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BAG, Ur­teil vom 18.03.2009, 4 AZR 64/08

   
Schlagworte: Differenzierungsklausel, Einmalzahlung, Gewerkschaft, Gratifikation
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 4 AZR 64/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 18.03.2009
   
Leitsätze:

1. Eine einfache Differenzierungsklausel, durch die in einem Tarifvertrag die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft zum Tatbestandsmerkmal eines Anspruchs auf eine jährliche Sonderzahlung von 535,00 Euro gemacht wird, begegnet keinen grundsätzlichen tarifrechtlichen oder verfassungsrechtlichen Bedenken.

2. Der Große Senat hat in seinem Beschluss vom 29. November 1967 (- GS 1/67 - BAGE 20, 175) keine bindende Entscheidung über eine einfache Differenzierungsklausel getroffen. (Rn.86) Soweit man dennoch die dort aufgestellten Rechtssätze auf § 3 TVAstD anwendet, hält diese Regelung den Anforderungen stand und ist insbesondere nicht sozial inadäquat.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 24.03.2007, 4 Ca 9/07 Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 11.12.2007, 5 Sa 914/07
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


4 AZR 64/08
5 Sa 914/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

18. März 2009

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. März 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Be­p­ler, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Creutz­feldt, die
 


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Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Rat­a­ycz­ak und Bre­den­diek für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 11. De­zem­ber 2007 - 5 Sa 914/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf ei­ne ta­rif­lich nur für Ge­werk­schafts­mit­glie­der vor­ge­se­he­ne Aus­gleichs­zah­lung.


Die Kläge­rin ist seit dem 1. Ju­ni 1999 bei der Be­klag­ten so­wie de­ren Rechts­vorgänge­rin als Pfle­ge­kraft beschäftigt; sie ist nicht Mit­glied der Ge­werk­schaft ver.di. Der zwi­schen der Kläge­rin und dem Rechts­vorgänger der Be­klag­ten, dem Ar­bei­ter­wohl­fahrt Be­zirks­ver­band We­ser-Ems e.V. am 18. Ju­ni 1999 ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:


„§ III Ar­beits­ent­gelt


1. Das mo­nat­li­che Ent­gelt er­gibt sich aus der ta­rif­li­chen Ein­grup­pie­rung gemäß BMT-AW II in Kran­ken­pfle­ge­ta­rif­ver­trag: Grup­pe IV, Fall­grup­pe: 5.

2. So­weit das Ent­gelt bzw. ein­zel­ne Be­stand­tei­le des Ent­gel­tes über das ta­rif­li­che Ent­gelt hin­aus­ge­hen, han­delt es sich um frei­wil­li­ge, je­der­zeit wi­der­ruf­li­che Leis­tun­gen, die auf zukünf­ti­ge Ta­rif­erhöhun­gen an­ge­rech­net wer­den können.

...

§ VII Ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen

Im übri­gen gel­ten die Be­stim­mun­gen des an­zu­wen­den­den Ta­rif­ver­tra­ges in sei­ner je­weils gülti­gen Fas­sung. Ein Ex­em­plar die­ses Ta­rif­ver­tra­ges liegt in der Ein­rich­tung zur Ein­sicht­nah­me aus.

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§ VIII Zusätz­li­che Al­ters­ver­sor­gung


So­fern es sich um ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis han­delt und die Vor­aus­set­zun­gen gem. § 35 BMT-AW II erfüllt wer­den, be­steht ein An­spruch auf ei­ne zusätz­li­che Al­ters- und Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung (VBLU). Es muß ein ei­ge­ner schrift­li­cher An­trag vom Ar­beit­neh­mer ge­stellt wer­den.

...“

Der Rechts­vorgänger der Be­klag­ten war als Ta­rif­ver­trags­par­tei an den BMT-AW II ge­bun­den. Da­bei han­delt es sich um ei­nen langjährig gel­ten­den Man­tel­ta­rif­ver­trag für den ge­sam­ten bun­des­wei­ten Be­reich der Ar­bei­ter­wohl­fahrt mit weit­ge­hen­der Ori­en­tie­rung am BAT.


In den Jah­ren 2003 bis 2005 schlos­sen die Ge­werk­schaft ver.di und die Be­klag­te bzw. de­ren Rechts­vorgänger mit re­gio­na­ler Gel­tung sog. „Re­struk­tu­rie­rungs­ta­rif­verträge“, die ei­ne be­fris­te­te Ab­sen­kung der im BMT-AW II vor­ge­se­he­nen Son­der­zah­lun­gen vor­sa­hen. Die­se Re­struk­tu­rie­rungs­ta­rif­verträge wur­den von den Par­tei­en auf ihr Ar­beits­verhält­nis an­ge­wandt. Die Kläge­rin er­hielt in den ge­nann­ten Jah­ren je­weils die Son­der­zah­lun­gen auf der Ba­sis der in den Re­struk­tu­rie­rungs­ta­rif­verträgen ge­re­gel­ten Ab­sen­kung.

Nach der Um­struk­tu­rie­rung des Be­zirks­ver­ban­des We­ser-Ems durch Aus­glie­de­rung und ge­sell­schafts­recht­li­cher Ver­selbständi­gung meh­re­rer ge­meinnützi­ger Ge­sell­schaf­ten mit be­schränk­ter Haf­tung, ua. der Be­klag­ten, schlos­sen die­se Ge­sell­schaf­ten zu­sam­men mit dem Be­zirks­ver­band auf der ei­nen und der Ge­werk­schaft ver.di auf der an­de­ren Sei­te auf­grund nach­hal­ti­ger wirt­schaft­li­cher Pro­ble­me am 11. Sep­tem­ber 2006 meh­re­re Ta­rif­verträge, dar­un­ter ei­nen sog. „Haus­ta­rif­ver­trag“ (Haus-TV), der den Mit­ar­bei­tern in § 19 grundsätz­lich ei­nen An­spruch auf ei­ne Jah­res­son­der­zah­lung gewähr­te, und ei­nen „Ta­rif­ver­trag zum Aus­gleich des struk­tu­rel­len De­fi­zits der Un­ter­neh­mens­grup­pe des ehe­ma­li­gen AWO-Be­zirks­ver­ban­des We­ser-Ems (TVAstD)“, der aus­zugs­wei­se fol­gen­den Wort­laut hat:

„Zwi­schen

1. AWO-Be­zirks­ver­band We­ser-Ems e.V., ...

...

3. AWO Woh­nen & Pfle­gen We­ser-Ems gGmbH (WuP),

...

und

ver.di - Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft

Lan­des­be­zirk Nie­der­sach­sen/Bre­men

...

Präam­bel

Die wirt­schaft­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen für die Un­ter­neh­mens­grup­pe des ehe­ma­li­gen AWO-Be­zirks­ver­ban­des We­ser-Ems er­zwin­gen be­son­de­re Maßnah­men, um ih­re wirt­schaft­li­che und fi­nan­zi­el­le Hand­lungsfähig­keit zu er­hal­ten bzw. zu ver­bes­sern. Dies gilt ins­be­son­de­re für die AWO Woh­nen und Pfle­gen We­ser-Ems gGmbH, die im Ver­gleich zu an­de­ren Re­gio­nen mit bis zu 15 % ge­rin­ge­ren Pfle­gesätzen ope­rie­ren muss. Die er­for­der­li­che Re­struk­tu­rie­rung, die zur Er­lan­gung ei­ner dau­er­haf­ten Wett­be­werbsfähig­keit durch­geführt wer­den muss, ist oh­ne die­se Maßnah­men nicht um­setz­bar, da nur so die dro­hen­de Zah­lungs­unfähig­keit ab­ge­wen­det wer­den kann. ...


Zur Si­che­rung und zum Er­halt der Un­ter­neh­mens­grup­pe des ehe­ma­li­gen AWO-Be­zirks­ver­ban­des We­ser-Ems wer­den fol­gen­de vom Haus­ta­rif­ver­trag ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen ge­trof­fen.


§ 1 Gel­tungs­be­reich

Die­ser Ta­rif­ver­trag gilt für die Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer - nach­fol­gend Beschäftig­te ge­nannt -, die in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum AWO-Be­zirskver­band We­ser-Ems e.V., ... AWO Woh­nen & Pfle­gen We­ser-Ems gGmbH, ... (nach­fol­gend AWO-Grup­pe) ste­hen. ...

§ 2 Außer­kraft­set­zen § 19 des Haus­ta­rif­ver­tra­ges der AWO Grup­pe


Der § 19 des Haus­ta­rif­ver­tra­ges der AWO-Grup­pe vom 01. Ju­li 2006 wird durch die­sen Ta­rif­ver­trag Aus­gleich struk­tu­rel­les De­fi­zit (TV AstD) un­ter Be­ach­tung der Re­ge­lun­gen in den fol­gen­den Pa­ra­gra­phen außer Kraft ge­setzt.

§ 3 Aus­gleichs­zah­lung für ver.di-Mit­glie­der

(1) Als Er­satz­leis­tung we­gen des Ver­zichts auf die Son­der­zah­lun­gen gemäß § 19 des Haus­ta­rif­ver­tra­ges der AWO-Grup­pe er­hal­ten die ver.di-
 


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Mit­glie­der der AWO-Grup­pe in je­dem Geschäfts­jahr zum 31. Ju­li ei­ne Aus­gleichs­zah­lung in Höhe von 535 € brut­to je Voll­zeit­kraft gemäß ta­rif­li­cher Wo­chen­ar­beits­zeit.


(2) Teil­zeit­beschäftig­te er­hal­ten die Aus­gleichs­zah­lung an­tei­lig.

(3) Die­se Aus­gleichs­zah­lung er­hal­ten Beschäftig­te, die ih­re Mit­glied­schaft in der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft (ver.di) für die zurück­lie­gen­den drei Mo­na­te bis zum Aus­zah­lungs­tag glaub­haft zum 30. Ju­ni nach­ge­wie­sen ha­ben.

(4) Für das Jahr 2006 ist die Mit­glied­schaft für die zurück­lie­gen­den drei Mo­na­te bis zum Aus­zah­lungs­tag (30.09.06) glaub­haft zum 31.08.2006 nach­zu­wei­sen.

§ 4 Er­geb­nis­abhängi­ge Son­der­zah­lung


(1) Als wei­te­re Er­satz­leis­tung er­hal­ten die Beschäftig­ten der AWO-Grup­pe jähr­lich ei­ne er­geb­nis­abhängi­ge Son­der­zah­lung gem. §§ 5 - 7, wenn die fi­nan­zi­el­le und wirt­schaft­li­che La­ge dies ermöglicht.

...“

Die Kläge­rin hat im Jah­re 2006 kei­ne Son­der­zah­lung und kei­ne Aus­gleichs­zah­lung nach § 3 TVAstD von der Be­klag­ten er­hal­ten.

Die Kläge­rin hat - so­weit für die Re­vi­si­on noch von In­ter­es­se - die Aus­gleichs­zah­lung von 535,00 Eu­ro brut­to ge­richt­lich gel­tend ge­macht und sich zur Be­gründung ih­rer Kla­ge dar­auf be­ru­fen, dass der TVAstD we­gen der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­wei­sungs­klau­sel auch auf ihr Ar­beits­verhält­nis an­zu­wen­den sei. So­weit die­ser Ta­rif­ver­trag die Aus­gleichs­zah­lung aus­sch­ließlich für Mit­glie­der der Ge­werk­schaft ver.di vor­se­he, han­de­le es sich zu­dem um ei­ne nach der Recht­spre­chung des Großen Se­na­tes des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes un­zulässi­ge ta­rif­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel. Es ver­s­toße auch ge­gen den An­spruch des Außen­sei­ters auf Gleich­be­hand­lung nach Art. 3 Abs. 1 GG, wenn die Ar­beit­ge­ber nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­neh­mer schlech­ter be­zahl­ten als or­ga­ni­sier­te Mit­glie­der; nicht nur die­se hätten ei­nen un­ab­ding­ba­ren An­spruch auf ta­rif­li­che Leis­tun­gen. Die Zurück­set­zung von nicht ge­werk­schaft­li­chen
 


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Ar­beit­neh­mern ha­be ei­nen frei­heits­be­schränken­den Cha­rak­ter, der sie zum Ge­werk­schafts­bei­tritt zwin­gen sol­le und des­halb ge­gen die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit aus Art. 9 Abs. 3 GG ver­s­toße. Fer­ner ha­be oh­ne die nun­mehr er­folg­te Strei­chung der Son­der­zah­lung ein An­spruch der Kläge­rin be­stan­den; die­ser könne ihr nicht oh­ne ei­nen sach­li­chen Grund ge­nom­men wer­den, den Ge­werk­schafts­mit­glie­dern je­doch teil­wei­se er­hal­ten blei­ben.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 


die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 535,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Au­gust 2006 zu zah­len.


Die Be­klag­te hat ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag da­mit be­gründet, dass der TVAstD der Kläge­rin kei­nen An­spruch auf die Aus­gleichs­zah­lung ge­be, da sie das Tat­be­stands­merk­mal der Mit­glied­schaft in der Ge­werk­schaft ver.di nicht erfülle. Die Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel sei auch wirk­sam. Aber selbst bei ei­ner Un­wirk­sam­keit der Ta­rif­re­ge­lung er­ge­be sich al­lein hier­aus kein An­spruch der Kläge­rin, son­dern le­dig­lich der Weg­fall der Klau­sel ins­ge­samt.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben und die Be­ru­fung ge­gen sein Ur­teil zu­ge­las­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on er­strebt die Kläge­rin die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin hat kei­nen Er­folg. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Be­ru­fung der Be­klag­ten zu Recht statt­ge­ge­ben und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Der von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­te An­spruch be­steht nicht.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ei­ne An­spruchs­grund­la­ge für den gel­tend ge­mach­ten An­spruch ver­neint. Die Ver­wei­sungs­klau­sel im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en er­set­ze als Gleich­stel­lungs­ab­re­de nur die Ge­bun­den­heit der Kläge­rin
 


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an den TVAstD, führe je­doch nicht zu ei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten um­fas­sen­den „Be­hand­lung als Ge­werk­schafts­mit­glied“. Die Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel in § 3 Abs. 1 TVAstD sei auch nicht rechts­wid­rig. Der Recht­spre­chung des Großen Se­na­tes vom 29. No­vem­ber 1967 sei je­den­falls hin­sicht­lich der vor­lie­gen­den ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel nicht zu fol­gen. Die von der Rechts­ord­nung ver­mu­te­te Wirk­sam­keit ei­ner Ver­ein­ba­rung sei zu wi­der­le­gen und nicht zu be­gründen. Auch die Mo­ti­ve der han­deln­den Par­tei­en spiel­ten hierfür nur in sel­te­nen, hier nicht vor­lie­gen­den Fällen ei­ne Rol­le. Ein gröbli­cher Ver­s­toß ge­gen das Ge­rech­tig­keits­emp­fin­den, der für den Großen Se­nat ent­schei­dungs­er­heb­lich ge­we­sen sei, könne das Lan­des­ar­beits­ge­richt für den vor­lie­gen­den Streit­fall nicht er­ken­nen. Die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Kläge­rin sei nicht ver­letzt, weil der auf sie aus­geübte Druck le­gi­tim und so­zi­al­adäquat sei und die ne­ga­ti­ve wie die po­si­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit le­dig­lich in ei­nem Kern­be­reich geschützt sei. Dem Ar­beit­ge­ber sei nicht ver­bo­ten oder er­schwert, die frag­li­che Leis­tung an ei­nen Außen­sei­ter zu er­brin­gen.

B. Die­se Ausführun­gen las­sen kei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Der Se­nat folgt dem Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis und weit­ge­hend in der Be­gründung. Der Kläge­rin steht kei­ne An­spruchs­grund­la­ge für die gel­tend ge­mach­te For­de­rung zur Verfügung.


I. Ein nor­ma­tiv aus dem TVAstD un­mit­tel­bar be­gründe­ter An­spruch be­steht nicht. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en un­ter­liegt nicht dem TVAstD, da die Kläge­rin nicht Mit­glied der ta­rif­ver­trags­sch­ließen­den Ge­werk­schaft ver.di ist, § 4 Abs. 1 TVG.

II. Auch aus der ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­wei­sungs­klau­sel er­gibt sich ein sol­cher An­spruch nicht. Der TVAstD fin­det auf­grund der In­be­zug­nah­me durch den Ar­beits­ver­trag zwar An­wen­dung auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en. Die Kläge­rin erfüllt je­doch nicht die dort ge­nann­te An­spruchs­vor­aus­set­zung ei­ner Mit­glied­schaft in der Ge­werk­schaft ver.di. Ge­gen die Wirk­sam­keit die­ser Ta­rif­re­ge­lung be­ste­hen we­der aus ver­fas­sungs­recht­li­cher noch aus ta­rif­recht­li­cher Sicht Be­den­ken.
 


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1. Die An­wend­bar­keit des TVAstD auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en er­gibt sich aus der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­wei­sungs­klau­sel. Die­se ist - je­den­falls in der hier frag­li­chen Reich­wei­te - als Ta­rif­wech­sel­klau­sel in­ner­halb der für die Be­klag­te gel­ten­den AWO-Ta­rif­verträge an­zu­se­hen.


a) Die Aus­le­gung ei­nes For­mu­lar­ar­beits­ver­tra­ges wie des streit­ge­genständ­li­chen durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt kann vom Re­vi­si­ons­ge­richt oh­ne Ein­schränkung über­prüft wer­den (st. Rspr., vgl. nur Se­nat 30. Au­gust 2000 - 4 AZR 581/99 - mwN, BA­GE 95, 296, 299). Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so aus­zu­le­gen, wie die Par­tei­en sie nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te ver­ste­hen muss­ten. Da­bei ist vom Wort­laut aus­zu­ge­hen, aber zur Er­mitt­lung des wirk­li­chen Wil­lens der Par­tei­en sind auch die außer­halb der Ver­ein­ba­rung lie­gen­den Umstände ein­zu­be­zie­hen, so­weit sie ei­nen Schluss auf den Sinn­ge­halt der Erklärung zu­las­sen (Se­nat 26. Sep­tem­ber 2001 - 4 AZR 544/00 - BA­GE 99, 120, 123 f.). Dies gilt auch für dy­na­mi­sche Ver­wei­sungs­klau­seln, so­weit sie auf Ta­rif­verträge ver­wei­sen (Se­nat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - BA­GE 122, 74, 81 mwN).


b) Bei der Aus­le­gung des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Ver­wei­sungs­klau­sel die An­wen­dung des TVAstD um­fasst.

aa) Der Wort­laut der Ver­wei­sungs­klau­sel in § VII Ar­beits­ver­trag ist zwar nicht ein­deu­tig. Er nimmt Be­zug auf ei­nen „an­zu­wen­den­den Ta­rif­ver­trag ... in sei­ner je­weils gülti­gen Fas­sung“, oh­ne die­sen Ta­rif­ver­trag na­ment­lich zu be­nen­nen. Die­ser ist al­lein da­durch ge­kenn­zeich­net, dass er „an­zu­wen­den“ ist. Das aber ist ge­ra­de ei­ne Fol­ge der Ver­wei­sungs­klau­sel und kann des­halb nicht zur Kenn­zeich­nung des Be­zug­nah­me­ob­jekts die­nen.

bb) Aus den sons­ti­gen Umständen er­gibt sich je­doch mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit, dass die Par­tei­en mit dem „an­zu­wen­den­den Ta­rif­ver­trag“ den­je­ni­gen Ta­rif­ver­trag ge­meint ha­ben, an den die Be­klag­te selbst gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG ge­bun­den ist.
 


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(1) Ers­te Hin­wei­se hier­auf lie­fert der in an­de­ren Re­ge­lun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges gewähl­te Wort­laut. Bei der dy­na­mi­schen Be­stim­mung des Ent­gel­tes auf­grund ei­ner Ein­grup­pie­rung der Kläge­rin wird in § III Ar­beits­ver­trag eben­so auf den BMT-AW II ver­wie­sen wie bezüglich der zusätz­li­chen Al­ters­ver­sor­gung in § VIII Ar­beits­ver­trag. Dar­aus er­gibt sich je­den­falls, dass der zum Zeit­punkt des Ver­trags­ab­schlus­ses gel­ten­de BMT-AW II von den Par­tei­en in Be­zug ge­nom­men war.

(2) Dass es sich bei dem Be­zug­nah­me­ob­jekt aus § VII Ar­beits­ver­trag aber nicht aus­sch­ließlich um den BMT-AW II han­del­te mit der mögli­chen Fol­ge, dass nur die­ses Ver­trags­werk in dy­na­mi­scher Form in Be­zug ge­nom­men wor­den wäre, er­gibt sich aus der Wort­wahl im Ar­beits­ver­trag. Denn an­ders als in den ge­nann­ten Re­ge­lun­gen zur Ein­grup­pie­rung und zur Al­ters­ver­sor­gung ist dort nicht der BMT-AW II, al­so der sei­ner­zeit ak­tu­ell gel­ten­de Man­tel­ta­rif­ver­trag ge­nannt, son­dern der „an­zu­wen­den­de Ta­rif­ver­trag“. Dies lässt den Rück­schluss zu, dass die Be­zug­nah­me­klau­sel sich nicht auf die­ses kon­kre­te Ver­trags­werk in sei­ner je­weils gülti­gen Fas­sung be­schränken woll­te. An­sons­ten hätte nichts da­ge­gen ge­spro­chen, auch hier die den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en geläufi­ge und von ih­nen an­der­wei­tig ge­nutz­te Be­zeich­nung „BMT-AW II“ zu ge­brau­chen. Die Ver­wei­sung zielt viel­mehr er­kenn­bar auf al­le Ta­rif­verträge, an die die Ar­beit­ge­be­rin ta­rif­ge­bun­den ist.


(3) Dem ent­spricht die Ver­trags­pra­xis der Par­tei­en. Bei­de ge­hen er­kenn­bar nicht nur da­von aus, dass der TVAstD prin­zi­pi­ell An­wen­dung auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det, son­dern auch da­von, dass sich die Höhe der der Kläge­rin ge­zahl­ten Son­der­zu­wen­dun­gen in den da­vor lie­gen­den Jah­ren nach den Re­struk­tu­rie­rungs­ta­rif­verträgen rich­te­ten. Die­ser aber war be­reits nicht mehr Be­stand­teil des BMT-AW II und nicht ein­mal mit den­sel­ben Par­tei­en auf Ar­beit­ge­ber­sei­te, nämlich dem Bun­des­ver­band der AWO, han­delnd zu­gleich für die Be­zirks­verbände, ab­ge­schlos­sen wor­den. Es han­del­te sich viel­mehr um ei­nen ge­son­der­ten Haus­ta­rif­ver­trag mit dem Zweck, den Be­zirks­ver­band We­ser-Ems zu sa­nie­ren, der nach dem in der Fol­ge­zeit um­ge­setz­ten Wil­len bei­der Ar­beits-
 


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ver­trags­par­tei­en von der vor­lie­gen­den, im Kern als Ta­rif­wech­sel­klau­sel zu be­wer­ten­den Ver­wei­sungs­be­stim­mung mit um­fasst ist.

Ent­spre­chen­des gilt im Er­geb­nis auch für die der­zei­ti­ge Ver­trags­la­ge. Die Par­tei­en ge­hen übe­rein­stim­mend da­von aus, dass der TVAstD An­wen­dung auf ihr Ar­beits­verhält­nis fin­det, eben­so wie die Not­wen­dig­keit der Außer-Kraft-Set­zung des § 19 HausTV auch nur dann ge­ge­ben sein kann, wenn die­ser an­sons­ten An­wen­dung fände.

2. Aus der hier­nach fest­ste­hen­den An­wend­bar­keit des TVAstD im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en folgt aber nicht oh­ne wei­te­res auch der gel­tend ge-mach­te An­spruch auf die Aus­gleichs­zah­lung. Die An­spruchs­grund­la­ge des § 3 TVAstD legt als ei­genständi­ge rechts­be­gründen­de An­spruchs­vor­aus­set­zung die Mit­glied­schaft in der Ge­werk­schaft ver.di fest. Die Be­stim­mung wie­der­holt nicht le­dig­lich de­kla­ra­to­risch die Vor­aus­set­zung für ei­ne nor­ma­ti­ve Wir­kung des Ta­rif­ver­trags nach § 4 Abs. 1 TVG. Dies er­gibt sich zwei­fels­frei aus der Aus­le­gung der Ta­rif­be­stim­mung (zu den Aus­le­gungs­grundsätzen bei der Ta­rif­aus­le­gung vgl. et­wa Se­nat 30. Mai 2001 - 4 AZR 269/00 - BA­GE 98, 35, 38 f.; 7. Ju­li 2004 - 4 AZR 433/03 - BA­GE 111, 204, 209), ins­be­son­de­re der Ge­genüber­stel­lung der An­spruchs­grund­la­gen in § 3 („Aus­gleichs­zah­lung für ver.di-Mit­glie­der“) und in § 4 („Er­geb­nis­abhängi­ge Son­der­zah­lung“). Während der erst­ge­nann­te An­spruch aus­drück­lich nur für ver.di-Mit­glie­der vor­ge­se­hen ist, de­ren „Iden­ti­fi­zie­rung“ ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ei­ner ei­ge­nen Ver­fah­rens­re­ge­lung in § 3 Abs. 3 und 4 TVAstD un­ter­wor­fen ist, be­steht der An­spruch auf die er­geb­nis­abhängi­ge Son­der­zah­lung für „die Beschäftig­ten der AWO-Grup­pe“ (§ 4 Abs. 1 TVAstD). Da der Ta­rif­ver­trag oh­ne­hin nur ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern ei­nen An­spruch ver­schaf­fen kann, muss die Son­der­re­ge­lung für ver.di-Mit­glie­der nach dem Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne ei­ge­ne, kon­sti­tu­ti­ve Be­deu­tung ha­ben.

3. Die in § 3 TVAstD als An­spruchs­vor­aus­set­zung ge­nann­te Mit­glied­schaft in der Ge­werk­schaft ver.di wird von der Kläge­rin nicht in­halt­lich durch die ein­zel­ver­trag­li­che Ver­wei­sung auf den TVAstD erfüllt. Die­se be­wirkt le­dig­lich die An­wend­bar­keit des Ta­rif­ver­tra­ges, er­setzt je­doch nicht die als be­son­de­re

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An­spruchs­vor­aus­set­zung für die Aus­gleichs­zah­lung im Ta­rif­ver­trag fest­ge­schrie­be­ne Mit­glied­schaft in der Ge­werk­schaft ver.di.

a) In der Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur wird zwar die Wir­kungs­wei­se ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me auf ei­nen Ta­rif­ver­trag zu­wei­len da­hin­ge­hend be­schrie­ben, dass die von ei­nem ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber ver­wand­te Be­zug­nah­me­klau­sel die „Mit­glied­schaft des Ar­beit­neh­mers in der Ge­werk­schaft ... er­setzt“ (zB Löwisch/Rieb­le TVG 2. Aufl. § 3 Rn. 229, 231). Da­bei han­delt es sich je­doch le­dig­lich um ei­ne Il­lus­tra­ti­on der ty­pi­schen Fol­gen ei­ner Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft im Verhält­nis zum ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber. Ei­ner Ver­wei­sungs­klau­sel kann je­doch oh­ne be­son­de­re An­halts­punk­te im Wort­laut kei­ne übe­rein­stim­men­de Sta­tus­be­stim­mung durch die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en un­ter­stellt wer­den. Er­kenn­bar ge­woll­te Rechts­fol­ge ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung ist es al­lein, die An­wend­bar­keit der Ta­rif­nor­men im Ar­beits­verhält­nis her­bei­zuführen, und nicht et­wa, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen be­stimm­ten Sta­tus zu ver­schaf­fen oder ihn zu fin­gie­ren. Dem­gemäß wird die Ver­wei­sungs­klau­sel auch als „verkürz­te Ab­spra­che über den Ver­trags­in­halt“ (Ja­cobs Ta­rif­ein­heit und Ta­rif­kon­kur­renz S. 182) ver­stan­den, wo­bei die­se Form der Re­ge­lungs­tech­nik gewählt wird, um ei­ne Über­nah­me des vollständi­gen Wort­lau­tes in den Ar­beits­ver­trag zu ver­mei­den (Gaul NZA 1998, 9, 11) und bei Ände­run­gen des Ta­rif­ver­tra­ges nicht stets um­fang­rei­che neue Ar­beits­verträge ent­wer­fen zu müssen (Schaub ZTR 2000, 259).


Ei­ne darüber hin­aus­ge­hen­de Wir­kungs­wei­se hat ei­ne Ver­wei­sungs­klau­sel je­den­falls im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang auch dann nicht, wenn sie als sog. Gleich­stel­lungs­ab­re­de im Sin­ne der älte­ren Recht­spre­chung des Se­nats zu ver­ste­hen ist (vgl. hier­zu 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - BA­GE 122, 74, 81 ff. mit zahl­rei­chen Nach­wei­sen aus der älte­ren Recht­spre­chung). Dies ist vor­lie­gend der Fall, weil die Ver­wei­sungs­klau­sel aus der Zeit vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 stammt und von ei­nem ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber im For­mu­lar­ar­beits­ver­trag vor­ge­ge­ben wur­de. Es geht bei der An­nah­me ei­ner Gleich­stel­lungs­ab­re­de nur dar­um, den Ar­beit­ge­ber, bei dem man als selbst Ta­rif­ge­bun­de­nem von ei­ner ent­spre­chen­den Mo­ti­va­ti­on bei der Ver­trags­for­mu­lie­rung aus­geht,

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nicht wei­ter­ge­hend zu bin­den, als er ge­genüber ei­nem an den be­tref­fen­den Ta­rif­ver­trag ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mer aus Ta­rif­ver­trag oder Ta­rif­werk nor­ma­tiv be­rech­tigt oder ver­pflich­tet ist. Um die­ses Zie­les Wil­len hat die älte­re Se­nats­recht­spre­chung, an der der Se­nat für „Altfälle“ festhält, ei­ne dy­na­mi­sche Ver­wei­sung auf ei­nen Ta­rif­ver­trag oder ein Ta­rif­werk ein­schränkend da­hin aus­ge­legt, dass die Dy­na­mik nur so weit reicht, wie sie bei ei­nem ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mer reicht, al­so dann en­det, wenn der Ar­beit­ge­ber we­gen Weg­falls der ei­ge­nen Ta­rif­ge­bun­den­heit nicht mehr nor­ma­tiv an künf­ti­ge Ta­ri­fent­wick­lun­gen ge­bun­den ist. Auch ei­ne Gleich­stel­lungs­ab­re­de be­wirkt dem­gemäß, wenn nicht et­was an­de­res im Ar­beits­ver­trag fest­ge­legt wor­den ist, nicht, dass der Ar­beit­ge­ber durch sie ver­pflich­tet wird, den be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer ins­ge­samt, bei der An­wen­dung der ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen, so zu be­han­deln, als wäre er Mit­glied der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft.

b) Die­se Aus­le­gung ent­spricht der bis­he­ri­gen Se­nats­recht­spre­chung. Die durch die Ver­wei­sungs­klau­sel be­wirk­te Er­stre­ckung der Ta­rif­ge­bun­den­heit auf die nicht­or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer ist zwar ge­le­gent­lich auch am Bei­spiel der Mit­glied­schaft in der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft il­lus­triert wor­den (vgl. zB Se­nat 20. Fe­bru­ar 2002 - 4 AZR 524/00 -; 29. Au­gust 2001 - 4 AZR 332/00 - BA­GE 99, 10, 23). Ei­ne Fest­le­gung hier­auf im recht­li­chen Sin­ne ei­ner Sta­tus­ver­lei­hung kraft Ver­ein­ba­rung ist je­doch nicht er­folgt. Zu ei­ner sol­chen be­stand auch kein kon­kre­ter An­lass. In den zu ent­schei­den­den Fällen wie­sen die Rechts­fol­gen kei­nen Un­ter­schied da­nach auf, ob ei­ne An­wen­dung des Ta­rif­werks auf dem Weg ei­ner Fik­ti­on der Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit, auf dem Weg der Fik­ti­on ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des gan­zen Ta­rif­ver­tra­ges, über ei­ne Fik­ti­on der in Be­zug ge­nom­me­nen Ta­rif­nor­men als „Be­triebs­nor­men“ iSv. § 3 Abs. 2 TVG oder auf ei­ne an­de­re Art be­gründet wur­de. Maßge­bend war im­mer al­lein das von den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en an­ge­streb­te Er­geb­nis der Er­set­zung ei­ner an­sons­ten an­der­wei­tig zu be­gründen­den Ta­rif­ge­bun­den­heit an den im Ar­beits­ver­trag ge­nann­ten Ta­rif­ver­trag oder das Ta­rif­werk um der Über­nah­me der ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen in den In­di­vi­du­al­ver­trag wil­len (al­lein hier­auf ab­stel­lend auch Se­nat 1. De­zem­ber 2004 - 4 AZR 50/04 - BA­GE 113, 40, 42 f.; 19. März 2003 - 4 AZR 331/02 - BA­GE 105, 284, 290; 27. No­vem­ber 2002
 


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- 4 AZR 663/01 - BA­GE 104, 39, 43; 25. Sep­tem­ber 2002 - 4 AZR 294/01 - BA­GE 103, 9, 14; zur Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen den Fol­gen ei­ner fin­gier­ten Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft und den Fol­gen ei­ner fin­gier­ten Ta­rif­ge­bun­den­heit bei ei­ner Gleich­stel­lungs­ab­re­de Se­nat 21. Au­gust 2002 - 4 AZR 263/01 - BA­GE 102, 275, 281).

In sei­ner Ent­schei­dung vom 9. Mai 2007 hat der Se­nat so­dann aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Ver­wei­sungs­klau­sel le­dig­lich die Ein­be­zie­hung des Ta­rif­ver­tra­ges als Teil des Ar­beits­ver­tra­ges be­gründet, nicht je­doch ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung über ei­ne um­fas­sen­de Be­hand­lung als Ge­werk­schafts­mit­glied kon­sti­tu­iert (9. Mai 2007 - 4 AZR 275/06 - Rn. 28, AP TVG § 3 Ver­bands­zu­gehörig­keit Nr. 23; eben­so be­reits aus­drück­lich Schlie­mann NZA Son­der­bei­la­ge zu Heft 16/2003, 3, 8; ders. ZTR 2004, 502, 510). Nur die­se Aus­le­gung ent­spricht auch der strik­ten Tren­nung zwi­schen dem durch die Ver­wei­sungs­klau­sel be­wirk­ten Rechts­zu­stand und der durch die kon­gru­en­te Ta­rif­ge­bun­den­heit er­folg­ten Gel­tung des je­wei­li­gen Ta­rif­ver­tra­ges, die zur An­wen­dung des Güns­tig­keits­prin­zips führt, wenn es zu ei­ner Kol­li­si­on von an­zu­wen­den­den Re­ge­lun­gen kommt (vgl. nur Se­nat 29. Au­gust 2007 - 4 AZR 767/06 - AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 61 = EzA TVG § 3 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 37; 22. Ok­to­ber 2008 - 4 AZR 784/07 - NZA 2009, 151).

4. Die Kläge­rin hat auch nicht des­halb ei­nen An­spruch auf die be­gehr­te Leis­tung, weil § 3 TVAstD mit der in ihm ent­hal­te­nen An­spruchs­vor­aus­set­zung ei­ner ver.di-Mit­glied­schaft als un­zulässi­ge Dif­fe­ren­zie­rung an­zu­se­hen wäre und dar­aus mögli­cher­wei­se die Er­stre­ckung des An­spruchs auf Nicht­or­ga­ni­sier­te folg­te. Die ta­rif­li­che Re­ge­lung in § 3 TVAstD ist wirk­sam. Ge­gen sie be­ste­hen we­der ver­fas­sungs­recht­li­che noch ta­rif­recht­li­che Be­den­ken.

a) Ei­ne Ta­rif­re­ge­lung wie die­je­ni­ge in § 3 TVAstD wird als sog. „ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel“ be­zeich­net: Die­se ist nach der all­ge­mein ver­wand­ten Ter­mi­no­lo­gie da­durch cha­rak­te­ri­siert, dass sie in ei­ner an­spruchs­be­gründen­den ein­zel­nen Ta­rif­re­ge­lung - „im In­ne­ren des Ta­rif­ver­tra­ges“ - die Mit­glied­schaft in der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft aus­drück­lich zu ei­ner an­spruchs-
 


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be­gründen­den Vor­aus­set­zung macht (Krau­se in Ja­cobs/Krau­se/Oet­ker TVR Rn. 51, zählt ei­ne sol­che Re­ge­lung al­ler­dings über­haupt noch nicht zu den Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln im Rechts­sin­ne, eben­so Bau­er/Ar­nold NZA 2005, 1209 f.).

Wei­te­re For­men von Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln sind un­ter den Be­zeich­nun­gen „Ta­rif­aus­schluss­klau­sel“ und „Span­nen­klau­sel“ bzw. „Ab­stand­klau­sel“ geläufig. Der Un­ter­schied zu den „ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln“ be­steht bei die­sen Er­schei­nungs­for­men dar­in, dass sie je­weils re­gu­lie­rend auf die Ver­ein­ba­run­gen oder die Ver­trags­pra­xis des ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bers mit nicht or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern im Verhält­nis zu den Ansprüchen der Ge­werk­schafts­mit­glie­der Ein­fluss neh­men wol­len. Die „Ta­rif­aus­schluss­klau­sel“ will dem ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber ver­bie­ten, die ta­rif­lich al­lein den Ge­werk­schafts­mit­glie­dern vor­be­hal­te­ne Leis­tung auch an Außen­sei­ter zu er­brin­gen. Die „Ab­stands­klau­sel“ lässt ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung des Ar­beit­ge­bers mit den Außen­sei­tern zu, be­gründet für die­sen Fall je­doch ei­nen zusätz­li­chen An­spruch für die or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer in Höhe der bei Ta­rif­ab­schluss vor­aus­ge­setz­ten Dif­fe­renz zwi­schen den Ansprüchen der nicht or­ga­ni­sier­ten und den­je­ni­gen der - durch die Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel zusätz­lich be­dach­ten - or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer (vgl. zur Ter­mi­no­lo­gie um­fas­send Fran­zen RdA 2006, 1, 2 f. mwN).


b) Als Maßstab für die Zulässig­keit von Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln gilt die sog. „ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit“, ins­be­son­de­re der Außen­sei­ter.


aa) Da­bei be­darf es im Streit­fall kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung darüber, ob die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit von Außen­sei­tern in Art. 9 Abs. 3 GG be­gründet ist (so die wohl hM, zB ErfK/Die­te­rich 9. Aufl. GG Art. 9 Rn. 32; Löwisch/Rieb­le TVG 2. Aufl. Grdl. Rn. 16; Wie­de­mann/Wie­de­mann TVG 7. Aufl. Einl. Rn. 278; Münch­Komm/BGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 611 Rn. 315a; Bau­er/Ar­nold NZA 2005, 1209, 1211; vgl. auch BVerfG 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 ua. - BVerfGE 50, 290, 367; zum Streit­stand Schu­bert RdA 2001, 199, 200 ff.) oder in Art. 2 Abs. 1 GG (zB Ga­mill­scheg Kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht Bd. I S. 3, 82 ff.; Hromad­ka/Masch­mann ArbR Bd. 2 § 12 Rn. 39; früher be­reits
 


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Nip­per­dey in Hu­eck/Nip­per­dey Lehr­buch des Ar­beits­rechts 7. Aufl. Bd. II/1 S. 156 ff.; Bie­den­kopf JZ 1961, 346, 352 f.). Un­ge­ach­tet der dog­ma­ti­schen Be­gründung be­steht je­den­falls weit­ge­hen­de - und für den Streit­fall hin-rei­chen­de - Ei­nig­keit über den In­halt der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit. Die­se um­fasst nach all­ge­mei­ner An­sicht ins­be­son­de­re das Recht des Ein­zel­nen, sich nicht zu Ko­ali­tio­nen zu­sam­men­zu­sch­ließen, be­ste­hen­den Ko­ali­tio­nen fern­zu­blei­ben und bei be­reits er­folg­tem Ein­tritt wie­der aus­tre­ten zu dürfen (vgl. nur ErfK/Die­te­rich Art. 9 GG Rn. 32; Ley­de­cker Der Ta­rif­ver­trag als ex­klu­si­ves Gut Diss. 2005 S. 58, je­weils mwN).


(1) Das Recht, die Mit­glied­schaft in ei­ner Ko­ali­ti­on zu be­en­den und aus ihr aus­zu­tre­ten, darf auch ver­trag­lich oder sat­zungs­recht­lich nicht übermäßig ein­ge­schränkt wer­den, wo­bei ei­ne zeit­li­che Bin­dung für sechs Mo­na­te häufig als Ober­gren­ze ge­nannt wird. Ei­ne Ver­ein­ba­rung, die ein dau­er­haf­tes Ver­blei­ben in der Ko­ali­ti­on ver­spricht, ist nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG nich­tig (BAG 19. Sep­tem­ber 2006 - 1 ABR 2/06 - mwN, BA­GE 119, 275, 277 ff.).


(2) Das Recht, ei­ner Ko­ali­ti­on fern zu blei­ben, wird im Kern nicht in Fra­ge ge­stellt. Eben­so un­be­strit­ten ist es aber auch, dass die Mit­glied­schaft in ei­ner Ko­ali­ti­on nicht fol­gen­los bleibt, und dass von den recht­li­chen Fol­gen der ko­ali­ti­onsmäßigen Or­ga­ni­sie­rung ei­nes Ar­beit­ge­bers oder ei­nes Ar­beit­neh­mers für Außen­sei­ter auch ein ge­wis­ser An­reiz aus­ge­hen kann, selbst Mit­glied der Ko­ali­ti­on zu wer­den (vgl. schon BVerfG 20. Ju­li 1971 - 1 BvR 13/69 - BVerfGE 31, 297, 302). Zu­letzt hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 11. Ju­li 2006 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Art. 9 Abs. 3 GG den Nicht-Or­ga­ni­sier­ten le­dig­lich vor ei­nem Zwang oder Druck schützt, ei­ner Ko­ali­ti­on bei­zu­tre­ten; ein von der Re­ge­lung aus­ge­hen­der bloßer An­reiz zum Bei­tritt erfülle die­se Vor­aus­set­zung nicht (BVerfG 11. Ju­li 2006 - 1 BvL 4/00 - BVerfGE 116, 202). Die­se Form der Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Mit­glie­dern ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei und Un­or­ga­ni­sier­ten ist in § 4 Abs. 1 TVG ge­setz­lich an-ge­ord­net, kann aber auch eben­so dem Be­reich der ko­ali­ti­onsmäßigen Betäti­gungs­frei­heit wie dem Recht auf Be­stands­schutz nach Art. 9 Abs. 3 GG zu­ge­ord­net wer­den.
 


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(3) Ei­ne all­ge­mein ak­zep­tier­te abs­trak­te Gren­ze zwi­schen dem, was noch zulässi­ger An­reiz zum Ge­werk­schafts­bei­tritt ist, und dem, was als un­zulässi­ger Druck oder gar Zwang zu sol­chem Ver­hal­ten an­zu­se­hen ist, ist nicht zu er-ken­nen. Die Li­te­ra­tur ori­en­tiert sich hier nach­voll­zieh­bar an Bei­spie­len, die je­weils mit der für zu­tref­fend ge­hal­te­nen Be­wer­tung ver­se­hen wer­den. Da­bei be­steht weit­ge­hend Ei­nig­keit dar­in, dass der von ta­rif­lich ge­re­gel­ten Zu­gangs­be­schränkun­gen zum Ar­beits­platz (sog. „clo­sed-shops“) aus­ge­hen­de Druck zum Ein­tritt in die Ge­werk­schaft un­zulässig ist und ge­gen die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der be­trof­fe­nen Außen­sei­ter verstößt (vgl. nur Ga­mill­scheg Kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht Band 1 S. 388 ff., der aber auch dar­auf hin­weist, dass es ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung seit 1945 nicht mehr ge­ge­ben hat). Ei­nig­keit be­steht auf der an­de­ren Sei­te aber auch dar­in, dass die Ge­werk­schafts­mit­glie­dern ge­setz­lich zu­ge­spro­che­ne un­mit­tel­ba­re und zwin­gen­de Wir­kung der ta­rif­lich ver­ein­bar­ten Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen sich nicht auf Außen­sei­ter er­streckt. Die­se ha­ben dem­gemäß auch dann kei­nen An­spruch ge­gen den Ar­beit­ge­ber auf ein­zel­ver­trag­li­che Gewährung der­sel­ben Ar­beits­be­din­gun­gen, wenn die­ser ta­rif­ge­bun­den ist; die vom Ta­rif­ver­trags­ge­setz vor­ge­ge­be­ne Dif­fe­ren­zie­rung hält dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot und dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz stand (vgl. nur Gie­sen NZA 2004, 1317 mit zahlr. Nachw.).

bb) Ta­rif­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln sind so­wohl nach der Recht­spre­chung als auch in der Li­te­ra­tur ins­be­son­de­re un­ter dem Ge­sichts­punkt der un­zulässi­gen Be­ein­träch­ti­gung der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit um­strit­ten.

(1) In meh­re­ren Ent­schei­dun­gen ist das Bun­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass die je­weils zu be­ur­tei­len­de ta­rif­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung un­wirk­sam sei, ua. weil von ihr ein un­zu­mut­ba­rer Druck auf Außen­sei­ter aus­ge­he, der Ko­ali­ti­on bei­zu­tre­ten, um in den Ge­nuss von ta­rif­ver­trag­lich be­gründe­ten Ansprüchen zu kom­men.

(a) Bei der Ent­schei­dung des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 29. No­vem­ber 1967 (- GS 1/67 - BA­GE 20, 175) ging es um ei­ne Streik­for­de­rung, die auf den Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges ge­rich­tet war, der ei­ne
 


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ge­mein­sa­me Ur­laubs­kas­se vor­sah, die von den Ar­beit­ge­bern fi­nan­ziert wer­den soll­te und an­tei­li­ge Zah­lun­gen an drei Grup­pen von Ar­beit­neh­mern vor­sah; al­le im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer soll­ten je 60,00 Deut­sche Mark er­hal­ten, die Hälf­te des Rest­be­tra­ges die seit min­des­tens ei­nem Jahr im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer und die an­de­re Hälf­te des Rest­be­tra­ges die im Be­trieb beschäftig­ten Ge­werk­schafts­mit­glie­der. Die Mehr­leis­tung an die Mit­glie­der soll­te da­bei durch ei­ne Ab­stands- oder Span­nen­klau­sel ab­ge­si­chert wer­den, nach der evtl. Zah­lun­gen an Außen­sei­ter zu ei­ner Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers führen soll­ten, den Ab­stand zu den Außen­sei­tern durch ei­ne ent­spre­chen­de Erhöhung der Leis­tung an die Ge­werk­schafts­mit­glie­der zu „kom­pen­sie­ren“.


Der Große Se­nat hat den auf Ab­schluss die­ses Ta­rif­ver­tra­ges ge­rich­te­ten Streik als rechts­wid­rig an­ge­se­hen, weil die Dif­fe­ren­zie­rung der ta­rif­li­chen Leis­tun­gen nach Ar­beit­neh­mern und Ge­werk­schafts­mit­glie­dern ver­fas­sungs­recht­lich und ta­rif­recht­lich un­wirk­sam sei. Ver­fas­sungs­recht­lich ver­let­ze ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung das Grund­recht der po­si­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit der an­ders und der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit der nicht or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer aus Art. 9 Abs. 3 GG. Ta­rif­recht­lich stell­ten Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln ei­ne Über­schrei­tung der Ta­rif­macht dar. Die Vor­ent­hal­tung von Leis­tun­gen an die Außen­sei­ter sei ei­ne un­zulässi­ge Bei­trags­er­he­bung für die In­an­spruch­nah­me ge­werk­schaft­li­cher Ta­rifar­beit. Ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach der Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit sei für die Ar­beit­ge­ber­sei­te un­zu­mut­bar. Sie müsse sich sonst „in die Diens­te des Ko­ali­ti­ons­geg­ners“ span­nen las­sen. Zu­dem ver­letz­te ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung das „all­ge­mei­ne Ge­rech­tig­keits­emp­fin­den“ der Außen­sei­ter be­son­ders. Ei­ne fi­nan­zi­el­le Bes­ser­stel­lung von or­ga­ni­sier­ten ge­genüber nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern stel­le da­her ei­nen „so­zia­li­nadäqua­ten” Druck auf die Außen­sei­ter dar.

(b) Zwei Ent­schei­dun­gen des Vier­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus dem Jah­re 1987 be­fass­ten sich mit der Be­ein­träch­ti­gung der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit von Außen­sei­tern auf­grund von ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen über quo­tenmäßig be­grenz­te Vor­ru­he­stands­ver­ein­ba­run­gen (Se­nat 21. Ja­nu­ar 1987



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- 4 AZR 547/86 - BA­GE 54, 113 ff.; 21. Ja­nu­ar 1987 - 4 AZR 486/86 - AP GG Art. 9 Nr. 46). In bei­den Ent­schei­dun­gen stell­te der Vier­te Se­nat zunächst fest, dass ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit grundsätz­lich kei­ne Be­ein­träch­ti­gung der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit sei, und be­rief sich zur Be­gründung auf den „sach­li­chen Grund“, der in § 3 Abs. 1 TVG zu se­hen sei. Den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sei es je­doch ver­wehrt, ei­ne der­ar­ti­ge Klau­sel zu ver­ein­ba­ren, wenn sie da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen oder zu ver­ste­hen sei, dass nur die Vor­ru­he­stands­ver­ein­ba­run­gen mit Ge­werk­schafts­mit­glie­dern bei der Quo­ten­erfüllung zu berück­sich­ti­gen sei­en. Der da­durch mit­tel­bar be­wirk­te Aus­schluss von oder die we­sent­li­che Er­schwe­rung des Zu­gangs zu der­ar­ti­gen Vor­ru­he­stands­re­ge­lun­gen be­wir­ke ei­nen un­zulässi­gen Druck auf die Außen­sei­ter, der Ge­werk­schaft bei­zu­tre­ten. Da­mit sei ih­re ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit im Kern­be­reich berührt.


(c) In ei­ner neue­ren Ent­schei­dung hat­te der Se­nat über ei­ne Ta­rif­klau­sel zu be­fin­den, nach der ei­ne Ta­rif­loh­nerhöhung nur für sol­che Ar­beit­neh­mer gel­ten soll­te, die zu ei­nem be­stimm­ten in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Stich­tag Mit­glied der Ge­werk­schaft wa­ren und blie­ben; an­dern­falls soll­te die Ta­rif­erhöhung zurück­ge­zahlt wer­den (9. Mai 2007 - 4 AZR 275/06 - AP TVG § 3 Ver­bands­zu­gehörig­keit Nr. 23 = EzA GG Art. 9 Nr. 91). Der Se­nat hat in den Ent­schei­dungs­gründen aus­drück­lich da­hin­ste­hen las­sen, ob der Auf­fas­sung des Großen Se­nats über die ge­ne­rel­le Un­zulässig­keit von Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln und ih­rer Be­gründung zu fol­gen sei. Die vor­lie­gen­de Klau­sel sei schon des­halb un­wirk­sam, weil sie zusätz­lich zur Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit ei­ne be­stimm­te Stich­tags­re­ge­lung ent­hal­ten ha­be, die später in die Ge­werk­schaft ein­tre­ten­de Ar­beit­neh­mer von der Ta­rif­erhöhung auf Dau­er aus­neh­me so­wie aus­tre­ten­de Mit­glie­der zur Rück­zah­lung ver­pflich­te.

(2) In der Li­te­ra­tur ist in den ver­gan­ge­nen Jah­ren die Dis­kus­si­on über die Zulässig­keit von Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln wie­der auf­ge­lebt. Da­bei wird zu-neh­mend die Recht­spre­chung des Großen Se­nats - mit teil­wei­se sehr un­ter-schied­li­chen Ar­gu­men­ten - in Fra­ge ge­stellt (vgl. et­wa Kem­pen/Za­chert/Wen­de­ling-Schröder TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 253 ff.; Za­chert DB 1995, 322; Däubler
 


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BB 2002, 1643; Däubler/Hen­sche TVG 2. Aufl. § 1 Rn. 879; Kem­pen FA 2005, 14; Ga­mill­scheg NZA 2005, 146; Ley­de­cker AuR 2006, 11; Ul­ber/Strauß DB 2008, 1970; Ko­cher NZA 2009, 119; be­reits früher teil­wei­se sehr kri­tisch Säcker Grund­pro­ble­me der kol­lek­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit S. 129 ff.; Ha­nau JuS 1969, 213; Git­ter AuR 1970, 129, 133; Wel­ler AuR 1970, 161; Her­schel AuR 1970, 193, 195; Rüthers Ar­beits­recht und po­li­ti­sches Sys­tem BRD : DDR S. 117; Dorn­dorf AuR 1988, 1, 5 ff.; für die ge­ne­rel­le Un­zulässig­keit von Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln - al­ler­dings teil­wei­se mit deut­li­cher Kri­tik an der Be­gründung des Großen Se­nats - dem­ge­genüber zB Löwisch/Rieb­le TVG § 1 Rn. 819 f.; Gie­sen NZA 2004, 1317; Bau­er/Ar­nold NZA 2005, 1209; Wie­de­mann/Wie­de­mann TVG 7. Aufl. Einl. Rn. 285 ff.; Münch­Komm/BGB/ Müller-Glöge 5. Aufl. § 611 Rn. 316; diff. Fran­zen RdA 2006, 1; Grei­ner DB 2009, 398).


c) Der Se­nat muss im Streit­fall nicht näher auf zahl­rei­che der in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur an­ge­spro­che­nen Pro­ble­me ein­ge­hen. Die hier vor­lie­gen­de „ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel“ in Form der ein­fa­chen An­spruchs­vor­aus­set­zung ei­ner „ver.di-Mit­glied­schaft“ ist ent­we­der be­reits we­gen ih­rer Stel­lung im recht­li­chen Gefüge zwi­schen nicht or­ga­ni­sier­tem und or­ga­ni­sier­tem Ar­beit­neh­mer, Ar­beit­ge­ber und Ge­werk­schaft nicht ge­eig­net, Rech­te von nicht or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern rechts­wid­rig zu be­ein­träch­ti­gen. Je­den­falls ist sie in ih­rer kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung nicht rechts­wid­rig und des­halb nich­tig. Sie übt kei­nen un­zulässi­gen, ge­gen die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Außen­sei­ter ver­s­toßen­den Druck zum Ge­werk­schafts­bei­tritt aus.

aa) Der Se­nat geht zunächst da­von aus, dass ei­ne ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel be­reits struk­tu­rell kei­nen un­zulässi­gen un­mit­tel­ba­ren Druck auf Außen­sei­ter ausüben kann und des­halb kei­nen grundsätz­li­chen recht­li­chen Be­den­ken be­geg­net. § 3 TVAstD er­fasst das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin nicht und will und kann auch an­sons­ten kei­ne recht­li­chen Aus­wir­kun­gen auf ihr Ar­beits­verhält­nis ent­fal­ten.


(1) § 3 TVAstD be­gründet aus­sch­ließlich Rech­te und Pflich­ten von Mit­glie­dern der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en und schränkt die Hand­lungs- und ins­be­son­de­re Ver­trags­frei­heit der ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber nicht ein.

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(a) Ein Ta­rif­ver­trag wird zwi­schen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­schlos­sen. Er enthält schuld­recht­li­che und nor­ma­ti­ve Ele­men­te. Die Wir­kungs­wei­se der nor­ma­ti­ven Re­ge­lun­gen ist in § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 2 TVG ge­re­gelt. Nach § 4 Abs. 1 TVG gel­ten die - hier al­lein in Be­tracht kom­men­den - Ab­schluss-, In­halts-und Be­en­di­gungs­nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags un­mit­tel­bar und zwin­gend für die Mit­glie­der der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, so­weit sie un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges fal­len. Die­se Wir­kungs­wei­se ist durch die kol­lek­tiv aus­geübte Pri­vat­au­to­no­mie mit dem Bei­tritt der Mit­glie­der zur Ko­ali­ti­on le­gi­ti­miert. Mit den Wor­ten des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts: „Die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­te Norm­set­zungs­be­fug­nis der Ko­ali­tio­nen er­streckt sich grundsätz­lich nur auf die Mit­glie­der der ver­trags­sch­ließen­den Par­tei­en. Die Be­gren­zung der Ta­rif­macht ent­spricht der his­to­risch ge­wach­se­nen und im Grund­ge­setz nie­der­ge­leg­ten Be­deu­tung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit; auch im Selbst­verständ­nis der Ko­ali­tio­nen fin­det sich kein tragfähi­ger An­halts­punkt für ei­nen wei­ter­ge­hen­den Recht­set­zungs­auf­trag, der al­le am Ar­beits­le­ben be­tei­lig­ten Per­so­nen oh­ne wei­te­res um­fasst. In­dem es die Ta­rif­ge­bun­den­heit grundsätz­lich auf die Mit­glie­der der Ta­rif­par­tei­en be­schränkt, trägt das Ta­rif­ver­trags­ge­setz in sei­nem § 3 Abs. 1 dem Grund­satz Rech­nung, dass der Staat sei­ne Norm­set­zungs­be­fug­nis nicht in be­lie­bi­gem Um­fang außer­staat­li­chen Stel­len über­las­sen und den Bürger nicht schran­ken­los der norm­set­zen­den Ge­walt au­to­no­mer Gre­mi­en aus­lie­fern darf, die ihm ge­genüber nicht de­mo­kra­tisch bzw. mit­glied­schaft­lich le­gi­ti­miert sind“ (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322, 347 f.).


Die Auf­fas­sung der Re­vi­si­on, nicht nur die or­ga­ni­sier­ten Mit­glie­der hätten ei­nen „un­ab­ding­ba­ren An­spruch auf ta­rif­li­che Leis­tun­gen“, ist schon aus die­sem Grund falsch. Die Außen­sei­ter ha­ben ei­nen sol­chen An­spruch al­len­falls auf­grund ei­ner - je­der­zeit ar­beits­ver­trag­lich ab­ding­ba­ren - schuld­recht­li­chen Ver­ein­ba­rung. Hier­in liegt, was an­ge­sichts der wie­der­ge­ge­be­nen Ausführun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kei­ner wei­te­ren Be­gründung be­darf, auch kein Ver­s­toß ge­gen „den An­spruch des Außen­sei­ters auf Gleich­be­hand­lung aus Art. 3 Abs. 1 GG“, wie die Re­vi­si­on meint. Die Un­gleich­be­hand­lung ist in ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se in § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG an­ge­legt.

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(b) Da­mit ist gleich­zei­tig ei­ne Gren­ze der Norm­set­zungs­be­fug­nis der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­schrie­ben. Sie können kei­ne Ab­schluss-, In­halts- und Be­en­di­gungs­nor­men ver­ein­ba­ren, die un­mit­tel­bar für nicht Ta­rif­ge­bun­de­ne nor­ma­tiv gel­ten (Däubler/Hen­sche TVG § 1 Rn. 878). Ei­ne Ta­rif­re­ge­lung, die ua. Pflich­ten von Nicht­mit­glie­dern ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei re­gel­te, würde kei­ne Wir­kung ent­fal­ten, ver­gleich­bar ei­nem Ver­trag zu Las­ten Drit­ter. Ob ei­ne be­ab­sich­tig­te Ein­be­zie­hung ei­nes an ei­ner Ver­ein­ba­rung nicht be­tei­lig­ten Drit­ten als rechts­wid­rig oder un­zulässig cha­rak­te­ri­siert wird oder ob sie le­dig­lich kei­ne Bin­dungs­kraft ent­fal­tet und „nutz­los“ ist, kann un­ent­schie­den blei­ben. Ein Drit­ter kann je­den­falls oh­ne sei­ne Zu­stim­mung nicht recht­lich ver­pflich­tet wer­den.


(c) Es gäbe nur dann ei­nen An­lass, ei­ne mögli­che Ver­let­zung von Rech­ten Drit­ter, ins­bes. der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit von Außen­sei­tern durch Ta­rif­nor­men zu über­prüfen, wenn die ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen zu­min­dest ei­ne sol­che Dritt­wir­kung ent­fal­ten sol­len (ähn­lich Gie­sen NZA 2004, 1317, 1318; an­ders Grei­ner, der von ei­ner be­ab­sich­tig­ten nor­ma­ti­ven Wir­kung ei­ner ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel aus­geht, DB 2009, 398, 399). Dies könn­te et­wa dann der Fall sein, wenn das Ver­trags­ver­hal­ten ei­ner ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beits­ver­trags­par­tei ge­genüber Drit­ten im Ta­rif­ver­trag un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar ge­re­gelt wer­den soll. Dies wird teil­wei­se als un­zulässi­ge und rechts­wid­ri­ge Ein­schränkung der Hand­lungs­frei­heit ins­be­son­de­re ei­nes ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bers für un­zulässig und rechts­wid­rig an­ge­se­hen (zB Löwisch/Rieb­le TVG § 1 Rn. 819; Gie­sen NZA 2004, 1317; Bau­er/Ar­nold NZA 2005, 1209, 1211; Fran­zen RdA 2006, 1, 6). An­de­re be­ru­fen sich dar­auf, dass nie­mand ei­nem Ar­beit­ge­ber das Recht be­strei­te, Un­or­ga­ni­sier­te un­ter­ta­rif­lich zu vergüten. Wenn dies aber zulässig sei, könne ein Ar­beit­ge­ber sich zu ei­nem sol­chen Ver­hal­ten auch ver­pflich­ten (so et­wa Ga­mill­scheg NZA 2005, 146, 147; ähn­lich Ko­cher NZA 2009, 119, 123; abl. Fran­zen aaO).

(d) Die­se Fra­ge be­darf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung. § 3 TVAstD greift in die ar­beits­ver­trag­li­che Ge­stal­tungs­frei­heit der be­klag­ten Ar­beit­ge­be­rin und Ta­rif­ver­trags­par­tei nicht ein.
 


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(aa) Nach den all­ge­mei­nen, nir­gends an­ge­grif­fe­nen Grundsätzen des Ar­beits­rechts der Bun­des­re­pu­blik hat kein Außen­sei­ter oh­ne ei­ne ge­son­der­te Rechts­grund­la­ge, die ihm die An­wen­dung von Ta­rif­nor­men auf sein Ar­beits­verhält­nis ver­schafft, ei­nen An­spruch auf Gleich­be­hand­lung mit ei­nem Ta­rif-ge­bun­de­nen. Mehr schreibt aber auch ei­ne ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel nicht vor. Wenn ein Ar­beit­ge­ber sich ver­trag­lich ver­pflich­tet, die Ta­rif­ver­trags­nor­men, an die er ge­genüber Ge­werk­schafts­mit­glie­dern nor­ma­tiv ge­bun­den ist, auch auf die Ar­beits­verhält­nis­se mit Außen­sei­tern an­zu­wen­den, übt er da­mit die für ihn gewähr­leis­te­te Ver­trags­frei­heit aus. Die­se Frei­heit gibt ihm aber nicht nur die recht­li­che Möglich­keit, die An­wend­bar­keit ei­nes gan­zen Ta­rif­ver­tra­ges zu ver­ein­ba­ren oder von ei­ner ver­trag­li­chen Ein­be­zie­hung von Ta­rif­recht ab­zu­se­hen. Viel­mehr sind hier - im Rah­men der all­ge­mei­nen Ge­set­ze und des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes - die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en frei, außer der An­wen­dung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges als Gan­zem auch die An­wen­dung von Tei­len oder von Ein­zel­nor­men die­ses Ta­rif­ver­tra­ges zu ver­ein­ba­ren. Im Grund­satz ge­schieht das selbst bei ver­trag­li­chen Ver­wei­sun­gen, die auf den ers­ten Blick Glo­bal­ver­wei­sun­gen zu sein schei­nen, tagtäglich, weil die ar­beits­ver­trag­li­che In­be­zug­nah­me in der Re­gel nur auf die­je­ni­gen Tei­le des Ta­rif­ver­tra­ges er­folgt, in de­nen ge­ra­de nicht die ein­zeln ver­ein­bar­ten Ar­beits­be­din­gun­gen ge­re­gelt sind („Im Übri­gen gel­ten ... .“). Es können auch bran­chen­frem­de oder nicht mehr gel­ten­de Ta­rif­verträge in Be­zug ge­nom­men wer­den. Außen­sei­ter und Ar­beit­ge­ber sind auch nicht an ei­ner Ver­ein­ba­rung ge­hin­dert, in Ausübung der Ver­trags­frei­heit den Außen­sei­ter in sei­nem Ar­beits­verhält­nis schuld­recht­lich so zu stel­len als sei er Ge­werk­schafts­mit­glied - und so schon vor­ab mögli­chen ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln die be­ab­sich­tig­te Wir­kung zu neh­men - (an­ders Ko­cher NZA 2009, 119, 123, die dar­in ei­ne mit Art. 9 Abs. 3 GG be­gründe­te Über­schrei­tung der Re­ge­lungs­be­fug­nis der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en sieht).


(bb) Wenn aber die ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel die­se mögli­che und zulässi­ge Ausübung der Ver­trags­frei­heit nicht be­ein­träch­tigt und dies auch von Rechts we­gen nicht an­strebt, dann kann von ihr nicht mehr Druck auf den Außen­sei­ter aus­ge­hen als von je­der an­de­ren Ta­rif­norm auch, die ei­nen


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nor­ma­ti­ven An­spruch al­lein für nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­neh­mer vor­sieht. Die schuld­recht­li­che Er­stre­ckung wird bei dem ei­nen so we­nig be­ein­träch­tigt wie bei dem an­de­ren.


(2) Die Kläge­rin ist nicht Mit­glied der Ge­werk­schaft ver.di. Des­halb wird das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis von der un­mit­tel­ba­ren und zwin­gen­den Wir­kung des TVAstD nicht er­fasst. Die Kläge­rin kann da­mit nicht un­mit­tel­bar von der nor­ma­ti­ven Wir­kung des Ta­rif­ver­tra­ges be­ein­träch­tigt sein, da sich al­lein durch sei­nen Ab­schluss an den für sie gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen un­mit­tel­bar nichts ändert.

(3) So­weit ei­ne mit­tel­ba­re Ände­rung ih­rer Ar­beits­be­din­gun­gen durch den Ta­rif­ver­trag, ins­be­son­de­re durch die in § 2 TVAstD ge­re­gel­te Außer­kraft­set­zung von § 19 HausTV er­fol­gen soll­te, be­ruht dies nicht auf des­sen nor­ma­ti­ver Wir­kung, son­dern al­lein auf der ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung zwi­schen den Par­tei­en. Hätten die­se bei­spiels­wei­se ver­ein­bart, dass die Kläge­rin schuld­recht­lich im In­nen­verhält­nis der Par­tei­en wie ein ver.di-Mit­glied be­han­delt wer­den soll­te, ergäbe sich für sie kei­ner­lei Nach­teil. Hätte die Ar­beit­ge­be­rin von der ar­beits­ver­trag­lich ver­mit­tel­ten An­wen­dung der Ta­rif­verträge auf die Ar­beits­verhält­nis­se mit Außen­sei­tern ganz ab­ge­se­hen, stünde die Kläge­rin eben­so wie sie heu­te steht, hätte aber in den nächs­ten Jah­ren kei­ne Chan­ce, nach En­de der Gel­tung des TVAstD eben­so wie die Ge­werk­schafts­mit­glie­der wie­der ei­nen ak­tua­li­sier­ten Rechts­an­spruch auf die Son­der­zu­wen­dung zu er­wer­ben. Von der kon­kre­ten Ar­beits­ver­trags­ge­stal­tung ei­nes ein­zel­nen Ar­beit­ge­bers kann aber nicht abhängen, ob ei­ne an­sons­ten zulässi­ge Re­ge­lung in ei­nem Ta­rif­ver­trag, durch die das Grund­recht auf ko­ali­ti­ons­gemäße Betäti­gung aus Art. 9 Abs. 3 GG aus­geübt wird, un­wirk­sam oder gar nich­tig ist. Die Zulässig­keit ei­ner Ta­rif­norm er­weist sich nur an über­ge­ord­ne­tem Recht und nicht an der Be­triebs­pra­xis ei­nes Ver­bands­mit­glie­des. Bei ei­ner an­de­ren, auf die In­di­vi­du­al­ver­trags­ge­stal­tung ab­stel­len­den Sicht wäre auch un­klar, wie sich ei­ne un­ter­schied­li­che Hand­ha­bung durch ver­schie­de­ne Ver­bands­mit­glie­der auf die Zulässig­keit der Ta­rif­norm als sol­che aus­wir­ken würde.
 


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Da­ge­gen lässt sich auch nicht ein­wen­den, dass die Möglich­keit für die Ar­beit­ge­ber, Außen­sei­ter mit den or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern ar­beits­ver­trag­lich gleich­zu­stel­len, durch ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln fak­tisch wirt­schaft­lich er­schwert wer­de und die Außen­sei­ter da­durch be­nach­tei­ligt würden. Ab­ge­se­hen da­von, dass die­se oh­ne­hin kei­nen An­spruch auf ei­ne sol­che Gleich­stel­lungs­ver­ein­ba­rung ha­ben, be­misst sich die öko­no­mi­sche Mehr­be­las­tung des Ar­beit­ge­bers durch den Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges auch im Fall des völli­gen Ab­se­hens von - ein­fa­chen - Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln an den von der Ge­werk­schaft aus­ge­han­del­ten Ver­bes­se­run­gen der Ar­beits­be­din­gun­gen. Sie ist da­mit des­to höher, je er­folg­rei­cher die Ge­werk­schaft ver­han­delt oder gekämpft hat. Ge­ra­de der Ar­beit­ge­ber, der ei­nen Fir­men­ta­rif­ver­trag ab­sch­ließt, kennt die in sei­nem Un­ter­neh­men gel­ten­den Ar­beits­ver­trags- und Ta­rif­be­din­gun­gen ge­nau, und kann bei Ab­schluss des Ta­rif­ver­tra­ges selbst über die Zu­mut­bar­keit der ihm da­durch im Er­geb­nis auf­er­leg­ten Be­las­tun­gen ent­schei­den. Ge­ra­de­zu um­kehrt ist es bei ei­nem Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trag wie dem TVAstD: hier geht es nicht um Mehr­be­las­tun­gen, son­dern um Ein­spa­run­gen, die der Un­ter­neh­mer als Ta­rif­ver­trags­par­tei nur mit Zu­stim­mung der Ge­werk­schaf­ten er­lan­gen kann. Die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ha­ben in zulässi­ger und ver­bind­li­cher Wei­se die Ge­stal­tung ih­rer Ar­beits­be­din­gun­gen an die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en de­le­giert. Sie können da­von je­der­zeit ge­mein­sam Ab­stand neh­men und ih­ren Ver­trag ändern. An­sons­ten gel­ten für sie die­je­ni­gen Be­stim­mun­gen mit ge­nau dem In­halt, den die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, de­ren Ta­rif­ver­trag von der Ver­wei­sungs­klau­sel er­fasst wird, die­sem ge­ben. Hierfür gilt die An­ge­mes­sen­heits­ver­mu­tung; ei­ne Ta­rif­zen­sur fin­det nicht statt.


(4) Die Kläge­rin ist auch nicht in ih­rem Grund­recht auf ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit ver­letzt. Die Re­ge­lung in § 3 TVAstD berührt - wie dar­ge­legt - ih­ren Rechts­kreis nicht. Dass von der Ta­rif­norm ein An­reiz aus­ge­hen mag, der Ge­werk­schaft bei­zu­tre­ten, ist begüns­ti­gen­den Ta­rif­nor­men ei­gen. Es ist je­doch zu berück­sich­ti­gen, dass be­reits die vor­her gel­ten­de, den An­spruch auf ei­ne Son­der­zah­lung über­haupt erst ver­mit­teln­de Re­ge­lung in § 19 HausTV deut­lich höher war und gleich­wohl von der Kläge­rin nicht als Ver­let­zung ih­rer ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit an­ge­se­hen wur­de, dies erklärter­maßen des­halb, weil in ih­ren

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in­di­vi­du­al­recht­li­chen Ar­beits­ver­trag auf­ge­nom­men wor­den war, dass die­se Norm wie der gan­ze HausTV auch auf ihr Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­den soll­te, ob­wohl sie kein Ge­werk­schafts­mit­glied war. Hätte die Be­klag­te die An­wen­dung des mit ver.di aus­ge­han­del­te Ta­rif­werks von vorn­her­ein auf die Mit­glie­der der an die­sem Ta­rif­ver­trag be­tei­lig­ten Ge­werk­schaft be­schränkt, hätte die Kläge­rin sich auch nicht dar­auf be­ru­fen können, hier­von ge­he ein un­zulässi­ger Druck aus, der Ge­werk­schaft bei­zu­tre­ten. Wie dar­ge­legt, kann die kon­kre­te ein­zel­ver­trag­li­che Durchführung ei­nes nicht nor­ma­tiv an ei­nen Ta­rif­ver­trag ge­bun­de­nen Ar­beits­verhält­nis­ses nicht darüber ent­schei­den, ob ei­ne Ta­rif­norm ver­fas­sungs­wid­rig ist oder nicht.

bb) Der Se­nat hat ne­ben den an­ge­spro­che­nen Ge­sichts­punk­ten aber auch in Erwägung ge­zo­gen, dass ein Ta­rif­ver­trag mögli­cher­wei­se grundsätz­lich ge­eig­net sein muss, al­le Ar­beits­verhält­nis­se in sei­nem Gel­tungs­be­reich zu re­geln. Zu ei­ner sol­chen, den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en von Rechts we­gen zu-ge­wie­se­nen Auf­ga­be könn­te auch ei­ne ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel im Wi­der­spruch ste­hen und des­halb ei­ner be­son­de­ren recht­li­chen Über­prüfung bedürfen.


Aber auch dann, wenn man hier­von aus­geht, kann an­ge­sichts der den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­ge­wie­se­nen Ge­stal­tungs­frei­heit ei­ne Un­wirk­sam­keit ei­ner ta­rif­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel nur an­ge­nom­men wer­den, wenn die Re­ge­lung rechts­wid­rig ist, ins­be­son­de­re im Verhält­nis zu ei­nem von Rechts we­gen schützens­wert ver­folg­ten Ziel ei­nen un­verhält­nismäßigen, ei­nem Zwang ähn­li­chen Druck ausübt, das Recht dar­auf, ei­ner Ko­ali­ti­on fern­zu­blei­ben, auf­zu­ge­ben, oder ein sons­ti­ges über­wie­gen­des Recht ei­nes Drit­ten be­ein­träch­tigt. Bei­des ist bei der ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel in § 3 TVAstD nach Art und Um­fang der dort vor­ge­nom­me­nen Dif­fe­ren­zie­rung nicht der Fall, so dass auch von die­sem recht­li­chen An­satz aus kei­ne durch­grei­fen­den Be­den­ken ge­gen die Wirk­sam­keit die­ser Be­stim­mung be­ste­hen.


(1) Die Auf­ga­be, Re­ge­lun­gen für al­le Ar­beit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich der von ih­nen ge­trof­fe­nen ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen zu tref­fen, wird je­den­falls von den bei­den größten ta­rif­wil­li­gen Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des Deut­schen Ge­werk-

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schafts­bun­des in ih­rer Sat­zung nicht aus­drück­lich an­er­kannt. Nach § 5.2 ih­rer Sat­zung ver­tritt die Ver­ein­te Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di ua. die wirt­schaft­li­chen und öko­lo­gi­schen, die so­zia­len, be­ruf­li­chen und kul­tu­rel­len In­ter­es­sen ih­rer Mit­glie­der im In- und Aus­land und schließt zu die­sem Zweck ua. nach § 5.3 Buchst. e Ta­rif­verträge ab. Ent­spre­chend be­stimmt die In­dus­trie­ge­werk­schaft Me­tall in § 2 Satz 1 ih­rer Sat­zung in der ab dem 1. Ja­nu­ar 2008 gel­ten­den Fas­sung ih­re Auf­ga­be da­hin, die wirt­schaft­li­chen, so­zia­len, be­ruf­li­chen und kul­tu­rel­len In­ter­es­sen der Mit­glie­der zu fördern. Die In­ter­es­sen der Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ih­res Zuständig­keits­be­reichs un­abhängig von ih­rer Mit­glied­schaft wer­den von bei­den Ge­werk­schaf­ten in ih­ren Sat­zun­gen nicht an­ge­spro­chen. In­so­weit un­ter­schei­den sich die an­ge­spro­che­nen Sat­zun­gen von der in § 2.3 Buchst. b der Sat­zung des - nicht ta­rif­wil­li­gen - Deut­schen Ge­werk­schafts­bun­des (Stand Ju­ni 2006) nie­der-ge­leg­ten um­fas­sen­den so­zi­al­po­li­ti­schen Auf­ga­ben­stel­lung des Bun­des für die In­ter­es­sen al­ler Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer.

Es gibt je­doch un­abhängig von der Sat­zungs­la­ge meh­re­re An­halts­punk­te dafür, dass die Auf­ga­be der Ge­werk­schaf­ten nach der Vor­stel­lung des Ge­setz­ge­bers nicht nur dar­in be­steht, sich für ei­ne Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen ih­rer Mit­glie­der ein­zu­set­zen. Ei­ni­ges spricht dafür, dass die Ar­beits­ver­fas­sung der Bun­des­re­pu­blik nach ih­ren recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen und im Verständ­nis der Recht­spre­chung auf ei­ner um­fas­sen­den Re­ge­lungs­auf­ga­be der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf­baut, die sich auf die Ar­beits­be­din­gun­gen der Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer rich­tet, die in dem­je­ni­gen Aus­schnitt des Ar­beits­le­bens beschäftigt sind, für den die Verbände in ih­ren Sat­zun­gen ih­re sach­li­che Zuständig­keit in An­spruch neh­men.

(a) Für die An­nah­me ei­ner der­ar­ti­gen, von Rechts we­gen vor­ge­ge­be­nen und die ta­rif­li­che Rechts­set­zungs­macht be­gren­zen­den Re­ge­lungs­auf­ga­be der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en reicht al­ler­dings nicht al­lein der Um­stand aus, dass nach § 5 TVG Ta­rif­verträge für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den können (an­ders of­fen­bar Grei­ner DB 2009, 398, 399 f.; Kle­beck SAE 2008, 97, 98; für Ta­rif­verträge über Ge­mein­sa­me Ein­rich­tun­gen auch Thüsing/Hoff ZfA 2008, 77, 95 ff.;

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ähn­lich auch noch Se­nat 23. März 2005 - 4 AZR 203/04 - BA­GE 114, 186, 189 f.; da­ge­gen Schlie­mann ZTR 2000, 198, 204; Ley­de­cker Der Ta­rif­ver­trag als ex­klu­si­ves Gut S. 240; früher schon Bie­den­kopf Gut­ach­ten für den 46. DJT, S. 97, 120; Säcker Grund­pro­ble­me der kol­lek­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit, S. 130 ff.). Die­se dem Bun­des­mi­nis­ter für Ar­beit und So­zia­les ein­geräum­te recht­li­che Möglich­keit baut dar­auf auf, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en Re­ge­lun­gen schaf­fen, die ge­eig­net sind, al­le Ar­beits­verhält­nis­se in ih­rem Gel­tungs­be­reich aus­zu­ge­stal­ten. Das zwingt die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aber nicht, nur sol­che Re­ge­lun­gen zu tref­fen. Ins­be­son­de­re bei Haus(-sa­nie­rungs-)ta­rif­verträgen wie dem TVAstD wird es so gut wie nie das Bedürf­nis nach ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ge­ben (vgl. Wie­de­mann/Wank TVG 7. Aufl. § 5 Rn. 74).

Zu­dem ist ein Ta­rif­ver­trag, der ne­ben an­de­ren Re­ge­lun­gen auch ei­ne Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel enthält, nicht von vorn­her­ein un­ge­eig­net, für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt zu wer­den. Zum ei­nen können ein­zel­ne Be­stim­mun­gen ei­nes Ta­rif­ver­trags von der All­ge­mein­ver­bind­lich­keit aus-ge­nom­men wer­den; dem ste­hen je­den­falls dann kei­ne durch­grei­fen­den Be­den­ken ent­ge­gen, wenn die Re­ge­lun­gen des be­tref­fen­den Ta­rif­ver­trags im Übri­gen ein in sich ge­schlos­se­nes, auch oh­ne die aus­ge­nom­me­nen Re­ge­lun­gen vom Re­ge­lungs­wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit­um­fass­tes Re­gel­werk bil­den (Ga­mill­scheg Kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht Bd. I S. 891). Zum an­de­ren hat ei­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung, was die An­wend­bar­keit der ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen an­geht, kei­ne wei­ter ge­hen­de Wir­kung als ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che In­be­zug­nah­me des Ta­rif­ver­tra­ges; le­dig­lich die recht­li­che Ver­bind­lich­keit ist auf­grund der nor­ma­ti­ven Wir­kung ei­nes für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­tra­ges verstärkt (§ 5 Abs. 4 TVG). Son­der­rech­te, die nur Mit­glie­dern der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft ein­geräumt wer­den, be­ste­hen auch nach ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nicht für Nicht­mit­glie­der. Die übri­gen Be­stim­mun­gen wer­den in ih­rer Wir­kung aber er­streckt. Es ist Sa­che des zuständi­gen Bun­des­mi­nis­ters, bei sei­ner Ent­schei­dung zu über­prüfen, ob auch ei­ne sol­che Wir­kung im öffent­li­chen In­ter­es­se nach § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG ge­bo­ten er­scheint.



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(b) Die Möglich­keit des § 5 TVG gibt aber im­mer­hin ei­nen Hin­weis dar­auf, dass Ta­rif­verträge nach der Rechts­ord­nung auf­grund der Rah­men­be­din­gun­gen bei Ver­trags­schluss und auf­grund Sachnähe der Ver­trags­par­tei­en an­ge­mes­se­ne und aus­ge­wo­ge­ne Re­ge­lun­gen für ih­ren Gel­tungs­be­reich ent­hal­ten sol­len, die ge­eig­net sind, an die Stel­le ei­ner staat­li­chen Re­ge­lung über die be­tref­fen­den Ar­beits­be­din­gun­gen zu tre­ten. Die­se Be­wer­tung lässt sich auch wei­te­ren ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ent­neh­men.

(aa) Die Her­aus­nah­me von Ta­rif­verträgen aus der In­halt­kon­trol­le nach § 310 Abs. 4 BGB, die auch für Ta­rif­verträge gilt, die ar­beits­ver­trag­lich in Be­zug ge­nom­men wer­den, al­so auch dann, wenn die­se in Ar­beits­verhält­nis­sen un­ter Be­tei­li­gung von Außen­sei­tern an­zu­wen­den sind (§ 310 Abs. 4 Satz 3 BGB; zB BAG 25. April 2007 - 10 AZR 634/06 - BA­GE 122, 174, 180; ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 13 mwN) spricht für ei­ne um­fas­sen­de Ge­stal­tungs­auf­ga­be der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en. Der Ver­zicht auf die In­halts­kon­trol­le von Ta­rif­verträgen gewähr­leis­tet nicht nur die Frei­heit ko­ali­ti­ons­gemäßer Betäti­gung; sie hat ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung auch in der auf den ge­nann­ten Umständen be­ru­hen­den An­ge­mes­sen­heits­ver­mu­tung für Ta­rif­verträge, die auf ei­ner Re­ge­lung des Gel­tungs­be­reichs ins­ge­samt, nicht nur von Mit­glied­schafts­in­ter­es­sen auf­baut.

(bb) Der­sel­be Wer­tungs­hin­ter­grund be­steht für die zahl­rei­chen ge­setz­li­chen Ta­riföff­nungs­klau­seln, durch die der Ge­setz­ge­ber von ihm als an­ge­mes­sen an­ge­se­he­ne so­zia­le Schutz­nor­men zur Dis­po­si­ti­on der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en stellt und dies nicht nur für den un­mit­tel­ba­ren, nor­ma­ti­ven An­wen­dungs­be­reich der Ta­rif­verträge zwi­schen den bei­der­seits Ta­rif­ge­bun­de­nen, son­dern auch dann, wenn zwi­schen nicht Ta­rif­ge­bun­de­nen die Gel­tung der be­tref­fen­den Ta­rif­verträge oder ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bart ist (zB § 622 Abs. 4 BGB, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG, § 17 Abs. 3 Be­trAVG, § 13 Abs. 1 BUrlG, § 8 Abs. 4 Satz 4, § 14 Abs. 2 Sätze 3 und 4 Tz­B­fG, § 4 Abs. 4 Ent­gFG). Auch die­se Re­ge­lun­gen ha­ben ih­re Recht­fer­ti­gung im Zwei­fel nur bei sol­chen ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen, die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en um der
 


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Re­ge­lung der in ih­rem Gel­tungs­be­reich an­ge­sie­del­ten Ar­beits­verhält­nis­se wil­len ge­trof­fen wur­den.

(cc) Auch die vom Ers­ten Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Jah­re 1980 an­er­kann­te Zulässig­keit der Aus­sper­rung von nicht­or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern im Ar­beits­kampf spricht dafür, dass ein Ta­rif­ver­trag zu­min­dest auch dar­auf ab­zielt, über die un­mit­tel­bar be­trof­fe­nen Ar­beits­verhält­nis­se der or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer hin­aus Wir­kung in sei­nem Gel­tungs­be­reich zu er­zie­len (vgl. BAG 10. Ju­ni 1980 - 1 AZR 331/79 - BA­GE 33, 195, 202).


(c) Bei Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln, wie der in § 3 TVAstD spre­chen auch die­se Re­ge­lun­gen selbst da­ge­gen, von ei­nem al­lein auf die Mit­glie­der aus­ge­rich­te­ten Re­ge­lungs­wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus­zu­ge­hen. Denn ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel geht ja ge­ra­de von der mögli­chen all­ge­mei­nen An­wen­dung des Ge­re­gel­ten - wenn auch nicht mit um­fas­sen­der nor­ma­ti­ver Wir­kung - auf Or­ga­ni­sier­te und Nicht­or­ga­ni­sier­te aus und trifft in­so­weit ei­ne dif­fe­ren­zie­ren­de Re­ge­lung. Es spricht ei­ni­ges dafür, dass hier­von aus­ge­hend auch die In­ter­es­sen der nicht Nor­mun­ter­wor­fe­nen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wer­den müssen.

(d) Die bis hier­her na­he­lie­gen­de An­nah­me ei­ner grundsätz­lich um­fas­sen­den Re­ge­lungs­auf­ga­be der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ist nicht durch § 3 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 TVG von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen. Man kann die­se Be­stim­mun­gen auch als ein­fach­ge­setz­li­che Si­che­rung des Frei­heits­rechts ver­ste­hen, grundsätz­lich nicht ge­gen den ei­ge­nen Wil­len frem­der pri­vat­au­to­no­mer Rechts­set­zung un­ter­wor­fen zu wer­den. Ei­ne Re­ge­lungs­auf­ga­be für die Bran­che und mit Be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen al­ler im Zuständig­keits­be­reich täti­gen Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer kann auch dann be­ste­hen, wenn Nor­mun­ter­wor­fen­heit nur für die an­ge­ord­net ist, die sich hierfür pri­vat­au­to­nom ent­schie­den ha­ben.


(2) Auch wenn man von ei­ner sol­chen um­fas­sen­den so­zi­al­po­li­ti­schen Auf­ga­ben­stel­lung für die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, al­so auch für die ta­rif­wil­li­gen Ein­zel­ge­werk­schaf­ten, aus­geht, und ihr die Qua­lität bei­misst, dass sich aus ihr
 


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ei­ne recht­li­che Gren­ze für die Re­ge­lungs­be­fug­nis in Ta­rif­verträgen er­ge­ben kann, steht dies der Wirk­sam­keit der Re­ge­lung in § 3 TVAstD nicht durch­grei­fend ent­ge­gen.


(a) Art. 9 Abs. 3 GG geht von der Wahr­neh­mung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit und ih­rer Betäti­gung in mit­glied­schaft­lich ver­fass­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen aus. Dies schließt eben­so wie die sich aus Art. 9 Abs. 3 GG er­ge­ben­de Frei­heit bei der Ge­stal­tung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen grundsätz­lich auch Re­ge­lun­gen mit ein, die in be­son­de­rer Wei­se auf die In­ter­es­sen von Ko­ali­ti­ons­mit­glie­dern re­agie­ren. Für dif­fe­ren­zie­ren­de Re­ge­lun­gen strei­ten zu­dem das auch aus über­ge­ord­ne­ten Ge­sichts­punk­ten zu schützen­de Recht der Ge­werk­schaf­ten, im Rah­men der durch Art. 9 Abs. 3 GG grund­recht­lich geschütz­ten Betäti­gungs­frei­heit um Mit­glie­der zu wer­ben, und die ob­jek­ti­ve Funk­ti­on von Ta­rif­verträgen, ins­be­son­de­re von Sa­nie­rungs­ta­rif­verträgen für die Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land.


(aa) Das Ko­ali­ti­ons­sys­tem ist zu­neh­mend von ei­ner Dif­fe­ren­zie­rung ge­kenn­zeich­net. Da­bei darf es der ein­zel­nen Ko­ali­ti­on nicht ver­sagt blei­ben, sich von ei­ner kon­kur­rie­ren­den Ge­werk­schaft durch ei­nen Ver­hand­lungs­er­folg ab­zu­gren­zen, der durch ei­ne ein­fa­che ta­rif­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel nor­ma­tiv nur den ei­ge­nen Mit­glie­dern und nicht oh­ne wei­te­res auch den Nicht­or­ga­ni­sier­ten oder den Mit­glie­dern kon­kur­rie­ren­der Ge­werk­schaf­ten zu­gu­te­kommt, die im We­ge ei­nes ein­fa­chen An­schluss­ta­rif­ver­tra­ges an­sons­ten die Früch­te der Ge­werk­schafts­ar­beit der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft ern­ten könn­ten (ähnl. LAG Köln 17. Ja­nu­ar 2008 - 6 Sa 1354/07 - DB 2008, 1979; Ul­ber/Strauß DB 2008, 1970, 1971 f.; Fran­zen RdA 2008, 304, 305; kri­tisch da­ge­gen - al­ler­dings nur für qua­li­fi­zier­te Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln - Grei­ner DB 2009, 398, 401). Dem­ent­spre­chend hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch ei­ne Mit­glie­der­wer­bung bei kon­kur­rie­ren­den Ge­werk­schaf­ten für zulässig er­ach­tet und le­dig­lich un­lau­te­re Mit­tel oder die Ziel­rich­tung der Exis­tenz­ver­nich­tung ver­bo­ten (BAG 31. Mai 2005 - 1 AZR 141/04 - BA­GE 115, 58; eben­so Münch­Komm/BGB/ Müller-Glöge 5. Aufl. § 611 Rn. 322; all­ge­mein BAG 20. Ja­nu­ar 2009 - 1 AZR 515/08 -).
 


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Dies gilt um so mehr, als der Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad der Ge­werk­schaf­ten deut­lich zurück­ge­gan­gen ist (nach Ba­sisK/TVG-AKR 2. Aufl. § 3 Rn. 111 liegt er zur Zeit bei we­ni­ger als 25 Pro­zent der Beschäftig­ten). Gleich­zei­tig mit der sich dar­aus er­ge­ben­den Schwächung ih­rer tatsächli­chen Möglich­kei­ten ei­ner ef­fek­ti­ven Teil­nah­me an der Re­ge­lung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen ist ins­be­son­de­re in Kri­sen­zei­ten ei­ne an­ge­mes­se­ne Ausfüllung ih­rer so­zi­al­po­li­ti­schen Ord­nungs­auf­ga­be (hier­zu et­wa BVerfG 11. Ju­li 2006 - 1 BvL 4/00 - zu B II 2 c bb der Gründe, BVerfGE 116, 202) noch wich­ti­ger ge­wor­den. Die Le­gi­ti­mität ih­res Or­ga­ni­sa­ti­ons­in­ter­es­ses an Ver­hin­de­rung wei­te­rer Schwächung durch die Si­che­rung des Mit­glie­der­be­stan­des muss vor die­sem Hin­ter­grund hoch be­wer­tet wer­den. Sie kann um der Ef­fek­ti­vität des Ta­rif­ver­trags­sys­tems als Gan­zem auch bei der Erfüllung der den Ge­werk­schaf­ten ge­mein­sam mit den Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­ge­ber­verbänden ob­lie­gen­den Auf­ga­be der Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen Berück­sich­ti­gung fin­den.


(bb) Hin­zu kommt die große Be­deu­tung der öko­no­mi­schen Kri­sen­bewälti­gung für die ge­sam­te Wirt­schaft und ein­zel­ne Un­ter­neh­men durch die Ko­ope­ra­ti­on von Ge­werk­schaf­ten mit der Ar­beit­ge­ber­sei­te ins­be­son­de­re beim Ab­schluss von Sa­nie­rungs­ta­rif­verträgen wie dem TVAstD. Mit sol­chen Ta­rif­verträgen wer­den un­ter Ein­be­zie­hung und mit Ein­verständ­nis der Ge­werk­schaft be­ste­hen­de ta­rif­li­che Ansprüche auf Zeit ab­ge­senkt und der Ar­beit­ge­ber da­mit ent­las­tet. Be­reits des­halb ist von der grundsätz­li­chen Zu­mut­bar­keit ei­ner Ein­zel­re­ge­lung aus­zu­ge­hen, die für die Mit­glie­der der­je­ni­gen Ge­werk­schaft, die an sol­chen Ab­sen­kun­gen zur Bewälti­gung öko­no­mi­scher Schwie­rig­kei­ten des Ar­beit­ge­bers ko­ope­ra­tiv mit­wirkt und oh­ne die ein Ar­beit­ge­ber we­nig er­folg­ver­spre­chen­de Aus­sich­ten zur Ab­sen­kung der Kos­ten hätte. Dem ent­spricht es, dass dif­fe­ren­zie­ren­de Klau­seln in Sa­nie­rungs­ta­rif­verträgen nicht durch Ar­beitskämp­fe er­zwun­gen wer­den (vgl. nur Grei­ner DB 2009, 398; auch Ha­nau FS Hromad­ka S. 115, 124, weist dar­auf hin, dass die Sach­la­ge in­so­weit von der­je­ni­gen ab­weicht, die der Ar­gu­men­ta­ti­on des Großen Se­nats zu Grun­de lag). Zu sol­chen Ta­rif­verträgen, die die Ar­beits­be­din­gun­gen der ei­ge­nen Mit­glie­der ak­tiv ver­schlech­tern, wird die Zu­stim­mung der Ge­werk­schaft nicht zu er­lan­gen sein, wenn die­se Mit­glie­der nicht - zu­min­dest vorläufig und ein­zel­ver­trag­lich durch



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den Ar­beit­ge­ber ver­all­ge­mei­ner­bar - bes­ser ge­stellt wer­den als die sie auf dem Weg der Ta­rif­be­din­gun­gen „nach oben“ be­glei­ten­den Nicht­or­ga­ni­sier­ten.


Es mag sein, dass bei Ver­hand­lun­gen über Sa­nie­rungs­ta­rif­verträge un­ter Ein­schluss von Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln ein nicht un­er­heb­li­cher Druck für die Ar­beit­ge­ber­sei­te be­steht, sich von ei­ner im be­ste­hen­den Ta­rif­ver­trag be­gründe­ten Leis­tungs­ver­pflich­tung auf Zeit zu be­frei­en. Dass hier ein struk­tu­rel­les Un­gleich­ge­wicht zu Las­ten der Ta­rif­ver­trags­par­tei auf Ar­beit­ge­ber­sei­te bestünde, die durch die Ar­beits­ge­rich­te zwin­gend aus­zu­glei­chen wäre, ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht er­sicht­lich. Hierfür gäbe es auch kei­ne Rechts­grund­la­ge. In Ex­tremfällen muss auf die all­ge­mei­nen zi­vil­recht­li­chen Mit­tel zurück­ge­grif­fen wer­den, sich von nicht zu­mut­ba­ren Verträgen oder von Verträgen zu lösen, die un­ter von der Rechts­ord­nung miss­bil­lig­ten Be­gleit­umständen zu­stan­de ge­kom­men sind.

(b) Auch wenn man von der Möglich­keit dif­fe­ren­zie­ren­der Re­ge­lun­gen in Ta­rif­verträgen aus­geht, be­steht vom An­satz ei­ner um­fas­sen­den Re­ge­lungs­auf­ga­be der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus die Pflicht, bei sol­chen ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen kon­kur­rie­ren­de Rech­te mit zu berück­sich­ti­gen. Frei­heits­rech­te des Ar­beit­ge­bers, was die in­di­vi­du­el­le Ver­trags­ge­stal­tung an­geht, müssen eben­so Teil des Abwägungs­pro­zes­ses sein, wie die geschütz­te Frei­heit der Außen­sei­ter, ei­ner Ko­ali­ti­on fern­zu­blei­ben. Zu­dem kann es dar­auf an­kom­men, dass das ge­schaf­fe­ne Ta­rif­werk als Gan­zes ei­ner um­fas­sen­den Ge­stal­tungs­auf­ga­be der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­recht wird.


Die bei­den letzt­ge­nann­ten Ge­sichts­punk­te strei­ten dafür, dass je­den­falls in al­ler Re­gel Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln nicht an den Re­ge­lun­gen des Aus­tausch­verhält­nis­ses von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung an­knüpfen dürfen, die Grund­la­ge des lau­fen­den Le­bens­un­ter­hal­tes sind, und die im Ar­beits­le­ben je­den­falls re­gelmäßig als Maßstab für die Be­mes­sung der an­ge­mes­se­nen und übli­chen Ar­beits­be­din­gun­gen die­nen (vgl. BAG 24. März 2004 - 5 AZR 303/03 - BA­GE 110, 79, 83). Die­se Gren­ze wirkt sich auch bei der Be­stim­mung ei­ner Höchst­gren­ze für Leis­tun­gen aus, die nur für Ge­werk­schafts­mit­glie­der in Aus­sicht ge­stellt wer­den kann. Auch Son­der­leis­tun­gen, die außer­halb des Aus-
 


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tausch­verhält­nis­ses lie­gen, dürfen von die­sem Maßstab aus­ge­hend nicht ei­ne Höhe er­rei­chen, dass sie die­ses Verhält­nis im wirt­schaft­li­chen Er­geb­nis maßgeb­lich be­ein­flus­sen, sich bei wer­ten­der Be­trach­tung nur als ei­ne Art Um­schich­tung des ins­ge­samt ver­spro­che­nen Ent­gelts von der lau­fen­den Vergütung hin zu ei­ner Ein­mal­zah­lung dar­stel­len.


(c) Nach al­le­dem be­ste­hen auch von dem zu­letzt ver­folg­ten ein­schränken­den Prüfungs­an­satz aus kei­ne durch­grei­fen­den Be­den­ken ge­gen die Rechtmäßig­keit und Wirk­sam­keit von § 3 TVAstD.

Es han­delt sich um ei­ne Re­ge­lung in ei­nem Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trag, für die über­ge­ord­ne­te In­ter­es­sen an der Funk­ti­onsfähig­keit der Ta­rif­au­to­no­mie strei­ten. Die be­klag­te Ar­beit­ge­be­rin, der es um die wirt­schaft­li­che Ge­sun­dung ih­res Un­ter­neh­mens durch Ab­schluss die­ses Ta­rif­ver­trags ging, wird durch § 3 TVAstD nicht in ih­rer Frei­heit be­ein­träch­tigt, die nicht or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer um­fas­send ein­zel­ver­trag­lich mit den or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern gleich­zu­stel­len.

Der nach dem Ta­rif­ver­trag den Ge­werk­schafts­mit­glie­dern vor­be­hal­te­ne An­spruch auf die Aus­gleichs­zah­lung ist we­der nach sei­ner Art noch der ab­so­lu­ten Höhe nach ge­eig­net, ei­nen nach den mit ab­zuwägen­den In­ter­es­sen un­verhält­nismäßigen, ei­nem Zwang na­he kom­men­den Druck aus­zuüben, von der Ent­schei­dung, kei­ner Ge­werk­schaft an­gehören zu wol­len, Ab­stand zu neh­men. Es han­delt sich um ei­ne ein­mal jähr­lich zu zah­len­de und da­mit außer­halb des lau­fen­den Aus­tausch­verhält­nis­ses lie­gen­de Leis­tung, die im Durch­schnitt et­wa als ein Vier­tel ei­ner Mo­nats­vergütung und nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht mehr als zwei Jah­res­mit­glieds­beiträge aus­macht. Ein verständi­ger Ar­beit­neh­mer wird al­lein im Hin­blick dar­auf kei­nen mit Zwang ver­gleich­ba­ren Druck ver­spüren, von sei­ner Ent­schei­dung ge­gen ei­ne Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit Ab­stand zu neh­men.

Sch­ließlich hat die Re­ge­lung in § 3 TVAstD, in dem von der Be­klag­ten und ver.di im übri­gen ge­schaf­fe­nen Ta­rif­werk mit den dort vor­ge­nom­me­nen Fest­le­gun­gen an­ge­mes­se­ner Ar­beits­be­din­gun­gen für die bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, kei­ner­lei spürba­re Präge­wir­kung. Die Eig­nung
 


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die­ses Ta­rif­werks als all­ge­mei­ne Re­ge­lung der bei der Be­klag­ten gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen wird so nicht in Fra­ge ge­stellt.

d) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on muss­te der Se­nat die Sa­che vor sei­ner Ent­schei­dung nicht dem Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts nach § 45 Abs. 3 ArbGG vor­le­gen.


aa) Nach § 45 Abs. 3 iVm. Abs. 2 ArbGG be­steht ei­ne Pflicht zur Vor­la­ge an den Großen Se­nat nur dann, wenn ein Se­nat in ei­ner Rechts­fra­ge ua. von der Ent­schei­dung des Großen Se­nats ab­wei­chen will. Es muss sich da­bei um ei­ne Ab­wei­chung in der­je­ni­gen Rechts­fra­ge han­deln, um de­rent­wil­len der Große Se­nat an­ge­ru­fen wor­den ist (Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting/Müller-Glöge/Prütting ArbGG 6. Aufl. § 45 Rn. 46 f.; GK-ArbGG/Dörner Stand Sep­tem­ber 2008 § 45 Rn. 64).

bb) Da­nach be­stand kei­ne Vor­la­ge­pflicht. Zum Ei­nen han­delt es sich bei der hier zu tref­fen­den Ent­schei­dung nicht um ei­ne Rechts­fra­ge, die der Große Se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 29. No­vem­ber 1967 (- GS 1/67 - BA­GE 20, 175) be­ant­wor­tet hat. Zum An­de­ren gilt, dass die Rechts­fra­ge - soll­te man sie als vom Großen Se­nat mit­be­ant­wor­tet an­se­hen - vom Se­nat bei der An­wen­dung auf den vor­lie­gen­den Fall nicht ab­wei­chend vom Großen Se­nat be­ant­wor­tet wird. Auch un­ter An­wen­dung der vom Großen Se­nat zu Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln auf­ge­stell­ten Rechts­grundsätze ist die Kla­ge ab­zu­wei­sen, weil § 3 TVAstD auch hier­nach wirk­sam ist.


(1) Bei der vom Großen Se­nat in der Ent­schei­dung vom 29. No­vem­ber 1967 be­han­del­ten Rechts­fra­ge han­delt sich um ei­ne an­de­re Rechts­fra­ge als die­je­ni­ge nach der Zulässig­keit ein­fa­cher Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln, die vor-lie­gend zu be­ant­wor­ten war.

(a) Dem Großen Se­nat wa­ren sei­ner­zeit vom Ers­ten Se­nat sechs Fra­gen vor­ge­legt wor­den, von de­nen der Große Se­nat nur die Fra­gen 1, 2 und 4 be­ant­wor­tet hat. Es ist be­reits sehr frag­lich, ob die im Streit­fall zu ent­schei­den­de Kon­stel­la­ti­on von ei­ner der ge­stell­ten Fra­gen über­haupt er­fasst
 


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wird. Die Ant­wort des Großen Se­na­tes be­fasst sich je­den­falls nicht mit ei­ner der hier vor­lie­gen­den Klau­sel ver­gleich­ba­ren Re­ge­lung, bei der le­dig­lich die Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft als ei­genständi­ge Tat­be­stands­vor­aus­set­zung für ei­nen ta­rif­li­chen An­spruch aus­drück­lich auf­geführt ist.

(aa) Die Fra­ge 1 galt der Be­fug­nis von Ta­rif­ver­trags­part­nern, in zwi­schen ih­nen ver­ein­bar­ten Ta­rif­verträgen Re­ge­lun­gen zu tref­fen, die auch Außen­sei­ter er­fas­sen. Die Fra­ge 2 rich­te­te sich auf die Be­fug­nis der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, zwi­schen Ge­werk­schafts­mit­glie­dern und Außen­sei­tern in den­je­ni­gen Ta­rif­verträgen, die Re­ge­lun­gen der in Fra­ge 1 be­schrie­be­nen Art ent­hal­ten, zu dif­fe­ren­zie­ren. Die Fra­ge 4 be­fass­te sich mit der Ab­si­che­rung der­ar­ti­ger Dif­fe­ren­zie­run­gen durch Span­nen­klau­seln.

Bei dem TVAstD han­delt es sich nicht um ei­nen Ta­rif­ver­trag, der im Sin­ne der Fra­ge 1 Außen­sei­ter er­fasst. Die ta­rif­li­che Re­ge­lung kann als sol­che nur Ar­beits­verhält­nis­se er­fas­sen, die zwi­schen bei­der­seits ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beits­ver­trags­part­nern be­ste­hen. Dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en wohl da­von aus­ge­gan­gen sind, dass der ta­rif­ver­trags­sch­ließen­de Ar­beit­ge­ber an sich nur Ge­werk­schafts­mit­glie­dern zu­ste­hen­de ta­rif­li­che Leis­tun­gen über ar­beits­ver­trag­li­che Ver­wei­sungs­klau­seln auch Außen­sei­tern ver­spro­chen hat und den Ar­beit­ge­ber von der Ver­pflich­tung ent­las­ten woll­te, die ver­ein­bar­te Son­der­zah­lung auch an Nicht­or­ga­ni­sier­te leis­ten zu müssen, führt nicht da­zu, dass die Außen­sei­ter von den Re­ge­lun­gen „er­fasst“ wer­den, wie dies in der Kon­stel­la­ti­on der Fall war, die 1967 zu den An­fra­gen an den Großen Se­nat führ­te.

(bb) Die­se Dif­fe­ren­zie­rung kann je­doch da­hin­ste­hen, weil der Große Se­nat in sei­ner Ant­wort die drei ge­nann­ten Fra­gen 1, 2 und 4 ge­mein­sam be­han­delt hat und sich mit Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln im Ein­zel­nen le­dig­lich in der Form ei­ner Span­nen­klau­sel und ih­rer Funk­ti­on der Ab­si­che­rung der ta­rif­li­chen Dif­fe­ren­zie­rung be­fasst hat. So­weit Teil­fra­gen aus die­sem vom Großen Se­nat ge­bil­de­ten Fra­gen­kom­plex ab­sch­ließend be­ant­wor­tet wor­den sind, sind die tra­gen­den Erwägun­gen je­weils un­ver­zicht­bar an die ta­rif­li­chen Span­nen­klau­seln ge­bun­den (eben­so be­reits Säcker Grund­pro­ble­me der kol­lek­ti­ven
 


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Ko­ali­ti­ons­frei­heit S. 130; Stahl­ha­cke Ar­bRGeg. 1973, 21, 23; Dorn­dorf AuR 1988, 1, 6; aA Ha­nau FS Hromad­ka S. 115, 119).

(aaa) Das gilt zunächst für das Ar­gu­ment des Großen Se­na­tes, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en über­schrit­ten die Gren­zen der Ta­rif­macht durch in­trans­pa­ren­te Re­ge­lun­gen; dem Außen­sei­ter „zu sa­gen, er be­kom­me so­und­so­viel Ur­laubs­geld we­ni­ger, weil er nicht or­ga­ni­siert sei, und der an­de­re be­kom­me sound-so­viel Ur­laubs­geld mehr, weil er or­ga­ni­siert sei, muss bei dem Außen­sei­ter zwangsläufig das Ge­rech­tig­keits­emp­fin­den ver­let­zen“ (BAG GS aaO, S. 221). Die­ser Ge­sichts­punkt kann nur dann in Be­tracht kom­men, wenn der Ta­rif­ver­trag aus­sch­ließt, dass Außen­sei­ter - auf­grund wel­cher An­spruchs­grund­la­ge auch im­mer - vom Ar­beit­ge­ber den­sel­ben Be­trag be­kom­men wie Ge­werk­schafts­mit­glie­der, was nur bei Span­nen- oder Ta­rif­aus­schluss­klau­seln möglich ist, wie sie Ge­gen­stand des sei­ner­zeit zu be­ur­tei­len­den Sach­ver­hal­tes wa­ren.

(bbb) Die Ta­rif­macht der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ist nach der Auf­fas­sung des Großen Se­nats wei­ter dann über­schrit­ten, wenn ei­ne Ko­ali­ti­on von der geg­ne­ri­schen Ko­ali­ti­on Un­zu­mut­ba­res ver­langt. Für die Ar­beit­ge­ber­sei­te sei es un­zu­mut­bar, „bei der ta­rif­li­chen Durch­set­zung der Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Or­ga­ni­sier­ten und Außen­sei­tern mit­zu­wir­ken“ (BAG GS aaO, S. 222). Die Ar­beit­ge­ber­sei­te müsse sich nicht „in ei­ner sol­chen Wei­se in die Diens­te des Ko­ali­ti­ons­geg­ners span­nen ... las­sen ... . Heu­te ist die glei­che Be­hand­lung von Or­ga­ni­sier­ten und Außen­sei­tern in vie­len Fällen weit­ge­hend ei­ne zwin­gen­de be­trieb­li­che und un­ter­neh­me­ri­sche Not­wen­dig­keit ge­wor­den. In vie­len Fällen kann sich die Ar­beit­ge­ber­sei­te die­ser Not­wen­dig­keit heu­te nicht mehr oder nur schwer ent­zie­hen. Die Gleich­be­hand­lung von Or­ga­ni­sier­ten und nicht Or­ga­ni­sier­ten in Ent­gelt­fra­gen wird heu­te weit­ge­hend als ein Aus­druck der so­zia­len Ge­rech­tig­keit emp­fun­den“ (BAG GS aaO, S. 223).

Dar­aus er­hellt, dass der Große Se­nat die Ein­schränkung der Möglich­leit zur („in vie­len Fällen weit­ge­hend zwin­gen­den“) Gleich­be­hand­lung von Außen­sei­tern und Or­ga­ni­sier­ten zum An­satz­punkt sei­ner An­nah­me der Un­zulässig­keit macht. Ei­ne sol­che Ein­schränkung war im der Vor­la­ge zu Grun­de lie­gen­den
 


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Fall nur auf­grund der dort be­ab­sich­tig­ten Span­nen­klau­sel ge­ge­ben, während sie bei ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln fehlt.

(ccc) So­weit der Große Se­nat an­ge­nom­men hat, die frag­li­chen Klau­seln ver­letz­ten die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Außen­sei­ter da­durch, dass von der sei­ner­zeit be­han­del­ten kon­kre­ten Span­nen­klau­sel ein „so­zia­li­nadäqua­ter Druck“ aus­ge­gan­gen sei, hat er dar­auf ab­ge­stellt, dass es „das Ge­rech­tig­keits-emp­fin­den gröblich (ver­letzt), wenn die Gewährung des Ur­laubs, Ur­laubs­ent­gelts und zusätz­li­chen Ur­laubs­gel­des und ähn­li­cher ta­rif­li­cher Leis­tun­gen von Fra­gen der Or­ga­ni­sa­ti­ons­zu­gehörig­keit abhängig ge­macht wird. Des­halb üben der­ar­ti­ge Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln ei­nen so­zia­li­nadäqua­ten Druck aus, den an­ders und nicht Or­ga­ni­sier­te eben­so we­nig hin­zu­neh­men brau­chen, wie Or­ga­ni­sier­te es nicht hin­zu­neh­men brauch­ten, wenn ein Ar­beit­ge­ber Nicht­or­ga­ni­sier­te bes­ser be­zah­len würde als Or­ga­ni­sier­te. Die Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln der hier strei­ti­gen Ta­rif­verträge sind da­her gemäß Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG nich­tig, und auch in­so­weit fehlt da­mit den Ta­rif­part­nern ei­ne da­hin­ge­hen­de Ta­rif­macht“ (BAG GS aaO, S. 228). Auch hier gilt, dass im Er­geb­nis ei­ne sol­che Abhängig­keit der Leis­tun­gen von der Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit nur dann an­ge­nom­men wer­den kann, wenn die Dif­fe­ren­zie­rung durch ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen ab­ge­si­chert ist, et­wa durch die da­mals von der Ge­werk­schaft an­ge­streb­te Span­nen­klau­sel, nicht aber be­reits bei ei­ner ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rung, die dem Ar­beit­ge­ber die Er­brin­gung ent­spre­chen­der Leis­tun­gen an Außen­sei­ter we­der er­schwert noch ver­wehrt.

(ddd) Im Übri­gen sei dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sich der Große Se­nat 1967 nach ei­ner Äußerung des da­ma­li­gen Präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts und Vor­sit­zen­den des Großen Se­nats nicht zur Zulässig­keit der ein­fa­chen
Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel geäußert, son­dern le­dig­lich qua­li­fi­zier­te Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln wie Span­nen­klau­seln und ver­gleich­ba­re Re­ge­lun­gen we­gen ih­res außen­sei­ter­dis­kri­mi­nie­ren­den Ef­fek­tes ver­wor­fen hat (Nach­weis bei Säcker Grund­pro­ble­me der kol­lek­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit S. 129 f. Rn. 323).

(cc) Dem­ge­genüber ist vor­lie­gend al­lein darüber zu be­fin­den, ob die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in ei­nem Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trag für ei­nen be­stimm­ten
 


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Aus­gleichs­an­spruch nor­mier­te An­spruchs­vor­aus­set­zung der Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft ei­ne Dritt­wir­kung ent­fal­tet, die ih­re Ta­rif­macht über­schrei­tet oder gar die Grund­rech­te von Außen­sei­tern ver­letzt. Die Be­klag­te ist als Ta­rif­ver­trags­par­tei - was auch das mögli­che Ar­gu­ment ei­nes Le­gi­ti­ma­ti­ons­de­fi­zits zwi­schen ver­trags­sch­ließen­dem Ver­band und ta­rif­un­ter­wor­fe­nem Ar­beit­ge­ber ent­fal­len lässt -, je­den­falls ta­rif­lich nicht dar­an ge­hin­dert, die ent­spre­chen­den Leis­tun­gen auch an nicht oder an­ders Or­ga­ni­sier­te zu er­brin­gen; die­se ha­ben le­dig­lich kei­nen ta­rif­li­chen An­spruch, den sie als Nicht­or­ga­ni­sier­te oh­ne­hin nicht ha­ben. Ei­ne Gleich­stel­lung von Außen­sei­tern mit Ta­rif­ge­bun­de­nen ist dem Ar­beit­ge­ber je­der­zeit möglich, in wel­cher - je­nen ge­genüber ver­bind­li­chen oder frei­wil­li­gen - Form auch im­mer. Kei­ner der vom Großen Se­nat an­geführ­ten Ge­sichts­punk­te er­fasst die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on.

(2) Je­doch selbst dann, wenn man zu­guns­ten der Kläge­rin da­von aus­geht, der Große Se­nat ha­be auch über ei­ne ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel mit­ent­schei­den wol­len und ha­be dies auch ge­tan, lässt sich die Zulässig­keit der strei­ti­gen Ta­rif­re­ge­lung auch mit der vom Großen Se­nat ver­tre­te­nen Auf­fas­sung recht­fer­ti­gen. Bei der im vor­lie­gen­den Ein­zel­fall zu be­ur­tei­len­den Klau­sel in § 3 TVAstD han­delt es sich we­der um ei­ne „un­zulässi­ge Bei­trags­er­he­bung“ bei den Außen­sei­tern noch um ei­ne so­zia­li­nadäqua­te Re­ge­lung.


(a) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des TVAstD ha­ben die ih­nen ver­lie­he­ne Ta­rif­macht nicht da­durch über­schrit­ten, dass sie mit § 3 TVAstD den Außen­sei­tern ei­ne „un­zulässi­ge Bei­trags­er­he­bung“ auf­er­leg­ten.

(aa) Nach Auf­fas­sung des Großen Se­nats wird mit den sei­ner­zeit zu be­ur­tei­len­den Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln „der Sa­che nach ei­ne Art Leis­tung, ei­ne Art Bei­trag, ei­ne Art Gebühr, ei­ne Art Ab­ga­be, ei­ne Art Her­aus­ga­be von un-ge­recht­fer­tig­ter Be­rei­che­rung oder ähn­li­ches für die In­an­spruch­nah­me ge­werk­schaft­li­cher Ar­beit ver­langt“ (BAG GS aaO, S. 219). Nie­mand dürfe von Drit­ten oh­ne ge­setz­li­che Ermäch­ti­gung oder ver­trag­li­che Un­ter­wer­fung ver­an­lasst wer­den, für das, was er seit je­her kos­ten­los in An­spruch ge­nom­men ha­be und da­her als Ge­mein­gut an­se­hen dürfe, ei­nen Aus­gleich zu er­brin­gen. Ei­ne vom Großen Se­nat durch­aus als möglich an­ge­se­he­ne Rechts­fort­bil­dung, die ei­ne
 


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„Vor­teils­aus­glei­chung mit­tels ta­rif­li­cher Ge­stal­tungs­mit­tel“ (BAG GS aaO, S. 220 f.) zu­ließe, schei­ter­te im kon­kre­ten Fall nach sei­ner Auf­fas­sung an der feh­len­den Ein­hal­tung der „für das Ar­beits­le­ben gel­ten­den Red­lich­keits­maßstäbe“ (BAG GS aaO, S. 221), weil es sich um ei­ne „un­durch­sich­ti­ge Dif­fe­ren­zie­rung“ (BAG GS aaO, S. 221) bei der Gewährung von Ur­laubs­geld han­de­le, die das „Ge­rech­tig­keits­emp­fin­den nach­hal­tig“ ver­let­ze (BAG GS aaO, S. 221), wo­bei al­ler­dings un­klar bleibt, ob der Große Se­nat ent­schei­dend auf die In­trans­pa­renz oder die Ver­let­zung des Ge­rech­tig­keits­emp­fin­dens ab­stellt.

(bb) Die so vom Großen Se­nat ge­zo­ge­ne Gren­ze wird von § 3 TVAstD nicht über­schrit­ten.


(aaa) Da­bei ist zunächst dar­auf hin­zu­wei­sen, dass auch nach den Kri­te­ri­en des Großen Se­nats die vor­lie­gen­de Ta­rif­be­stim­mung als trans­pa­rent an­zu­se­hen ist. Sie ist ei­ne ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel und im Ta­rif­ver­trag als „Aus­gleichs­zah­lung für ver.di-Mit­glie­der“ bzw. „Er­satz­leis­tung für den Ver­zicht auf die Son­der­zah­lun­gen“ aus­ge­wie­sen. Da­her kann die Klau­sel im We­ge der Rechts­fort­bil­dung auch nach den Maßstäben des Großen Se­nats zur ge­bo­te­nen Trans­pa­renz als zulässig er­ach­tet wer­den.

(bbb) Die Be­schränkung der Aus­gleichs­zah­lung auf die ver.di-Mit­glie­der stellt über­dies kei­nen Bei­trag der Kläge­rin und an­de­rer nicht or­ga­ni­sier­ter Ar­beit­neh­mer für die In­an­spruch­nah­me ge­werk­schaft­lich ge­schaf­fe­ner Ta­rif­wer­ke dar. Den Außen­sei­tern, hier: der Kläge­rin, wird mit § 3 TVAstD nichts ge­nom­men, was ihr an­sons­ten zustände. Die Nicht­gewährung ei­nes Vor­teils, auf den kei­ner­lei Rechts­an­spruch be­steht, ist mit der Auf­er­le­gung ei­ner Last, wie es ei­ne Bei­trags­entrich­tung wäre, nicht zu ver­glei­chen (Ga­mill­scheg NZA 2005, 146, 148; so auch be­reits Ha­nau JuS 1969, 213, 219).

Die Ge­werk­schafts­mit­glie­der - und nicht die Ge­werk­schaf­ten - er­hal­ten mit der ih­nen al­lein zu­ste­hen­den Aus­gleichs­zah­lung ei­ne Kom­pen­sa­ti­on für die von ih­rer Or­ga­ni­sa­ti­on wie­der­holt zum Aus­druck ge­brach­te und seit Jah­ren in Sa­nie­rungs­ta­rif­verträge um­ge­setz­te Be­reit­schaft, an ge­si­cher­ten Rechts­po­si­tio­nen für ih­re Mit­glie­der nicht fest­zu­hal­ten, son­dern auf Tei­le hier­von
 


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zu­guns­ten der Be­klag­ten zu ver­zich­ten, um die­ser un­ter In­k­auf­nah­me von Nach­tei­len für ih­re Mit­glie­der lang­fris­tig zu ei­ner „dau­er­haf­ten Wett­be­werbsfähig­keit“ - so die Präam­bel zum TVAstD - zu ver­hel­fen und da­mit - mit­tel­bar - auch die Ar­beitsplätze so­wohl ih­rer Mit­glie­der als auch der übri­gen, nicht or­ga­ni­sier­ten Be­leg­schaft zu er­hal­ten. Dass da­bei der Ar­beit­ge­ber und die Ge­werk­schaft ge­mein­sam den von den or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern ab­ver­lang­ten Bei­trag et­was ge­rin­ger aus­fal­len las­sen als den­je­ni­gen an­de­rer, am Ta­rif­ver­trag im Übri­gen ori­en­tier­ter Ar­beit­neh­mer - wo­bei die Be­klag­te in kei­ner Wei­se ge­hin­dert ist, die ent­spre­chen­de Leis­tung auch an die Außen­sei­ter zu er­brin­gen -, ist kei­ne Bei­trags­ein­zie­hung durch die Ge­werk­schaft von den nicht­or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern wie der Kläge­rin für die „Nut­zung“ des Ta­rif­ver­tra­ges.


(b) Die Re­ge­lung ist auch nicht un­zu­mut­bar für die Ar­beit­ge­ber­ko­ali­ti­on.

(aa) Nach Auf­fas­sung des Großen Se­nats ver­lang­te die Ge­werk­schaft mit dem dort be­han­del­ten Ta­rif­ver­trags­an­ge­bot et­was für die Ar­beit­ge­ber­sei­te Un­zu­mut­ba­res, wenn sie for­de­re, bei der ta­rif­li­chen Durch­set­zung der Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Or­ga­ni­sier­ten und Außen­sei­tern mit­zu­wir­ken. Die Ar­beit­ge­ber sei­en „in vie­len Fällen ... weit­ge­hend ... zwin­gend“ (BAG GS aaO, S. 223) auf die Gleich­be­hand­lung al­ler Ar­beit­neh­mer an­ge­wie­sen, so dass es ih­nen „nach den all­ge­mei­nen Maßstäben der Ge­rech­tig­keit“ (BAG GS aaO, S. 223) nicht zu­zu­mu­ten sei, „sich in ei­ner sol­chen Wei­se in die Diens­te des Ko­ali­ti­ons­geg­ners span­nen zu las­sen, wie es in den bis­her be­kannt ge­wor­de­nen und erörter­ten Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln ge­sche­hen soll“ (BAG GS aaO, S. 223).

Da­bei for­mu­lier­te der Große Se­nat als abs­trak­tes Kri­te­ri­um die nach den all­ge­mei­nen Maßstäben der Ge­rech­tig­keit be­stimm­te Zu­mut­bar­keit bzw. Un­zu­mut­bar­keit der „un­glei­chen“ Be­hand­lung. Die kon­kre­ten Umstände der - an­sons­ten nicht wei­ter dar­ge­leg­ten oder mit Fak­ten un­ter­setz­ten - Not­wen­dig­keit der Gleich­be­hand­lung wa­ren da­bei nur Be­gründungs­ele­men­te für die An­nah­me der Un­zu­mut­bar­keit und ei­ne An­wen­dung der all­ge­mei­nen Maßstäbe der Ge­rech­tig­keit bei der Be­ur­tei­lung der kon­kre­ten Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln.
 


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Dies wird ins­be­son­de­re an For­mu­lie­run­gen deut­lich wie „heu­te ist die glei­che Be­hand­lung ... Not­wen­dig­keit ge­wor­den. In vie­len Fällen kann sich die Ar­beit­ge­ber­sei­te die­ser Not­wen­dig­keit heu­te nicht mehr oder nur schwer ent­zie­hen. Die Gleich­be­hand­lung ... wird heu­te weit­ge­hend als ein Aus­druck der so­zia­len Ge­rech­tig­keit emp­fun­den. Die recht­li­che Son­der­stel­lung, die der Or­ga­ni­sier­te nach § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 3 - 5 TVG ge­nießt, tritt dem­ge­genüber oft in den Hin­ter­grund ...“ (BAG GS aaO, S. 223).

Dar­aus wird deut­lich, dass die­se Erwägun­gen zeit-, si­tua­ti­ons- und klau­sel­be­zo­gen sind, mit­hin kei­ne Rechts­satz­qua­lität ha­ben. Es han­delt sich um Be­gründungs­ele­men­te, oder auch nur Tei­le der Sub­sum­ti­on an­hand der Umstände des Ar­beits­le­bens zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung. Dies wird auch an­hand der Pro­beüber­le­gung deut­lich, dass sich auf die wie­der­ge­ge­be­nen Ausführun­gen nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu §§ 72, 72a ArbGG ei­ne Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de we­gen Di­ver­genz nicht stützen ließe.

(bb) Die durch § 3 TVAstD be­wirk­te „Un­gleich­be­hand­lung“ ist für die Be­klag­te nicht un­zu­mut­bar. Ganz all­ge­mein ist die Gleich­be­hand­lung auf Ta­rif­ni­veau, von der der Große Se­nat aus­ge­gan­gen ist, kei­nes­wegs die für ei­nen Ar­beit­ge­ber ein­zig zu­mut­ba­re Vor­ge­hens­wei­se. Un­ter­ta­rif­li­che Vergütung ist in­zwi­schen weit ver­brei­tet (Die­te­rich FS Wißmann S. 65: „Mas­sen­er­schei­nung“). Ge­ra­de die Ge­werk­schaf­ten ma­chen die Ein­hal­tung des ta­rif­li­chen Leis­tungs­ni­veaus auch ge­genüber den Außen­sei­tern ar­beits­ge­richt­lich gel­tend (vgl. et­wa die Fall­kon­stel­la­tio­nen bei Se­nat 19. März 2003 - 4 AZR 271/02 - BA­GE 105, 275; BAG 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - BA­GE 91, 210). An­ge­sichts des­sen ist der­zeit von der Zu­mut­bar­keit, wenn nicht gar von ei­nem häufig ver­folg­ten Ziel aus­zu­ge­hen, Außen­sei­ter auf ei­nem un­ter­halb des Ta­rif­ver­trags lie­gen­den Ni­veau un­gleich zu be­han­deln (vgl. nur Buch­ner ZfA 2004, 229, 236, der die Un­ter­bie­tung von Ta­rif­be­din­gun­gen als „not­wen­di­ges Kor­rek­tiv“ an­sieht, das verfügbar blei­ben müsse).

Auch bei dem vor­lie­gen­den Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trag ging es für die be­klag­te Ar­beit­ge­be­rin um ei­ne aus öko­no­mi­schen Gründen an­zu­stre­ben­de
 


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Ge­samtlösung, die ih­re wirt­schaft­li­che Be­las­tung zu ver­rin­gern be­stimmt und ge­eig­net war. Von ei­ner Un­zu­mut­bar­keit der da­durch im Zu­sam­men­hang mit § 4 Abs. 1 TVG mögli­cher­wei­se be­wirk­ten, von der Be­klag­ten aber je­der­zeit kor­ri­gier­ba­ren Un­gleich­be­hand­lung kann un­ter die­sen Umständen nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

(c) Die Re­ge­lung in § 3 TVAstD ist auch nicht so­zia­li­nadäquat. 

(aa) Beim Be­griff der „So­zi­al­adäquanz“ han­delt es sich um ei­nen un­be­stimm­ten Rechts­be­griff. Der Große Se­nat hat die­sen Be­griff nur an­deu­tungs­wei­se ein­ge­grenzt. Da­nach dürfen Ko­ali­tio­nen „die ih­nen vom Ta­rif­ver­trags­ge­setz zur Verfügung ge­stell­ten Macht- und Re­ge­lungs­be­fug­nis­se nicht in ei­ner Wei­se ein­set­zen, die die all­ge­mei­nen un­ge­schrie­be­nen Re­geln ver­letzt, de­ren Be­ach­tung für das Zu­sam­men­le­ben von Men­schen in ei­nem Staats- und Ge­mein­we­sen un­erläss­lich ist und de­ren Ver­let­zung um der all­ge­mei­nen Ord­nung wil­len und auch des­halb zu miss­bil­li­gen ist, weil al­le Rech­te und Frei­hei­ten stets in ei­nem aus­ge­wo­ge­nen Verhält­nis zu­ein­an­der ste­hen müssen“ (BAG GS aaO, S. 225 f.). Der Große Se­nat ver­deut­licht dies und die Un­abhängig­keit von der In­ten­sität des Drucks so­dann an dem Bei­spiel ei­nes als so­zi­al­adäquat an­ge­se­he­nen Drucks „im Ge­dränge des öffent­li­chen Ver­kehrs oder der öffent­li­chen Ver­kehrs­mit­tel,... (das) er­heb­li­ches körper­li­ches Ge­schie­be, Ge­dränge und Ge­drückt­wer­den“ zur Fol­ge ha­be, aber hin­zu­neh­men sei, während „zum Bei­spiel dann, wenn sich ihm je­mand auf ei­ner ver­kehrs­ar­men Straße oh­ne vernünf­ti­gen Grund und oh­ne sei­ne Bil­li­gung in den Weg stellt“, dies rechts­wid­rig sei (BAG GS aaO, S. 228).

(bb) Der Große Se­nat hat da­mit den Ober­be­griff der So­zia­li­nadäquanz als zen­tra­les recht­li­ches Kri­te­ri­um her­aus­ge­stellt. Die Be­wer­tung der da­mals zur Ent­schei­dung ste­hen­den Re­ge­lun­gen als so­zi­al in­adäquat und die sich dar­aus er­ge­ben­den Fol­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit so­wie ei­ner Über­schrei­tung der Ta­rif­macht stellt sich da­nach le­dig­lich als Er­geb­nis ei­ner Sub­sum­ti­on der kon­kre­ten, zur Ent­schei­dung ste­hen­den Re­ge­lun­gen un­ter die­sen un­be­stimm­ten Rechts­be­griff dar. Der Rechts­satz des Großen Se­nats kann da­mit dar­auf re­du­ziert wer­den, dass der von ei­ner

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dif­fe­ren­zie­ren­den ta­rif­li­chen Re­ge­lung aus­ge­hen­de Druck auf die Außen­sei­ter, der Ge­werk­schaft bei­zu­tre­ten, dann ge­gen die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit verstößt und dann ei­ne Über­schrei­tung der Ta­rif­macht der Ta­rif­ver­trags­part­ner dar­stellt, wenn die­ser Druck so­zi­al in­adäquat ist. Ein so­zi­al adäqua­ter Druck da­ge­gen ist zulässig.

(cc) Der Be­griff der So­zi­al­adäquanz für die recht­li­che Be­wer­tung ko­ali­ti­ons­gemäßer Betäti­gung stammt aus dem Ar­beits­kampf­recht und wur­de be­reits in der ers­ten Ent­schei­dung des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28. Ja­nu­ar 1955 ent­wi­ckelt, die sich mit der Rechtmäßig­keit des Streiks be­fass­te (BAG GS 28. Ja­nu­ar 1955 - GS 1/54 - BA­GE 1, 291). Dort ist ein so­zi­al-in­adäqua­ter Streik als „nach sei­nen Mit­teln oder sei­nen Zie­len oder der Un­verhält­nismäßig­keit von Mit­tel und Ziel ... (Ein­griff in die Ge­wer­be­be­trie­be der Ar­beit­ge­ber nach § 823 Abs. 1 BGB)...“ (BAG GS 28. Ja­nu­ar 1955 - GS 1/54 - BA­GE 1, 291, 300, de­tail­liert zum Streik S. 306 f.) be­zeich­net wor­den.

Nach der Ent­schei­dung zu den Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln vom 29. No­vem­ber 1967 ist der Große Se­nat - mit Aus­nah­me ei­nes Vor­la­ge­be­schlus­ses zum Ge­mein­sa­men Se­nat der Obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des zu ei­ner Ver­fah­rens­fra­ge - erst wie­der zu ei­ner ar­beits­kampf­recht­li­chen Fra­ge zur lösen­den oder sus­pen­die­ren­den Aus­sper­rung an­ge­ru­fen wor­den. In der auf die­se An­fra­ge am 21. April 1971 er­gan­ge­nen Ent­schei­dung ist der Be­griff der So­zi­al­adäquanz oh­ne wei­te­re Be­gründung durch den Be­griff der Verhält­nismäßig­keit er­setzt wor­den (BAG GS 21. April 1971 - GS 1/68 - BA­GE 23, 292; vgl. da­zu Ley­de­cker Der Ta­rif­ver­trag als ex­klu­si­ves Gut S. 115 ff.).


(dd) Aus­ge­hend von dem vom Großen Se­nat 1967 zu­grun­de ge­leg­ten Be­griff der So­zi­al­adäquanz ist die strei­ti­ge Ta­rif­re­ge­lung in der Form ei­ner ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel un­ter den heu­ti­gen Be­din­gun­gen nach den Kri­te­ri­en des Großen Se­nats so­zi­al­adäquat. Sie erfüllt die vom Großen Se­nat hierfür auf­geführ­ten abs­trak­ten und all­ge­mei­nen, so­wie die be­wer­tungs­be­haf­te­ten Ele­men­te die­ses Be­griffs.



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(aaa) Die vom Großen Se­nat zur Be­gründung sei­ner An­nah­me, mit der Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel sei die Ta­rif­macht über­schrit­ten, her­an­ge­zo­ge­ne Be­schränkung des Grund­rechts­schut­zes der Ko­ali­ti­on auf ei­nen „Kern­be­reich des Ta­rif­ver­trags­sys­tems“ hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zwi­schen­zeit­lich aus­drück­lich auf­ge­ge­ben (BVerfG 14. No­vem­ber 1995 - 1 BvR 601/92 - BVerfGE 93, 352). Da­mit ist heu­te je­de ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­sche Betäti­gung durch das Grund­recht aus Art. 9 Abs. 3 GG geschützt. Hier­zu gehören auch exis­tenz-si­chern­de Maßnah­men der Ge­werk­schaft, wie et­wa die Mit­glie­der­wer­bung durch die ta­rif­li­che Ver­ein­ba­rung von un­mit­tel­bar zu­fließen­den Vor­tei­len für ih­re Mit­glie­der (eben­so Ul­ber/Strauß DB 2008, 1970, 1971).

(bbb) Die Kri­te­ri­en, die der Große Se­nat sei­ner Abwägung zur Fra­ge der So­zi­al­adäquanz bei der Be­ant­wor­tung der ihm vor­ge­leg­ten Fra­gen her­an­ge­zo­gen hat, un­ter­lie­gen not­ge­drun­gen dem Wan­del der Zei­ten. Der Be­griff der So­zi­al­adäquanz ist im Jah­re 2007 an­ders aus­zufüllen als im Jah­re 1967. Die Ein­be­zie­hung ei­nes quan­ti­ta­ti­ven Mo­ments in die Abwägung ist da­bei nicht nur zulässig, son­dern ge­bo­ten. Dies zeigt sich da­durch deut­lich in zahl­rei­chen Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, die zeit­lich nach dem Be­schluss des Großen Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts er­gan­gen sind, dass dort je­weils die Be­ein­träch­ti­gung der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit auch un­ter ei­ner - teil­wei­se sehr kon­kre­ten - Abwägung des kon­kre­ten Maßes des auf den Außen­sei­ter aus­geübten Drucks zum Ko­ali­ti­ons­bei­tritt be­wer­tet wird (zB BVerfG 20. Ju­li 1971 - 1 BvR 13/69 - BVerfGE 31, 297, 302; 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322, 352; 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74 - BVerfGE 55, 7, 22; 14. Ju­ni 1983 - 2 BvR 488/80 - BVerfGE 64, 208, 213 f.; 10. Sep­tem­ber 1991 - 1 BvR 561/89 - AP TVG § 5 Nr. 27; 18. Ju­li 2000 - 1 BvR 948/00 - AP AEntG § 1 Nr. 4 = EZA GG Art. 9 Nr. 69; 11. Ju­li 2006 - 1 BvL 4/00 - BVerfGE 116, 202). Das spricht dafür, dass das dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz ver­pflich­te­te Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die­sem quan­ti­ta­ti­ven As­pekt je­den­falls in der Zeit seit 1971 ei­ne er­heb­li­che Be­deu­tung für die hier ge­bo­te­ne Abwägung bei­misst.
 


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(ccc) Hier­von aus­ge­hend ist es heu­te im Rah­men der ge­bo­te­nen Abwägung von er­heb­li­cher Be­deu­tung, dass der Or­ga­ni­sa­ti­ons­grad der Ge­werk­schaf­ten deut­lich zurück­ge­gan­gen, ih­re so­zi­al­po­li­ti­sche Funk­ti­on je­doch noch wich­ti­ger ge­wor­den ist. Auch un­ter Berück­sich­ti­gung der zu­neh­men­den Plu­ra­lität und Kon­kur­renz von Ge­werk­schaf­ten durch die An­er­ken­nung der Ta­riffähig­keit auch klei­ne­rer Ar­beit­neh­mer­or­ga­ni­sa­tio­nen so­wie durch das Auf­kom­men von Be­rufs­ver­ei­ni­gun­gen der sog. „Funk­ti­ons­eli­ten“ (da­zu ausführ­lich Bispinck/Drib­busch So­zia­ler Fort­schritt 2008, 153 ff.), muss - vor dem Hin­ter­grund des im Be­reich des Ge­mein­wohls an­ge­sie­del­ten Ziels, die Funk­ti­onsfähig­keit der Ta­rif­au­to­no­mie zu er­hal­ten - die Möglich­keit ei­ner Ge­werk­schaft zur Wer­bung von Mit­glie­dern ge­ra­de durch das Er­zie­len von Ver­hand­lungs­er­fol­gen zu­min­dest als Be­wer­tungs­fak­tor an­er­kannt und da­mit in die Abwägung bei der Fest­stel­lung der So­zi­al­adäquanz ein­be­zo­gen wer­den.

(ddd) Die An­wen­dung die­ser Kri­te­ri­en auf die strei­ti­ge Ta­rif­klau­sel führt zu dem Er­geb­nis, dass sie nicht so­zia­li­nadäquat ist. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­gründungs­ele­men­te kann auf die Ausführun­gen un­ter B II 4 c bb ver­wie­sen wer­den.

5. § 3 TVAstD ist fer­ner auch nicht des­halb un­wirk­sam, weil in der Norm ei­ne Stich­tags­re­ge­lung für die Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft ent­hal­ten ist.


a) Der Aus­zah­lungs­zeit­punkt für die Son­der­zah­lung ist in § 3 Abs. 1 TVAstD auf den 31. Ju­li fest­ge­setzt wor­den. Als An­spruchs­vor­aus­set­zung ist wei­ter­hin ei­ne min­des­tens drei­mo­na­ti­ge Mit­glied­schaft in der Ge­werk­schaft ver.di so­wie de­ren Nach­weis spätes­tens ei­nen Mo­nat vor dem Aus­zah­lungs­ter­min ver­ein­bart wor­den (§ 3 Abs. 3 und 4 TVAstD).

b) Ge­gen die Wirk­sam­keit die­ser Ver­ein­ba­rung be­ste­hen kei­ne Be­den­ken. Die Ver­trags­par­tei­en ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges sind weit­ge­hend frei bei der Be­stim­mung der Vor­aus­set­zun­gen, un­ter de­nen Son­der­zah­lun­gen ge­leis­tet wer­den. Bei der zulässi­gen Ver­ein­ba­rung der An­spruchs­vor­aus­set­zung ei­ner Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft kann ei­ne be­stimm­te vor­he­ri­ge Mit­glieds­dau­er oh­ne wei­te­res als dif­fe­ren­zie­ren­des Kri­te­ri­um her­an­ge­zo­gen wer­den. Der nach
 


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dem Stich­tag er­folg­te Bei­tritt führt auch nicht zu ei­ner un­zulässi­gen Ent­zie­hung der ta­rif­li­chen Leis­tung, da die Son­der­zah­lung in dem je­wei­li­gen Jahr als ta­rif­li­che Leis­tung nur für die Mit­glie­der ver­ein­bart wor­den ist, die be­reits die Min­dest­dau­er erfüllt ha­ben. Die Möglich­keit des Leis­tungs­er­werbs im kom­men­den Jahr behält das ein­ge­tre­te­ne Mit­glied. In­so­weit liegt ei­ne an­de­re Kon­stel­la­ti­on vor als in dem vom Se­nat am 9. Mai 2007 ent­schie­de­nen Fall (- 4 AZR 275/06 - AP TVG § 3 Ver­bands­zu­gehörig­keit Nr. 23 = EzA GG Art. 9 Nr. 91).

III. Die Kla­ge ist fer­ner in je­dem Fal­le des­halb un­be­gründet, weil selbst bei ei­ner Un­wirk­sam­keit der Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel in § 3 TVAstD ein An­spruch der Kläge­rin auf die dort gewähr­te Leis­tung nicht be­ste­hen würde.

1. Die Rechts­wir­kung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Ta­rif­klau­sel führt in der Re­gel ent­ge­gen der bürger­lich-recht­li­chen Aus­le­gungs­re­gel des § 139 BGB nicht da­zu, dass auch die übri­gen ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen un­wirk­sam sind, son­dern nur die be­an­stan­de­te Re­gel selbst. Das gilt je­den­falls dann, wenn der Ta­rif­ver­trag auch oh­ne die un­wirk­sa­me Re­ge­lung noch ei­ne sinn­vol­le und in sich ge­schlos­se­ne Re­ge­lung dar­stellt (st. Rspr. des BAG, vgl. nur Se­nat 9. Mai 2007 - 4 AZR 275/06 - AP TVG § 3 Ver­bands­zughörig­keit Nr. 23 = EzA GG Art. 9 Nr. 91 mit zahlr. weit. Nachw.). Geht man hier­von aus, be­steht be­reits des­halb kein An­spruch auf die Aus­gleichs­zah­lung, die Ge­gen­stand der Kla­ge ist.

Ob im Streit­fall die An­nah­me ge­recht­fer­tigt ist, dass der TVAstD auch oh­ne die Aus­gleichs­zah­lungs­re­ge­lung in § 3 noch ei­ne sinn­vol­le und in sich ge­schlos­se­ne Re­ge­lung dar­stellt - wofür an­ge­sichts der Al­ter­na­ti­ve der Un­wirk­sam­keit des gan­zen TVAstD ei­ni­ges spre­chen mag - oder nicht, spielt für die Ent­schei­dung des Rechts­streits kei­ne Rol­le, weil die Nich­tig­keit der ge­sam­ten ta­rif­li­chen Re­ge­lung in kei­nem Fal­le da­zu führen würde, dass an ih­re Stel­le ei­ne Re­ge­lung träte, nach der die Kläge­rin die Aus­gleichs­zah­lung ver­lan­gen könn­te. Wenn der ge­sam­te TVAstD ent­fal­len würde, wäre mögli­cher­wei­se ein An­spruch nach dem - dann nicht mehr „aus­ge­setz­ten“ - § 19 HausTV ge­ge­ben; ei­nen sol­chen hat die Kläge­rin aber nicht gel­tend ge­macht.
 


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2. Der Se­nat muss auch nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob hier die in der Li­te­ra­tur teil­wei­se un­ter dem Ge­sichts­punkt des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes an­ge­nom­me­ne Aus­nah­me ei­nes An­spruchs auf „Gleich­be­hand­lung nach oben“ be­steht. Die hierfür vor­aus­ge­setz­te be­reits er­folg­te - und nicht mehr rückgängig zu ma­chen­de - Leis­tungs­er­brin­gung an die zu Un­recht begüns­tig­ten Ge­werk­schafts­mit­glie­der (vgl. da­zu BAG 26. Ok­to­ber 1995 - 6 AZR 125/95 - BA­GE 81, 207, 212 f.; Ha­nau FS Hromad­ka S. 115, 119) ist vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt wor­den. Hierfür wäre die Kläge­rin dar­le­gungs-und ggf. be­weis­pflich­tig ge­we­sen, weil es sich da­bei um ei­ne Aus­nah­me­re­ge­lung han­delt, de­ren Vor­aus­set­zun­gen von dem­je­ni­gen vor­zu­tra­gen sind, der sich auf sie be­ruft. Die Kläge­rin hat hier­zu kei­nen Vor­trag er­bracht, ob­wohl sie von Be­ginn des Rechts­streits an die Un­wirk­sam­keit ge­ra­de der­je­ni­gen Klau­sel be­haup­tet hat, die An­spruchs­grund­la­ge für ih­re ei­ge­ne For­de­rung sein soll. Im Übri­gen ist es nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auch grundsätz­lich aus­ge­schlos­sen, al­lein aus der Be­fol­gung ei­nes - un­ter­stellt - un­wirk­sa­men Norm­be­fehls durch den Ar­beit­ge­ber ei­ne Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Gleich­be­hand­lung zu ent­neh­men. Der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz bin­det den Ar­beit­ge­ber an selbst auf­ge­stell­te Re­geln, nicht an die Be­fol­gung auf ihn - auch ver­meint­lich - von außen ein­wir­ken­den Norm­be­feh­len (vgl. zB BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - BA­GE 122, 1, 5). Da­zu, dass die Be­klag­te die Aus­gleichs­zah­lung re­gel­be­gründend un­abhängig in Kennt­nis ei­ner ver­meint­li­chen Un­wirk­sam­keit des TVAstD er­bracht hätte, hat die Kläge­rin eben­falls nichts vor­ge­tra­gen.

C. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen, weil ihr Rechts­mit­tel er­folg­los ge­blie­ben ist, § 97 Abs. 1 ZPO.

Be­p­ler 

Win­ter 

Creutz­feldt

J. Rat­a­ycz­ak 

Der eh­ren­amt­li­che Rich­ter Bre­den­diek ist auf­grund länge­ren Aus­lands­auf­ent­halts an der Un­ter­schrifts­leis­tung ge­hin­dert. Be­p­ler

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