HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Betriebsübergang
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 9 Sa 303/07
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 29.01.2010
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Wesel, Urteil vom 29.11.2006, 4 Ca 1826/06
   

9 Sa 303/07

4 Ca 1826/06
Arbeitsgericht Wesel

 

Verkündet am 29. Januar 2010

Lambertz
Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

 

LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

des Herrn E. L., L. weg 31, I.,

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. L. u. a.,
S. Straße 4, S.,

g e g e n

die N. International GmbH, vertr. d. d. Geschäftsführer S. T. u. a., Dr.-B.-I.-Allee 24, E.,

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte T. u.a.,
U. Anlage 17, G.,

hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 11.12.2009
durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Heinlein als Vorsitzende sowie die ehrenamtliche Richterin Peraglie und den ehrenamtlichen Richter Schilp

für R e c h t erkannt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 29.11.2006 – 4 Ca 1826/06 – wird teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 09.12.2005 ein Arbeitsverhältnis besteht. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

 

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Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 3/5 und der Kläger zu 2/5.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der F. Electrotechnology GmbH (nachfolgend: F.) auf die Rechtsvorgängerin der Beklagten gemäß § 613 a BGB übergegangen ist.

Der Kläger war seit dem 01.01.1989 bei der F. beschäftigt. Seit dem 01.05.1998 war er Leiter der Abteilung F+E/F.-Systeme/Netzwerk/IBS. Die F. beschäftigte sich mit industrieller Automatisierung sowie Mess- und Regeltechnik. Ihre Kunden waren u. a. Stahlhütten, Aluminiumhütten und Kupferhütten. Auch die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die ein Unternehmen betrieb, das sich auf Messtechnik für die Stahlindustrie spezialisiert hatte, gehörte zu den Kunden der F..

Die vom Kläger geleitete Abteilung war in drei Gruppen gegliedert, nämlich die GruppeF+E/F.-Systeme, die Gruppe EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung und die Gruppe Produktion/Schaltschränke/Platinen. Dem Kläger oblag neben der Leitung der gesamten Abteilung die Leitung der Gruppe F+E/F.-Systeme. Stellvertretender Abteilungsleiter und zugleich Leiter der Gruppe Produktion/Schaltschränke/Platinen war Herr O.. Die Mess- und Regeltechnik war der Arbeitsschwerpunkt dieser Abteilung.

In der Gruppe F+E/F.-Systeme waren die Ingenieure I., I.-N., Q., Dr. U. und Dr. M. beschäftigt. Diese übernahmen die Entwicklung, Projektplanung, die Inbetriebsetzung und Dokumentation der Mess- und Regelsysteme und erledigten

 

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Serviceaufgaben. Dabei wurde Herr Dr. U. in erster Linie im Bereich Forschung und Entwicklung eingesetzt. Auch Herr O. wurde im Bereich F.-Systeme tätig. Er war für die Hardware zuständig und mit der Projektplanung und Inbetriebsetzung bei Kunden befasst, soweit er nicht Aufgaben für die von ihm geleitete Gruppe übernahm.

In der Gruppe Produktion/Schaltschränke/Platinen arbeiteten die Elektriker P. und H.. Hier wurden Platinen bestückt und Stromlaufpläne sowie Schaltschränke und sonstige Elektronikkomponenten gefertigt. In der Gruppe EDV/Netzwerk/Serversysteme war der Mitarbeiter T. beschäftigt, der vom Kläger vertreten wurde. Ihm oblag die Betreuung des Netzwerks und die Datensicherung. Im Jahr 2005 arbeitete er nur noch zu rd. 20 % seiner Arbeitszeit für die vom Kläger geleitete Abteilung, blieb ihm aber unterstellt.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob im Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2005 auch der Mitarbeiter S. N. in der Gruppe EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung und die Mitarbeiter N. N., Stefan N. und H. L. in der Gruppe F+E/F.-Systeme beschäftigt waren.

Am 22.11.2005 schloss die F. mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten und deren Muttergesellschaft einen als „Asset and Business Sale and Purchase Agreement“ bezeichneten Vertrag über die von der Abteilung F+E/F.-Systeme/Netzwerk/IBS entwickelte Produktlinie „F.-DecNT (einschließlich F.-DecNT light und F.-DecNT PowerMelt)“ und über die Temperatur-Messsysteme „F.-TempNet“, „F.-OxyNet“ und „FT 7000“. Bei den Temperatur-Messsystemen handelt es sich um von der F. für die Rechtsvorgängerin der Beklagten exklusiv gefertigte Geräte.

Aufgrund dieses Vertrages erwarb die Muttergesellschaft der Rechtsvorgängerin der Beklagten alle Rechte an der Software, den Patenten, den Patentanmeldungen und den die fraglichen Produkte betreffenden Erfindungen sowie an den Produktnamen und dem technischen Know-how. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten erwarb die Entwicklungs-Hardware, das Produktmaterial-Inventar

 

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sowie eine Lieferanten- und eine Kundenliste. Zu den veräußerten Produkten gehörte auch das noch in der Weiterentwicklung befindliche „F.-DecNet“. Zur Rechtsvorgängerin der Beklagten wechselten der stellvertretende Abteilungsleiter O. und die Ingenieure I., Dr. U. und Q.. Im Vertrag vom 22.11.2005 ist für den Fall, dass einer der „übertragenen“ Angestellten sein Anstellungsverhältnis mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten innerhalb von zwei Jahren beendet, unfähig ist, seine Pflichten zu erfüllen oder aus gutem Grund gekündigt wird, vereinbart, dass F. die Dienste und Leistungen zur Verfügung zu stellen hat, die zur Erfüllung der Forderungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und deren Kunden oder zur Schulung anderer Personen notwendig sind.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten übernahm auch die vier PC-Arbeitsplätze der vier übernommenen Angestellten, das dazugehörige Betriebssystem und die dazugehörige Software, bei der es sich überwiegend um Standard-Software handelte. Die PC-Arbeitsplätze der nicht übernommenen Ingenieure und andere Betriebsmittel verblieben bei der F.. Nicht übernommen wurden ferner die Produkte „F.-DEC921 PC“, „F.-DEC921 S5“ und „F.-DEC921 S7“. Bei dem Produkt „F.-DEC921 PC“ handelt es sich um ein Vorgängermodell des „DecNT“. „DEC921 S5“ und „DEC921 S7“ beruhen auf einer älteren Technologie und wurden von der F. ab dem Jahr 2001 nicht mehr verkauft.

Zwischen Dezember 2004 und Dezember 2005 fertigte die F. 20 Elektrodenregelungen des Typs „DecNT“ und nahm im selben Zeitraum 16 Elektrodenregelungen dieses Typs in Betrieb. Im selben Zeitraum wurde bei nur einem Kunden eine Reparatur und Inbetriebsetzung einer Elektrodenregelung des Typs „DEC921 PC“ durchgeführt. Mit der Fertigung und Inbetriebnahme von „DecNT“ erzielte die F. im Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2005 einen Gesamtumsatz von 1.347.660,00 € netto und für den Verkauf von Ersatzteilen von ca. 20.000,00 € bis 30.000,00 €. Der Gesamtumsatz hinsichtlich der an die Beklagte verkauften Temperatur-Messsysteme betrug im selben Zeitraum 107.963,00 €.

 

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Hinsichtlich der zur Zeit des Abschlusses des „Asset and Business Sale and Purchase Agreement“, die Produktlinie „DecNT“ betreffenden laufenden Kundenaufträge wurde vereinbart, dass F. die Leistungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der „übertragenen“ Angestellten zu marktüblichen Preisen einsetzt. F. sagte zu, keine weiteren Kundenaufträge anzunehmen. Auch ein Wettbewerbsverbot wurde hinsichtlich der veräußerten Produkte vereinbart. F. verpflichtete sich, alle Kunden, die ein freibleibendes Kundenangebot erhalten hatten, über den Verkauf der Produkte und Technologien an die Rechtsvorgängerin der Beklagten und deren Muttergesellschaft zu unterrichten und den Kunden zu empfehlen, die Aufträge für alle diese Produkte und Leistungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu erteilen.

Bereits vor Abschluss des Vertrages vom 22.11.2005 wurden Mitarbeiter der Abteilung F+E/F.-Systeme/Netzwerk/IBS nicht nur für Aufgaben dieser Abteilung eingesetzt. So wurden einzelne Serverschränke für einen Großauftrag in Salzgitter von der Gruppe Produktion/Schaltschränke/Platinen gefertigt. Auch die Mitarbeiter T. und I.-N. wurden für diesen Auftrag tätig. Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Kläger für andere Abteilungen tätig wurde, insbesondere Aufgaben für das Großprojekt in Salzgitter übernommen hat.

Mit Schreiben vom 15.12.2005 teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihren Kunden und Geschäftspartnern mit, sie habe am 09.12.2005 die Produktlinie Metallurgische Messtechnik/digitale Elektrodenregelung von der F. übernommen. Die an der Produktlinie beteiligten Entwicklungs- und Inbetriebnahmeingenieure seien ebenfalls zu ihr gewechselt, so dass den Kunden die bewährten Produkte und Serviceleistungen sowie die ihnen bekannten Ansprechpartner weiterhin zur Verfügung stünden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben Bezug genommen (Bl. 51 d. A.).

Die übernommenen Mitarbeiter wurden unterschiedlichen Abteilungen zugeordnet. Drei der vier übernommenen Mitarbeiter teilten sich allerdings bis Juni 2006 ein Büro. Auf ihrer Homepage im Internet veröffentlichte die Rechtsvorgängerin

 

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der Beklagten lnformationen zu „DecNT“ und nannte dabei unter ihrer Firma den Namen des Mitarbeiters O..

Als Leiter der Abteilung F+E/F.-Systeme/Netzwerk/IBS war der Kläger an den Gesprächen über das „Asset and Business Sale and Purchase Agreement“ beteiligt. Bei einem Gespräch im Januar 2006 lehnte der Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Anstellung des Klägers ab. Im März 2006 bat der Kläger diesen erneut um seine Anstellung, was wiederum abgelehnt wurde. Mit einem am 09.06.2006 bei dem Arbeitsgericht Wesel eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger KIage erhoben und geltend gemacht, sein Arbeitsverhältnis mit der F. sei auf die Rechtsvorgängerin der Beklagten gemäß § 613 a BGB übergegangen.

Am 17.07.2006 wurde über das Vermögen der F. das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Abteilungsleiter zu den Bedingungen seines unter dem 01.01.1989 mit der F.-Electrotechnology GmbH geschlossenen Anstellungsvertrages weiter zu beschäftigen.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe keinen Betriebsteil im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB erworben. Jedenfalls habe es sich um einen betriebsmittelarmen Betriebsteil gehandelt, da die Hardware und Software handelsüblich und leicht ersetzbar sei, während die Qualifikation der Ingenieure die Gruppe F+E/F.-Systeme geprägt habe. Auch sei der Kläger dieser Gruppe nicht zuzuordnen, da er Leiter der gesamten Abteilung gewesen sei. Für die For-

 

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schung und Entwicklung von F.-Systemen habe er maximal 15 bis 25 % seiner Arbeitszeit aufgewendet. Zu einem wesentlichen Teil habe er Hardware für Großanlagen, z.B. für das Projekt in Salzgitter, besorgt. Einen etwaigen Anspruch auf Übernahme habe er verwirkt, weil er sich trotz Beteiligung an den Vertragsverhandlungen und Kenntnis aller relevanten Tatsachen nicht auf einen Betriebsübergang berufen und seine Rechte erst geltend gemacht habe, als sich die F. in einer schwierigen finanziellen Lage befunden habe.

Das Arbeitsgericht Wesel hat durch Urteil vom 29.11.2006, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.

Gegen das ihm 02.01.2007 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 24.01.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 02.03.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger trägt ergänzend vor, der Mitarbeiter S. N. sei im Zeitraum Dezember 2004 bis Dezember 2005 für die Abteilung Automation im Großprojekt in Salzgitter tätig geworden, der Student N. N. habe lediglich bis November 2004 an der Entwicklung des „TempNet“ mitgearbeitet, der Mitarbeiter N. habe dem Geschäftsführer der F. direkt unterstanden und der Mitarbeiter L. habe von Januar bis April 2005 ein Praktikum absolviert. Mit Ersatzteilen für die nicht übernommenen Produkte, nämlich für „DEC921 PC“, habe die F. zwischen Dezember 2004 und Dezember 2005 nur einen Umsatz von 2.734,77 € erzielt. Nach dem 09.12.2005 habe sie in der von ihm, dem Kläger, geleiteten Abteilung keinerlei Umsätze mehr erwirtschaftet.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 29.11.2006 – 4 Ca 1826/06 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Abteilungsleiter zu den Bedingungen des unter dem 01.01.1989 mit der F.-Electrotechnology GmbH geschlossenen Anstellungsvertrages weiter zu beschäftigen,

 

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hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 09.12.2005 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt ergänzend vor, Herr S. N. sei von Dezember 2004 bis Dezember 2005 als IT-Spezialist in der Gruppe EDV/Netzwerk/Serversysteme/ Datensicherung, sein Bruder N. N. sei als Ingenieur in der Gruppe F+E/F.-Systeme tätig gewesen. Der Mitarbeiter L. sei nach Ablauf seines Praktikums unter der Leitung des Klägers angestellt worden. Im Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2005 habe die F. mit Wartungsarbeiten und Ersatzlieferungen hinsichtlich der nicht übernommenen Produkte wesentlich höhere Umsätze erzielt, als der Kläger behaupte. Auch nach dem 09.12.2005 habe die F. Reparaturen durchgeführt, Wartungen erbracht und Aufträge abgewickelt und damit Umsätze erwirtschaftet. Der Kläger habe während der Verhandlungen über den Verkauf selbst erklärt, die verkauften Produkte beträfen nur einen kleinen Teil seiner Tätigkeit, er sei „rundum beschäftigt“ und schon deshalb habe er an einer Übernahme kein Interesse.

Ein Übergang seines Arbeitsverhältnisses scheitere schließlich daran, dass ihre Rechtsvorgängerin die übernommenen Vermögensgegenstände und Mitarbeiter funktionell in ihr Unternehmen eingegliedert habe. Frühere Mitarbeiter der F. und übernommene Betriebsmittel habe diese weder bei Kundenbestellungen noch bei der Beschaffung von Komponenten für Schaltschränke und Platinen eingesetzt. Dasselbe gelte für die Arbeiten in der Produktionsabteilung. Bei der Übernahme von vier Ingenieuren der F. sei Hintergrund lediglich gewesen, dass erfahrene Ingenieure nur schwer zu finden gewesen seien. Die Inbetriebnahmen seien entweder von den übernommenen Mitarbeitern oder Ingenieuren oder Technikern aus ihrem eigenen Mitarbeiterstamm erledigt worden. So habe der Mitarbeiter T. schon zwischen Dezember 2005 und Januar 2006 Inbetrieb-

 

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nahmen bei dem Kunden K. für zwei Anlagen durchgeführt. Später hätten die Mitarbeiter I. und C. Inbetriebnahmen vorgenommen. Auch im Bereich der Sauerstoff- und Temperaturmessung sei bei ihrem eigenen Mitarbeiterstamm eigenes Know-how vorhanden gewesen und weiterhin vorhanden. Die Aufgaben der übernommenen Mitarbeiter seien überdies erweitert worden. Dies ergebe sich aus neuen Stellenbeschreibungen für diese vom 21.03.2006.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. Ebenso wird Bezug genommen auf die Einzelheiten der vom Kläger gefertigten Übersetzung der Abschnitte 2 bis 8 und des Abschnitts 15 des „Asset and Business Sale and Purchase Agreement“ (Bl. 181–192 d. A.), deren inhaltliche Richtigkeit von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird.

Das Berufungsgericht hat durch Beschluss vom 10.08.2007 dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob ein Übergang eines Unternehmens- bzw. Betriebsteils auf einen anderen Inhaber im Sinne von Art. 1 Nr. 1 a) und b) der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (nachfolgend: Richtlinie 2001/23/EG) nur vorliegt, wenn der Unternehmens- bzw. Betriebsteil bei dem neuen Inhaber als organisatorisch selbständiger Unternehmens- bzw. Betriebsteil fortgeführt wird. Auf das Urteil des EuGH vom 12.02.2009 (Bl. 527-539 d. A.) wird Bezug genommen. Ebenso wird Bezug genommen auf die Schlussanträge des Generalanwalts N. vom 06.11.2008 (Bl. 508-516 d. A.).

 

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b und c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO) und begründet, soweit der Kläger mit dem Hilfsantrag die Feststellung begehrt, dass er zu der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit dem 09.12.2005 in einem Arbeitsverhältnis steht. Wegen des Hauptantrags ist sie unbegründet.

I.

Die Klage ist überwiegend, aber nicht in vollem Umfang zulässig. Der Hauptantrag ist teilweise zulässig und teilweise unzulässig. Der Hilfsantrag ist zulässig. Die mit dem Hilfsantrag im Berufungsverfahren vorgenommene nachträgliche Klagehäufung ist ebenfalls zulässig.

1. a) Der Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, ihn als Abteilungsleiter zu den Bedingungen des unter dem 01.01.1989 mit der F. geschlossenen Anstellungsvertrages weiter zu beschäftigen, ist teilweise unzulässig. Er genügt nicht in vollem Umfang dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Nach dieser Vorschrift muss der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis im Klageantrag klar umrissen werden. Die klagende Partei muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung sie begehrt. Diese Anforderung ist auch erfüllt, wenn der Antrag durch Auslegung, insbesondere unter Heranziehung der Klageschrift und des sonstigen Vorbringens des Klägers, hinreichend bestimmt ist (st. Rspr. d. BAG, vgl. Urteil vom 10.05.2005, AP Nr. 8 zu § 81 SGB IX). Danach ist der Hauptantrag des Klägers unzulässig, soweit in ihm auf die Bedingungen des Anstellungsvertrages vom 01.01.1989 Bezug genommen wird. Es fehlt an einer Bestimmung, zu welchen Bedingungen die Beschäftigung erfolgen soll. Der Kläger hat hierzu nichts vorgetragen.

 

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b) Zulässig ist der Beschäftigungsantrag, soweit der Kläger mit ihm seine
Weiterbeschäftigung als Abteilungsleiter bei der Beklagten begehrt. Er bedarf allerdings der Auslegung. Ein auf Beschäftigung gerichteter Klageantrag genügt den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO regelmäßig nur, wenn er Berufsbild und Arbeitsbedingungen enthält oder diese nicht im Streit sind. Der Arbeitgeber soll dann verurteilt werden, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, d.h. ihm Zutritt zum Betrieb zu gewähren, die mit dem Arbeitsplatz verbundenen Aufgaben zu übertragen und den Zugriff auf die sächlichen und personellen Mittel zu eröffnen, die zur tatsächlichen Ausübung der vertraglich vereinbarten Arbeitsleistung erforderlich sind (BAG vom 13.06.2006, AP Nr. 12 zu § 81 SGB IX). Dieses Klageziel verfolgt der Kläger offenbar jedoch nicht. Denn der Klageantrag enthält nicht die Bestimmung, dass der Kläger bei der Beklagten als Leiter der Abteilung F+E/F.-Systeme/Netzwerk/IBS beschäftigt werden will. Es ist zwischen den Parteien auch unstreitig, dass es eine solche Abteilung bei der Beklagten nicht gibt. Das lässt nur den Schluss darauf zu, dass der Kläger mit dem Klageantrag seine Beschäftigung als Leiter einer der Abteilungen der Beklagten erreichen will, wobei die Entscheidung, um welche Abteilung es sich handelt, der Beklagten überlassen bleiben soll. Bei Zugrundelegung dieser Auslegung ist der Antrag hinreichend bestimmt.

2. a) Der auf Feststellung des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin gerichtete Hilfsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO ebenfalls zulässig. Da die Beklagte der Auffassung ist, dass ihre Rechtsvorgängerin nicht gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der F. eingetreten ist, besteht das erforderliche Feststellungsinteresse.

b) Auch die mit dem Hilfsantrag erfolgte Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ist zulässig. Nach § 533 ZPO, der auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet (§ 64 Abs. 6 ArbGG), ist eine Klageänderung nur zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdien-

 

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lich hält und 2. diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. § 533 ZPO nimmt Bezug auf den Begriff der Klageänderung in § 263 ZPO (BGH vom 27.09.2006, NJW 2007, S. 2414). Nach § 264 ZPO ist es u. a. nicht als Änderung der Klage anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen beschränkt wird (Nr. 2). Entsprechende Anwendung findet § 263 ZPO bei einer nachträglichen Klagehäufung, d.h. wenn zu dem bisherigen Streitgegenstand ein neuer Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt wird (BGH vom 15.01.2001, NJW 2001, S. 1210).

Nach diesen Grundsätzen ergibt sich zunächst, dass der Kläger mit dem Hilfsantrag nicht lediglich den Hauptantrag gemäß § 264 Nr. 2 ZPO in der Hauptsache beschränkt hat. Zwar ist der Bestand eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung für den Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung. Mit der Feststellung des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses sind jedoch Rechtsfolgen verbunden, die nicht nur für den Beschäftigungsanspruch von Bedeutung sind. Ist rechtskräftig festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 09.12.2005 ein Arbeitsverhältnis besteht, bewirkt die materielle Rechtskraft der unanfechtbaren Entscheidung, dass die ausgesprochene Rechtsfolge in jedem Verfahren zwischen den Parteien, in dem dieselbe Rechtsfolge in Frage steht, maßgeblich ist. Jede neue Verhandlung und Entscheidung über die rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge ist ausgeschlossen. Gegenstand der materiellen Rechtskraft ist der Streitgegenstand, der sich im Klageantrag widerspiegelt (BAG vom 27.09.2001, AP Nr. 41 zu § 9 KSchG 1969). Ist somit rechtskräftig festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 09.12.2005 ein Arbeitsverhältnis besteht, kann die Beklagte in einem Rechtsstreit über Vergütungsansprüche oder sonstige Ansprüche des Klägers nicht mehr einwenden, in Wirklichkeit bestehe kein Arbeitsverhältnis. Der Hilfsantrag hat somit weitergehende Wirkungen, als wenn der Kläger lediglich den Beschäftigungsantrag in der einen oder anderen Weise nicht mehr in vollem Umfang verfolgen würde.

 

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Damit liegt ein Fall der nachträglichen Klagehäufung im Berufungsverfahren vor, so dass § 533 ZPO Anwendung findet. Die Einwilligung der Beklagten gilt nach § 267 ZPO als erteilt. Darüber hinaus ist die Klageerweiterung sachdienlich. Die Sachdienlichkeit kann bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im Allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BGH vom 27.09.2006, NJW 2007, S. 2414). Dies trifft im vorliegenden Streitfall nicht zu, weil die Parteien schon im erstinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen nur darüber gestritten haben, ob die Rechtsvorgängerin der Beklagten in die Rechte und Pflichten aus dem zwischen dem Kläger und der F. bestehenden Arbeitsverhältnis eingetreten ist.

Aus denselben Gründen ist auch die weitere Voraussetzung des § 533 ZPO, dass die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat, erfüllt. Soweit Tatsachen bereits erstinstanzlich vorgebracht wurden, handelt es sich nicht um neue Tatsachen, so dass sie ohne weiteres berücksichtigungsfähig sind. Die weitere Frage, ob und inwieweit neue Tatsachen berücksichtigt werden können, richtet sich im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren nach § 67 ArbGG, so dass diese Bestimmung auch maßgeblich dafür ist, ob eine Klageänderung nach § 533 ZPO im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren zulässig ist (BAG vom 25.01.2005, AP Nr. 22 zu § 1 AEntG). Dabei ist abzustellen auf den Zeitpunkt, zu dem die Klageänderung oder Klageerweiterung vorgenommen wird (BGH vom 12.07.1979, BGHZ 75, S. 138). Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger mit den Tatsachen, die er zur Begründung des Hilfsantrags angeführt hat, nicht ausgeschlossen.

Den Hilfsantrag hat der Kläger nach einem gerichtlichen Hinweis darauf, dass schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers dem Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers entgegenstehen können, erstmals im Verhandlungstermin am 10.08.2007 zu Protokoll erklärt. In der Berufungsbegründung und den Schriftsätzen vom 26.06.2007 und 09.08.2007, in denen er zur Berufungsbeantwor-

 

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tung und einem weiteren Schriftsatz der Rechtsvorgängerin der Beklagten Stellung genommen hat, hat der Kläger weitgehend sein erstinstanzliches Tatsachenvorbringen wiederholt und sich mit den für die Entscheidung nach Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts und der Rechtsvorgängerin der Beklagten relevanten Rechtsfragen auseinander gesetzt. Dahingestellt bleiben kann, ob er bis zum Verhandlungstermin am 10.08.2007 überhaupt neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne von § 67 Abs. 2 bis 4 ArbGG vorgetragen hat, denn für den Fall, dass dies geschehen ist, ergibt sich die Zulässigkeit aus § 67 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 ArbGG. Eine Verzögerung des Rechtsstreits ist hierdurch nicht eingetreten. Die Berufungskammer hat ihn im Verhandlungstermin am 10.08.2007 zwar nicht durch ein Urteil abgeschlossen, sondern eine Vorabentscheidung des EuGH nach Art. 234 EG eingeholt. Dies geschah jedoch auf der Grundlage des bereits erstinstanzlich erfolgten, unstreitigen Sachvortrags. Schon vor dem Arbeitsgericht hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten geltend gemacht, sie habe die übernommenen Mitarbeiter in die bestehende eigene Betriebsorganisation eingegliedert, so dass auch deshalb die Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erfüllt seien. Die sich damit stellende Rechtsfrage, ob ein Übergang eines Unternehmens- bzw. Betriebsteils auf einen anderen Inhaber im Sinne von Art. 1 Nr. 1 a) und b) der Richtlinie 2001/23/EG nicht vorliegt, wenn er bei dem neuen Inhaber nicht als organisatorisch selbständiger Unternehmens- oder Betriebsteil fortgeführt wird, hat das Berufungsgericht dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. Es war mithin zu berücksichtigendes erstinstanzliches Tatsachenvorbringen, das zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits geführt hat.

II.

Die Klage ist, soweit sie zulässig ist, teilweise begründet. Der Hauptantrag ist unbegründet, der Hilfsantrag begründet. Zwischen dem Kläger und der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin besteht seit dem 09.12.2005 ein Arbeitsverhältnis. Jedoch ist die Beklagte zur Zeit nicht verpflichtet, den Kläger als Abteilungsleiter zu beschäftigen.

 

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1. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist mit Wirkung vom 09.12.2005 gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem zwischen dem Kläger und der F. bestehenden Arbeitsverhältnis eingetreten.

a) Nach dieser Bestimmung führt der rechtsgeschäftliche Erwerb eines Betriebs oder Betriebsteils zum Übergang der Arbeitsverhältnisse. Zur Auslegung der Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Richtlinie 2001/23/EG heranzuziehen. Art. 1 der Richtlinie enthält folgende Regelungen:

„1.
a) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.

b) Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.“

Bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit im Sinne dieser Bestimmungen auf einen Erwerber übergegangen ist, sind nach der Rechtsprechung des EuGH und des BAG sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Umstände zu berücksichtigen. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft oder der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden ergeben. Je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden kommt den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien ein unterschiedliches Gewicht zu (BAG vom 22.01.2009, NZA 2009, S. 905, 906 m.w.N.).

 

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Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Es muss sich dabei um selbstständige, abtrennbare organisatorische Einheiten handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllen, ohne dass andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden müssen. Es genügt, dass es sich um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Die notwendige organisatorische Eigenständigkeit des Betriebsteils innerhalb des Gesamtbetriebs des Veräußerers kann auch durch eine eigene Leitung vermittelt werden. Unerheblich ist, ob der verbleibende Restbetrieb fortgesetzt werden könnte oder noch lebensfähig ist (BAG vom 24.08.2006, AP Nr. 315 zu § 613 a BGB; BAG vom 17.04.2003, AP Nr. 253 zu § 613 a BGB).

Wird ein Betriebsteil auf einen Erwerber übertragen, tritt dieser nur in die Rechte und Pflichten aus solchen Arbeitsverhältnissen ein, die dem Betriebsteil zuzuordnen sind. Dafür reicht es nicht aus, wenn der Arbeitnehmer Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtet hat, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein. Der Arbeitnehmer muss dem Betriebsteil angehören (BAG vom 24.08.2006, a.a.O.; BAG vom 08.08.2002, EzA § 613 a BGB Nr. 209; BAG vom 11.11.1997, AP Nr. 16 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187).

b) Darüber hinaus ist auch erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Wie sich aus Art. 1 Nr. 1 b) der Richtlinie 2001/23/EG ergibt, genügt die bloße Möglichkeit der unveränderten Fortsetzung des Betriebs oder Betriebsteils nicht. Vielmehr gehen die Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber nur über, wenn die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität weitergeführt wird.

Das BAG hat vor Erlass der Entscheidung des EuGH in dem im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits durchgeführten Vorabentscheidungsverfahren angenommen, wegen dieses Erfordernisses könne von erheblichen Änderungen

 

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in Aufbau und Organisation eines Unternehmens nicht abgesehen werden. Die Identität der wirtschaftlichen Einheit werde deshalb nicht bewahrt, wenn ein Betriebsteil vollständig in die eigene Organisationsstruktur des anderen Unternehmens eingegliedert oder die Aufgabe in einer deutlich größeren Organisationsstruktur durchgeführt wird (BAG vom 14.08.2007, AP Nr. 325 zu § 613 a BGB; BAG vom 04.06.2006, AP Nr. 303 zu § 613 a BGB; BAG vom 16.02.2006, AP Nr. 300 zu § 613 a BGB; BAG vom 25.09.2003, AP Nr. 261 zu § 613 a BGB). Nach dem Tenor des Urteils des EuGH vom 12.02.2009 (NZA 2009, S. 251) ist Art. 1 Abs. 1 a) und b) der Richtlinie 2001/23/EG jedoch dahin auszulegen, dass diese Vorschrift auch dann angewandt werden kann, wenn der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit nicht bewahrt, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen.

Eine Vorabentscheidung des EuGH hat unmittelbare Bindungswirkung im Ausgangsverfahren (BAG vom 26.04.2006, AP Nr. 23 zu § 14 TzBfG). Somit hat das erkennende Gericht die im Urteil des EuGH vom 12.02.2009 aufgestellten Grundsätze anzuwenden und § 613 a BGB entsprechend auszulegen. Dies bedeutet zunächst, dass das Erfordernis der Identitätswahrung nicht verlangt, dass die konkrete Organisation der verschiedenen Produktionsfaktoren durch den Erwerber beibehalten wird. Erforderlich ist vielmehr die Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen diesen Faktoren (Rdn. 47). Was damit gemeint ist, erschließt sich näher aus Nrn. 42 und 44 der Schlussanträge des Generalanwalts, auf die der EuGH in seinem Urteil Bezug nimmt und die daher zu dessen Auslegung herangezogen werden können. Dort wird zunächst darauf hingewiesen, dass Art. 1 Nr. 1 b) der Richtlinie 2001/23/EG tatsächlich einen Verweis auf die Organisation als Merkmal enthalte, das kennzeichnend für den Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“ und ihre Identität sei. Sodann erklärt der Generalanwalt, dieser Verweis sei nach seiner Ansicht so zu verstehen, dass er sich nicht so sehr auf die konkrete Organisation der verschiedenen Produktionsfaktoren

 

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durch den Unternehmer beziehe als vielmehr auf den Zusammenhang der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung, der die Produktionsfaktoren verknüpfe und dazu führe, dass sie bei der Ausübung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit ineinander griffen. Mit anderen Worten erfordere die Wahrung der Identität der übertragenen Einheit nicht die Beibehaltung ihrer „organisatorischen Selbständigkeit“ im Sinne einer strukturellen Selbständigkeit, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaube, diese Faktoren, auch wenn sie in eine andere Organisationsstruktur eingegliedert würden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen.

c) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Streitfall führt zu dem Ergebnis, dass die Abteilung F+E/F.-Systeme/Netzwerk/IBS bei der F. ein Betriebsteil im Sinne von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB war, den diese an die Rechtsvorgängerin der Beklagten und deren Muttergesellschaft veräußert hat. Die wirtschaftliche Einheit wurde auch unter Wahrung ihrer Identität von der Rechtsvorgängerin der Beklagten weitergeführt.

aa) Die Qualifizierung der vom Kläger geleiteten Abteilung als Betriebsteil beruht darauf, dass es sich um eine selbstständige, abtrennbare organisatorische Einheit innerhalb des Unternehmens der F. handelte, in der ein Teilzweck verfolgt wurde, nämlich die Entwicklung, Projektierung und Fertigung von Mess- und Regelsystemen für Hüttenwerke und von der aus die Inbetriebnahme dieser Systeme bei Kunden organisiert und gesteuert wurde. Alle drei Gruppen der Abteilung waren Bestandteil des Betriebsteils, denn die den Kunden angebotenen Leistungen wurden durch ein Zusammenwirken aller drei Gruppen erarbeitet. Während die in der Gruppe F+E/F.-Systeme beschäftigten Ingenieure die Entwicklung, Projektplanung und Inbetriebsetzung sowie Kundenberatung übernahmen, erledigten die in der Gruppe Produktion/Schaltschränke/Platinen beschäftigten Elektriker ergänzende Fertigungs- und Montagearbeiten. In der Gruppe EDV/Serversysteme/Datensicherung erfolgte die notwendige Netzwerkbetreuung und Datensicherung.

 

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Die Gruppe EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung war nicht etwa deshalb einer anderen Abteilung zugehörig, weil der Mitarbeiter T. auch für andere Abteilungen tätig war und im letzten Jahr vor Abschluss des „Asset and Business Sale and Purchase Agreement“ nur noch zu rd. 20 % seiner Arbeitszeit Aufgaben für die Abteilung F+E/F.Systeme/Netzwerk/IBS erledigt hat. Denn unstreitig blieb er dem Kläger unterstellt und war somit in organisatorischer Hinsicht weiterhin dieser Abteilung zugeordnet. Zudem war auch der Kläger für die Gruppe EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung tätig, weil er den Mitarbeiter T. vertreten hat. Trifft schließlich die Behauptung der Beklagten zu, auch der Mitarbeiter S. N. habe der Gruppe angehört, kann erst recht kein Zweifel daran bestehen, dass sie Bestandteil des Betriebsteils war. Ebenso wenig scheidet die Zugehörigkeit der Gruppe Produktion/Schaltschränke/Platinen zum Betriebsteil aus, weil sie einzelne Serverschränke für das von der Abteilung Automation der F. bearbeitete Großprojekt in Salzgitter gefertigt hat. Eine organisatorische Herauslösung aus der vom Kläger geleiteten Abteilung hat dadurch nicht stattgefunden. Alle drei Gruppen blieben vielmehr unter der Leitung des Klägers und seines Stellvertreters, Herrn O., zusammengefasst.

bb) Der so zusammengesetzte Betriebsteil wurde am 09.12.2005 durch Rechtsgeschäft auf die Rechtsvorgängerin der Beklagten und deren Muttergesellschaft übertragen. Kein Streit besteht zwischen den Parteien, dass dann, wenn ein Betriebsteilübergang vorliegt, dieser am 09.12.2005 erfolgt ist. Die weitere Frage, ob ein Betriebsteil übertragen wurde, ist wesentlich danach zu beurteilen, ob die in der Abteilung erledigten Leistungen betriebsmittelarm oder betriebsmittelgeprägt waren.

Nach der Rechtsprechung des EuGH und des BAG kann in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist dann anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Einheit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil

 

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des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Dagegen kann ein Betriebsübergang in betriebsmittelgeprägten Betrieben auch ohne Übernahme von Personal vorliegen. Ob Betriebsmittel identitätsprägend sind, richtet sich nach der Eigenart des jeweiligen Betriebes. Maßgeblich ist, ob bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (BAG vom 25.09.2008, AP Nr. 355 zu § 613 a BGB; BAG vom 15.02.2007, AP Nr. 320 zu § 613 a BGB).

In der vom Kläger geleiteten Abteilung wurde keine betriebsmittelarme Tätigkeit ausgeführt. Es trifft zwar zu, dass, wie die Rechtsvorgängerin der Beklagten in erster Instanz geltend gemacht hat, das menschliche Know-how wesentlich für deren Leistungen war. Es handelte sich aber nicht um eine wirtschaftliche Tätigkeit, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, da auch die materiellen und immateriellen Betriebsmittel einschließlich der Kundenbeziehungen und des „good will“ für die Wertschöpfung von Bedeutung waren. Dies bestätigt schon der im „Asset and Business Sale and Purchase Agreement“ vereinbarte „Purchase Price“ von 2.600.000,00 €. Andererseits waren die materiellen und immateriellen Betriebsmittel allein nicht identitätsprägend, da die menschliche Arbeitskraft, insbesondere der Ingenieure für die Projektplanung, Inbetriebsetzung und Weiterentwicklung der Systeme ebenfalls von erheblichem Wert war. Der Betriebsteil ist daher einem dritten Typus zuzuordnen, bei dem den materiellen und immateriellen Betriebsmitteln und der menschlichen Arbeitskraft eine entscheidende Bedeutung für die Identität der wirtschaftlichen Einheit zukommt (BAG vom 22.07.2004, AP Nr. 274 zu § 613 a BGB).

In einem solchen Fall ist es ebenso wie in den Fällen betriebsmittelgeprägter Betriebe und Betriebsteile für die Gesamtbeurteilung, ob ein Übergang stattgefunden hat, nicht notwendig, dass der Erwerber einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft übernommen hat. Den Tatbestand des Betriebsübergangs ausschließende Bedeutung kommt der Nichtübernahme von Personal grundsätzlich nur bei betriebsmittelarmen Betrieben zu (BAG vom

 

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22.07.2004, a.a.O.). Im vorliegenden Streitfall scheidet ein Betriebsteilübergang somit nicht deshalb aus, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten von der Gesamtheit der in der Abteilung beschäftigten Arbeitnehmer nur vier Ingenieure übernommen hat. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob die Arbeitnehmer, deren Beschäftigung in der vom Kläger geleiteten Abteilung zwischen den Parteien streitig ist, tatsächlich dieser Abteilung zugehörten.

Vielmehr hat der Betriebsteilübergang stattgefunden, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit den vier Ingenieuren einen Teil der Know-how-Träger und die wesentlichen materiellen und immateriellen Betriebsmittel der Abteilung übernommen hat. Veräußert wurden die „Entwicklungs-Hardware“, alle Rechte an der „Eigenprodukt-Software“, das „technische Know-how“, Produktnamen, eine Lieferantenliste und eine Kundenliste, alles bezogen auf die Produktlinie „DecNT“ einschließlich „DecNT light“ und „DecNT PowerMelt“, und die Temperatur-Messsysteme „TempNet“, „OxyNet“ und „FT7000“. Neue Aufträge durfte die F. insoweit nicht mehr annehmen. Erworben hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit den übernommenen vier Ingenieuren ferner das „menschliche Know-how“, mit dem sie in die Lage versetzt wurde, die Aufgaben der Entwicklung, Projektplanung, Inbetriebsetzung und Kundenberatung bezüglich der übernommenen Mess- und Regelsysteme weiterzuführen. Die Beklagte räumt selbst ein, für die Erstellung und Inbetriebnahme der Produkte seien Ingenieure mit Erfahrung vonnöten, die auf dem Arbeitsmarkt nur schwer zu finden gewesen seien. Übergegangen ist darüber hinaus aber auch der „good will“, weil die Kunden die Ingenieure der F. kannten und von der Rechtsvorgängerin der Beklagten auch eigens auf die Übernahme hingewiesen wurden.

cc) § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt nicht voraus, dass sämtliche Betriebsmittel auf den Erwerber übergehen. Betriebsmittel, die von nur untergeordneter Bedeutung für die wirtschaftliche Einheit sind und unschwer auf dem Markt erworben werden können, prägen den Betrieb oder Betriebsteil nicht, so dass ein Betriebsübergang auch vorliegen kann, wenn sie vom Erwerber nicht übernommen werden. Dies trifft im vorliegenden Streitfall zu, soweit die Rechtsvorgängerin der Beklagten Material für Schaltschränke und weitere in der Gruppe

 

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Produktion/Schaltschränke/Platinen verwendete Teile nicht übernommen hat. Auch die unterbliebene Übernahme der Elektriker dieser Gruppe steht dem Übergang der wirtschaftlichen Einheit nicht entgegen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten konnte insoweit eigenes Personal einsetzen. Da es sich bei der Abteilung F+E/F.-Systeme/Netzwerk/IBS der F. nicht um einen betriebsmittelarmen Betriebsteil handelte, ist es nicht entscheidend, dass nicht aus allen Gruppen Mitarbeiter übernommen wurden und auch ein Teil der Ingenieure mit ihren PC-Arbeitsplätzen bei der F. geblieben ist.

Die F. hat auch nicht deshalb keinen Betriebsteil an die Rechtsvorgängerin der Beklagten und ihre Muttergesellschaft veräußert, weil die Produkte „DEC921 PC“, „DEC921 S5“ und „DEC921 S7“ bei ihr verblieben sind, also weder Software, Entwicklungs-Hardware, technisches Know-how und Produktnamen für diese Produkte von der Rechtsvorgängerin der Beklagten genutzt werden konnten, noch es der F. nicht gestattet war, sie weiterhin anzubieten. Denn zum Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs, dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt, spielten sie nur noch eine marginale Rolle bei der Tätigkeit der Abteilung F+E/F.-Systeme/Netzwerk/IBS und den von ihr erwirtschafteten Umsätzen. Im letzten Jahr vor dem 09.12.2005 wurde nur bei einem Kunden eine Reparatur und Inbetriebsetzung des Produkts „DEC921 PC“ durchgeführt, während vom neueren Typ „DecNT“ 20 Elektrodenregelungen gefertigt und 16 in Betrieb genommen wurden. Es spricht nichts dafür, dass sich dieses Verhältnis nicht auch im Umsatz widerspiegelt. Der Kläger hat zwar nicht vorgetragen, welchen Umsatz die Beklagte mit der Reparatur und Inbetriebnahme des „DEC921 PC“ erzielt hat, und lediglich den Gesamtumsatz bei den Produkten „DecNT“ mitgeteilt. Da aber auch die Beklagte nicht behauptet, von der Anzahl der Fertigungen könne nicht auf den Umsatz geschlossen werden, ist dennoch der Schluss gerechtfertigt, dass die veräußerte Produktlinie „DecNT“ mit ihrer moderneren Technik den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausgemacht hat.

Die Produkte „DEC921 S5“ und „DEC921 S7“ wurden schon seit dem Jahr 2001 nicht mehr verkauft. Aber auch bei den Umsätzen mit Ersatzteilen zeigt

 

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sich dasselbe Bild. Nach dem Vorbringen des Klägers hat die F. im Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2005 mit Ersatzteilen zu den nicht veräußerten Produkten einen Umsatz von 2.734,77 € erzielt. Dies hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten und gilt damit als zugestanden (§ 138 ZPO). Demgegenüber betrug der Umsatz für den Verkauf von Ersatzteilen zur Produktlinie „DecNT“ ca. 20.000,00 bis 30.000,00 €. Auch daran zeigt sich, dass die bei der F. verbliebenen Produkte nicht identitätsprägend für den Betriebsteil waren. Die Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Kriterien führt mithin zu dem Ergebnis, dass ein Übergang des Betriebsteils auf die Rechtsvorgängerin der Beklagten stattgefunden hat.

dd) Die Identität der übergegangenen wirtschaftlichen Einheit wurde bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten auch bewahrt. Nach der Rechtsprechung des BAG bewahrt eine wirtschaftliche Einheit ihre Identität nicht, wenn mit den übernommenen Betriebsmitteln oder dem übernommenen Personal ein wesentlich anderer Betriebszweck verfolgt wird bzw. sich bei einem Betriebsteil der Teilzweck wesentlich ändert (BAG vom 15.02.2007, AP Nr. 320 zu § 613 a BGB; BAG vom 13.07.2006, AP Nr. 313 zu § 613 a BGB). Derartige Änderungen hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht vorgenommen. Vielmehr hat diese weiterhin mit den übernommenen Betriebsmitteln und den übernommenen Ingenieuren PC-basierende Mess- und Regelsysteme für Hüttenwerke entwickelt, projektiert, gefertigt und bei Kunden in Betrieb gesetzt. Derselbe Teilzweck wird nunmehr von der Beklagten fortgeführt.

Ermöglicht wurde die Weiterführung, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten die funktionelle Verknüpfung zwischen den übernommenen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln und den übernommenen Ingenieuren beibehalten hat. Wie zuvor die F. hat sie die Produktlinie „DecNT“ und die Temperatur-Messsysteme „TempNet“, „OxyNet“ und „FT7000“ unter Einsatz der von ihr erworbenen Hardware und Software und weiterer technischer Betriebsmittel hergestellt und ihren Kunden angeboten. Mit und an den erworbenen Betriebsmitteln waren wie zuvor bei der F. die übernommenen Ingenieure tätig, die mit ihrem Know-how dazu beitrugen, dass weiterhin PC-basierende Mess- und Re-

 

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gelsysteme für Hüttenwerke entwickelt, projektiert, gefertigt und in Betrieb gesetzt wurden. Dies ist zwischen den Parteien nicht streitig.

Die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs setzt nicht voraus, dass jeder übernommene Ingenieur mit denselben Aufgaben weiterbeschäftigt wurde, die er zuvor bei der F. erledigt hatte. Nach dem Urteil des EuGH vom 12.02.2009 ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller den Vorgang kennzeichnenden Umstände festzustellen, ob die Identität der übernommenen wirtschaftlichen Einheit bewahrt wurde (Rdn. 49). Einzelne Änderungen oder Fortentwicklungen können somit erfolgen, ohne dass hierdurch die funktionelle Verknüpfung der übernommenen Produktionsfaktoren aufgehoben wird. Deshalb ist es nicht von Bedeutung, dass nach den Darlegungen der Beklagten bei dem bisherigen Abteilungsleiter O. eine Verschiebung der Aufgaben insofern stattgefunden hat, als dieser die Produktion bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht mehr leitet, während er bei der F. auch für die Leitung der Gruppe Produktion/Schaltschränke/Plantinen verantwortlich war. Denn Herr O. war bei der F. auch mit der Projektplanung und Inbetriebsetzung bei Kunden befasst und für die Hardware zuständig. Diese oder ähnliche Tätigkeiten übt er seit seiner Übernahme durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten unstreitig weiterhin aus. Seine Arbeitsleistung an und mit den übernommenen Betriebs¬mitteln trägt daher wie bei der F. dazu bei, dass der Teilzweck der wirtschaftlichen Einheit verwirklicht werden kann.

Die fortbestehende Verknüpfung wird auch daran deutlich, wie die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Erwerb des Betriebsteils auf dem Markt dargestellt hat. Nicht nur die F., sondern auch sie hat ihre Kunden darüber informiert, dass die Veräußerung der Produktlinie „DecNT“ stattgefunden hat. Dabei hat sie erklärt, die an der Produktlinie beteiligten Entwicklungs- und Inbetriebnahmeingenieure seien gleichfalls zu ihr gewechselt, so dass die bewährten Produkte und Serviceleistungen und die bekannten Ansprechpartner weiterhin zur Verfügung stünden. Herr O. wurde im Zusammenhang mit der Vorstellung der Produktlinie auf der Homepage im Internet sogar namentlich genannt. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat die Weiterführung der von ihr übernommenen wirtschaftli-

 

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chen Einheit somit als Werbemittel eingesetzt, indem sie gegenüber ihren Kunden und Geschäftspartnern zum Ausdruck gebracht hat, durch die Veräußerung ändere sich weder die Qualität der angebotenen Leistungen noch der bisherigen Beratung.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Funktions- und Zweckzusammenhang einer übernommenen wirtschaftlichen Einheit nur insoweit bewahrt werden muss, als eine Übernahme stattgefunden hat. Bei der F. wurden Kundenbestellungen zwar, soweit sie die Leistungen der Abteilung F+E/F.-Systeme/Netzwerk/IBS betrafen, in dieser Abteilung bearbeitet. Ebenso gehörte die Gruppe Produktion/Schaltschränke/Platinen zu der vom Kläger geleiteten Abteilung. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat aber keine für die Durchführung von Kundenbestellungen und die Fertigung und Montage, insbesondere von Schaltschränken und Platinen, genutzten Betriebsmittel erworben. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass diese weder Gegenstände aus der Produktion noch die dort beschäftigten Elektriker übernommen hat. Auch hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt behauptet, sie habe für Kundenbestellungen eingesetzte Gegenstände übernommen. Auf welche Weise daher nach dem Übergang bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten die Kundenbestellungen und die Produktion durchgeführt wurden, ist für die Identitätswahrung nicht entscheidend.

Erst recht gilt dies für den technischen Einkauf, denn schon bei der F. war für den Einkauf eine andere Abteilung zuständig. Nicht entscheidend ist ferner, dass auch Mitarbeiter aus der Stammbelegschaft der Rechtsvorgängerin der Beklagten nach dem Übergang Inbetriebnahmen erledigt haben. Die wirtschaftliche Einheit, die die Rechtsvorgängerin der Beklagten übernommen und weitergeführt hat, bestand aus den übernommenen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln und den übernommenen Ingenieuren. Deren funktionelle Verknüpfung bestand fort. Der Einsatz weiterer Arbeitnehmer hebt den Funktions- und Zweckzusammenhang nicht auf, sondern führt nur zu einer Erhöhung des für die Einheit tätigen Personals. Dies gilt auch, soweit die Beklagte geltend macht, sie setze nunmehr einen Mitarbeiter für die Qualitätsprüfung ein. Umge-

 

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kehrt führt auch der Verzicht auf die Übernahme weiterer Mitarbeiter, etwa des Klägers, nicht dazu, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht bewahrt wird. Das folgt bereits daraus, dass sich das Erfordernis der Identitätswahrung auf die übergegangene wirtschaftliche Einheit bezieht.

Schließlich hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten die von der F. übernommene wirtschaftliche Einheit auch dann unter Wahrung ihres Funktions- und Zweckzusammenhangs weitergeführt, wenn es zutrifft, dass sie am 21.03.2006 für die übernommenen Ingenieure neue Stellenbeschreibungen gefertigt hat, in denen ihr Aufgabenbereich erweitert wurde. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese Veränderung nicht schon deshalb ohne Relevanz ist, weil sie erst nach Ablauf von mehr als drei Monaten nach dem Tag des Betriebsteilübergangs vorgenommen wurde. Denn selbst wenn angenommen wird, dass sie noch rechtzeitig ist, wurde hierdurch der Funktions- und Zweckzusammenhang der wirtschaftlichen Einheit nicht aufgelöst. In Betracht käme dies allenfalls dann, wenn die übernommenen Ingenieure tatsächlich auch Tätigkeiten ausgeführt haben, die anderen Teilzwecken des Unternehmens gedient haben. Davon kann nicht ausgegangen werden, weil hierzu ein substantiierter Sachvortrag der Beklagten in sachlicher und zeitlicher Hinsicht fehlt. Es bedarf daher auch keiner Entscheidung, in welchem zeitlichen Umfang ein Einsatz für andere Teilzwecke vorliegen muss, damit es zu einer Auflösung der wirtschaftlichen Einheit kommt.

d) Damit ist das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der F. auf die
Rechtsvorgängerin der Beklagten übergegangen. Dieser war dem veräußerten Betriebsteil zuzuordnen. Ob ein Arbeitnehmer einem Betriebsteil zugeordnet ist, hängt davon ab, ob der Arbeitgeber ihn dem Betriebsteil durch ausdrückliche oder konkludente Entscheidung zugeordnet hat (BAG vom 13.02.2003, AP Nr. 245 zu § 613 a BGB; BAG vom 13.11.1997, AP Nr. 170 zu § 613 a BGB). Da der Kläger Leiter der Abteilung F+E/F.Systeme/Netzwerk/IBS war, kann daraus geschlossen werden, dass er nach dem Willen des Geschäftsführers der F. dieser Abteilung angehörte. Auch hat vor dem Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs keine Änderung der Zuordnung stattgefunden. Das gilt auch dann, wenn die

 

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Behauptung der Beklagten zutrifft, der Kläger sei zu einem wesentlichen Teil für andere Abteilungen tätig geworden. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger in die Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebsteils eingeschaltet war. Damit ist deutlich erkennbar, dass er bis zum Tag des Betriebsteilübergangs Leiter der Abteilung geblieben ist und seine Zuordnung zu dieser Abteilung unverändert fortbestanden hat.

2. Die Geltendmachung des Betriebsübergangs durch den Kläger ist nicht verwirkt. Ein Anspruch verwirkt nach § 242 BGB, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des An¬spruchs nicht mehr zuzumuten ist. Falls das Arbeitsverhältnis nicht wirksam betriebsbedingt gekündigt wurde, muss der Arbeitnehmer sein Fortsetzungsverlangen gegenüber dem Betriebserwerber nicht unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen geltend machen (BAG vom 18.12.2003, AP Nr. 263 zu § 613 a BGB).

Ob der Kläger bis zur Erhebung seines Anspruchs einen längeren Zeitraum abgewartet hat, das Zeitmoment also erfüllt ist, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls hat er durch das Abwarten keinen Vertrauenstatbestand bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschaffen, dass sie nicht mehr in Anspruch genommen wird. In dem zwischen der F. und der Rechtsvorgängerin der Beklagten und deren Muttergesellschaft abgeschlossenen „Asset and Business Sale and Purchase Agreement“ wurde in Abschnitt 6 Abs. 5 bestimmt, die Parteien seien sich darüber einig, dass der Verkauf und die Übereignung von Vermögensanteilen im Rahmen dieses Vertrages nicht zum Übergang des Betriebs oder eines wesentlichen Betriebsteils gemäß § 613 a BGB führt. Auch wenn der Kläger alle für den Übergang maßgeblichen Tatsachen kannte, musste er deshalb nicht davon ausgehen, dass doch ein Betriebsteilübergang vorlag, solange er für die F. mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten verhandelte. Entspre-

 

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chend konnte diese bis zum Tag des Betriebsübergangs nicht darauf vertrauen, dass der Kläger seinen Anspruch nicht mehr geltend machen würde. Nach diesem Zeitpunkt wurde der Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten schon nach kurzer Zeit, nämlich im Januar 2006, aufgrund eines mit dem Kläger geführten Gesprächs gewahr, dass dieser an eine Übernahme dachte. Spätestens ab diesem Zeitpunkt musste die Rechtsvorgängerin der Beklagten somit damit rechnen, dass der Kläger Ansprüche gemäß § 613 a BGB geltend machen könnte, wie es dann wenige Monate später auch geschehen ist.

3. Der Hauptantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger bei ihr als Abteilungsleiter in einer ihrer Abteilungen zu beschäftigen.

Nach der Rechtsprechung des BAG hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung nach Maßgabe seines Arbeitsvertrages. Rechtsgrundlage eines solchen Beschäftigungsanspruchs ist das Arbeitsvertragsrecht. Der Anspruch ist abzuleiten aus §§ 611, 613 i. V. m. § 242 BGB. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG (BAG GS vom 27.02.1985, AP Nr. 154 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Da der allgemeine Beschäftigungsanspruch aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, muss er allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Es bedarf, wenn der Arbeitgeber wegen im Einzelfall entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt (BAG GS vom 27.02.1985, a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, den Kläger in einer ihrer Abteilungen als deren Leiter einzusetzen. Denn der Kläger behauptet selbst nicht, dass bei der Beklagten eine Stelle als Abteilungsleiter zu besetzen ist. Würde die Beklagte seinen Beschäftigungsanspruch erfüllen, könnte sie andere Abteilungsleiter nicht beschäftigen. Der Anspruch des Klägers müsste somit Vorrang vor dem Beschäftigungsanspruch anderer Ar-

 

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beitnehmer haben. Tatsachen, die eine solche Annahme rechtfertigen könnten, hat er jedoch nicht vorgetragen. Schon deshalb kann die bestehende Kollision von Beschäftigungsansprüchen nicht zu seinen Gunsten aufgelöst werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Das erkennende Gericht weicht zwar von den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts ab, in denen dieses die Auffassung vertreten hat, ein Betriebsteilübergang gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB liege nicht vor, wenn ein Betriebsteil vollständig in die eigene Organisationsstruktur des anderen Unternehmens eingegliedert oder die Aufgabe in einer deutlich größeren Organisationsstruktur durchgeführt wird (BAG vom 14.08.2007, a.a.O.; BAG vom 04.06.2006, a.a.O.; BAG vom 16.02.2006, a.a.O.; BAG vom 25.09.2003, a.a.O.). Das BAG hat diese Auffassung jedoch inzwischen aufgegeben. Auch wenn das BAG in seinem Urteil vom 22.01.2009 (NZA 2009, S. 905, 907) nicht ausdrücklich erklärt, es halte daran nicht mehr fest, ergibt sich dies doch eindeutig aus den Entscheidungsgründen (Rdn. 19). Darin wird unter Bezugnahme auf die Entscheidung des EuGH vom 12.02.2009 ausgeführt, eine Beibehaltung der „organisatorischen Selbstständigkeit“ sei nicht erforderlich, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen Faktoren, die es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in eine andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen. Eine Divergenz im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG liegt damit nicht mehr vor. Zugleich ist die Revision auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage zuzulassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Denn die Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen die Identität einer übergegangenen wirtschaftlichen Einheit bewahrt wird, ist vom BAG in seinem Urteil vom 22.01.2009 im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 12.02.2009 beantwortet worden.

 

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

 

Heinlein 

Peraglie 

Schilp

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