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LAG Köln, Ur­teil vom 28.09.2010, 5 Sa 814/10

   
Schlagworte: Kündigung: Kündigungsverzicht
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Köln
Aktenzeichen: 5 Sa 814/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 28.09.2010
   
Leitsätze: Die Äußerung des Firmeninhabers, auch wenn es der Firma mal nicht so gut gehe, werde der Arbeitnehmer der "Letzte sein, der das Licht ausmache", kann nicht als vertragliche Kündigungsbeschränkung gewertet werden.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 23.04.2010, 1 Ca 8799/09
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 5 Sa 814/10

 

Te­nor:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Teil­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 23.04.2010 – 1 Ca 8799/09 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren um die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Be­en­di­gungskündi­gung, den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch so­wie ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner zusätz­li­chen Vergütung.

Die Be­klag­te er­bringt Trans­port­leis­tun­gen ins­be­son­de­re im Be­reich von Sand und Kies. Sie han­delt fer­ner mit Schuttgütern und de­po­niert die­se. Das Un­ter­neh­men wur­de im Jahr 2005 von dem im Ja­nu­ar 2009 ver­stor­be­nen Un­ter­neh­mer H ge­gründet.

Der am 05.09.1947 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger war nach sei­nen An­ga­ben in der Kla­ge­schrift seit dem 03.01.2005 bei der Be­klag­ten zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ver­dienst in Höhe von 3.500,00 € zuzüglich ei­ner Prämie in Höhe von 1 % des mo­nat­li­chen Um­sat­zes, ab­zu­rech­nen je­weils im Fol­ge­mo­nat und je­weils vor­ab ab­zu­rech­nen­den 1.500,00 € so­wie zuzüglich ei­nem Vor­teil für die Gewährung der pri­va­ten Nut­zung ei­nes Dienst­fahr­zeu­ges in Höhe von rund 615,00 € als An­ge­stell­ter beschäftigt.

Mit Wir­kung ab dem 20.03.2009 wur­de er von der Be­klag­ten zu de­ren Pro­ku­rist be­stellt.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger durch Schrei­ben vom 31.08.2009, dem Kläger am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen, zum Ab­lauf des 30.09.2009 und stell­te ihn zu­gleich mit so­for­ti­ger Wir­kung un­ter An­rech­nung noch of­fe­nen Ur­laubs von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei.

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Mit sei­ner am 18.09.2009 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die­se Kündi­gung ge­wandt und sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen be­gehrt so­wie ver­schie­de­ne Aus­kunfts- und Zah­lungs­ansprüche gel­tend ge­macht.

Da­zu hat der Kläger vor­ge­tra­gen, das Kündi­gungs­schutz­ge­setz sei an­wend­bar, da die Be­klag­te nach Aus­kunfts­er­tei­lung des Steu­er­be­ra­ters zur Lohn­steu­er­außen­prüfung und Be­richt vom 05.08.2009 ei­ne Zahl von fünf Ar­beit­neh­mern an­ge­ge­ben ha­be. Die Kündi­gung sei man­gels Vor­lie­gens drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se, die sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung ent­ge­genstünden, so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Durch sei­ne Be­stel­lung zum Pro­ku­ris­ten mit Wir­kung vom 20.03.2009 sei sein Ver­ant­wor­tungs­be­reich aus­ge­wei­tet wor­den, so­dass er ei­nen An­spruch auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Ge­halts­stei­ge­rung in Höhe von 3.000,00 € brut­to pro Mo­nat für sei­ne Pro­ku­ris­tentätig­keit be­an­spru­chen könne. Zu­dem ha­be er mit der Er­bin des Un­ter­neh­mens­gründers ei­ne Ab­spra­che ge­trof­fen, der zu­fol­ge sei­ne Tätig­keit als Pro­ku­rist an­ge­mes­sen ent­lohnt wer­den sol­le und ent­spre­chen­de Ge­halts­for­de­run­gen mit Rück­sicht auf die geschäft­li­che Si­tua­ti­on und die pri­va­te Be­las­tung der Er­bin ge­stun­det würden.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die schrift­li­che Kündi­gung vom 31.08.2009, zu­ge­gan­gen am sel­ben Tag, nicht zum 30.09.2009 auf­gelöst wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 30.09.2009 hin­aus fort­be­steht;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen über den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist hin­aus bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits wei­ter zu beschäfti­gen;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm ein an­ge­mes­se­nes zusätz­li­ches mo­nat­li­ches Ent­gelt für die Tätig­keit als Pro­ku­rist seit dem 20.03.2009 zu zah­len, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25.03.2009;

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn mo­nat­lich 615,44 € brut­to nebst Zin­sen zur Ab­gel­tung des Aus­falls der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten pri­va­ten Nut­zung des Dienst­wa­gens seit dem 01.09.2009 zu zah­len;

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm die Lohn­be­schei­ni­gung für den Mo­nat Ja­nu­ar 2009 zu er­tei­len;

7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, be­leg­te Aus­kunft über die im Mo­nat De­zem­ber 2008 er­ziel­ten Umsätze zu er­tei­len,

a. ggf. die Vollständig­keit und Rich­tig­keit der Aus­kunft an Ei­des statt zu ver­si­chern, 

b. an ihn ei­ne Prämie in Höhe von 1 % für den über 150.000,00 € hin­aus er­ziel­ten Um­satz für den Mo­nat De­zem­ber 2008 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25.12.2008 zu zah­len;

8. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, be­leg­te Aus­kunft über die im Mo­nat Ja­nu­ar 2009 er­ziel­ten Umsätze zu er­tei­len,

a. ggf. die Vollständig­keit und Rich­tig­keit der Aus­kunft an Ei­des statt zu ver­si­chern, 

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b. an ihn ei­ne Prämie in Höhe von 1 % für den über 150.000,00 € hin­aus er­ziel­ten Um­satz für den Mo­nat Ja­nu­ar 2009 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25.01.2009 zu zah­len;

9. hilfs­wei­se zu den Anträgen zu 1. bis 3., die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 29.400,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zur Ab­gel­tung von Ur­laub z zah­len;

10. hilfs­wei­se für den Fall der Be­gründet­heit der von der Be­klag­ten hilfs­wei­se erklärten Auf­rech­nung, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 15.025,57 € zu zah­len. 

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, die Kündi­gung sei wirk­sam. Zum Zeit­punkt der Kündi­gung ha­be sie nur drei Ar­beit­neh­mer beschäftigt, so­dass das Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht an­wend­bar sei. Die wei­te­ren For­de­run­gen des Klägers sei­en eben­falls un­be­gründet. Hilfs­wei­se wer­de in Höhe von 8.586,00 € die Auf­rech­nung erklärt. Die­ser Be­trag re­sul­tie­re dar­aus, dass sich bei ei­ner Lohn­steu­er­außen­prüfung er­ge­ben ha­be, dass der Kläger den Pri­vat­an­teil sei­nes Dienst­wa­gens nicht ord­nungs­gemäß ver­steu­ert ha­be, so­dass sie zu ei­ner Nach­zah­lung in die­ser Höhe her­an­ge­zo­gen wor­den sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat durch Teil­ur­teil vom 23.04.2010 über die Anträge zu 1, 2, 3 und 4 ent­schie­den und die­se ab­ge­wie­sen.

Der An­trag zu 1 – der Kündi­gungs­schutz­an­trag – sei un­be­gründet, denn das Kündi­gungs­schutz­ge­setz sei nicht an­wend­bar, da im Be­trieb der Be­klag­ten we­ni­ger als 10 Ar­beit­neh­mer beschäftigt sei­en und die Alt­fall­re­ge­lung des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG eben­falls nicht ein­grei­fe, weil der Kläger nicht dar­ge­legt ha­be, dass mehr als 5
Ar­beit­neh­mer zum Jah­res­wech­sel 2003/2004 beschäftigt ge­we­sen sei­en und zu­dem das Ar­beits­verhält­nis erst nach dem 31.12.2003 be­gon­nen ha­be.

Die Kündi­gung sei auch nicht nach den all­ge­mei­nen Be­stim­mun­gen der §§ 134, 138, 242, 612 a BGB, un­wirk­sam. Der An­trag zu 2 – der all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­an­trag sei un­zulässig. Der An­trag zu 3 – der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag – sei un­be­gründet, da das Ar­beits­verhält­nis durch die rechts­wirk­sa­me Kündi­gung zum 30.09.2009 be­en­det wor­den sei. Der An­trag zu 4 – der Zah­lungs­an­trag, ge­rich­tet auf ein an­ge­mes­se­nes zusätz­li­ches mo­nat­li­ches Ent­gelt für die Tätig­keit als Pro­ku­rist seit dem 20.03.2009 – sei eben­falls un­be­gründet, da aus der Er­tei­lung ei­ner Pro­ku­ra kein An­spruch auf ei­ne Vergütungs­erhöhung fol­ge.

Ge­gen die­ses Teil­ur­teil hat der Kläger form- und frist­ge­recht Be­ru­fung ein­ge­le­gen und be­gründen las­sen.

Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz sei an­wend­bar, da ei­ne Alt­fall­re­ge­lung vor­lie­ge. Denn der Kläger sei zwar for­mal Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten erst zum 03.01.2005 ge­wor­den, er sei je­doch fak­tisch für die ver­schie­de­nen Fir­men des Herrn S be­reits seit 1995 tätig ge­we­sen. Da es für die vor­an­ge­gan­ge­nen Tätig­kei­ten kei­ne schrift­li­chen Ar­beits­verträge ge­ge­ben ha­be, lie­ge die Dar­le­gungs- und Be­weis­last bei der Be­klag­ten, weil sie ge­gen die Pflich­ten aus dem Nach­weis­ge­setz ver­s­toßen ha­be. Die Auf­split­tung der ver­schie­de­nen Fir­men der Be­klag­ten und die un­ter­las­se­ne Er­tei­lung ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges führ­ten zu

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ei­ner Be­weis­ver­ei­te­lung durch die Be­klag­te. Un­ter Be­zug­nah­me auf die Han­dels­re­gis­ter­auszüge (Bl. 194, 195 d. A.) trägt der Kläger vor, er ha­be seit Ja­nu­ar 2002 für die K ge­ar­bei­tet. Zu­dem ha­be der In­ha­ber der Be­klag­ten dem Kläger be­reits anläss­lich ei­nes Gesprächs im No­vem­ber/De­zem­ber 2001 ge­sagt, dass wenn der Kläger noch­mals in die neue Fir­ma wech­seln würde, er auf je­den Fall si­cher sein könne, dass er hier sein Ein­kom­men bis zu Ren­te und darüber hin­aus ha­ben würde. Vor der Tätig­keit für die "K " sei der Kläger seit 1985 für die H tätig ge­we­sen. Zu­guns­ten des Klägers sei hier von ei­nem Be­triebsüber­gang aus­zu­ge­hen. Für die An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes in sei­ner Fas­sung vor dem 31.12.2003 sei zu berück­sich­ti­gen, dass auch für die K wohl min­des­tens ein wei­te­res Beschäfti­gungs­verhält­nis be­stan­den ha­ben wer­de, so­dass für die Un­ter­neh­mens­ge­samt­heit "K mehr als 5 Ar­beit­neh­mer tätig ge­we­sen sei­en. Et­wa im No­vem­ber/De­zem­ber 2001 ha­be der Erb­las­ser dem Kläger ge­sagt, dass – wenn der Kläger noch­mals in ei­ne neue Fir­ma wech­seln würde – er auf je­den Fall si­cher sein könne, dass er hier sein Ein­kom­men bis zu Ren­te und darüber hin­aus ha­ben würde. Im Übri­gen sei von ei­nem Be­triebsüber­gang aus­zu­ge­hen. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last sei ins­ge­samt auf die Be­klag­te ver­la­gert, weil die Be­klag­te ge­gen das Nach­weis­ge­setz ver­s­toßen ha­be. Dies gel­te so­wohl für die ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen wie auch für die Zahl der Beschäftig­ten.

Die Kündi­gung ver­s­toße darüber hin­aus ge­gen § 242 BGB. Denn der Kläger wie auch an­de­re Mit­ar­bei­ter sei­en gekündigt wor­den, weil sie nicht auf den vor­ge­schla­ge­nen Lohn­ver­zicht der mit den wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten der Be­klag­ten be­gründet wor­den sei, ein­ge­gan­gen sein. So sei die Zeu­gin Ul­ri­ke Be­cker zunächst eben­so wie der Kläger gekündigt wor­den, weil sie auf den vor­ge­schla­ge­nen Lohn­ver­zicht nicht ein­ge­gan­gen sei. Zwei Ta­ge später ha­be sich die Zeu­gin be­reit erklärt, doch zu den an­ge­bo­te­nen Kon­di­tio­nen zu ar­bei­ten und sei dar­auf­hin wie­der ein­ge­stellt wor­den. Dies könne nur als wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten ver­stan­den wer­den. Ent­we­der es wer­de be­triebs­be­dingt gekündigt, dann könne aber nicht zwei Ta­ge später der Gekündig­te er­neut ein­ge­stellt wer­den. Oder aber es bestünden eben kei­ne be­trieb­lich ver­an­lass­ten Gründe, Ar­beit­neh­mer zu ent­las­sen. Zwi­schen dem Kläger und dem Erb­las­ser sei ei­ne Kündi­gungs­be­schränkung ver­ab­re­det wor­den. Der Erb­las­ser ha­be dem Kläger auch anläss­lich ei­nes ge­mein­sa­men Ur­laubs der Ehe­leu­te F und S vom 26.03. bis 09.04.2002 ge­sagt, dass sich der Kläger kei­ne Sor­gen ma­chen müsse und dass auch dann, wenn es der Fir­ma ein­mal nicht mehr so gut ge­he, der Kläger in je­dem Fall der Letz­te sei, der das Licht aus­ma­che. Zu­dem sei auch ei­ne in­di­vi­du­al­ver­trag­li­che Kündi­gungs­frist von 6 Mo­na­ten schon im De­zem­ber 2001 läss­lich ei­nes Be­suchs im Haus von H be­spro­chen wor­den. Die als Zeu­gin be­nann­te Ehe­frau des Klägers wis­se von der Ab­spra­che zur 6-mo­na­ti­gen Kündi­gungs­frist, könne sich aber nicht ge­nau er­in­nern, ob dies auch In­halt des Gesprächs im De­zem­ber 2001 ge­we­sen sei. Je­den­falls ha­be Herr H sei­ner langjähri­gen Mit­ar­bei­te­rin, der Zeu­gin U , ge­genüber erwähnt, dass der Kläger nur mit Ab­lauf von 6 Mo­na­ten gekündigt wer­den könne. Zu wel­cher Ge­le­gen­heit Herr S dies mit Frau B be­spro­chen ha­be, wis­se der Kläger nicht. Er sei aber später von Frau B dar­auf an­ge­spro­chen wor­den.

Schriftsätz­lich hat der Kläger fer­ner vor­tra­gen las­sen (Be­ru­fungs­be­gründung S. 10 Bl. 192 d. A.), dass er mit Frau Schu­ma­cher anläss­lich ei­nes Gesprächs im Mai 2009 ei­ne zusätz­li­che Vergütung für sei­ne Pro­ku­ris­tentätig­keit ver­ab­re­det ha­be. Es sei nicht nach­voll­zieh­bar, war­um das Ar­beits­ge­richt auch dies­bezüglich da­von aus­ge­gan­gen sei, dass es sich bei der Zeu­gen­be­nen­nung um ei­nen Aus­for­schungs­be­weis han­de­le. We­gen Ver­s­toßes ge­gen das Nach­weis­ge­setz die durch die Be­klag­te könne die ver­ei­tel­te Be­weis­bar­keit nicht zu­las­ten des Klägers ge­hen.

Der Kläger be­an­tragt, 

un­ter Abände­rung des Teil­ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 23.04.2010 – 1 Ca 8799/09 

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die schrift­li­che Kündi­gung vom 31.08.2009, zu­ge­gan­gen am sel­ben Tag, nicht zum 30.09.2009 auf­gelöst wor­den ist,

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2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen über den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist hin­aus bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits wei­ter zu beschäfti­gen,

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein an­ge­mes­se­nes zusätz­li­ches Ent­gelt für die Tätig­keit als Pro­ku­rist seit dem 20.03.2009 zu zah­len, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25.03.2009.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. 

Die Be­klag­te trägt vor, der Kläger ha­be selbst vor­ge­tra­gen, dass nur 5 Ar­beit­neh­mer 

beschäftigt würden, so­dass we­der nach al­ter noch nach neu­er Rechts­la­ge das Kündi­gungs­schutz­ge­setz An­wen­dung fin­de. Die vom Kläger vor­ge­tra­ge­nen an­geb­li­chen Ver­ein­ba­run­gen würden be­strit­ten. Der Kläger sei nach sei­ner Be­stel­lung zum Pro­ku­ris­ten weit­ge­hend untätig ge­blie­ben, so­dass In­sol­venz ge­droht ha­be. Zur Ab­wen­dung der In­sol­venz sei­en Vergütungs­re­du­zie­run­gen un­umgäng­lich ge­wor­den. Da der Kläger hier­auf nicht ein­ge­gan­gen sei, sei die frist­ge­rech­te Kündi­gung aus­ge­spro­chen wor­den. Ein zusätz­li­cher Vergütungs­an­spruch für die Er­tei­lung der Pro­ku­ra be­ste­he nicht und sei auch nicht ver­ein­bart wor­den.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf den Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung ist in der Sa­che nicht be­gründet. Zu Recht und mit zu­tref­fen­den Erwägun­gen hat das Ar­beits­ge­richt die Ansprüche, die Ge­gen­stand des Teil­ur­teils wa­ren, ab­ge­wie­sen. Auf die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts wird Be­zug ge­nom­men. Zur Un­ter­strei­chung und im Hin­blick auf das zweit­in­stanz­li­che Vor­brin­gen der Par­tei­en ist Fol­gen­des fest­zu­hal­ten.

I. Der An­trag zu 1, der Kündi­gungs­schutz­an­trag ist un­be­gründet. Die aus­ge­spro­che­ne frist­ge­rech­te Kündi­gung ist rechts­wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis zum 30.09.2009 auf­gelöst.

II. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ist auf den vor­lie­gen­den Fall nicht an­wend­bar. Nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG fin­det es kei­ne An­wen­dung auf Be­trie­be, in de­nen in der Re­gel 10 oder we­ni­ger Ar­beit­neh­mer beschäftigt wer­den.

Der Kläger selbst geht nicht da­von aus, dass die­se Vor­aus­set­zung er­reicht wäre. Er ver­tritt die Auf­fas­sung, dass das Kündi­gungs­schutz­ge­setz auf­grund der Alt­fall­re­ge­lung in § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG An­wen­dung fin­de.

Vor­aus­set­zung hierfür wäre je­doch, dass nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG mehr als 5 Ar­beit­neh­mer beschäftigt wären und das Ar­beits­verhält­nis vor dem 31.12.2003 be­gon­nen hätte.

An bei­den Vor­aus­set­zun­gen man­gelt es. 

Schon nach dem erst­in­stanz­li­chen Vor­trag des Klägers sind 5, aber eben nicht mehr als 5 Ar­beit­neh­mer beschäftigt ge­we­sen.

Ab­ge­se­hen da­von, dass die Be­klag­te ei­ne ge­rin­ge­re Beschäftig­ten­zahl vor­ge­tra­gen hat, fehlt es an jeg­li­cher Kon­kre­ti­sie­rung, wel­che Ar­beit­neh­mer durch­ge­hend seit 2003 bei der

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Be­klag­ten beschäftigt ge­we­sen sein sol­len.

Auch bei Zu­sam­men­rech­nung der Beschäftig­ten der Fir­ma M und der Be­klag­ten er­gibt sich nach den Dar­le­gun­gen des Klägers in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt am 28.09.2010 kei­ne Beschäftig­ten­zahl von re­gelmäßig mehr als 5 Ar­beit­neh­mern. Der Kläger hat die Ge­samt­beschäftig­ten­zahl un­ter Ein­schluss der bei­den Geschäftsführer/Geschäftsführe­rin mit 7 an­ge­ge­ben, so­dass nach Ab­zug der bei­den Geschäftsführer/Geschäftsführe­rin nur 5 Ar­beit­neh­mer ver­blei­ben. Selbst die­se konn­ten nicht al­le na­ment­lich be­zeich­net wer­den, ab­ge­se­hen da­von, dass die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb ver­schie­de­ne Un­ter­neh­men nicht dar­ge­legt wur­den (sie­he hier­zu BAG, Ur­teil vom 12.11.1998 – 2 AZR 459/97, NZA 1999, Sei­te 590 ff; Er­fur­ter Kom­men­tar/Kiel, 10. Auf­la­ge, § 23 KSchG Rand­num­mer 5 mit um­fang­rei­chen Nach­wei­sen aus Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur).

Die Be­weis­last für die Vor­aus­set­zun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes und da­mit für die Zahl der Beschäftig­ten liegt beim Ar­beit­neh­mer. Ei­ne Um­keh­rung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last we­gen der vom Kläger be­haup­te­ten Verstöße ge­gen das Nach­weis­ge­setz kommt schon des­halb nicht in Be­tracht, weil nach dem Nach­weis­ge­setz zu er­tei­len­den schrift­li­chen Ar­beits­nach­weis die Zahl der Beschäftig­ten nicht auf­zu­neh­men ist, so­dass auch bei kor­rekt er­teil­tem Ar­beits­nach­weis der Kläger die an­de­ren beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer aus dem Ar­beits­nach­weis nicht hätte er­se­hen können, son­dern un­abhängig hier­von kon­kret hätte an­ge­ben müssen.

Un­abhängig vom Vor­her­ge­sag­ten ist die Alt­fall­re­ge­lung des § 23 Abs. 1 Nr. 2 KSchG auch des­halb nicht an­wend­bar, weil das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten nach den An­ga­ben, die der Kläger selbst in der Kla­ge­schrift ge­macht hat, erst im Jah­re 2005 be­gon­nen hat.

Auf ei­nen Be­triebsüber­gang gemäß § 613 a BGB kann sich der Kläger nicht be­ru­fen. Es ist, auch nach den Be­kun­dun­gen der Par­tei­en im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt am 28.09.2010 un­strei­tig, dass die Fir­ma Dr. M und die Be­klag­te zwei un­ter­schied­li­che und ne­ben­ein­an­der exis­tie­ren­de Un­ter­neh­men sind, die ver­schie­de­ne Geschäfts­ge­genstände ha­ben. Während die Fir­ma Dr. M ei­ne Pro­duk­ti­ons­un­ter­neh­mung ist, die sich mit dem Ab­bau und der Be­ar­bei­tung von Sand und Kies beschäftigt, ist die Be­klag­te ei­ne Un­ter­neh­mung, die Trans­port­leis­tun­gen ins­be­son­de­re im Be­reich Sand und Kies er­bringt. Von ei­nem Be­triebsüber­gang kann da­her nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ist da­her aus meh­re­ren un­abhängig von­ein­an­der be­ste­hen­den Gründen auf das vor­lie­gen­de Ar­beits­verhält­nis nicht an­wend­bar.

2. Von ei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­be­schränkung kann nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Die vom Kläger be­haup­te­te Äußerung des Herrn Schu­ma­cher in den Jah­ren 2001 und 2002, der Kläger könne si­cher sein, falls er noch­mals in ei­ne neue Fir­ma wech­seln würde, dass sein Ein­kom­men bis zur Ren­te und darüber hin­aus si­cher sein wer­de, hat kei­ne recht­lich ver­bind­li­che Qua­lität.

Der Äußerung kann, wenn sie denn getätigt wor­den sein soll­te, was die Be­klag­te be­strei­tet, kei­ne kon­kre­te hin­rei­chend be­stimm­te Kündi­gungs­be­schränkung ent­nom­men wer­den. We­der der In­halt ei­ner sol­chen Kündi­gungs­be­schränkung noch die Reich­wei­te sind da­mit fest­ge­legt. Es man­gelt an jeg­li­cher Dar­le­gung, wel­che Art von Kündi­gung und für wel­chen Zeit­raum aus­ge­schlos­sen ge­we­sen sein soll. Da die Aus­sa­ge zu­dem in den Jah­ren 2001 und 2002 er­folgt sein soll, kann sie nicht auf ein Ar­beits­verhält­nis be­zo­gen wer­den, dass zum Zeit­punkt die­ser be­haup­te­ten Äußerun­gen noch gar nicht be­stand, son­dern erst fast 3 Jah­re später be­gründet wur­de. Ei­ne Be­weis­last­um­kehr kommt auch dies­bezüglich nicht in Be­tracht, weil un­abhängig von al­len an­de­ren Zwei­fels­fra­gen dafür er­for­der­lich wäre, dass sich aus dem Vor­trag des Klägers er­ge­ben würde, dass ei­ne ver­bind­li­che und mit kon­kre­tem

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In­halt gefüll­te Kündi­gungs­be­schränkung je­den­falls münd­lich ver­ein­bart wor­den wäre. Ge­nau dies kann dem Vor­trag des Klägers je­doch nicht ent­nom­men wer­den.

Un­abhängig hier­von spre­chen auch die vom Kläger an­geführ­ten Gesprächs­si­tua­tio­nen durch­grei­fend ge­gen ei­nen für ei­ne rechts­ver­bind­li­che Zu­sa­ge er­for­der­li­chen Rechts­bin­dungs­wil­len. Denn bei­de Gesprächs­si­tua­tio­nen – so­wohl das ge­mein­sa­me Abend­es­sen der Ehe­leu­te als auch der ge­mein­sa­me Ur­laub – un­ter­strei­chen, dass es sich
nicht um geschäft­li­che Ver­trags­ver­hand­lungs­ter­mi­ne han­del­te, son­dern um pri­va­te, freund­schaft­li­che Zu­sam­menkünf­te.

Die vom Kläger be­haup­te­ten Äußerun­gen können aus all die­sen Gründen nur als all­ge­mei­ne Wohl­wol­lensäußerun­gen be­wer­tet, die er­kenn­bar kei­nen Rechts­bin­dungs­wil­len im Hin­blick auf kon­kret be­ab­sich­tig­te Rechts­fol­gen zum In­halt hat­ten.

Von ei­ner kon­kre­ten Kündi­gungs­be­schränkung kann da­her schon nach dem Vor­trag des Klägers nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

3. Die Kündi­gung ist auch nicht we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen Treu und Glau­ben gemäß § 242 BGB rechts­un­wirk­sam. Sie ist ins­be­son­de­re nicht, wie der Kläger meint, we­gen ei­nes wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens als rechts­un­wirk­sam zu wer­ten. Aus­gangs­punkt ist die auch vom Kläger nicht be­strit­te­ne ne­ga­ti­ve fi­nan­zi­el­le Ent­wick­lung der Be­klag­ten, die die Be­klag­te an den Rand der In­sol­venz geführt hat. An­ge­sichts des­sen ist es we­der wi­dersprüchlich noch treu­wid­rig, von den Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern im Rah­men ei­ner Sa­nie­rung ei­nen teil­wei­sen Ver­zicht auf Ge­halts­be­stand­tei­le zu er­bit­ten. Dies konn­te auch von dem über­durch­schnitt­lich be­zahl­ten Kläger er­war­tet wer­den. Es war da­her nicht wi­dersprüchlich, son­dern im Ge­gen­teil kon­se­quent, wenn die Be­klag­te nur die­je­ni­gen Mit­ar­bei­ter wei­ter beschäftigt hat, die zum Zwe­cke der Sa­nie­rung des Un­ter­neh­mens zu ei­ner Ge­halts­re­du­zie­rung be­reit wa­ren.

Da­her kann ei­ne Treu­wid­rig­keit zu Las­ten des Klägers, der ei­ne sol­che Be­reit­schaft zur Ge­halts­re­du­zie­rung nicht ver­bind­lich erklärt hat, nicht an­ge­nom­men wer­den.

Die Kündi­gung schei­tert da­her nicht an § 242 BGB. 

4. Sch­ließlich ist die Kündi­gungs­frist zu­tref­fend gemäß § 622 Abs. 1 BGB mit Ab­lauf des 30.09.2009 be­rech­net wor­den.

Ei­ne verlänger­te Kündi­gungs­frist we­gen der Vor­beschäfti­gung des Klägers bei ver­schie­de­nen an­de­ren Un­ter­neh­men kam nicht in Be­tracht. Aus den be­reits dar­ge­leg­ten Gründen kann nicht von ei­nem Be­triebsüber­gang gemäß § 613 a BGB aus­ge­gan­gen wer­den, so­dass sich ei­ne verlänger­te Kündi­gungs­frist nicht aus ei­nem Be­triebsüber­gang er­ge­ben konn­te.

Auch ei­ne ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung ei­ner Kündi­gungs­frist von 6 Mo­na­ten ist nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­tan. Be­reits das Ar­beits­ge­richt hat­te in sei­nem Ur­teil zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der dies­bezügli­che Vor­trag des Klägers, es sei ei­ne 6-mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist ver­ein­bart wor­den, oh­ne ein­las­sungsfähi­gen Tat­sa­chen­vor­trag und da­her un­sub­stan­ti­iert sei. Die vom Kläger be­nann­ten Zeu­gin­nen sei­en nicht zu ver­neh­men, weil dies auf ei­nen Aus­for­schungs­be­weis hin­aus­lau­fe. Trotz die­ses ein­deu­ti­gen ge­richt­li­chen Hin­wei­ses im erst­in­stanz­li­chen Ur­teil hat der Kläger in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung kei­nen Vor­trag zu lie­fern ver­mocht, der sein Vor­brin­gen im Sin­ne ei­nes sub­stan­ti­ier­ten Tat­sa­chen­vor­tra­ges schlüssig ge­macht hätte.

Schon nach dem ei­ge­nen Vor­trag des Klägers sind we­der die be­nann­te Zeu­gin B noch die be­nann­te Zeu­gin F bei dem Gespräch an­we­send ge­we­sen, in dem Herr S dem Kläger ei­ne

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6-mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist zu­ge­sagt ha­ben soll. Es fehlt darüber hin­aus an jeg­li­chem Vor­trag, wann ge­nau, in wel­cher Gesprächs­si­tua­ti­on und mit wel­chen Wor­ten Herr Schu­ma­cher dem Kläger ei­ne sol­che 6-mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist zu­ge­sagt ha­ben soll. Der Kläger hat zu­dem kei­ne schlüssi­ge Erklärung dafür zu lie­fern ver­mocht, wes­halb er in­so­weit nicht auf ei­ne schrift­li­che Fi­xie­rung ge­drängt hat, ob­wohl er als späte­rer Pro­ku­rist und fer­ner als Geschäftsführer der Fir­ma M aus­rei­chend geschäfts­er­fah­ren sein muss­te, um zu wis­sen, dass zu Be­weis­zwe­cken ei­ne schrift­li­che Fi­xie­rung ge­bo­ten war. Im Vor­trag des Klägers in der Kla­ge­schrift (S. 7/ Bl. 7 d. Ak­te) lässt sich nicht ein­mal mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit ent­neh­men, dass und wann ge­nau ei­ne kon­kre­te Frist be­spro­chen wor­den ist. Die Be­haup­tung, Herr Schu­ma­cher ha­be dem Kläger ge­sagt, im Not­fall sei er der Letz­te, der in der Kölner Bag­ge­rei das Licht aus­ma­che, ist je­den­falls nicht ge­eig­net, dar­aus kon­kret ei­ne 6-mo­na­ti­ge Kündi­gungs­frist­ver­ein­ba­rung ab­zu­lei­ten.

Ins­ge­samt ist das Ar­beits­verhält­nis da­her durch die Kündi­gung der Be­klag­ten rechts­wirk­sam zum 30.09.2009 be­en­det wor­den.

II. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag konn­te kei­nen Er­folg ha­ben, da das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung rechts­wirk­sam zum 30.09.2009 auf­gelöst wur­de.

III. Der Zah­lungs­an­trag hat­te eben­falls kei­nen Er­folg. Er ist un­zulässig, im Übri­gen un­be­gründet.

a. Die Un­zulässig­keit folgt be­reits dar­aus, dass kein kon­kre­ter Zah­lungs­an­trag ge­stellt wor­den ist. Dies wi­der­spricht § 253 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.

b. Un­abhängig da­von ist der Zah­lungs­an­spruch auch un­be­gründet. Denn ei­ne ver­bind­li­che Ver­ein­ba­rung über ei­ne zusätz­li­che Vergütung anläss­lich der Be­stel­lung zum Pro­ku­ris­ten ist schon nach dem Vor­trag des Klägers nicht ge­ge­ben.

Da ge­setz­lich ein zusätz­li­cher Vergütungs­an­spruch bei Er­tei­lung der Pro­ku­ra nicht vor­ge­se­hen ist, konn­te ein sol­cher An­spruch nur ent­ste­hen, wenn es ei­ne kon­kre­te ver­trag­li­che Zu­sa­ge der Be­klag­ten gab.

Ei­ne sol­che liegt je­doch nicht vor, weil es schon nach dem Vor­trag des Klägers an der Ei­ni­gung auf ei­ne kon­kre­te Sum­me fehlt. Nach dem Vor­trag des Klägers, auch in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt am 28.09.2010 ist, wenn man die Rich­tig­keit die­ses Vor­tra­ges un­ter­stellt, le­dig­lich ein Rah­men be­spro­chen wor­den. Ei­ne kon­kre­te fi­xe Mehr­vergütung ist hin­ge­gen nicht fest­ge­legt wor­den. Dem ent­spricht es auch, dass der Kläger kei­nen kon­kre­ten Zah­lungs­an­trag ge­stellt hat, son­dern sei­nen An­trag auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Vergütung ge­rich­tet hat. Ei­ne sol­che kon­kre­te Sum­me hätte aber ver­ein­bart wer­den müssen, um ei­ne ver­bind­li­che Ei­ni­gung an­neh­men zu können.

Es kommt hin­zu, dass der Kläger erklärt hat, übli­cher­wei­se sei­en münd­li­che Ab­ma­chun­gen per Hand­schlag be­sie­gelt wor­den. Die Ab­spra­che mit der Geschäftsführe­rin Frau S bezüglich der zusätz­li­chen Vergütung für die Pro­ku­ra sei aber nicht per Hand­schlag be­sie­gelt wor­den. Dies un­ter­streicht, dass es sich bei der vom Kläger be­haup­te­ten Erklärung al­len­falls um Ab­sichts­erklärun­gen han­del­te, nicht aber um die kon­kre­te Ver­ein­ba­rung ei­ner ge­nau de­fi­nier­ten zusätz­li­chen Vergütung. Ei­ne kon­kre­te Ei­ni­gung über ei­ne be­stimm­te Mehr­vergütungs­sum­me ist da­her nicht zu­stan­de ge­kom­men.

Des­halb war auch der Zah­lungs­an­spruch des Klägers un­be­gründet. 

IV. Ins­ge­samt hat­te die Be­ru­fung des Klägers kei­nen Er­folg und muss­te mit der Kos­ten­fol­ge des § 97 Abs. 1 ZPO zurück­ge­wie­sen wer­den.

Die Re­vi­si­on konn­te nicht zu­ge­las­sen wer­den, da die Rechts­sa­che kei­ne 

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rechts­grundsätz­li­che Be­deu­tung hat­te und auch kein Fall von Di­ver­genz vor­lag.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist kein wei­te­res Rechts­mit­tel ge­ge­ben. Hin­sicht­lich ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf die in § 72 a ArbGG ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen Be­zug ge­nom­men.

Dr. Grie­se

Haas

Reu­ber

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