LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 29.01.2010, 9 Sa 303/07

9 Sa 303/07

4 Ca 1826/06
Ar­beits­ge­richt We­sel

 

Verkündet am 29. Ja­nu­ar 2010

Lam­bertz
Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

des Herrn E. L., L. weg 31, I.,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Dr. L. u. a.,
S. Straße 4, S.,

g e g e n

die N. In­ter­na­tio­nal GmbH, vertr. d. d. Geschäftsführer S. T. u. a., Dr.-B.-I.-Al­lee 24, E.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte T. u.a.,
U. An­la­ge 17, G.,

hat die 9. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 11.12.2009
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Hein­lein als Vor­sit­zen­de so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pe­ra­g­lie und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schilp

für R e c h t er­kannt:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts We­sel vom 29.11.2006 – 4 Ca 1826/06 – wird teil­wei­se ab­geändert und wie folgt neu ge­fasst:

Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en seit dem 09.12.2005 ein Ar­beits­verhält­nis be­steht. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

 

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Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te zu 3/5 und der Kläger zu 2/5.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der F. Elec­tro­tech­no­lo­gy GmbH (nach­fol­gend: F.) auf die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten gemäß § 613 a BGB über­ge­gan­gen ist.

Der Kläger war seit dem 01.01.1989 bei der F. beschäftigt. Seit dem 01.05.1998 war er Lei­ter der Ab­tei­lung F+E/F.-Sys­te­me/Netz­werk/IBS. Die F. beschäftig­te sich mit in­dus­tri­el­ler Au­to­ma­ti­sie­rung so­wie Mess- und Re­gel­tech­nik. Ih­re Kun­den wa­ren u. a. Stahlhütten, Alu­mi­ni­umhütten und Kup­ferhütten. Auch die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten, die ein Un­ter­neh­men be­trieb, das sich auf Mess­tech­nik für die Stahl­in­dus­trie spe­zia­li­siert hat­te, gehörte zu den Kun­den der F..

Die vom Kläger ge­lei­te­te Ab­tei­lung war in drei Grup­pen ge­glie­dert, nämlich die Grup­peF+E/F.-Sys­te­me, die Grup­pe EDV/Netz­werk/Ser­ver­sys­te­me/Da­ten­si­che­rung und die Grup­pe Pro­duk­ti­on/Schalt­schränke/Pla­ti­nen. Dem Kläger ob­lag ne­ben der Lei­tung der ge­sam­ten Ab­tei­lung die Lei­tung der Grup­pe F+E/F.-Sys­te­me. Stell­ver­tre­ten­der Ab­tei­lungs­lei­ter und zu­gleich Lei­ter der Grup­pe Pro­duk­ti­on/Schalt­schränke/Pla­ti­nen war Herr O.. Die Mess- und Re­gel­tech­nik war der Ar­beits­schwer­punkt die­ser Ab­tei­lung.

In der Grup­pe F+E/F.-Sys­te­me wa­ren die In­ge­nieu­re I., I.-N., Q., Dr. U. und Dr. M. beschäftigt. Die­se über­nah­men die Ent­wick­lung, Pro­jekt­pla­nung, die In­be­trieb­set­zung und Do­ku­men­ta­ti­on der Mess- und Re­gel­sys­te­me und er­le­dig­ten

 

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Ser­vice­auf­ga­ben. Da­bei wur­de Herr Dr. U. in ers­ter Li­nie im Be­reich For­schung und Ent­wick­lung ein­ge­setzt. Auch Herr O. wur­de im Be­reich F.-Sys­te­me tätig. Er war für die Hard­ware zuständig und mit der Pro­jekt­pla­nung und In­be­trieb­set­zung bei Kun­den be­fasst, so­weit er nicht Auf­ga­ben für die von ihm ge­lei­te­te Grup­pe über­nahm.

In der Grup­pe Pro­duk­ti­on/Schalt­schränke/Pla­ti­nen ar­bei­te­ten die Elek­tri­ker P. und H.. Hier wur­den Pla­ti­nen bestückt und Strom­laufpläne so­wie Schalt­schränke und sons­ti­ge Elek­tro­nik­kom­po­nen­ten ge­fer­tigt. In der Grup­pe EDV/Netz­werk/Ser­ver­sys­te­me war der Mit­ar­bei­ter T. beschäftigt, der vom Kläger ver­tre­ten wur­de. Ihm ob­lag die Be­treu­ung des Netz­werks und die Da­ten­si­che­rung. Im Jahr 2005 ar­bei­te­te er nur noch zu rd. 20 % sei­ner Ar­beits­zeit für die vom Kläger ge­lei­te­te Ab­tei­lung, blieb ihm aber un­ter­stellt.

Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob im Zeit­raum von De­zem­ber 2004 bis De­zem­ber 2005 auch der Mit­ar­bei­ter S. N. in der Grup­pe EDV/Netz­werk/Ser­ver­sys­te­me/Da­ten­si­che­rung und die Mit­ar­bei­ter N. N., Ste­fan N. und H. L. in der Grup­pe F+E/F.-Sys­te­me beschäftigt wa­ren.

Am 22.11.2005 schloss die F. mit der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten und de­ren Mut­ter­ge­sell­schaft ei­nen als „As­set and Busi­ness Sa­le and Purcha­se Agree­ment“ be­zeich­ne­ten Ver­trag über die von der Ab­tei­lung F+E/F.-Sys­te­me/Netz­werk/IBS ent­wi­ckel­te Pro­dukt­li­nie „F.-De­cNT (ein­sch­ließlich F.-De­cNT light und F.-De­cNT Power­Melt)“ und über die Tem­pe­ra­tur-Mess­sys­te­me „F.-Temp­Net“, „F.-Oxy­Net“ und „FT 7000“. Bei den Tem­pe­ra­tur-Mess­sys­te­men han­delt es sich um von der F. für die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ex­klu­siv ge­fer­tig­te Geräte.

Auf­grund die­ses Ver­tra­ges er­warb die Mut­ter­ge­sell­schaft der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten al­le Rech­te an der Soft­ware, den Pa­ten­ten, den Pa­tent­an­mel­dun­gen und den die frag­li­chen Pro­duk­te be­tref­fen­den Er­fin­dun­gen so­wie an den Pro­dukt­na­men und dem tech­ni­schen Know-how. Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten er­warb die Ent­wick­lungs-Hard­ware, das Pro­dukt­ma­te­ri­al-In­ven­tar

 

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so­wie ei­ne Lie­fe­ran­ten- und ei­ne Kun­den­lis­te. Zu den veräußer­ten Pro­duk­ten gehörte auch das noch in der Wei­ter­ent­wick­lung be­find­li­che „F.-De­c­Net“. Zur Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten wech­sel­ten der stell­ver­tre­ten­de Ab­tei­lungs­lei­ter O. und die In­ge­nieu­re I., Dr. U. und Q.. Im Ver­trag vom 22.11.2005 ist für den Fall, dass ei­ner der „über­tra­ge­nen“ An­ge­stell­ten sein An­stel­lungs­verhält­nis mit der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten in­ner­halb von zwei Jah­ren be­en­det, unfähig ist, sei­ne Pflich­ten zu erfüllen oder aus gu­tem Grund gekündigt wird, ver­ein­bart, dass F. die Diens­te und Leis­tun­gen zur Verfügung zu stel­len hat, die zur Erfüllung der For­de­run­gen der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten und de­ren Kun­den oder zur Schu­lung an­de­rer Per­so­nen not­wen­dig sind.

Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten über­nahm auch die vier PC-Ar­beitsplätze der vier über­nom­me­nen An­ge­stell­ten, das da­zu­gehöri­ge Be­triebs­sys­tem und die da­zu­gehöri­ge Soft­ware, bei der es sich über­wie­gend um Stan­dard-Soft­ware han­del­te. Die PC-Ar­beitsplätze der nicht über­nom­me­nen In­ge­nieu­re und an­de­re Be­triebs­mit­tel ver­blie­ben bei der F.. Nicht über­nom­men wur­den fer­ner die Pro­duk­te „F.-DEC921 PC“, „F.-DEC921 S5“ und „F.-DEC921 S7“. Bei dem Pro­dukt „F.-DEC921 PC“ han­delt es sich um ein Vorgänger­mo­dell des „De­cNT“. „DEC921 S5“ und „DEC921 S7“ be­ru­hen auf ei­ner älte­ren Tech­no­lo­gie und wur­den von der F. ab dem Jahr 2001 nicht mehr ver­kauft.

Zwi­schen De­zem­ber 2004 und De­zem­ber 2005 fer­tig­te die F. 20 Elek­tro­den­re­ge­lun­gen des Typs „De­cNT“ und nahm im sel­ben Zeit­raum 16 Elek­tro­den­re­ge­lun­gen die­ses Typs in Be­trieb. Im sel­ben Zeit­raum wur­de bei nur ei­nem Kun­den ei­ne Re­pa­ra­tur und In­be­trieb­set­zung ei­ner Elek­tro­den­re­ge­lung des Typs „DEC921 PC“ durch­geführt. Mit der Fer­ti­gung und In­be­trieb­nah­me von „De­cNT“ er­ziel­te die F. im Zeit­raum von De­zem­ber 2004 bis De­zem­ber 2005 ei­nen Ge­samt­um­satz von 1.347.660,00 € net­to und für den Ver­kauf von Er­satz­tei­len von ca. 20.000,00 € bis 30.000,00 €. Der Ge­samt­um­satz hin­sicht­lich der an die Be­klag­te ver­kauf­ten Tem­pe­ra­tur-Mess­sys­te­me be­trug im sel­ben Zeit­raum 107.963,00 €.

 

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Hin­sicht­lich der zur Zeit des Ab­schlus­ses des „As­set and Busi­ness Sa­le and Purcha­se Agree­ment“, die Pro­dukt­li­nie „De­cNT“ be­tref­fen­den lau­fen­den Kun­den­aufträge wur­de ver­ein­bart, dass F. die Leis­tun­gen der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten und der „über­tra­ge­nen“ An­ge­stell­ten zu marktübli­chen Prei­sen ein­setzt. F. sag­te zu, kei­ne wei­te­ren Kun­den­aufträge an­zu­neh­men. Auch ein Wett­be­werbs­ver­bot wur­de hin­sicht­lich der veräußer­ten Pro­duk­te ver­ein­bart. F. ver­pflich­te­te sich, al­le Kun­den, die ein freiblei­ben­des Kun­den­an­ge­bot er­hal­ten hat­ten, über den Ver­kauf der Pro­duk­te und Tech­no­lo­gi­en an die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten und de­ren Mut­ter­ge­sell­schaft zu un­ter­rich­ten und den Kun­den zu emp­feh­len, die Auf­träge für al­le die­se Pro­duk­te und Leis­tun­gen der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten zu er­tei­len.

Be­reits vor Ab­schluss des Ver­tra­ges vom 22.11.2005 wur­den Mit­ar­bei­ter der Ab­tei­lung F+E/F.-Sys­te­me/Netz­werk/IBS nicht nur für Auf­ga­ben die­ser Ab­tei­lung ein­ge­setzt. So wur­den ein­zel­ne Ser­ver­schränke für ei­nen Großauf­trag in Salz­git­ter von der Grup­pe Pro­duk­ti­on/Schalt­schränke/Pla­ti­nen ge­fer­tigt. Auch die Mit­ar­bei­ter T. und I.-N. wur­den für die­sen Auf­trag tätig. Strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en, ob der Kläger für an­de­re Ab­tei­lun­gen tätig wur­de, ins­be­son­de­re Auf­ga­ben für das Großpro­jekt in Salz­git­ter über­nom­men hat.

Mit Schrei­ben vom 15.12.2005 teil­te die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ih­ren Kun­den und Geschäfts­part­nern mit, sie ha­be am 09.12.2005 die Pro­dukt­li­nie Me­tall­ur­gi­sche Mess­tech­nik/di­gi­ta­le Elek­tro­den­re­ge­lung von der F. über­nom­men. Die an der Pro­dukt­li­nie be­tei­lig­ten Ent­wick­lungs- und In­be­trieb­nah­me­in­ge­nieu­re sei­en eben­falls zu ihr ge­wech­selt, so dass den Kun­den die bewähr­ten Pro­duk­te und Ser­vice­leis­tun­gen so­wie die ih­nen be­kann­ten An­sprech­part­ner wei­ter­hin zur Verfügung stünden. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf das Schrei­ben Be­zug ge­nom­men (Bl. 51 d. A.).

Die über­nom­me­nen Mit­ar­bei­ter wur­den un­ter­schied­li­chen Ab­tei­lun­gen zu­ge­ord­net. Drei der vier über­nom­me­nen Mit­ar­bei­ter teil­ten sich al­ler­dings bis Ju­ni 2006 ein Büro. Auf ih­rer Home­page im In­ter­net veröffent­lich­te die Rechts­vorgänge­rin

 

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der Be­klag­ten ln­for­ma­tio­nen zu „De­cNT“ und nann­te da­bei un­ter ih­rer Fir­ma den Na­men des Mit­ar­bei­ters O..

Als Lei­ter der Ab­tei­lung F+E/F.-Sys­te­me/Netz­werk/IBS war der Kläger an den Gesprächen über das „As­set and Busi­ness Sa­le and Purcha­se Agree­ment“ be­tei­ligt. Bei ei­nem Gespräch im Ja­nu­ar 2006 lehn­te der Geschäftsführer der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ei­ne An­stel­lung des Klägers ab. Im März 2006 bat der Kläger die­sen er­neut um sei­ne An­stel­lung, was wie­der­um ab­ge­lehnt wur­de. Mit ei­nem am 09.06.2006 bei dem Ar­beits­ge­richt We­sel ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz hat der Kläger KIa­ge er­ho­ben und gel­tend ge­macht, sein Ar­beits­verhält­nis mit der F. sei auf die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten gemäß § 613 a BGB über­ge­gan­gen.

Am 17.07.2006 wur­de über das Vermögen der F. das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger als Ab­tei­lungs­lei­ter zu den Be­din­gun­gen sei­nes un­ter dem 01.01.1989 mit der F.-Elec­tro­tech­no­lo­gy GmbH ge­schlos­se­nen An­stel­lungs­ver­tra­ges wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie ha­be kei­nen Be­triebs­teil im Sin­ne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB er­wor­ben. Je­den­falls ha­be es sich um ei­nen be­triebs­mit­tel­ar­men Be­triebs­teil ge­han­delt, da die Hard­ware und Soft­ware han­delsüblich und leicht er­setz­bar sei, während die Qua­li­fi­ka­ti­on der In­ge­nieu­re die Grup­pe F+E/F.-Sys­te­me ge­prägt ha­be. Auch sei der Kläger die­ser Grup­pe nicht zu­zu­ord­nen, da er Lei­ter der ge­sam­ten Ab­tei­lung ge­we­sen sei. Für die For-

 

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schung und Ent­wick­lung von F.-Sys­te­men ha­be er ma­xi­mal 15 bis 25 % sei­ner Ar­beits­zeit auf­ge­wen­det. Zu ei­nem we­sent­li­chen Teil ha­be er Hard­ware für Großan­la­gen, z.B. für das Pro­jekt in Salz­git­ter, be­sorgt. Ei­nen et­wai­gen An­spruch auf Über­nah­me ha­be er ver­wirkt, weil er sich trotz Be­tei­li­gung an den Ver­trags­ver­hand­lun­gen und Kennt­nis al­ler re­le­van­ten Tat­sa­chen nicht auf ei­nen Be­triebsüber­gang be­ru­fen und sei­ne Rech­te erst gel­tend ge­macht ha­be, als sich die F. in ei­ner schwie­ri­gen fi­nan­zi­el­len La­ge be­fun­den ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt We­sel hat durch Ur­teil vom 29.11.2006, auf des­sen In­halt Be­zug ge­nom­men wird, die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Ge­gen das ihm 02.01.2007 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger mit ei­nem am 24.01.2007 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 02.03.2007 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Der Kläger trägt ergänzend vor, der Mit­ar­bei­ter S. N. sei im Zeit­raum De­zem­ber 2004 bis De­zem­ber 2005 für die Ab­tei­lung Au­to­ma­ti­on im Großpro­jekt in Salz­git­ter tätig ge­wor­den, der Stu­dent N. N. ha­be le­dig­lich bis No­vem­ber 2004 an der Ent­wick­lung des „Temp­Net“ mit­ge­ar­bei­tet, der Mit­ar­bei­ter N. ha­be dem Geschäftsführer der F. di­rekt un­ter­stan­den und der Mit­ar­bei­ter L. ha­be von Ja­nu­ar bis April 2005 ein Prak­ti­kum ab­sol­viert. Mit Er­satz­tei­len für die nicht über­nom­me­nen Pro­duk­te, nämlich für „DEC921 PC“, ha­be die F. zwi­schen De­zem­ber 2004 und De­zem­ber 2005 nur ei­nen Um­satz von 2.734,77 € er­zielt. Nach dem 09.12.2005 ha­be sie in der von ihm, dem Kläger, ge­lei­te­ten Ab­tei­lung kei­ner­lei Umsätze mehr er­wirt­schaf­tet.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts We­sel vom 29.11.2006 – 4 Ca 1826/06 – ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger als Ab­tei­lungs­lei­ter zu den Be­din­gun­gen des un­ter dem 01.01.1989 mit der F.-Elec­tro­tech­no­lo­gy GmbH ge­schlos­se­nen An­stel­lungs­ver­tra­ges wei­ter zu beschäfti­gen,

 

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hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en seit dem 09.12.2005 ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie trägt ergänzend vor, Herr S. N. sei von De­zem­ber 2004 bis De­zem­ber 2005 als IT-Spe­zia­list in der Grup­pe EDV/Netz­werk/Ser­ver­sys­te­me/ Da­ten­si­che­rung, sein Bru­der N. N. sei als In­ge­nieur in der Grup­pe F+E/F.-Sys­te­me tätig ge­we­sen. Der Mit­ar­bei­ter L. sei nach Ab­lauf sei­nes Prak­ti­kums un­ter der Lei­tung des Klägers an­ge­stellt wor­den. Im Zeit­raum von De­zem­ber 2004 bis De­zem­ber 2005 ha­be die F. mit War­tungs­ar­bei­ten und Er­satz­lie­fe­run­gen hin­sicht­lich der nicht über­nom­me­nen Pro­duk­te we­sent­lich höhe­re Umsätze er­zielt, als der Kläger be­haup­te. Auch nach dem 09.12.2005 ha­be die F. Re­pa­ra­tu­ren durch­geführt, War­tun­gen er­bracht und Auf­träge ab­ge­wi­ckelt und da­mit Umsätze er­wirt­schaf­tet. Der Kläger ha­be während der Ver­hand­lun­gen über den Ver­kauf selbst erklärt, die ver­kauf­ten Pro­duk­te beträfen nur ei­nen klei­nen Teil sei­ner Tätig­keit, er sei „rund­um beschäftigt“ und schon des­halb ha­be er an ei­ner Über­nah­me kein In­ter­es­se.

Ein Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses schei­te­re schließlich dar­an, dass ih­re Rechts­vorgänge­rin die über­nom­me­nen Vermögens­ge­genstände und Mit­ar­bei­ter funk­tio­nell in ihr Un­ter­neh­men ein­ge­glie­dert ha­be. Frühe­re Mit­ar­bei­ter der F. und über­nom­me­ne Be­triebs­mit­tel ha­be die­se we­der bei Kun­den­be­stel­lun­gen noch bei der Be­schaf­fung von Kom­po­nen­ten für Schalt­schränke und Pla­ti­nen ein­ge­setzt. Das­sel­be gel­te für die Ar­bei­ten in der Pro­duk­ti­ons­ab­tei­lung. Bei der Über­nah­me von vier In­ge­nieu­ren der F. sei Hin­ter­grund le­dig­lich ge­we­sen, dass er­fah­re­ne In­ge­nieu­re nur schwer zu fin­den ge­we­sen sei­en. Die In­be­trieb­nah­men sei­en ent­we­der von den über­nom­me­nen Mit­ar­bei­tern oder In­ge­nieu­ren oder Tech­ni­kern aus ih­rem ei­ge­nen Mit­ar­bei­ter­stamm er­le­digt wor­den. So ha­be der Mit­ar­bei­ter T. schon zwi­schen De­zem­ber 2005 und Ja­nu­ar 2006 In­be­trieb-

 

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nah­men bei dem Kun­den K. für zwei An­la­gen durch­geführt. Später hätten die Mit­ar­bei­ter I. und C. In­be­trieb­nah­men vor­ge­nom­men. Auch im Be­reich der Sau­er­stoff- und Tem­pe­ra­tur­mes­sung sei bei ih­rem ei­ge­nen Mit­ar­bei­ter­stamm ei­ge­nes Know-how vor­han­den ge­we­sen und wei­ter­hin vor­han­den. Die Auf­ga­ben der über­nom­me­nen Mit­ar­bei­ter sei­en über­dies er­wei­tert wor­den. Dies er­ge­be sich aus neu­en Stel­len­be­schrei­bun­gen für die­se vom 21.03.2006.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die Schriftsätze und den sons­ti­gen Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men. Eben­so wird Be­zug ge­nom­men auf die Ein­zel­hei­ten der vom Kläger ge­fer­tig­ten Über­set­zung der Ab­schnit­te 2 bis 8 und des Ab­schnitts 15 des „As­set and Busi­ness Sa­le and Purcha­se Agree­ment“ (Bl. 181–192 d. A.), de­ren in­halt­li­che Rich­tig­keit von der Be­klag­ten nicht in Ab­re­de ge­stellt wird.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat durch Be­schluss vom 10.08.2007 dem Eu­ropäischen Ge­richts­hof die Fra­ge zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt, ob ein Über­gang ei­nes Un­ter­neh­mens- bzw. Be­triebs­teils auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber im Sin­ne von Art. 1 Nr. 1 a) und b) der Richt­li­nie 2001/23/EG vom 12.03.2001 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Wah­rung von Ansprüchen der Ar­beit­neh­mer beim Über­gang von Un­ter­neh­men, Be­trie­ben oder Un­ter­neh­mens- oder Be­triebs­tei­len (nach­fol­gend: Richt­li­nie 2001/23/EG) nur vor­liegt, wenn der Un­ter­neh­mens- bzw. Be­triebs­teil bei dem neu­en In­ha­ber als or­ga­ni­sa­to­risch selbständi­ger Un­ter­neh­mens- bzw. Be­triebs­teil fort­geführt wird. Auf das Ur­teil des EuGH vom 12.02.2009 (Bl. 527-539 d. A.) wird Be­zug ge­nom­men. Eben­so wird Be­zug ge­nom­men auf die Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts N. vom 06.11.2008 (Bl. 508-516 d. A.).

 

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Be­ru­fung ist zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b und c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO) und be­gründet, so­weit der Kläger mit dem Hilfs­an­trag die Fest­stel­lung be­gehrt, dass er zu der Be­klag­ten bzw. ih­rer Rechts­vorgänge­rin seit dem 09.12.2005 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis steht. We­gen des Haupt­an­trags ist sie un­be­gründet.

I.

Die Kla­ge ist über­wie­gend, aber nicht in vol­lem Um­fang zulässig. Der Haupt­an­trag ist teil­wei­se zulässig und teil­wei­se un­zulässig. Der Hilfs­an­trag ist zulässig. Die mit dem Hilfs­an­trag im Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor­ge­nom­me­ne nachträgli­che Kla­gehäufung ist eben­falls zulässig.

1. a) Der An­trag des Klägers, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn als Ab­tei­lungs­lei­ter zu den Be­din­gun­gen des un­ter dem 01.01.1989 mit der F. ge­schlos­se­nen An­stel­lungs­ver­tra­ges wei­ter zu beschäfti­gen, ist teil­wei­se un­zulässig. Er genügt nicht in vol­lem Um­fang dem Be­stimmt­heits­ge­bot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Nach die­ser Vor­schrift muss der Um­fang der ge­richt­li­chen Prüfungs- und Ent­schei­dungs­be­fug­nis im Kla­ge­an­trag klar um­ris­sen wer­den. Die kla­gen­de Par­tei muss ein­deu­tig fest­le­gen, wel­che Ent­schei­dung sie be­gehrt. Die­se An­for­de­rung ist auch erfüllt, wenn der An­trag durch Aus­le­gung, ins­be­son­de­re un­ter Her­an­zie­hung der Kla­ge­schrift und des sons­ti­gen Vor­brin­gens des Klägers, hin­rei­chend be­stimmt ist (st. Rspr. d. BAG, vgl. Ur­teil vom 10.05.2005, AP Nr. 8 zu § 81 SGB IX). Da­nach ist der Haupt­an­trag des Klägers un­zulässig, so­weit in ihm auf die Be­din­gun­gen des An­stel­lungs­ver­tra­ges vom 01.01.1989 Be­zug ge­nom­men wird. Es fehlt an ei­ner Be­stim­mung, zu wel­chen Be­din­gun­gen die Beschäfti­gung er­fol­gen soll. Der Kläger hat hier­zu nichts vor­ge­tra­gen.

 

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b) Zulässig ist der Beschäfti­gungs­an­trag, so­weit der Kläger mit ihm sei­ne
Wei­ter­beschäfti­gung als Ab­tei­lungs­lei­ter bei der Be­klag­ten be­gehrt. Er be­darf al­ler­dings der Aus­le­gung. Ein auf Beschäfti­gung ge­rich­te­ter Kla­ge­an­trag genügt den An­for­de­run­gen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO re­gelmäßig nur, wenn er Be­rufs­bild und Ar­beits­be­din­gun­gen enthält oder die­se nicht im Streit sind. Der Ar­beit­ge­ber soll dann ver­ur­teilt wer­den, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len, d.h. ihm Zu­tritt zum Be­trieb zu gewähren, die mit dem Ar­beits­platz ver­bun­de­nen Auf­ga­ben zu über­tra­gen und den Zu­griff auf die sächli­chen und per­so­nel­len Mit­tel zu eröff­nen, die zur tatsächli­chen Ausübung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­leis­tung er­for­der­lich sind (BAG vom 13.06.2006, AP Nr. 12 zu § 81 SGB IX). Die­ses Kla­ge­ziel ver­folgt der Kläger of­fen­bar je­doch nicht. Denn der Kla­ge­an­trag enthält nicht die Be­stim­mung, dass der Kläger bei der Be­klag­ten als Lei­ter der Ab­tei­lung F+E/F.-Sys­te­me/Netz­werk/IBS beschäftigt wer­den will. Es ist zwi­schen den Par­tei­en auch un­strei­tig, dass es ei­ne sol­che Ab­tei­lung bei der Be­klag­ten nicht gibt. Das lässt nur den Schluss dar­auf zu, dass der Kläger mit dem Kla­ge­an­trag sei­ne Beschäfti­gung als Lei­ter ei­ner der Ab­tei­lun­gen der Be­klag­ten er­rei­chen will, wo­bei die Ent­schei­dung, um wel­che Ab­tei­lung es sich han­delt, der Be­klag­ten über­las­sen blei­ben soll. Bei Zu­grun­de­le­gung die­ser Aus­le­gung ist der An­trag hin­rei­chend be­stimmt.

2. a) Der auf Fest­stel­lung des Be­stan­des ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten bzw. ih­rer Rechts­vorgänge­rin ge­rich­te­te Hilfs­an­trag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO eben­falls zulässig. Da die Be­klag­te der Auf­fas­sung ist, dass ih­re Rechts­vorgänge­rin nicht gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rech­te und Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der F. ein­ge­tre­ten ist, be­steht das er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

b) Auch die mit dem Hilfs­an­trag er­folg­te Kla­ge­er­wei­te­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz ist zulässig. Nach § 533 ZPO, der auch im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­ru­fungs­ver­fah­ren An­wen­dung fin­det (§ 64 Abs. 6 ArbGG), ist ei­ne Kla­geände­rung nur zulässig, wenn 1. der Geg­ner ein­wil­ligt oder das Ge­richt dies für sach­di­en-

 

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lich hält und 2. die­se auf Tat­sa­chen gestützt wer­den kann, die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Be­ru­fung oh­ne­hin nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen hat. § 533 ZPO nimmt Be­zug auf den Be­griff der Kla­geände­rung in § 263 ZPO (BGH vom 27.09.2006, NJW 2007, S. 2414). Nach § 264 ZPO ist es u. a. nicht als Ände­rung der Kla­ge an­zu­se­hen, wenn oh­ne Ände­rung des Kla­ge­grun­des der Kla­ge­an­trag in der Haupt­sa­che oder in Be­zug auf Ne­ben­for­de­run­gen be­schränkt wird (Nr. 2). Ent­spre­chen­de An­wen­dung fin­det § 263 ZPO bei ei­ner nachträgli­chen Kla­gehäufung, d.h. wenn zu dem bis­he­ri­gen Streit­ge­gen­stand ein neu­er Streit­ge­gen­stand in den Rechts­streit ein­geführt wird (BGH vom 15.01.2001, NJW 2001, S. 1210).

Nach die­sen Grundsätzen er­gibt sich zunächst, dass der Kläger mit dem Hilfs­an­trag nicht le­dig­lich den Haupt­an­trag gemäß § 264 Nr. 2 ZPO in der Haupt­sa­che be­schränkt hat. Zwar ist der Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses Vor­aus­set­zung für den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Beschäfti­gung. Mit der Fest­stel­lung des Be­stan­des ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses sind je­doch Rechts­fol­gen ver­bun­den, die nicht nur für den Beschäfti­gungs­an­spruch von Be­deu­tung sind. Ist rechts­kräftig fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en seit dem 09.12.2005 ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, be­wirkt die ma­te­ri­el­le Rechts­kraft der un­an­fecht­ba­ren Ent­schei­dung, dass die aus­ge­spro­che­ne Rechts­fol­ge in je­dem Ver­fah­ren zwi­schen den Par­tei­en, in dem die­sel­be Rechts­fol­ge in Fra­ge steht, maßgeb­lich ist. Je­de neue Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die rechts­kräftig fest­ge­stell­te Rechts­fol­ge ist aus­ge­schlos­sen. Ge­gen­stand der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft ist der Streit­ge­gen­stand, der sich im Kla­ge­an­trag wi­der­spie­gelt (BAG vom 27.09.2001, AP Nr. 41 zu § 9 KSchG 1969). Ist so­mit rechts­kräftig fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en seit dem 09.12.2005 ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, kann die Be­klag­te in ei­nem Rechts­streit über Vergütungs­ansprüche oder sons­ti­ge Ansprüche des Klägers nicht mehr ein­wen­den, in Wirk­lich­keit be­ste­he kein Ar­beits­verhält­nis. Der Hilfs­an­trag hat so­mit wei­ter­ge­hen­de Wir­kun­gen, als wenn der Kläger le­dig­lich den Beschäfti­gungs­an­trag in der ei­nen oder an­de­ren Wei­se nicht mehr in vol­lem Um­fang ver­fol­gen würde.

 

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Da­mit liegt ein Fall der nachträgli­chen Kla­gehäufung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor, so dass § 533 ZPO An­wen­dung fin­det. Die Ein­wil­li­gung der Be­klag­ten gilt nach § 267 ZPO als er­teilt. Darüber hin­aus ist die Kla­ge­er­wei­te­rung sach­dien­lich. Die Sach­dien­lich­keit kann bei der ge­bo­te­nen pro­zess­wirt­schaft­li­chen Be­trach­tungs­wei­se im All­ge­mei­nen nur dann ver­neint wer­den, wenn ein völlig neu­er Streitstoff in den Rechts­streit ein­geführt wer­den soll, bei des­sen Be­ur­tei­lung das Er­geb­nis der bis­he­ri­gen Pro­zessführung nicht ver­wer­tet wer­den kann (BGH vom 27.09.2006, NJW 2007, S. 2414). Dies trifft im vor­lie­gen­den Streit­fall nicht zu, weil die Par­tei­en schon im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren im We­sent­li­chen nur darüber ge­strit­ten ha­ben, ob die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten in die Rech­te und Pflich­ten aus dem zwi­schen dem Kläger und der F. be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis ein­ge­tre­ten ist.

Aus den­sel­ben Gründen ist auch die wei­te­re Vor­aus­set­zung des § 533 ZPO, dass die Kla­geände­rung auf Tat­sa­chen gestützt wer­den kann, die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Be­ru­fung oh­ne­hin zu­grun­de zu le­gen hat, erfüllt. So­weit Tat­sa­chen be­reits erst­in­stanz­lich vor­ge­bracht wur­den, han­delt es sich nicht um neue Tat­sa­chen, so dass sie oh­ne wei­te­res berück­sich­ti­gungsfähig sind. Die wei­te­re Fra­ge, ob und in­wie­weit neue Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den können, rich­tet sich im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­ru­fungs­ver­fah­ren nach § 67 ArbGG, so dass die­se Be­stim­mung auch maßgeb­lich dafür ist, ob ei­ne Kla­geände­rung nach § 533 ZPO im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­ru­fungs­ver­fah­ren zulässig ist (BAG vom 25.01.2005, AP Nr. 22 zu § 1 AEntG). Da­bei ist ab­zu­stel­len auf den Zeit­punkt, zu dem die Kla­geände­rung oder Kla­ge­er­wei­te­rung vor­ge­nom­men wird (BGH vom 12.07.1979, BGHZ 75, S. 138). Zu die­sem Zeit­punkt war der Kläger mit den Tat­sa­chen, die er zur Be­gründung des Hilfs­an­trags an­geführt hat, nicht aus­ge­schlos­sen.

Den Hilfs­an­trag hat der Kläger nach ei­nem ge­richt­li­chen Hin­weis dar­auf, dass schutzwürdi­ge In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers dem Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers ent­ge­gen­ste­hen können, erst­mals im Ver­hand­lungs­ter­min am 10.08.2007 zu Pro­to­koll erklärt. In der Be­ru­fungs­be­gründung und den Schriftsätzen vom 26.06.2007 und 09.08.2007, in de­nen er zur Be­ru­fungs­be­ant­wor-

 

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tung und ei­nem wei­te­ren Schrift­satz der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten Stel­lung ge­nom­men hat, hat der Kläger weit­ge­hend sein erst­in­stanz­li­ches Tat­sa­chen­vor­brin­gen wie­der­holt und sich mit den für die Ent­schei­dung nach Auf­fas­sung des erst­in­stanz­li­chen Ge­richts und der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten re­le­van­ten Rechts­fra­gen aus­ein­an­der ge­setzt. Da­hin­ge­stellt blei­ben kann, ob er bis zum Ver­hand­lungs­ter­min am 10.08.2007 über­haupt neue An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel im Sin­ne von § 67 Abs. 2 bis 4 ArbGG vor­ge­tra­gen hat, denn für den Fall, dass dies ge­sche­hen ist, er­gibt sich die Zulässig­keit aus § 67 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 ArbGG. Ei­ne Verzöge­rung des Rechts­streits ist hier­durch nicht ein­ge­tre­ten. Die Be­ru­fungs­kam­mer hat ihn im Ver­hand­lungs­ter­min am 10.08.2007 zwar nicht durch ein Ur­teil ab­ge­schlos­sen, son­dern ei­ne Vor­ab­ent­schei­dung des EuGH nach Art. 234 EG ein­ge­holt. Dies ge­schah je­doch auf der Grund­la­ge des be­reits erst­in­stanz­lich er­folg­ten, un­strei­ti­gen Sach­vor­trags. Schon vor dem Ar­beits­ge­richt hat­te die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten gel­tend ge­macht, sie ha­be die über­nom­me­nen Mit­ar­bei­ter in die be­ste­hen­de ei­ge­ne Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert, so dass auch des­halb die Vor­aus­set­zun­gen des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erfüllt sei­en. Die sich da­mit stel­len­de Rechts­fra­ge, ob ein Über­gang ei­nes Un­ter­neh­mens- bzw. Be­triebs­teils auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber im Sin­ne von Art. 1 Nr. 1 a) und b) der Richt­li­nie 2001/23/EG nicht vor­liegt, wenn er bei dem neu­en In­ha­ber nicht als or­ga­ni­sa­to­risch selbständi­ger Un­ter­neh­mens- oder Be­triebs­teil fort­geführt wird, hat das Be­ru­fungs­ge­richt dem EuGH zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt. Es war mit­hin zu berück­sich­ti­gen­des erst­in­stanz­li­ches Tat­sa­chen­vor­brin­gen, das zu ei­ner Verzöge­rung der Er­le­di­gung des Rechts­streits geführt hat.

II.

Die Kla­ge ist, so­weit sie zulässig ist, teil­wei­se be­gründet. Der Haupt­an­trag ist un­be­gründet, der Hilfs­an­trag be­gründet. Zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten bzw. ih­rer Rechts­vorgänge­rin be­steht seit dem 09.12.2005 ein Ar­beits­verhält­nis. Je­doch ist die Be­klag­te zur Zeit nicht ver­pflich­tet, den Kläger als Ab­tei­lungs­lei­ter zu beschäfti­gen.

 

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1. Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ist mit Wir­kung vom 09.12.2005 gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rech­te und Pflich­ten aus dem zwi­schen dem Kläger und der F. be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis ein­ge­tre­ten.

a) Nach die­ser Be­stim­mung führt der rechts­geschäft­li­che Er­werb ei­nes Be­triebs oder Be­triebs­teils zum Über­gang der Ar­beits­verhält­nis­se. Zur Aus­le­gung der Vor­aus­set­zun­gen des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Richt­li­nie 2001/23/EG her­an­zu­zie­hen. Art. 1 der Richt­li­nie enthält fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„1.
a) Die­se Richt­li­nie ist auf den Über­gang von Un­ter­neh­men, Be­trie­ben oder Un­ter­neh­mens- bzw. Be­triebs­tei­len auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber durch ver­trag­li­che Über­tra­gung oder durch Ver­schmel­zung an­wend­bar.

b) Vor­be­halt­lich Buch­sta­be a) und der nach­ste­hen­den Be­stim­mun­gen die­ses Ar­ti­kels gilt als Über­gang im Sin­ne die­ser Richt­li­nie der Über­gang ei­ner ih­re Iden­tität be­wah­ren­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit im Sin­ne ei­ner or­ga­ni­sier­ten Zu­sam­men­fas­sung von Res­sour­cen zur Ver­fol­gung ei­ner wirt­schaft­li­chen Haupt- oder Ne­bentätig­keit.“

Bei der Prüfung, ob ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit im Sin­ne die­ser Be­stim­mun­gen auf ei­nen Er­wer­ber über­ge­gan­gen ist, sind nach der Recht­spre­chung des EuGH und des BAG sämt­li­che den be­tref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Umstände zu berück­sich­ti­gen. Da­zu gehören als Teil­as­pek­te der Ge­samtwürdi­gung die Art des be­tref­fen­den Un­ter­neh­mens oder Be­triebs, der et­wai­ge Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude oder be­weg­li­che Güter, der Wert der im­ma­te­ri­el­len Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die et­wai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft, der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft oder der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen der vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­keit. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len, wie ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den er­ge­ben. Je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Be­triebs­me­tho­den kommt den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en ein un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu (BAG vom 22.01.2009, NZA 2009, S. 905, 906 m.w.N.).

 

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Der Über­gang ei­nes Be­triebs­teils steht für des­sen Ar­beit­neh­mer dem Be­triebsüber­gang gleich. Be­triebs­tei­le sind Teil­ein­hei­ten (Teil­or­ga­ni­sa­tio­nen) des Be­triebs. Es muss sich da­bei um selbstständi­ge, ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­hei­ten han­deln, die in­ner­halb des be­trieb­li­chen Ge­samt­zwecks ei­nen Teil­zweck erfüllen, oh­ne dass an­ders­ar­ti­ge Zwe­cke als im übri­gen Be­trieb ver­folgt wer­den müssen. Es genügt, dass es sich um ei­ne un­ter­ge­ord­ne­te Hilfs­funk­ti­on han­delt. Das Merk­mal des Teil­zwecks dient zur Ab­gren­zung der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit. Die not­wen­di­ge or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ei­genständig­keit des Be­triebs­teils in­ner­halb des Ge­samt­be­triebs des Veräußerers kann auch durch ei­ne ei­ge­ne Lei­tung ver­mit­telt wer­den. Un­er­heb­lich ist, ob der ver­blei­ben­de Rest­be­trieb fort­ge­setzt wer­den könn­te oder noch le­bensfähig ist (BAG vom 24.08.2006, AP Nr. 315 zu § 613 a BGB; BAG vom 17.04.2003, AP Nr. 253 zu § 613 a BGB).

Wird ein Be­triebs­teil auf ei­nen Er­wer­ber über­tra­gen, tritt die­ser nur in die Rech­te und Pflich­ten aus sol­chen Ar­beits­verhält­nis­sen ein, die dem Be­triebs­teil zu­zu­ord­nen sind. Dafür reicht es nicht aus, wenn der Ar­beit­neh­mer Tätig­kei­ten für den über­tra­ge­nen Teil ver­rich­tet hat, oh­ne in des­sen Struk­tur ein­ge­bun­den ge­we­sen zu sein. Der Ar­beit­neh­mer muss dem Be­triebs­teil an­gehören (BAG vom 24.08.2006, a.a.O.; BAG vom 08.08.2002, EzA § 613 a BGB Nr. 209; BAG vom 11.11.1997, AP Nr. 16 zu EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187).

b) Darüber hin­aus ist auch er­for­der­lich, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit ih­re Iden­tität be­wahrt. Wie sich aus Art. 1 Nr. 1 b) der Richt­li­nie 2001/23/EG er­gibt, genügt die bloße Möglich­keit der un­veränder­ten Fort­set­zung des Be­triebs oder Be­triebs­teils nicht. Viel­mehr ge­hen die Ar­beits­verhält­nis­se auf den Er­wer­ber nur über, wenn die wirt­schaft­li­che Ein­heit un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität wei­ter­geführt wird.

Das BAG hat vor Er­lass der Ent­schei­dung des EuGH in dem im Rah­men des vor­lie­gen­den Rechts­streits durch­geführ­ten Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren an­ge­nom­men, we­gen die­ses Er­for­der­nis­ses könne von er­heb­li­chen Ände­run­gen

 

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in Auf­bau und Or­ga­ni­sa­ti­on ei­nes Un­ter­neh­mens nicht ab­ge­se­hen wer­den. Die Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit wer­de des­halb nicht be­wahrt, wenn ein Be­triebs­teil vollständig in die ei­ge­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur des an­de­ren Un­ter­neh­mens ein­ge­glie­dert oder die Auf­ga­be in ei­ner deut­lich größeren Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur durch­geführt wird (BAG vom 14.08.2007, AP Nr. 325 zu § 613 a BGB; BAG vom 04.06.2006, AP Nr. 303 zu § 613 a BGB; BAG vom 16.02.2006, AP Nr. 300 zu § 613 a BGB; BAG vom 25.09.2003, AP Nr. 261 zu § 613 a BGB). Nach dem Te­nor des Ur­teils des EuGH vom 12.02.2009 (NZA 2009, S. 251) ist Art. 1 Abs. 1 a) und b) der Richt­li­nie 2001/23/EG je­doch da­hin aus­zu­le­gen, dass die­se Vor­schrift auch dann an­ge­wandt wer­den kann, wenn der über­tra­ge­ne Un­ter­neh­mens- oder Be­triebs­teil sei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbständig­keit nicht be­wahrt, so­fern die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung zwi­schen den über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­be­hal­ten wird und sie es dem Er­wer­ber er­laubt, die­se Fak­to­ren zu nut­zen, um der­sel­ben oder ei­ner gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen.

Ei­ne Vor­ab­ent­schei­dung des EuGH hat un­mit­tel­ba­re Bin­dungs­wir­kung im Aus­gangs­ver­fah­ren (BAG vom 26.04.2006, AP Nr. 23 zu § 14 Tz­B­fG). So­mit hat das er­ken­nen­de Ge­richt die im Ur­teil des EuGH vom 12.02.2009 auf­ge­stell­ten Grundsätze an­zu­wen­den und § 613 a BGB ent­spre­chend aus­zu­le­gen. Dies be­deu­tet zunächst, dass das Er­for­der­nis der Iden­titäts­wah­rung nicht ver­langt, dass die kon­kre­te Or­ga­ni­sa­ti­on der ver­schie­de­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren durch den Er­wer­ber bei­be­hal­ten wird. Er­for­der­lich ist viel­mehr die Bei­be­hal­tung der funk­tio­nel­len Ver­knüpfung der Wech­sel­be­zie­hung und ge­gen­sei­ti­gen Ergänzung zwi­schen die­sen Fak­to­ren (Rdn. 47). Was da­mit ge­meint ist, er­sch­ließt sich näher aus Nrn. 42 und 44 der Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts, auf die der EuGH in sei­nem Ur­teil Be­zug nimmt und die da­her zu des­sen Aus­le­gung her­an­ge­zo­gen wer­den können. Dort wird zunächst dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Art. 1 Nr. 1 b) der Richt­li­nie 2001/23/EG tatsächlich ei­nen Ver­weis auf die Or­ga­ni­sa­ti­on als Merk­mal ent­hal­te, das kenn­zeich­nend für den Be­griff der „wirt­schaft­li­chen Ein­heit“ und ih­re Iden­tität sei. So­dann erklärt der Ge­ne­ral­an­walt, die­ser Ver­weis sei nach sei­ner An­sicht so zu ver­ste­hen, dass er sich nicht so sehr auf die kon­kre­te Or­ga­ni­sa­ti­on der ver­schie­de­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren

 

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durch den Un­ter­neh­mer be­zie­he als viel­mehr auf den Zu­sam­men­hang der Wech­sel­be­zie­hung und ge­gen­sei­ti­gen Ergänzung, der die Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren ver­knüpfe und da­zu führe, dass sie bei der Ausübung ei­ner be­stimm­ten wirt­schaft­li­chen Tätig­keit in­ein­an­der grif­fen. Mit an­de­ren Wor­ten er­for­de­re die Wah­rung der Iden­tität der über­tra­ge­nen Ein­heit nicht die Bei­be­hal­tung ih­rer „or­ga­ni­sa­to­ri­schen Selbständig­keit“ im Sin­ne ei­ner struk­tu­rel­len Selbständig­keit, wohl aber die Bei­be­hal­tung des Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hangs zwi­schen den ver­schie­de­nen über­tra­ge­nen Fak­to­ren, der es dem Er­wer­ber er­lau­be, die­se Fak­to­ren, auch wenn sie in ei­ne an­de­re Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ein­ge­glie­dert würden, zur Ver­fol­gung ei­ner be­stimm­ten wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu nut­zen.

c) Die An­wen­dung die­ser Grundsätze auf den vor­lie­gen­den Streit­fall führt zu dem Er­geb­nis, dass die Ab­tei­lung F+E/F.-Sys­te­me/Netz­werk/IBS bei der F. ein Be­triebs­teil im Sin­ne von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB war, den die­se an die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten und de­ren Mut­ter­ge­sell­schaft veräußert hat. Die wirt­schaft­li­che Ein­heit wur­de auch un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität von der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten wei­ter­geführt.

aa) Die Qua­li­fi­zie­rung der vom Kläger ge­lei­te­ten Ab­tei­lung als Be­triebs­teil be­ruht dar­auf, dass es sich um ei­ne selbstständi­ge, ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit in­ner­halb des Un­ter­neh­mens der F. han­del­te, in der ein Teil­zweck ver­folgt wur­de, nämlich die Ent­wick­lung, Pro­jek­tie­rung und Fer­ti­gung von Mess- und Re­gel­sys­te­men für Hütten­wer­ke und von der aus die In­be­trieb­nah­me die­ser Sys­te­me bei Kun­den or­ga­ni­siert und ge­steu­ert wur­de. Al­le drei Grup­pen der Ab­tei­lung wa­ren Be­stand­teil des Be­triebs­teils, denn die den Kun­den an­ge­bo­te­nen Leis­tun­gen wur­den durch ein Zu­sam­men­wir­ken al­ler drei Grup­pen er­ar­bei­tet. Während die in der Grup­pe F+E/F.-Sys­te­me beschäftig­ten In­ge­nieu­re die Ent­wick­lung, Pro­jekt­pla­nung und In­be­trieb­set­zung so­wie Kun­den­be­ra­tung über­nah­men, er­le­dig­ten die in der Grup­pe Pro­duk­ti­on/Schalt­schränke/Pla­ti­nen beschäftig­ten Elek­tri­ker ergänzen­de Fer­ti­gungs- und Mon­ta­ge­ar­bei­ten. In der Grup­pe EDV/Ser­ver­sys­te­me/Da­ten­si­che­rung er­folg­te die not­wen­di­ge Netz­werk­be­treu­ung und Da­ten­si­che­rung.

 

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Die Grup­pe EDV/Netz­werk/Ser­ver­sys­te­me/Da­ten­si­che­rung war nicht et­wa des­halb ei­ner an­de­ren Ab­tei­lung zu­gehörig, weil der Mit­ar­bei­ter T. auch für an­de­re Ab­tei­lun­gen tätig war und im letz­ten Jahr vor Ab­schluss des „As­set and Busi­ness Sa­le and Purcha­se Agree­ment“ nur noch zu rd. 20 % sei­ner Ar­beits­zeit Auf­ga­ben für die Ab­tei­lung F+E/F.Sys­te­me/Netz­werk/IBS er­le­digt hat. Denn un­strei­tig blieb er dem Kläger un­ter­stellt und war so­mit in or­ga­ni­sa­to­ri­scher Hin­sicht wei­ter­hin die­ser Ab­tei­lung zu­ge­ord­net. Zu­dem war auch der Kläger für die Grup­pe EDV/Netz­werk/Ser­ver­sys­te­me/Da­ten­si­che­rung tätig, weil er den Mit­ar­bei­ter T. ver­tre­ten hat. Trifft schließlich die Be­haup­tung der Be­klag­ten zu, auch der Mit­ar­bei­ter S. N. ha­be der Grup­pe an­gehört, kann erst recht kein Zwei­fel dar­an be­ste­hen, dass sie Be­stand­teil des Be­triebs­teils war. Eben­so we­nig schei­det die Zu­gehörig­keit der Grup­pe Pro­duk­ti­on/Schalt­schränke/Pla­ti­nen zum Be­triebs­teil aus, weil sie ein­zel­ne Ser­ver­schränke für das von der Ab­tei­lung Au­to­ma­ti­on der F. be­ar­bei­te­te Großpro­jekt in Salz­git­ter ge­fer­tigt hat. Ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Her­auslösung aus der vom Kläger ge­lei­te­ten Ab­tei­lung hat da­durch nicht statt­ge­fun­den. Al­le drei Grup­pen blie­ben viel­mehr un­ter der Lei­tung des Klägers und sei­nes Stell­ver­tre­ters, Herrn O., zu­sam­men­ge­fasst.

bb) Der so zu­sam­men­ge­setz­te Be­triebs­teil wur­de am 09.12.2005 durch Rechts­geschäft auf die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten und de­ren Mut­ter­ge­sell­schaft über­tra­gen. Kein Streit be­steht zwi­schen den Par­tei­en, dass dann, wenn ein Be­triebs­teilüber­gang vor­liegt, die­ser am 09.12.2005 er­folgt ist. Die wei­te­re Fra­ge, ob ein Be­triebs­teil über­tra­gen wur­de, ist we­sent­lich da­nach zu be­ur­tei­len, ob die in der Ab­tei­lung er­le­dig­ten Leis­tun­gen be­triebs­mit­tel­arm oder be­triebs­mit­tel­ge­prägt wa­ren.

Nach der Recht­spre­chung des EuGH und des BAG kann in Bran­chen, in de­nen es im We­sent­li­chen auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt, ei­ne Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern, die durch ei­ne ge­mein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den ist, ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Die Wah­rung ih­rer Iden­tität ist dann an­zu­neh­men, wenn der neue Be­triebs­in­ha­ber nicht nur die be­tref­fen­de Ein­heit wei­terführt, son­dern auch ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil

 

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des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vorgänger ge­zielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt hat­te. Da­ge­gen kann ein Be­triebsüber­gang in be­triebs­mit­tel­ge­prägten Be­trie­ben auch oh­ne Über­nah­me von Per­so­nal vor­lie­gen. Ob Be­triebs­mit­tel iden­titätsprägend sind, rich­tet sich nach der Ei­gen­art des je­wei­li­gen Be­trie­bes. Maßgeb­lich ist, ob bei wer­ten­der Be­trach­tungs­wei­se ihr Ein­satz den ei­gent­li­chen Kern des zur Wertschöpfung er­for­der­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hangs aus­macht (BAG vom 25.09.2008, AP Nr. 355 zu § 613 a BGB; BAG vom 15.02.2007, AP Nr. 320 zu § 613 a BGB).

In der vom Kläger ge­lei­te­ten Ab­tei­lung wur­de kei­ne be­triebs­mit­tel­ar­me Tätig­keit aus­geführt. Es trifft zwar zu, dass, wie die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten in ers­ter In­stanz gel­tend ge­macht hat, das men­sch­li­che Know-how we­sent­lich für de­ren Leis­tun­gen war. Es han­del­te sich aber nicht um ei­ne wirt­schaft­li­che Tätig­keit, bei der es im We­sent­li­chen auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt, da auch die ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel ein­sch­ließlich der Kun­den­be­zie­hun­gen und des „good will“ für die Wertschöpfung von Be­deu­tung wa­ren. Dies bestätigt schon der im „As­set and Busi­ness Sa­le and Purcha­se Agree­ment“ ver­ein­bar­te „Purcha­se Pri­ce“ von 2.600.000,00 €. An­de­rer­seits wa­ren die ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel al­lein nicht iden­titätsprägend, da die men­sch­li­che Ar­beits­kraft, ins­be­son­de­re der In­ge­nieu­re für die Pro­jekt­pla­nung, In­be­trieb­set­zung und Wei­ter­ent­wick­lung der Sys­te­me eben­falls von er­heb­li­chem Wert war. Der Be­triebs­teil ist da­her ei­nem drit­ten Ty­pus zu­zu­ord­nen, bei dem den ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­teln und der men­sch­li­chen Ar­beits­kraft ei­ne ent­schei­den­de Be­deu­tung für die Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit zu­kommt (BAG vom 22.07.2004, AP Nr. 274 zu § 613 a BGB).

In ei­nem sol­chen Fall ist es eben­so wie in den Fällen be­triebs­mit­tel­ge­prägter Be­trie­be und Be­triebs­tei­le für die Ge­samt­be­ur­tei­lung, ob ein Über­gang statt­ge­fun­den hat, nicht not­wen­dig, dass der Er­wer­ber ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil der Be­leg­schaft über­nom­men hat. Den Tat­be­stand des Be­triebsüber­gangs aus­sch­ließen­de Be­deu­tung kommt der Nichtüber­nah­me von Per­so­nal grundsätz­lich nur bei be­triebs­mit­tel­ar­men Be­trie­ben zu (BAG vom

 

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22.07.2004, a.a.O.). Im vor­lie­gen­den Streit­fall schei­det ein Be­triebs­teilüber­gang so­mit nicht des­halb aus, weil die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten von der Ge­samt­heit der in der Ab­tei­lung beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nur vier In­ge­nieu­re über­nom­men hat. Eben­so kommt es nicht dar­auf an, ob die Ar­beit­neh­mer, de­ren Beschäfti­gung in der vom Kläger ge­lei­te­ten Ab­tei­lung zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, tatsächlich die­ser Ab­tei­lung zu­gehörten.

Viel­mehr hat der Be­triebs­teilüber­gang statt­ge­fun­den, weil die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten mit den vier In­ge­nieu­ren ei­nen Teil der Know-how-Träger und die we­sent­li­chen ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel der Ab­tei­lung über­nom­men hat. Veräußert wur­den die „Ent­wick­lungs-Hard­ware“, al­le Rech­te an der „Ei­gen­pro­dukt-Soft­ware“, das „tech­ni­sche Know-how“, Pro­dukt­na­men, ei­ne Lie­fe­ran­ten­lis­te und ei­ne Kun­den­lis­te, al­les be­zo­gen auf die Pro­dukt­li­nie „De­cNT“ ein­sch­ließlich „De­cNT light“ und „De­cNT Power­Melt“, und die Tem­pe­ra­tur-Mess­sys­te­me „Temp­Net“, „Oxy­Net“ und „FT7000“. Neue Auf­träge durf­te die F. in­so­weit nicht mehr an­neh­men. Er­wor­ben hat die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten mit den über­nom­me­nen vier In­ge­nieu­ren fer­ner das „men­sch­li­che Know-how“, mit dem sie in die La­ge ver­setzt wur­de, die Auf­ga­ben der Ent­wick­lung, Pro­jekt­pla­nung, In­be­trieb­set­zung und Kun­den­be­ra­tung bezüglich der über­nom­me­nen Mess- und Re­gel­sys­te­me wei­ter­zuführen. Die Be­klag­te räumt selbst ein, für die Er­stel­lung und In­be­trieb­nah­me der Pro­duk­te sei­en In­ge­nieu­re mit Er­fah­rung vonnöten, die auf dem Ar­beits­markt nur schwer zu fin­den ge­we­sen sei­en. Über­ge­gan­gen ist darüber hin­aus aber auch der „good will“, weil die Kun­den die In­ge­nieu­re der F. kann­ten und von der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten auch ei­gens auf die Über­nah­me hin­ge­wie­sen wur­den.

cc) § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt nicht vor­aus, dass sämt­li­che Be­triebs­mit­tel auf den Er­wer­ber über­ge­hen. Be­triebs­mit­tel, die von nur un­ter­ge­ord­ne­ter Be­deu­tung für die wirt­schaft­li­che Ein­heit sind und un­schwer auf dem Markt er­wor­ben wer­den können, prägen den Be­trieb oder Be­triebs­teil nicht, so dass ein Be­triebsüber­gang auch vor­lie­gen kann, wenn sie vom Er­wer­ber nicht über­nom­men wer­den. Dies trifft im vor­lie­gen­den Streit­fall zu, so­weit die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten Ma­te­ri­al für Schalt­schränke und wei­te­re in der Grup­pe

 

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Pro­duk­ti­on/Schalt­schränke/Pla­ti­nen ver­wen­de­te Tei­le nicht über­nom­men hat. Auch die un­ter­blie­be­ne Über­nah­me der Elek­tri­ker die­ser Grup­pe steht dem Über­gang der wirt­schaft­li­chen Ein­heit nicht ent­ge­gen. Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten konn­te in­so­weit ei­ge­nes Per­so­nal ein­set­zen. Da es sich bei der Ab­tei­lung F+E/F.-Sys­te­me/Netz­werk/IBS der F. nicht um ei­nen be­triebs­mit­tel­ar­men Be­triebs­teil han­del­te, ist es nicht ent­schei­dend, dass nicht aus al­len Grup­pen Mit­ar­bei­ter über­nom­men wur­den und auch ein Teil der In­ge­nieu­re mit ih­ren PC-Ar­beitsplätzen bei der F. ge­blie­ben ist.

Die F. hat auch nicht des­halb kei­nen Be­triebs­teil an die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten und ih­re Mut­ter­ge­sell­schaft veräußert, weil die Pro­duk­te „DEC921 PC“, „DEC921 S5“ und „DEC921 S7“ bei ihr ver­blie­ben sind, al­so we­der Soft­ware, Ent­wick­lungs-Hard­ware, tech­ni­sches Know-how und Pro­dukt­na­men für die­se Pro­duk­te von der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ge­nutzt wer­den konn­ten, noch es der F. nicht ge­stat­tet war, sie wei­ter­hin an­zu­bie­ten. Denn zum Zeit­punkt des Be­triebs­teilüber­gangs, dem maßgeb­li­chen Be­ur­tei­lungs­zeit­punkt, spiel­ten sie nur noch ei­ne mar­gi­na­le Rol­le bei der Tätig­keit der Ab­tei­lung F+E/F.-Sys­te­me/Netz­werk/IBS und den von ihr er­wirt­schaf­te­ten Umsätzen. Im letz­ten Jahr vor dem 09.12.2005 wur­de nur bei ei­nem Kun­den ei­ne Re­pa­ra­tur und In­be­trieb­set­zung des Pro­dukts „DEC921 PC“ durch­geführt, während vom neue­ren Typ „De­cNT“ 20 Elek­tro­den­re­ge­lun­gen ge­fer­tigt und 16 in Be­trieb ge­nom­men wur­den. Es spricht nichts dafür, dass sich die­ses Verhält­nis nicht auch im Um­satz wi­der­spie­gelt. Der Kläger hat zwar nicht vor­ge­tra­gen, wel­chen Um­satz die Be­klag­te mit der Re­pa­ra­tur und In­be­trieb­nah­me des „DEC921 PC“ er­zielt hat, und le­dig­lich den Ge­samt­um­satz bei den Pro­duk­ten „De­cNT“ mit­ge­teilt. Da aber auch die Be­klag­te nicht be­haup­tet, von der An­zahl der Fer­ti­gun­gen könne nicht auf den Um­satz ge­schlos­sen wer­den, ist den­noch der Schluss ge­recht­fer­tigt, dass die veräußer­te Pro­dukt­li­nie „De­cNT“ mit ih­rer mo­der­ne­ren Tech­nik den ei­gent­li­chen Kern des zur Wertschöpfung er­for­der­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hangs aus­ge­macht hat.

Die Pro­duk­te „DEC921 S5“ und „DEC921 S7“ wur­den schon seit dem Jahr 2001 nicht mehr ver­kauft. Aber auch bei den Umsätzen mit Er­satz­tei­len zeigt

 

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sich das­sel­be Bild. Nach dem Vor­brin­gen des Klägers hat die F. im Zeit­raum von De­zem­ber 2004 bis De­zem­ber 2005 mit Er­satz­tei­len zu den nicht veräußer­ten Pro­duk­ten ei­nen Um­satz von 2.734,77 € er­zielt. Dies hat die Be­klag­te nicht sub­stan­ti­iert be­strit­ten und gilt da­mit als zu­ge­stan­den (§ 138 ZPO). Dem­ge­genüber be­trug der Um­satz für den Ver­kauf von Er­satz­tei­len zur Pro­dukt­li­nie „De­cNT“ ca. 20.000,00 bis 30.000,00 €. Auch dar­an zeigt sich, dass die bei der F. ver­blie­be­nen Pro­duk­te nicht iden­titätsprägend für den Be­triebs­teil wa­ren. Die Ge­samtwürdi­gung al­ler maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en führt mit­hin zu dem Er­geb­nis, dass ein Über­gang des Be­triebs­teils auf die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten statt­ge­fun­den hat.

dd) Die Iden­tität der über­ge­gan­ge­nen wirt­schaft­li­chen Ein­heit wur­de bei der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten auch be­wahrt. Nach der Recht­spre­chung des BAG be­wahrt ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit ih­re Iden­tität nicht, wenn mit den über­nom­me­nen Be­triebs­mit­teln oder dem über­nom­me­nen Per­so­nal ein we­sent­lich an­de­rer Be­triebs­zweck ver­folgt wird bzw. sich bei ei­nem Be­triebs­teil der Teil­zweck we­sent­lich ändert (BAG vom 15.02.2007, AP Nr. 320 zu § 613 a BGB; BAG vom 13.07.2006, AP Nr. 313 zu § 613 a BGB). Der­ar­ti­ge Ände­run­gen hat die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten nicht vor­ge­nom­men. Viel­mehr hat die­se wei­ter­hin mit den über­nom­me­nen Be­triebs­mit­teln und den über­nom­me­nen In­ge­nieu­ren PC-ba­sie­ren­de Mess- und Re­gel­sys­te­me für Hütten­wer­ke ent­wi­ckelt, pro­jek­tiert, ge­fer­tigt und bei Kun­den in Be­trieb ge­setzt. Der­sel­be Teil­zweck wird nun­mehr von der Be­klag­ten fort­geführt.

Ermöglicht wur­de die Wei­terführung, weil die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung zwi­schen den über­nom­me­nen ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­teln und den über­nom­me­nen In­ge­nieu­ren bei­be­hal­ten hat. Wie zu­vor die F. hat sie die Pro­dukt­li­nie „De­cNT“ und die Tem­pe­ra­tur-Mess­sys­te­me „Temp­Net“, „Oxy­Net“ und „FT7000“ un­ter Ein­satz der von ihr er­wor­be­nen Hard­ware und Soft­ware und wei­te­rer tech­ni­scher Be­triebs­mit­tel her­ge­stellt und ih­ren Kun­den an­ge­bo­ten. Mit und an den er­wor­be­nen Be­triebs­mit­teln wa­ren wie zu­vor bei der F. die über­nom­me­nen In­ge­nieu­re tätig, die mit ih­rem Know-how da­zu bei­tru­gen, dass wei­ter­hin PC-ba­sie­ren­de Mess- und Re-

 

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gel­sys­te­me für Hütten­wer­ke ent­wi­ckelt, pro­jek­tiert, ge­fer­tigt und in Be­trieb ge­setzt wur­den. Dies ist zwi­schen den Par­tei­en nicht strei­tig.

Die Bei­be­hal­tung des Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hangs setzt nicht vor­aus, dass je­der über­nom­me­ne In­ge­nieur mit den­sel­ben Auf­ga­ben wei­ter­beschäftigt wur­de, die er zu­vor bei der F. er­le­digt hat­te. Nach dem Ur­teil des EuGH vom 12.02.2009 ist im Rah­men ei­ner Ge­samtwürdi­gung al­ler den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Umstände fest­zu­stel­len, ob die Iden­tität der über­nom­me­nen wirt­schaft­li­chen Ein­heit be­wahrt wur­de (Rdn. 49). Ein­zel­ne Ände­run­gen oder Fort­ent­wick­lun­gen können so­mit er­fol­gen, oh­ne dass hier­durch die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung der über­nom­me­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren auf­ge­ho­ben wird. Des­halb ist es nicht von Be­deu­tung, dass nach den Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten bei dem bis­he­ri­gen Ab­tei­lungs­lei­ter O. ei­ne Ver­schie­bung der Auf­ga­ben in­so­fern statt­ge­fun­den hat, als die­ser die Pro­duk­ti­on bei der Be­klag­ten bzw. ih­rer Rechts­vorgänge­rin nicht mehr lei­tet, während er bei der F. auch für die Lei­tung der Grup­pe Pro­duk­ti­on/Schalt­schränke/Plan­ti­nen ver­ant­wort­lich war. Denn Herr O. war bei der F. auch mit der Pro­jekt­pla­nung und In­be­trieb­set­zung bei Kun­den be­fasst und für die Hard­ware zuständig. Die­se oder ähn­li­che Tätig­kei­ten übt er seit sei­ner Über­nah­me durch die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten un­strei­tig wei­ter­hin aus. Sei­ne Ar­beits­leis­tung an und mit den über­nom­me­nen Be­triebs¬mit­teln trägt da­her wie bei der F. da­zu bei, dass der Teil­zweck der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ver­wirk­licht wer­den kann.

Die fort­be­ste­hen­de Ver­knüpfung wird auch dar­an deut­lich, wie die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten den Er­werb des Be­triebs­teils auf dem Markt dar­ge­stellt hat. Nicht nur die F., son­dern auch sie hat ih­re Kun­den darüber in­for­miert, dass die Veräußerung der Pro­dukt­li­nie „De­cNT“ statt­ge­fun­den hat. Da­bei hat sie erklärt, die an der Pro­dukt­li­nie be­tei­lig­ten Ent­wick­lungs- und In­be­trieb­nah­me­in­ge­nieu­re sei­en gleich­falls zu ihr ge­wech­selt, so dass die bewähr­ten Pro­duk­te und Ser­vice­leis­tun­gen und die be­kann­ten An­sprech­part­ner wei­ter­hin zur Verfügung stünden. Herr O. wur­de im Zu­sam­men­hang mit der Vor­stel­lung der Pro­dukt­li­nie auf der Home­page im In­ter­net so­gar na­ment­lich ge­nannt. Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten hat die Wei­terführung der von ihr über­nom­me­nen wirt­schaft­li-

 

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chen Ein­heit so­mit als Wer­be­mit­tel ein­ge­setzt, in­dem sie ge­genüber ih­ren Kun­den und Geschäfts­part­nern zum Aus­druck ge­bracht hat, durch die Veräußerung ände­re sich we­der die Qua­lität der an­ge­bo­te­nen Leis­tun­gen noch der bis­he­ri­gen Be­ra­tung.

Zu berück­sich­ti­gen ist fer­ner, dass der Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hang ei­ner über­nom­me­nen wirt­schaft­li­chen Ein­heit nur in­so­weit be­wahrt wer­den muss, als ei­ne Über­nah­me statt­ge­fun­den hat. Bei der F. wur­den Kun­den­be­stel­lun­gen zwar, so­weit sie die Leis­tun­gen der Ab­tei­lung F+E/F.-Sys­te­me/Netz­werk/IBS be­tra­fen, in die­ser Ab­tei­lung be­ar­bei­tet. Eben­so gehörte die Grup­pe Pro­duk­ti­on/Schalt­schränke/Pla­ti­nen zu der vom Kläger ge­lei­te­ten Ab­tei­lung. Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten hat aber kei­ne für die Durchführung von Kun­den­be­stel­lun­gen und die Fer­ti­gung und Mon­ta­ge, ins­be­son­de­re von Schalt­schränken und Pla­ti­nen, ge­nutz­ten Be­triebs­mit­tel er­wor­ben. Es ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass die­se we­der Ge­genstände aus der Pro­duk­ti­on noch die dort beschäftig­ten Elek­tri­ker über­nom­men hat. Auch hat die Be­klag­te zu kei­nem Zeit­punkt be­haup­tet, sie ha­be für Kun­den­be­stel­lun­gen ein­ge­setz­te Ge­genstände über­nom­men. Auf wel­che Wei­se da­her nach dem Über­gang bei der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten die Kun­den­be­stel­lun­gen und die Pro­duk­ti­on durch­geführt wur­den, ist für die Iden­titäts­wah­rung nicht ent­schei­dend.

Erst recht gilt dies für den tech­ni­schen Ein­kauf, denn schon bei der F. war für den Ein­kauf ei­ne an­de­re Ab­tei­lung zuständig. Nicht ent­schei­dend ist fer­ner, dass auch Mit­ar­bei­ter aus der Stamm­be­leg­schaft der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten nach dem Über­gang In­be­trieb­nah­men er­le­digt ha­ben. Die wirt­schaft­li­che Ein­heit, die die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten über­nom­men und wei­ter­geführt hat, be­stand aus den über­nom­me­nen ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­teln und den über­nom­me­nen In­ge­nieu­ren. De­ren funk­tio­nel­le Ver­knüpfung be­stand fort. Der Ein­satz wei­te­rer Ar­beit­neh­mer hebt den Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hang nicht auf, son­dern führt nur zu ei­ner Erhöhung des für die Ein­heit täti­gen Per­so­nals. Dies gilt auch, so­weit die Be­klag­te gel­tend macht, sie set­ze nun­mehr ei­nen Mit­ar­bei­ter für die Qua­litätsprüfung ein. Um­ge-

 

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kehrt führt auch der Ver­zicht auf die Über­nah­me wei­te­rer Mit­ar­bei­ter, et­wa des Klägers, nicht da­zu, dass die Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit nicht be­wahrt wird. Das folgt be­reits dar­aus, dass sich das Er­for­der­nis der Iden­titäts­wah­rung auf die über­ge­gan­ge­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit be­zieht.

Sch­ließlich hat die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten die von der F. über­nom­me­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit auch dann un­ter Wah­rung ih­res Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hangs wei­ter­geführt, wenn es zu­trifft, dass sie am 21.03.2006 für die über­nom­me­nen In­ge­nieu­re neue Stel­len­be­schrei­bun­gen ge­fer­tigt hat, in de­nen ihr Auf­ga­ben­be­reich er­wei­tert wur­de. Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die­se Verände­rung nicht schon des­halb oh­ne Re­le­vanz ist, weil sie erst nach Ab­lauf von mehr als drei Mo­na­ten nach dem Tag des Be­triebs­teilüber­gangs vor­ge­nom­men wur­de. Denn selbst wenn an­ge­nom­men wird, dass sie noch recht­zei­tig ist, wur­de hier­durch der Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hang der wirt­schaft­li­chen Ein­heit nicht auf­gelöst. In Be­tracht käme dies al­len­falls dann, wenn die über­nom­me­nen In­ge­nieu­re tatsächlich auch Tätig­kei­ten aus­geführt ha­ben, die an­de­ren Teil­zwe­cken des Un­ter­neh­mens ge­dient ha­ben. Da­von kann nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil hier­zu ein sub­stan­ti­ier­ter Sach­vor­trag der Be­klag­ten in sach­li­cher und zeit­li­cher Hin­sicht fehlt. Es be­darf da­her auch kei­ner Ent­schei­dung, in wel­chem zeit­li­chen Um­fang ein Ein­satz für an­de­re Teil­zwe­cke vor­lie­gen muss, da­mit es zu ei­ner Auflösung der wirt­schaft­li­chen Ein­heit kommt.

d) Da­mit ist das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der F. auf die
Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten über­ge­gan­gen. Die­ser war dem veräußer­ten Be­triebs­teil zu­zu­ord­nen. Ob ein Ar­beit­neh­mer ei­nem Be­triebs­teil zu­ge­ord­net ist, hängt da­von ab, ob der Ar­beit­ge­ber ihn dem Be­triebs­teil durch aus­drück­li­che oder kon­klu­den­te Ent­schei­dung zu­ge­ord­net hat (BAG vom 13.02.2003, AP Nr. 245 zu § 613 a BGB; BAG vom 13.11.1997, AP Nr. 170 zu § 613 a BGB). Da der Kläger Lei­ter der Ab­tei­lung F+E/F.Sys­te­me/Netz­werk/IBS war, kann dar­aus ge­schlos­sen wer­den, dass er nach dem Wil­len des Geschäftsführers der F. die­ser Ab­tei­lung an­gehörte. Auch hat vor dem Zeit­punkt des Be­triebs­teilüber­gangs kei­ne Ände­rung der Zu­ord­nung statt­ge­fun­den. Das gilt auch dann, wenn die

 

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Be­haup­tung der Be­klag­ten zu­trifft, der Kläger sei zu ei­nem we­sent­li­chen Teil für an­de­re Ab­tei­lun­gen tätig ge­wor­den. Denn es ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass der Kläger in die Ver­hand­lun­gen über die Veräußerung des Be­triebs­teils ein­ge­schal­tet war. Da­mit ist deut­lich er­kenn­bar, dass er bis zum Tag des Be­triebs­teilüber­gangs Lei­ter der Ab­tei­lung ge­blie­ben ist und sei­ne Zu­ord­nung zu die­ser Ab­tei­lung un­verändert fort­be­stan­den hat.

2. Die Gel­tend­ma­chung des Be­triebsüber­gangs durch den Kläger ist nicht ver­wirkt. Ein An­spruch ver­wirkt nach § 242 BGB, wenn der An­spruchs­be­rech­tig­te erst nach Ab­lauf ei­nes länge­ren Zeit­raums den An­spruch er­hebt (Zeit­mo­ment) und da­durch beim Ver­pflich­te­ten ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen hat, er wer­de nicht mehr in An­spruch ge­nom­men (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An¬spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist. Falls das Ar­beits­verhält­nis nicht wirk­sam be­triebs­be­dingt gekündigt wur­de, muss der Ar­beit­neh­mer sein Fort­set­zungs­ver­lan­gen ge­genüber dem Be­triebs­er­wer­ber nicht un­verzüglich nach Kennt­nis­er­lan­gung von den den Be­triebsüber­gang aus­ma­chen­den tatsächli­chen Umständen gel­tend ma­chen (BAG vom 18.12.2003, AP Nr. 263 zu § 613 a BGB).

Ob der Kläger bis zur Er­he­bung sei­nes An­spruchs ei­nen länge­ren Zeit­raum ab­ge­war­tet hat, das Zeit­mo­ment al­so erfüllt ist, kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Denn je­den­falls hat er durch das Ab­war­ten kei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand bei der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ge­schaf­fen, dass sie nicht mehr in An­spruch ge­nom­men wird. In dem zwi­schen der F. und der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten und de­ren Mut­ter­ge­sell­schaft ab­ge­schlos­se­nen „As­set and Busi­ness Sa­le and Purcha­se Agree­ment“ wur­de in Ab­schnitt 6 Abs. 5 be­stimmt, die Par­tei­en sei­en sich darüber ei­nig, dass der Ver­kauf und die Übe­reig­nung von Vermögens­an­tei­len im Rah­men die­ses Ver­tra­ges nicht zum Über­gang des Be­triebs oder ei­nes we­sent­li­chen Be­triebs­teils gemäß § 613 a BGB führt. Auch wenn der Kläger al­le für den Über­gang maßgeb­li­chen Tat­sa­chen kann­te, muss­te er des­halb nicht da­von aus­ge­hen, dass doch ein Be­triebs­teilüber­gang vor­lag, so­lan­ge er für die F. mit der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ver­han­del­te. Ent­sp­re-

 

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chend konn­te die­se bis zum Tag des Be­triebsüber­gangs nicht dar­auf ver­trau­en, dass der Kläger sei­nen An­spruch nicht mehr gel­tend ma­chen würde. Nach die­sem Zeit­punkt wur­de der Geschäftsführer der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten schon nach kur­zer Zeit, nämlich im Ja­nu­ar 2006, auf­grund ei­nes mit dem Kläger geführ­ten Gesprächs ge­wahr, dass die­ser an ei­ne Über­nah­me dach­te. Spätes­tens ab die­sem Zeit­punkt muss­te die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten so­mit da­mit rech­nen, dass der Kläger Ansprüche gemäß § 613 a BGB gel­tend ma­chen könn­te, wie es dann we­ni­ge Mo­na­te später auch ge­sche­hen ist.

3. Der Haupt­an­trag ist un­be­gründet. Die Be­klag­te ist nicht ver­pflich­tet, den Kläger bei ihr als Ab­tei­lungs­lei­ter in ei­ner ih­rer Ab­tei­lun­gen zu beschäfti­gen.

Nach der Recht­spre­chung des BAG hat der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich ei­nen An­spruch auf tatsächli­che Beschäfti­gung nach Maßga­be sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges. Rechts­grund­la­ge ei­nes sol­chen Beschäfti­gungs­an­spruchs ist das Ar­beits­ver­trags­recht. Der An­spruch ist ab­zu­lei­ten aus §§ 611, 613 i. V. m. § 242 BGB. Die Ge­ne­ral­klau­sel des § 242 BGB wird da­bei aus­gefüllt durch die Wer­tent­schei­dung der Art. 1 und 2 GG (BAG GS vom 27.02.1985, AP Nr. 154 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht). Da der all­ge­mei­ne Beschäfti­gungs­an­spruch aus ei­ner sich aus Treu und Glau­ben er­ge­ben­den Pflicht des Ar­beit­ge­bers her­zu­lei­ten ist, muss er al­ler­dings dort zurück­tre­ten, wo über­wie­gen­de schutz­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen­ste­hen. Es be­darf, wenn der Ar­beit­ge­ber we­gen im Ein­zel­fall ent­ge­gen­ste­hen­der ei­ge­ner In­ter­es­sen die Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers ab­lehnt, ei­ner Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen zur Fest­stel­lung, ob das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Nicht­beschäfti­gung schutzwürdig ist und über­wiegt (BAG GS vom 27.02.1985, a.a.O.).

Nach die­sen Grundsätzen er­gibt sich, dass die Be­klag­te nicht ver­pflich­tet ist, den Kläger in ei­ner ih­rer Ab­tei­lun­gen als de­ren Lei­ter ein­zu­set­zen. Denn der Kläger be­haup­tet selbst nicht, dass bei der Be­klag­ten ei­ne Stel­le als Ab­tei­lungs­lei­ter zu be­set­zen ist. Würde die Be­klag­te sei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch erfüllen, könn­te sie an­de­re Ab­tei­lungs­lei­ter nicht beschäfti­gen. Der An­spruch des Klägers müss­te so­mit Vor­rang vor dem Beschäfti­gungs­an­spruch an­de­rer Ar-

 

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beit­neh­mer ha­ben. Tat­sa­chen, die ei­ne sol­che An­nah­me recht­fer­ti­gen könn­ten, hat er je­doch nicht vor­ge­tra­gen. Schon des­halb kann die be­ste­hen­de Kol­li­si­on von Beschäfti­gungs­ansprüchen nicht zu sei­nen Guns­ten auf­gelöst wer­den.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen. Das er­ken­nen­de Ge­richt weicht zwar von den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts ab, in de­nen die­ses die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, ein Be­triebs­teilüber­gang gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB lie­ge nicht vor, wenn ein Be­triebs­teil vollständig in die ei­ge­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur des an­de­ren Un­ter­neh­mens ein­ge­glie­dert oder die Auf­ga­be in ei­ner deut­lich größeren Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur durch­geführt wird (BAG vom 14.08.2007, a.a.O.; BAG vom 04.06.2006, a.a.O.; BAG vom 16.02.2006, a.a.O.; BAG vom 25.09.2003, a.a.O.). Das BAG hat die­se Auf­fas­sung je­doch in­zwi­schen auf­ge­ge­ben. Auch wenn das BAG in sei­nem Ur­teil vom 22.01.2009 (NZA 2009, S. 905, 907) nicht aus­drück­lich erklärt, es hal­te dar­an nicht mehr fest, er­gibt sich dies doch ein­deu­tig aus den Ent­schei­dungs­gründen (Rdn. 19). Dar­in wird un­ter Be­zug­nah­me auf die Ent­schei­dung des EuGH vom 12.02.2009 aus­geführt, ei­ne Bei­be­hal­tung der „or­ga­ni­sa­to­ri­schen Selbstständig­keit“ sei nicht er­for­der­lich, wohl aber die Bei­be­hal­tung des Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hangs zwi­schen den ver­schie­de­nen Fak­to­ren, die es dem Er­wer­ber er­laubt, die­se Fak­to­ren, auch wenn sie in ei­ne an­de­re Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ein­ge­glie­dert wer­den, zur Ver­fol­gung ei­ner be­stimm­ten wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu nut­zen. Ei­ne Di­ver­genz im Sin­ne von § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG liegt da­mit nicht mehr vor. Zu­gleich ist die Re­vi­si­on auch nicht we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge zu­zu­las­sen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Denn die Rechts­fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Iden­tität ei­ner über­ge­gan­ge­nen wirt­schaft­li­chen Ein­heit be­wahrt wird, ist vom BAG in sei­nem Ur­teil vom 22.01.2009 im An­schluss an das Ur­teil des EuGH vom 12.02.2009 be­ant­wor­tet wor­den.

 

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RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.
We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.

 

Hein­lein 

Pe­ra­g­lie 

Schilp