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BAG, Ur­teil vom 22.04.1998, 5 AZR 92/97

   
Schlagworte: Arbeitnehmer, Arbeitsvertrag, Freie Mitarbeit, Scheinselbständigkeit
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 92/97
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 22.04.1998
   
Leitsätze: 1. Ein Dauerarbeitsverhältnis kann auch dann entstehen, wenn die einzelnen Einsätze jeweils vorher verabredet werden. Das setzt aber voraus, daß der Arbeitnehmer häufig und über einen längeren Zeitraum herangezogen wird, er von seinem Ablehnungsrecht regelmäßig keinen Gebrauch macht und er darauf vertrauen kann, auch in Zukunft herangezogen zu werden. Ein Zeitraum von bis zu sechs Monaten reicht dazu im Regelfall nicht aus.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin
Landesarbeitsgericht Berlin
   


5 AZR 92/97
14 Sa 15/96 Ber­lin

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

22. April 1998

Clo­bes, Amts­in­spek­tor

als Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

Ur­teil

In Sa­chen

pp.


hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts am 22. April 1998 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Grie­be­ling, die Rich­ter Dr. Rei­ne­cke und Kreft so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ackert und An­thes für Recht er­kannt:
 


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1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 21. No­vem­ber 1996 - 14 Sa 15/96 - wird zurück­ge­wie­sen.


2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht.


Der Kläger ist seit April 1993 bei dem be­klag­ten Sen­der als Ka­me­raas­sis­tent beschäftigt. Er ar­bei­te­te je­weils mit ei­nem Ka­me­ra­mann zu­sam­men, der ihm ge­genüber wei­sungs­be­fugt war. Der Sen­der beschäftig­te zehn Ka­me­raas­sis­ten­ten als Ar­beit­neh­mer. Darüber hin­aus setzt er ständig „freie" Ka­me­raas­sis­ten­ten ein, die aus ei­nem so­ge­nann­ten Pool von et­wa 30 bis 40 Ka­me­raas­sis­ten­ten aus­gewählt wer­den. Die­se sieht der Be­klag­te als freie Mit­ar­bei­ter an. Er wen­det auf sie die Ta­rif­verträge für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen des SFB an. Da­zu gehört auch der Kläger.


Der Be­klag­te stellt - teils vor, teils nach den Einsätzen, teil­wei­se auch während der Ein­satz­zeit - „Ver­pflich­tungs­schei­ne - Ho­no­rar­verträge" aus, in de­nen die Zahl der Einsätze, die Pro­duk­ti­on/Sen­dung, die Ein­satz­ta­ge und die Vergütung pro Ar­beits­tag an­ge­ge­ben sind. Die­se wur­den dann je­weils vom Kläger un­ter­schrie­ben. Der In­halt der zu­vor über die Einsätze geführ­ten Te­le­fon­gespräche ist strei­tig. Von den mo­nat­li­chen Ho­no­ra­ren wer­den die Ar­beit­neh­mer­beiträge zur Ren­ten-, Kran­ken-, Ar­beits­lo­sen- und Pfle­ge­ver­si­che­rung ab­ge­zo­gen. Ur­laub wird je­weils auf An­trag schrift­lich er­teilt.

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Vom 1. April 1993 bis zum 20. Ja­nu­ar 1995 war der Kläger wie folgt ein­ge­setzt (An­zahl der Ein­satz­ta­ge pro Mo­nat):  

 

  1993  1994  1995 
Ja­nu­ar   18 15 
Fe­bru­ar   17
März   19  
April 19 16  
Mai 22 22  
Ju­ni 7 -  
Ju­li 5 -  
Au­gust 18 24  
Sep­tem­ber 19 17  
Ok­to­ber 2 15  
No­vem­ber - 20  
De­zem­ber 18 10  
ge­samt 110 178   

Im Ok­to­ber 1994 hat­te der Kläger fünf Ta­ge Ur­laub. Vor­her hat­te der Kläger Ur­laubs­ansprüche nicht gel­tend ge­macht.


Im Fe­bru­ar 1995 wur­de ein mit „Pro­gno­se­ver­fah­ren für freie Mit­ar­bei­ter" über­schrie­be­ner Ak­ten­ver­merk des Be­klag­ten be­kannt, der wie folgt lau­tet:

1. Die ge­sam­te An­zahl der Ar­beits-/Ein­satz­ta­ge (net­to, d. h. oh­ne Ur­laubs­ta­ge und Pau­sen) darf 90 im Ka­len­der­jahr nicht über­schrei­ten.

2. Die ge­sam­te Dau­er der Ein­satz­ta­ge (net­to, d. h. oh­ne Ur­laubs­ta­ge und Pau­sen) darf 8,5 Mo­na­te im Ka­len­der­jahr nicht über­schrei­ten.

3. Die ge­sam­te Dau­er der Ein­satz­ta­ge (brut­to, d. h. ein­sch­ließlich Ur­laub oh­ne Pau­sen) darf 10 Mo­na­te im Ka­len­der­jahr nicht über­schrei­ten.

4. Die Pau­se pro Ka­len­der­jahr beträgt min­des­tens zwei vol­le Ka­len­der­mo­na­te....

5. Ei­ne Pau­se von min­des­tens ei­nem Ka­len­der­mo­nat ist spätes­tens nach sechs Mo­na­ten Ein­satz zu neh­men.


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6. Die ta­rif­li­chen Ur­laubs­ta­ge (Ta­rif­ver­trag für auf Pro­duk­ti­ons­dau­er Beschäftig­te und Ta­rif­ver­trag für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen - TVaäP) be­tra­gen pro Ka­len­der­jahr 29 oder 31 Ar­beits­ta­ge. Sie wer­den nicht auf die Pau­sen an­ge­rech­net.


Mit der am 15. Fe­bru­ar 1995 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 3. März 1995 zu­ge­stell­ten Kla­ge be­gehrt der Kläger die Fest­stel­lung, in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­klag­ten zu ste­hen. Der Kläger wur­de auch nach Kla­ge­er­he­bung wei­ter beschäftigt. Im ers­ten Halb­jahr 1996 war er im Ja­nu­ar an 23 Ta­gen, im Fe­bru­ar an 25 Ta­gen, im März an 22 Ta­gen, im April an 13 Ta­gen und im Ju­ni an 10 Ta­gen ein­ge­setzt.


Der Kläger hat vor­ge­tra­gen: Bis En­de 1994 ha­be die Dis­patche­rin und de­ren Ver­tre­ter die Ka­me­raas­sis­ten­ten an­ge­ru­fen und ih­nen je­weils nur mit­ge­teilt, daß und wel­che Einsätze fest­ge­legt sei­en. Erst für die Zeit ab 1995 ha­be die Be­klag­te die Dis­patche­rin an­ge­wie­sen, die Ka­me­raas­sis­ten­ten zusätz­lich zu fra­gen, ob den Einsätzen ir­gend­wel­che Hin­der­nis­se ent­ge­genstünden. Von den zehn fest­an­ge­stell­ten Ka­me­raas­sis­ten­ten würden fünf re­gelmäßig ähn­lich wie Ka­me­ramänner beschäftigt. Die rest­li­chen fünf fest­an­ge­stell­ten Ka­me­raas­sis­ten­ten reich­ten zur Durchführung der Pro­duk­ti­on nicht aus. Des­halb müsse der Be­klag­te re­gelmäßig auf die „frei­en" Ka­me­raas­sis­ten­ten zurück­grei­fen. Der Be­klag­te sei auf die­se an­ge­wie­sen. Der Kläger hat be­an­tragt


fest­zu­stel­len, daß er sich beim Be­klag­ten in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis be­fin­det.


Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, der Kläger sei frei­er Mit­ar­bei­ter. Er hat vor­ge­tra­gen: Er set­ze pro Tag et­wa 20 Teams ein, be­ste­hend aus je ei­nem Ka­me­ra­mann und ei­nem Ka­me­raas­sis­ten­ten.

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Ins­ge­samt beschäfti­ge er 27 Ka­me­ramänner, von de­nen aber nur 20 pro Tag bei ihm in ih­rer ei­gent­li­chen Funk­ti­on zum Ein­satz kämen. Ne­ben den zehn fest­an­ge­stell­ten Ka­me­raas­sis­ten­ten benöti­ge er da­her zehn wei­te­re, um die Einsätze ab­de­cken zu können. Für die­se zehn wei­te­ren Ka­me­raas­sis­ten­ten ste­he ihm ein Pool von zir­ka 40 frei­en Ka­me­raas­sis­ten­ten zur Verfügung, der sich aus den Ab­sol­ven­ten der ent­spre­chen­den Fach­schu­len re­kru­tie­re und sich über­dies jähr­lich ver­größere. Im Jah­re 1996 sei­en die Einsätze zurück­ge­gan­gen auf durch­schnitt­lich 6,32 freie Ka­me­raas­sis­ten­ten pro Tag.


Zu den je­wei­li­gen Einsätzen der frei­en Ka­me­raas­sis­ten­ten kom­me es wie folgt: Die Dis­patche­rin be­gin­ne 14 Ta­ge vor dem vor­ge­se­he­nen Ein­satz mit der Auf­stel­lung von Dienst­plänen. Sie set­ze zunächst für die fest­an­ge­stell­ten Ka­me­raas­sis­ten­ten Zeit und Art der Tätig­keit fest. Da­mit sei­en aber noch nicht al­le Einsätze ab­ge­deckt. Sie ma­che sich da­her dar­an, für die übri­gen Einsätze Per­so­nen aus dem Kreis der frei­en Mit­ar­bei­ter zu fin­den, in­dem sie ver­su­che, sich mit die­sen der Rei­he nach te­le­fo­nisch in Ver­bin­dung zu set­zen, bis sie ei­nen die­ser Mit­ar­bei­ter er­rei­che. Im Er­folgs­fall un­ter­brei­te sie Vor­schläge für die Einsätze. Erst wenn der Mit­ar­bei­ter ein­ver­stan­den sei, set­ze sie ihn in den Dienst­plan ein. Es kom­me nicht sel­ten vor, daß sie bei die­sen Bemühun­gen zunächst nicht er­folg­reich sei, sei es, daß die Mit­ar­bei­ter te­le­fo­nisch nicht er­reich­bar sei­en, sei es, daß sie An­ge­bo­te nicht an­neh­men woll­ten. Auch bis En­de 1994 ha­be es kei­ne hier­von ab­wei­chen­de Dis­po­si­ti­ons­pra­xis ge­ge­ben. Da­mit wer­de nicht über die Ar­beits­leis­tung der frei­en Mit­ar­bei­ter verfügt. Ih­nen wer­de kei­ne Ar­beit zu­ge­wie­sen. Viel­mehr wer­de je­der Ein­satz­ter­min zu­vor aus­ge­han­delt. Der Kläger sei nicht ver­pflich­tet, ihm an­ge­bo­te­ne Auf­träge an­zu­neh­men. Wenn er ab­leh­ne, entstünden ihm da­durch kei­ne Nach­tei­le.
 


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Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten blieb er­folg­los. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te sei­nen Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe:


Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist nicht be­gründet. Der Kläger steht in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt.


A. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, daß Ka­me­raas­sis­ten­ten wie der Kläger Ar­beit­neh­mer sind.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist von den Grundsätzen aus­ge­gan­gen, die der Se­nat zur Ab­gren­zung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses von dem Rechts­verhält­nis ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ters auf­ge­stellt hat. Bei­de un­ter­schei­den sich durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te be­fin­det.


Der Ar­beit­neh­mer un­ter­liegt dem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers und ist in des­sen Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert. Das auf dem Ar­beits­ver­trag be­ru­hen­de Wei­sungs­recht ist we­sent­li­cher Be­stand­teil ei­nes je­den Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Grad der persönli­chen Abhängig­keit hängt auch von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab. Es gibt ei­ne Rei­he von Tätig­kei­ten, die so­wohl im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses als auch im Rah­men ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses er­bracht wer­den können. Um­ge­kehrt gibt es Tätig­kei­ten, die nach ih­rer Art oder Or­ga­ni­sa­ti­on nur im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses aus­geübt wer­den können. Das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses kann al­so aus Art oder Or­ga­ni­sa­ti­on der Tätig­keit fol­gen.
 


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Der je­wei­li­ge Ver­trags­typ er­gibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt. Wi­der­spre­chen sich Ver­ein­ba­run­gen und tatsächli­che Durchführung, so ist letz­te­re maßge­bend. Ins­ge­samt kommt es für die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, wel­ches Rechts­verhält­nis im kon­kre­ten Fall vor­liegt, auf ei­ne Ge­samtwürdi­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les an.


II. Die­se Grundsätze sind auch im Be­reich Funk und Fern­se­hen maßge­bend. In die­sem Be­reich ist zu un­ter­schei­den zwi­schen pro­gramm­ge­stal­ten­den Tätig­kei­ten und sol­chen, bei de­nen der Zu­sam­men­hang mit der Pro­gramm­ge­stal­tung fehlt. Hin­sicht­lich der nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den, aber rund­funk- und fern­seh­ty­pi­schen Mit­ar­beit an Sen­dun­gen hat der Se­nat mehr­fach aus­ge­spro­chen, daß sich die­se in der Re­gel nur im Rah­men von Ar­beits­verhält­nis­sen durchführen läßt (vgl. BAG Ur­teil vom 30. No­vem­ber 1994 - 5 AZR 704/93 - BA­GE 78, 343 = AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängig­keit). Denn die­se Mit­ar­bei­ter sind weit­ge­hend wei­sungs­ge­bun­den; sie können nicht im we­sent­li­chen frei ih­re Tätig­keit ge­stal­ten.


Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten hat die Auf­stel­lung von Dienst­plänen für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft von pro­gramm­ge­stal­ten­den und nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern ver­schie­de­ne Be­deu­tung. Bei den pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern han­delt es sich um ein ge­wich­ti­ges In­diz für ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung. Das heißt, die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft die­ses Per­so­nen­krei­ses ist ge­ra­de dann zu be­ja­hen, wenn der Sen­der durch die ein­sei­ti­ge Auf­stel­lung von Dienst­plänen ein Wei­sungs­recht hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit ausübt. Bei der nicht pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­beit han­delt es sich da­ge­gen nur um ein - zusätz­li­ches - In­diz von ge­rin­ge­rer Be­deu­tung. We­sent­lich ist hier die Art der zu ver­rich­ten­den Tätig­keit. Die Dis­po­si­ti­ons­pra­xis, al­so die Art und Wei­se, wie es zu den ein­zel­nen Ein-
 


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sätzen kommt, kann hier ins­be­son­de­re für die Prüfung Be­deu­tung ge­win­nen, ob es sich um ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis han­delt oder aber um meh­re­re be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se.

III. Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen ist der Kläger Ar­beit­neh­mer. Das er­gibt sich bei ihm be­reits aus der Art sei­ner Tätig­keit. Es han­delt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten um fern­seh­ty­pi­sche Mit­ar­beit. Der Um­stand, daß glei­che oder ähn­li­che Tätig­kei­ten auch außer­halb von Rund­funk und Fern­se­hen vor­kom­men, ändert dar­an nichts. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, gehört der Kläger als Ka­me­raas­sis­tent nicht zu den pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern. Ka­me­raas­sis­ten­ten gehören viel­mehr zum be­triebs­tech­ni­schen Per­so­nal. Sie sind fest in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Sen­ders ein­ge­bun­den und ha­ben - was auch der Be­klag­te nicht be­strei­tet - die Wei­sun­gen der Ka­me­ra­leu­te und ge­ge­be­nen­falls von Re­dak­teu­ren und Re­gis­seu­ren zu be­fol­gen. Bei den ein­zel­nen Einsätzen sind sie ge­nau­so wei­sungs­ge­bun­den wie die fest­an­ge­stell­ten Ka­me­raas­sis­ten­ten. Sie üben Hilfs­diens­te und da­mit ei­ne eher un­ter­ge­ord­ne­te Tätig­keit aus, die kei­nen nen­nens­wer­ten ei­ge­nen Ge­stal­tungs­spiel­raum zuläßt (vgl. BAG Ur­teil vom 16. Ju­li 1997 - 5 AZR 312/96 - zur Veröffent­li­chung in der Fach­pres­se vor­ge­se­hen). Be­son­de­re Umstände, die es möglich er­schei­nen las­sen könn­ten, daß die je­wei­li­ge Tätig­keit des Klägers als Ka­me­raas­sis­tent in Form von frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­sen er­folg­te, lie­gen nicht vor.


B. Der Kläger steht in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis. Es kann da­hin­ste­hen, ob zwi­schen den Par­tei­en oh­ne­hin be­reits ein Dau­er­ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men ist, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, oder aber je­weils nur be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se. Im ers­te­ren Fall be­steht
 


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das Ar­beits­verhält­nis schon des­halb fort, weil es nicht gekündigt wor­den ist. Im an­de­ren Fall steht der Kläger des­halb in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis, weil die Be­fris­tung des letz­ten vor Kla­ge­er­he­bung ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags un­wirk­sam ist. Da­bei kann zu Guns­ten des Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, daß die ein­zel­nen Einsätze je­weils kon­kret mit dem Kläger ver­ab­re­det, al­so nicht ein­sei­tig vom Be­klag­ten fest­ge­legt wur­den.


I. 1. Aus­drück­li­che Ver­ein­ba­run­gen über das Be­ste­hen ei­nes un­be­fris­te­ten Rechts­verhält­nis­ses lie­gen nicht vor. Auf­grund ei­ner - wie im­mer ge­ar­te­ten - Auf­nah­me des Klägers in den „Pool" der grundsätz­lich für ei­nen Ein­satz als Ka­me­raas­sis­tent in Fra­ge kom­men­den Per­so­nen konn­te der Kläger nicht mit dau­ern­den Einsätzen rech­nen.

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann das Be­ste­hen ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses auch nicht aus den Ta­rif­verträgen für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen (§ 12 a TVG) her­ge­lei­tet wer­den und auch nicht aus dem Um­stand, daß nach den ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen der Ur­laub zu be­an­tra­gen und zu be­wil­li­gen ist und et­wai­ge Krank­hei­ten zu mel­den sind.


Zwar ist in Nr. 1.1.2 des Ta­rif­ver­tra­ges für ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen des SFB vom 30. De­zem­ber 1976 in der Fas­sung vom 1. März 1983 von „sich aus der Wie­der­ho­lung ein­zel­ner kurz­fris­ti­ger Beschäfti­gungs­verhält­nis­se ... er­ge­ben­den be­son­de­ren Dau­er­rechts­be­zie­hun­gen" und in Nr. 1.2 von der „Dau­er­rechts­be­zie­hung" der­ar­ti­ger Mit­ar­bei­ter zum Be­klag­ten die Re­de. Je­doch ist die­ser Ta­rif­ver­trag nach sei­ner Nr. 1.3 auf Ar­beits­verhält­nis­se ge­ra­de nicht an­wend­bar. Aus ihm läßt sich nicht ab­lei­ten, daß bei meh­re­ren be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen auch ein Dau­er­ar­beits­verhält­nis mit Be­stands­schutz zu­stan­de­kommt. Ei­ne an­de­re, aber im vor­lie-
 


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gen­den Zu­sam­men­hang un­er­heb­li­che Fra­ge ist es, ob es sich um ein ein­heit­li­ches Ar­beits­verhält­nis im Sin­ne des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes und der ur­laubs­recht­li­chen ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen für Ar­beit­neh­mer han­delt.

Hin­sicht­lich der Ur­laubser­tei­lung und der Krank­mel­dun­gen hat der Be­klag­te un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, die­se sei­en nur we­gen der Gewährung der Ur­laubs­vergütung und der Zuschüsse zu den Leis­tun­gen der Kran­ken­ver­si­che­rung er­for­der­lich. Sei­ne Ur­laubs­zeit konn­te der Kläger frei be­stim­men. Ein Wei­sungs­recht des Sen­ders über Zei­ten der ein­zel­nen Einsätze hin­aus läßt sich dar­aus nicht ab­lei­ten.

3. Al­ler­dings kann bei Auf­nah­me in ei­nen Kreis im­mer wie­der beschäftig­ter oder zur Verfügung ste­hen­der Per­so­nen („Pool") trotz anfäng­li­cher bei­der­sei­ti­ger Un­ver­bind­lich­keit ein Dau­er­ar­beits­verhält­nis ent­ste­hen. Da­bei kann es sich auch um ein - ty­pi­sches oder aty­pi­sches - Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis han­deln.

a) Der Se­nat hat wie­der­holt ent­schie­den, daß ein Dau­er­ar­beits­verhält­nis auch dann vor­lie­gen kann, wenn dem Mit­ar­bei­ter erklärt wird, er sei nicht ver­pflich­tet, die im Dienst­plan vor­ge­se­he­nen Einsätze wahr­zu­neh­men, die Dienst­pläne sei­en al­so un­ver­bind­lich oder träten erst in Kraft, wenn ihm die ein­zel­nen Mit­ar­bei­ter nicht wi­dersprächen oder ihr Er­schei­nen zu dem vor­ge­se­hen Ter­min je­weils bestätig­ten. Der Se­nat hat wei­ter aus­geführt, daß auch das den Mit­ar­bei­tern ein­geräum­te Recht, ein­zel­ne Einsätze ab­zu­leh­nen, dar­an nichts ändert (BAG Ur­teil vom 3. Ok­to­ber 1975 - 5 AZR 427/74 - AP Nr. 16 zu § 611 BGB Abhängig­keit; BA­GE 76, 21, 29 = AP Nr. 15 zu § 611 BGB Rund­funk; BA­GE 77, 226, 236; 78, 343, 353 = AP Nr. 73, 74 zu § 611 BGB Abhängig­keit).

Ein Dau­er­ar­beits­verhält­nis kann auch dann ent­ste­hen, wenn den Einsätzen je­weils te­le­fo­ni­sche An­fra­gen, ob der Mit­ar­bei­ter zur Verfügung steht, vor­aus­ge­hen. Das gilt je­den­falls dann, wenn der Ar­beit­ge­ber auf die­se Wei­se kei­nen Spit­zen- oder Sai­son­be­darf, son­dern ei­nen Dau­er­be­darf an Ar­beits­kräften ab­deckt, er al­so auf Dau­er mehr Ar­beit­neh­mer benötigt, als er un­be­fris­tet ein­ge­stellt hat. Vor­aus­set­zung ist je­doch, daß der ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer häufig und oh­ne größere Un­ter­bre­chun­gen her­an­ge­zo­gen wird und er von sei­nem Ab­leh­nungs­recht re­gelmäßig kei­nen Ge­brauch macht, der Ar­beit­neh­mer al­so dar­auf ver­trau­en kann, auch in Zu­kunft her­an­ge­zo­gen zu wer­den.


b) Der Kläger war zum Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung knapp zwei Jah­re beschäftigt, al­ler­dings mit zwei größeren Un­ter­bre­chun­gen in den Jah­ren 1994 und 1995, von de­nen die ers­te knapp zwei Mo­na­te (Ok­to­ber und No­vem­ber 1993) und die zwei­te vol­le zwei Mo­na­te (Ju­ni und Ju­li 1994) dau­er­te. Es liegt na­he, zur Be­ant­wor­tung der Fra­ge, ob die Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en zur Zeit des letz­ten Ein­sat­zes vor der Kla­ge­er­he­bung be­reits so lan­ge ge­dau­ert hat, daß der Ar­beit­neh­mer dar­auf ver­trau­en konn­te, auch in Zu­kunft her­an­ge­zo­gen zu wer­den, die Recht­spre­chung zur Erfüllung der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG her­an­zu­zie­hen, wie es auch bei der Be­fris­tungs­kon­trol­le ge­schieht. Da­nach sind auf die War­te­zei­ten nach § 1 Abs. 1 KSchG die Zei­ten frühe­rer Ar­beits­verhält­nis­se mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber dann an­zu­rech­nen, wenn das neue Ar­beits­verhält­nis in ei­nem en­gen zeit­li­chen und sach­li­chen Zu­sam­men­hang mit den frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­sen steht. Das könn­te hier für das Ent­ste­hen ei­nes Dau­er­ar­beits­verhält­nis­ses spre­chen.


II. Die Fra­ge be­darf im Streit­fall aber kei­ner Ent­schei­dung. Denn die Kla­ge er­weist sich auch dann als be­gründet, wenn man dies ver­neint und da­von aus­geht,
 


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daß je­weils auf die ein­zel­nen Einsätze be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se zu­stan­de ge­kom­men sind. In die­sem Fall er­weist sich die Be­fris­tung des letz­ten vor Kla­ge­er­he­bung ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges als un­wirk­sam.

1. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses grundsätz­lich möglich (§ 620 Abs. 1 BGB). Wird je­doch dem Ar­beit­neh­mer durch die Be­fris­tung der Schutz zwin­gen­der Kündi­gungs­schutz­be­stim­mun­gen ent­zo­gen, so be­darf die Be­fris­tung ei­nes sie recht­fer­ti­gen­den sach­li­chen Grun­des. Fehlt es an ei­nem sach­li­chen Grund für die Be­fris­tung, so liegt ei­ne ob­jek­tiv funk­ti­ons­wid­ri­ge und des­halb mißbräuch­li­che Ver­trags­ge­stal­tung vor mit der Fol­ge, daß sich der Ar­beit­ge­ber auf die Be­fris­tung nicht be­ru­fen kann (Be­schluß des Großen Se­nats vom 12. Ok­to­ber 1960 - GS 1/59 - BA­GE 10, 65 = AP Nr. 16 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag; BA­GE 65, 86 = AP Nr. 136 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag).


Bei dem Be­griff der sach­li­chen Recht­fer­ti­gung ei­ner Be­fris­tung han­delt es sich um ei­nen un­be­stimm­ten Rechts­be­griff, der nur ei­ner ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le un­ter­liegt (BA­GE 83, 60, 64 = AP Nr. 180 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag). Das Be­ru­fungs­ge­richt hat das Vor­lie­gen ei­nes Sach­grun­des - von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig - nicht ge­prüft. Der Se­nat kann die­se Prüfung selbst vor­neh­men, da der Sach­ver­halt ab­sch­ließend geklärt ist.


2. Bei meh­re­ren be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen ist grundsätz­lich nur die Be­fris­tung des letz­ten Ar­beits­ver­trags auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung hin zu prüfen (BA­GE 65, 86 = aaO). Der Über­prüfung des letz­ten vor Kla­ge­er­he­bung ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ver­trags steht nicht ent­ge­gen, daß der Kläger auch nach Kla­ge­er­he­bung wei­ter wie bis­her auf­grund von Ter­min­ab­spra­chen für den Be­klag­ten tätig war,
 


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Will der Ar­beit­neh­mer sich sei­ne Rech­te aus ei­ner et­wai­gen Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung vor­an­ge­gan­ge­ner Ar­beits­verträge er­hal­ten, so muß er bei Ab­schluß wei­te­rer be­fris­te­ter Verträge mit dem Ar­beit­ge­ber ei­nen Vor­be­halt des In­halts ver­ein­ba­ren, daß der neue be­fris­te­te Ver­trag nur gel­ten soll, wenn die Par­tei­en nicht schon auf­grund des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­tra­ges in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis ste­hen (GA­GE 57, 13, 16 = AP Nr. 8 zu § 119 BGB, zu 11 der Gründe). Sieht man in der Ver­ab­re­dung von Einsätzen nach Kla­ge­er­he­bung den Ab­schluß be­fris­te­ter Ar­beits­verträge, ist da­von aus­zu­ge­hen, daß in die­sen Ar­beits­verträgen ein sol­cher Vor­be­halt still­schwei­gend ver­ein­bart wor­den ist. Das er­gibt sich mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit dar­aus, daß bei Ab­schluß die­ser be­fris­te­ten Verträge der vor­lie­gen­de Rechts­streit be­reits anhängig war und die Par­tei­en den­noch kei­ne aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen darüber tra­fen, wie sich die neu­en Ver­trags­ab­schlüsse auf den anhängi­gen Rechts­streit aus­wir­ken soll­ten. Un­ter die­sen Umständen ist an­zu­neh­men, daß die Par­tei­en übe­rein­stim­mend da­von aus­ge­gan­gen sind, die neu­en be­fris­te­ten Verträge soll­ten nur dann als be­fris­te­te gel­ten, wenn nicht be­reits ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­steht (BAG Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 1989 - 7 AZR 562/88 - ju­ris).


3. Für die Fra­ge, ob ein Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Dau­er von mehr als sechs Mo­na­ten an­zu­neh­men ist, ist die Recht­spre­chung zu § 1 Abs. 1 KSchG her­an­zu­zie­hen. Da­nach sind auf die War­te­zei­ten nach § 1 Abs. 1 KSchG - wie aus­geführt - die Zei­ten frühe­rer Ar­beits­verhält­nis­se mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber an­zu­rech­nen, wenn das neue Ar­beits­verhält­nis in ei­nem en­gen zeit­li­chen und sach­li­chen Zu­sam­men­hang mit den frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­sen steht. Da­bei kommt es vor al­lem auf den An­laß und die Dau­er der Un­ter­bre­chung so­wie auf die Art der Wei­ter­beschäfti­gung
 


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an (BA­GE 62, 48, 53 = AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 War­te­zeit, zu II c aa der Gründe; BA­GE 65, 86,94 = AP Nr. 136 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag, zu A II 2 der Gründe). Im all­ge­mei­nen ist ein en­ger Zu­sam­men­hang zu ver­nei­nen, wenn die Un­ter­bre­chung verhält­nismäßig lan­ge dau­ert (BAG Ur­teil vom 18. Ja­nu­ar 1979 - 2 AZR 254/77 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG War­te­zeit). Es kommt auf ei­ne ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Würdi­gung an. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­nem Ur­teil vom 11. No­vem­ber 1982 (- 2 AZR 552/81 - AP Nr. 71 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag) bei ei­ner Un­ter­bre­chung von 2 2/3 Mo­na­ten und in sei­nem Ur­teil vom 20. März 1996 (- 7 AZR 687/95 -) bei ei­ner Un­ter­bre­chung von vier Mo­na­ten das Be­ste­hen ei­nes en­gen sach­li­chen und zeit­li­chen Zu­sam­men­hangs ver­neint. Im letzt­ge­nann­ten Fall hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch dar­auf ab­ge­stellt, daß das vor­an­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis nur drei Mo­na­te ge­dau­ert hat­te und der Kläger während der Un­ter­bre­chungs­zeit zwei Mo­na­te bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber tätig war.

Im Streit­fall sind die Zei­ten der frühe­ren be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se ab De­zem­ber 1993 an­zu­rech­nen. Es be­steht ein en­ger zeit­li­cher und sach­li­cher Zu­sam­men­hang zwi­schen die­sen Ar­beits­verhält­nis­sen. Der Kläger wur­de stets als Ka­me­raas­sis­tent ein­ge­setzt. Die Zahl der Ar­beits­ta­ge lag in den Mo­na­ten De­zem­ber 1993 bis Mai 1994, Au­gust 1994 bis No­vem­ber 1994 und Ja­nu­ar 1995 je­weils bei 15 bis 20 und nur im Mo­nat De­zem­ber 1994 mit 10 deut­lich nied­ri­ger. Im Ok­to­ber 1994 hat­te der Kläger fünf Ta­ge Ur­laub. Die zwei­mo­na­ti­ge Un­ter­bre­chung in den Mo­na­ten Ju­ni und Ju­li 1994 ist hier unschädlich. Die Un­ter­bre­chun­gen wa­ren vom Be­klag­ten ver­an­laßt. Im übri­gen ist zu berück­sich­ti­gen, daß der Kläger für ei­nen Teil die­ses Zeit­raums Ur­laubs­ansprüche nach dem Ur­laubs­ta­rif­ver­trag vom 30. De­zem­ber 1976 in der Fas­sung vom 1. März 1983 hätte gel­tend ma­chen können.
 


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Ein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung des letz­ten Ar­beits­verhält­nis­ses vor der Kla­ge­er­he­bung lag nicht vor, da der Be­klag­te ständig mehr Ka­me­raas­sis­ten­ten ein­setzt, als er Ar­beit­neh­mer in fes­ten Ar­beits­verhält­nis­sen beschäftigt. Es be­steht al­so ein dau­ern­der Be­darf an wei­te­ren Ka­me­raas­sis­ten­ten.


Grie­be­ling 

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An­thes 

Ackert

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