HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Betriebsratsmitglied, Betriebsratskündigung, Kündigung: Schwerbehinderung, Kündigung: Zustimmungsersetzung
   
Gericht: Arbeitsgericht Berlin
Aktenzeichen: 20 BV 16185/08
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 03.12.2008
   
Leitsätze:
Vorinstanzen:
   

Arbeitsgericht Berlin
Geschäftszeichen (bitte immer angeben)
20 BV 16185/08  

Verkündet
am 03.12.2008
als Urkundsbeamter/in
der Geschäftsstelle

 

Beschluss

In dem Beschlussverfahren

 

- Antragstellerin und Beteiligte zu 1) -

- Beteiligter zu 2) -

- Beteiligte zu 3) -

hat das Arbeitsgericht Berlin, 20. Kammer, auf die Anhörung vom

03.12.2008 durch die Richterin am Arbeitsgericht

W

als Vorsitzende

sowie die ehrenamtliche Richterin Frau K

und die ehrenamtliche Richterin Frau Sch

beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

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Gründe

I.

Die Antragstellerin und Beteiligte zu 1) (im Folgenden: Arbeitgeberin) beabsichtigt, das zwischen ihr und der Beteiligten zu 3) bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Die Beteiligte zu 3) ist Mitglied des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats (Beteiligter zu 2).

Die am geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Beteiligte zu 3) ist seit dem 1. August 1998 bei der Arbeitgeberin als Kassiererin beschäftigt. Sie ist Mitglied des Betriebsrats und einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

Die Arbeitgeberin stützt ihre Kündigungsabsicht auf den Verdacht einer Straftat der Beteiligten zu 3).
Die Fa. V & B. führt bei der Arbeitgeberin bereits zum dritten Mal, dieses Mal in der Zeit vom 25.08.2008 — 31.12.2008 eine Treuekampagne durch. Danach erhält der Kunde pro 5,00 €-Einkaufswert einen Treupunkt. Die Treuepunkte werden in ein Sammelheft eingeklebt und bei Abgabe von 30 Treuepunkten erhält der Kunde an der Kasse gegen Zuzahlung Badartikel von V & B. Die Arbeitgeberin hat für die organisatorische Abwicklung der Treuekampagne die Organisations-Mitteilung Nr. 059/2008/06 entwickelt (Ablichtung BI. 44 ff. d. Akte), die den Ablauf der Rabattaktion beschreibt. Danach erhält jeder Mitarbeiter Kasse vom Kassenbüro Abrisshefte zusammen mit den üblichen Kassenunterlagen. Ein Abrissheft enthält 50 Blatte mit jeweils 30 Aufklebern (ausreichend für € 7.500,00 Umsatz). Auf Seite 9 unter Punkt 7.1 der Anweisung ist geregelt, dass die Abrisshefte wie Bargeld zu behandeln sind und die Aufbewahrung im Tresor erfolgt. Inhalt der Organisationsanweisung ist ein Merkblatt für die Kasse, der für die Mitarbeiter Kasse den Ablauf und die Vorgehensweise der Treuekampagne erläutert. Darin heißt es u. a., dass die Abrisshefte zum Schutz vor Diebstahl in der Geldkassette zu verwahren sind. Mit ihrer Unterschrift vom 27.08.2008 bestätigte die Beteiligte zu 3), dass sie die Mitteilung erhalten, gelesen und verstanden hat.

Am 27.08.2008 ging die Beteiligte zu 3) nach Dienstschluss gegen 18.30 Uhr mit ihrer Kassenschublade zur Hauptkasse, um die Kassenabrechnung durchzuführen. Sie hatte —wie stets — ein kleines privates Täschchen (Fotos BI. 77- 79 d. Akte) dabei, welches sie an ihrem Kassenarbeitsplatz deponiert und in weichem sie Utensilien wie z.B. Taschenrechner, Kugelschreiber, Filzstift, Büroklammern, Tischuhr etc. aufbewahrt. In dieser Weise verfahren auch andere Mitarbeiter Kasse bei der Arbeitgeberin. In das Täschchen hatte die Beteiligte zu 3) das Sammelheft der Treuekampagne und lose Bögen mit

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Treuepunkten gelegt. Bei der Übergabe des Kassenschubs gab die Beteiligte zu 3) das Abrissheft heraus. Die losen Bögen mit den Treuepunkten verblieben in ihrem Täschchen. Anschließend begab sich die Beteiligte zu 3) zu ihrem Spind und sodann zur Ausgangskontrolle in die Telefonzentrale, wo der Wachmann Herr K eine Taschenkontrolle durchführte. Hierbei fielen der Beteiligten zu 3) die Bögen mit den Treuepunkten aus der Hand. Der Ablauf der Kontrolle im Einzelnen ist zwischen den Beteiligten streitig. Insbesondere ist zuletzt streitig gewesen, ob der Beteiligten zu 3) neben den Bögen mit den Treuepunkten auch mehrere Papiere, wie private Faxe und Faxbestätigungen aus der Hand gefallen sind. Es ist weiter streitig, ob die Beteiligte zu 3) gegenüber Herrn K äußerte, dass sie die Bögen in ihren Spind verbringen werde. Unstreitig ging die Beteiligte zu 3) zurück zu ihrem Spind, deponierte dort die Bögen mit den Treuepunkten und verließ anschließend das Haus. Der Wachmann informierte den Geschäftsleiter Herrn F telefonisch von dem Vorfall, worauf hin Herr F im Beisein einer Mitarbeiterin den Spind der Beteiligten zu 3) wenig später öffnete. Die Beteiligte zu 3) war zu diesem Zeitpunkt bereits gegangen.

Am 28.08.2008 fand ein Personalgespräch mit der Beteiligten zu 3) statt, an welchem u. a. Herr F und die Betriebsratsvorsitzende Frau Std teilnahmen. In dem Gespräch konfrontierte Herr die Beteiligte zu 3) mit dem Vorfall vom Vortag und verlangte eine sofortige Spindöffnung. Die Beteiligte zu 3) kam der Aufforderung nach und entnahm ihrem Spind acht Bögen Treuepunkte. In dem anschließenden Gespräch warf Herr F der Beteiligten zu 3) einen Verstoß gegen die Organisationsanweisungen und Diebstahl/Unterschlagung vor. Die Beteiligte zu 3) nahm dahingehend Stellung, dass sie die Bögen mit den Treuepunkten nicht habe entwenden wollen, sich diese bei ihren privaten Kopien befunden hätten und sie sie bei der Abrechnung vergessen habe. Sie gab weiter an, zu faul gewesen sein, um zu telefonieren oder noch einmal zur Hauptkasse zu gehen, nachdem ihr die Bögen in der Telefonzentrale aus der Hand gefallen seien. Sie habe die Bögen am Folgetag mit in die Hauptkasse habe nehmen wollen und sie in ihren Spind gelegt. Sie habe sich dabei nichts gedacht, weil es nur Papier gewesen sei. Die Beteiligte zu 3) wurde noch am selben Tag von der Arbeit freigestellt.

Mit Schreiben vom 02.09.2008, welches am 09.09.2008 beim Integrationsamt einging, beantragte die Arbeitgeberin die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3). Das Integrationsamt stimmte mit Bescheid vom 19.09.2008, welcher bei der Arbeitgeberin am 23.09.2008 einging, der beabsichtigten Kündigung der Beteiligten zu 3) zu. Noch am selben Tag bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat zur Erteilung seiner Zustimmung zur Kündigung. Der Betriebsrat erklärte sich unter dem 24.09.2008 ausdrücklich nicht einverstanden mit dieser Maßnahme. In seiner Begrün-

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dung führte er u. a. an, dass der Geschäftsleiter ohne Hinzuziehung des Betriebsrats am 27.082008 den Spind der Beteiligten zu 3) kontrolliert und am nächsten Tag so getan habe, als ob er die Spindkontrolle im Beisein der Betriebsratsvorsitzenden erstmalig durchführe. Die Arbeitgeberin nahm darauf hin mit Schreiben vom 24.09.2008 einen Nachtrag zur Kündigungsanhörung vom 23.09.2008 vor, in welchem sie die Spindkontrolle durch den Geschäftsleiter am 27.08.2008 damit begründete, dass kein Betriebsratsmitglied mehr im Hause und zu prüfen gewesen sei, ob die Beteiligte zu 3) die Bögen mit sich genommen oder im Umkleideraum/Spind deponiert habe. Die Arbeitgeberin bat den Betriebsrat nochmals seine Entscheidung vom 23.09.2008 zu überdenken. Der Betriebsrat teilte mit Schreiben vom 25.09.2008 mit, dass unter Aufrechterhaltung seiner Stellungnahme vom 23.09.2008 die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3) verweigert wird. Auch ein weiteres persönliches Gespräch am 25.09.2008 zwischen Herrn F, der Personalreferentin der Arbeitgeberin, Frau K und vier Betriebsratsmitgliedern führte zu keinem anderen Ergebnis.

Mit ihrem am 02.10.2008 vorab per Telefax bei Gericht eingegangenen und den Beteiligten zu 2) und 3) am 14.10.2008 zugestellten Antrag begehrt die Arbeitgeberin nunmehr die Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3).

In der Güteverhandlung am 29.10.2008 gab die Arbeitgeberin folgende Erklärung zu Protokoll:

„Für den Fall, dass der Betriebsrat noch im Oktober 2008 die Zustimmung für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung erteilt, wird die Antragstellerin eine ordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen zum 31.03.2009 aussprechen, wenn das Verfahren damit beendet wird. Dieses Angebot gilt bis zum 31.10.2008, 12.00 Uhr."

Mit Schriftsatz vom 30.10.2008 erklärte der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 2) wörtlich: „Der beabsichtigten Kündigung wird mit der Maßgabe zugestimmt, dass die Beteiligte zu 1) eine ordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen zum 31.03.2009 aussprechen wird, wenn das Verfahren damit beendet wird." Der Betriebsrat hatte zuvor keinen Beschluss gefasst, der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung nunmehr zuzustimmen. Die Beteiligte zu 3) ließ mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 31.10.2008 mitteilen, dass sie in dem vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahren weder die Rechtsmöglichkeit habe, Erklärungen für den Betriebsrat abzugeben, noch sich vergleichen wolle. Sie wolle an ihrem Arbeitsplatz festhalten.

Die Arbeitgeberin kündigte mit Schreiben vom 31. Oktober 2008 das mit der Beteiligten zu 3) bestehende Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen zum 31. März 2009. Hiergegen erhob die Beteiligte zu 3) beim Arbeitsgericht Berlin zum Geschäftszeichen 2 Ca

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19133/08 Kündigungsschutzklage. Zwischenzeitlich hat die Arbeitgeberin erklärt, dass sie aus dieser Kündigung keine Rechte mehr ableitet.

Die Arbeitgeberin vertritt die Auffassung, dass sich das vorliegende Verfahren nicht erledigt habe. Ihr Angebot in der Güteverhandlung sei darauf gerichtet und dahingehend zu verstehen gewesen, eine Gesamtlösung mit allen Beteiligten zu finden und das gesamte Verfahren zu beenden. Hierzu sei es nicht gekommen, nachdem die Beteiligte zu 3) mit-geteilt habe, sich nicht vergleichen zu wollen und sie, die Arbeitgeberin, erklärt habe, aus der Kündigung vom 31.10.2008 keine Rechte mehr herleiten zu wollen. Im Übrigen sei unklar, ob der Betriebsrat überhaupt der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zugestimmt habe. Ein wichtiger Grund zur Kündigung liege vor. Die Beteiligte zu 3) habe am 27.08.2008 zum Dienstschluss acht Bögen mit Treuepunkten in ihr privates Arbeitstäschchen gelegt, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die Abrisshefte wie Bargeld zu behandeln seien. Sie habe nicht nur den entsprechenden Anweisungen bezüglich der Handhabung der Sammelhefte und Treuepunkte zuwidergehandelt, sondern die Bögen durch Verbringen in ihr privates Behältnis der unmittelbaren Zugriffsmöglichkeit der Arbeitgeberin entzogen. Bereits diese Verhaltensweise begründe den dringenden Verdacht des Vorliegens einer Straftat. Die Beteiligte zu 3) habe zudem, nachdem die Bögen ihr bei der Taschenkontrolle aus der Hand gefallen seien, diese nicht zurück ins Kassenbüro gebracht bzw. einen verantwortlichen Mitarbeiter informiert, sondern sie in ihren privaten Spind eingeschlossen. Die Einlassung der Beteiligten zu 3), dass sie die Punkte nicht habe stehlen wollen, halte sie nach den Gesamtumständen für eine Schutzbehauptung, was näher ausgeführt wird.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitgliedes M F (Beteiligte zu 3) zu ersetzen.

Der Betriebsrat und die Beteiligte zu 3) beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie vertreten die Auffassung, dass das vorliegende Verfahren erledigt sei, nachdem der Betriebsrat die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung mittlerweile erteilt und die Arbeitgeberin eine Kündigung ausgesprochen habe. Darüber hinaus sei ein wichtiger Grund für die beabsichtigte Kündigung nicht gegeben. Die Beteiligte zu 3) habe sich nicht die Bögen mit den Treuepunkten aneignen wollen. Sie habe nach Kassenschluss das Sammelheft nebst den losen Treuepunktebögen zum Transport in ihr Täschchen gelegt, in

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welchem sich auch zwei Telefaxe mit den Übermittlungsbelegen befunden hätten. Die privaten Telefaxe habe sie vor Dienstbeginn nach vorheriger Genehmigung des Geschäftsleiters versandt. Im Kassenvorraum bei der Kassenabrechnung habe die Beteiligte zu 3) beim Ausleeren des Täschchens den Treuepunkteblock an die Teamleiterin übergeben. Sie habe nicht bemerkt, dass zwischen die gefalteten Faxunterlagen acht lose Blätter mit Treuepunkten geraten seien. Die losen Bögen mit den Treuepunkten seien der Beteiligten zu 3) erst aufgefallen, als diese ihr zusammen mit den privaten Papieren bei der Ausgangskontrolle aus der Hand gefallen seien. Dringende Verdachtsmomente für eine strafbare Handlung seien nicht gegeben, was näher ausgeführt wird.

Der Betriebsrat vertritt darüber hinaus die Auffassung, dass die Arbeitgeberin das vorliegende gerichtliche Verfahren nicht unverzüglich eingeleitet habe, weshalb auch aus diesem Grunde die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung nicht zu ersetzen sei.

Wegen des weitergehenden Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Anhörung waren, sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

II.

Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin hat keinen Erfolg.

A.

Der Antrag ist zulässig.

1.
Der Antrag der Arbeitgeberin ist nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1, 81 ArbGG zulässig. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 103 Abs. 2 BetrVG streitig. Die Antrags- und Beteiligtenbefugnis der Verfahrensbevollmächtigten ergibt sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 103 Abs. 2 BetrVG.

2.
Das Rechtsschutzbedürfnis an der Fortführung des Verfahrens ist nicht aufgrund einer mittlerweile erklärten Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) in Fortfall geraten.
Zwar wird das Beschlussverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG durch die nachträgliche Erteilung der Zustimmung durch den Betriebsrat erledigt (BAG Beschluss vom 23.06.1993 — 2 ABR 58/92 — EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 34 mit weit. Nachw.; LAG Berlin

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Beschluss vom 13.07.2004 — 16 TaBV 2358/03 — LAGE § 103 BetrVG 2001 Nr. 3). Vor-liegend hat der Betriebsrat allerdings keinen Beschluss über die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der Beteiligten zu 3) gefasst, wie die Betriebsratsvorsitzende Frau Stephan im Termin am 03.12.2008 auf Nachfrage des Gerichts mitgeteilt hat. Vielmehr hat der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats mit Schriftsatz vom 30.10.2008 erklärt, dass der beabsichtigten Kündigung zugestimmt wird. Entgegen der Annahme des Betriebsrats und seines Verfahrensbevollmächtigten ersetzen der Auftrag zur Prozessvertretung (BI. 204 d. Akte) und die Vollmacht (BI. 205 d. Akte) nicht die vom Gremium gemäß § 103 BetrVG durch Beschluss zu treffende Entscheidung.

Im Übrigen wäre das Rechtsschutzbedürfnis zur Fortführung des vorliegenden Verfahrens selbst dann nicht entfallen, wenn der Betriebsrat die zuvor verweigerte Zustimmung zur Kündigung der Beteiligten zu 3) wirksam beschlossen hätte. Die Erklärung der Arbeitgeberin im Gütetermin stellte einen Vergleichsvorschlag dar, der erkennbar die Zustimmung sämtlicher Beteiligten (also auch der Beteiligten zu 3) voraussetzte.

B.
Der Antrag der Arbeitgeberin ist unbegründet. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3) war nicht zu ersetzen.

Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrates der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber dann einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus (BAG Beschluss vom 10.12.1992 — 2 ABR 32/92 — EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 33; BAGE 26, 219 , 224 ff. = AP Nr. 1 zu § 103 BetrVG 1972, zu B III der Gründe). Ferner gilt im Regelungsbereich des § 103 BetrVG auch die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB.

1.
Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist nicht schon deshalb unbegründet, weil ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben ist.

a)
Eigentums- und Vermögensdelikte des Arbeitnehmers zum Nachteil des Arbeitgebers sind grundsätzlich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. Urteil vom 13.12.2007 — 2

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AZR 537/06 — Juris). Ein Arbeitnehmer, der, im Zusammenhang mit seiner Arbeitsleistung strafrechtlich relevante Handlungen gegen das Vermögen seines Arbeitgebers begeht, verletzt damit seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht schwerwiegend und miss-braucht das in ihn gesetzte Vertrauen in erheblicher Weise (BAG Urteil vom 13.12.2007 —2 AZR 537/06 — a.a.O.). Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch an (BAG Urteil vom 12.09.1999 — 2 AZR 832/98 — EzA BGB § 123 Nr. 53). Die Kündigung kann auch auf den Verdacht eines strafbaren oder vertragswidrigen Verhaltens gestützt werden. Nicht nur eine erwiesene, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder eines vertragswidrigen Verhaltens kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigten Arbeitnehmer sein.

b)
Nach Überzeugung des Gerichts hat die Beteiligte zu 3) ihre Pflichten aus dem Arbeitsvertrag schwerwiegend verletzt und liegen Umstände tatsächlicher Art vor, die den dringenden und nicht anderweitig auszuräumenden Verdacht der Unterschlagung von Treuemarken begründen. Die Beteiligte zu 3) hat unstreitig am 27.08.2008 zum Dienstschluss das Sammelheft und lose Bögen mit Treuepunkten in ihr privates „Kassentäschchen" gelegt, obwohl die Anweisung bestanden hat, die Bögen wie Bargeld zu behandeln und zum Diebstahlsschutz in der Geldkassette, sprich Kassenschublade aufzubewahren. Bargeld hat nun aber nichts in Kitteltaschen oder privaten Täschchen zu suchen. Dies gilt auch, wenn sich in den Täschchen Arbeitsutensilien wie. z.B. Taschenrechner und Kugelschreiber befinden, die — was vorliegend unstreitig ist — zudem ebenfalls im Eigentum der Beteiligten zu 3) stehen. Durch das Verbringen der Bögen mit Treuemarken in ihr privates Täschchen hat die Beteiligte zu 3) der Arbeitgeberin jeglichen Zugriff hierauf entzogen und ihr Gewahrsamsrecht gebrochen. Das Gericht hält es für eine Schutzbehauptung, dass der Beteiligten zu 3) bei der Ausleerung ihres Kassentäschchens anlässlich der Kassenabrechnung die losen Bögen mit den Treupunkten nicht aufgefallen seien. Dies gilt selbst dann, wenn diese — wie die Beteiligte zu 3) vorträgt — zwischen ihre privaten Faxunterlagen geraten seien. Angesichts der Kürze der Wegstrecke zwischen Kassenarbeitsplatz und Hauptkasse scheint es dem Gericht ausgeschlossen, dass die losen Bögen in Vergessenheit geraten sein können.
Ein weiteres gravierendes Verdachtsmoment besteht nach Ansicht des Gerichts darin, dass die Beteiligte zu 3) das Auffinden der Bögen mit den Treuepunkten nicht sofort einem Verantwortlichen „gemeldet" bzw. die Bögen nicht zum Kassenbüro verbracht hat,

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nachdem diese ihr bei der Taschenkontrolle aus der Hand fielen. Vielmehr hat sie sie in ihren privaten Spind eingeschlossen und damit erneut dem Gewahrsam der Arbeitgeberin entzogen. Darüber hinaus ist auch unverständlich, warum die Beteiligte zu 3) die Faxunterlagen, zwischen denen sich die Bögen mit den Treuepunkten befunden haben sollen, nicht aus ihrem Kassentäschchen in ihre Handtasche gelegt, sondern separat abgelegt bzw. in die Hand genommen hat.

2.
Die Arbeitgeberin hat allerdings das vorliegende Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung zur Kündigung der Beteiligten zu 3) nicht fristwahrend eingeleitet.

a)
Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gilt auch für die außerordentliche Kündigung gegenüber den Arbeitnehmern, die den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG genießen. Die Frist beginnt wie auch sonst mit der Kenntnis des Kündigungsberechtigten von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Sie wird durch den Zustimmungsantrag beim Betriebsrat weder unterbrochen noch gehemmt. Der Arbeitgeber muss deshalb innerhalb dieser Frist bei Verweigerung der Zustimmung das Verfahren auf ihre Ersetzung beim Arbeitsgericht einleiten (BAG Beschluss vom 07.05.1986 — 2 ABR 27/85 —EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 31).

Ist der nach § 15 KSchG geschützte Arbeitnehmer — wie hier die Beteiligte zu 3) —zugleich ein schwerbehinderter Mensch, dessen Kündigung die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes voraussetzt, sind zusätzlich die Vorschriften der §§ 85, 91 SGB IX zu beachten. Nach § 91 Abs. 5 SGB IX kann die Kündigung auch nach Ablauf der Frist des § 626 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes erklärt wird. Hieraus ergibt sich, dass in Fällen der vorliegenden Art, in denen der Betriebsrat bei einem Schwerbehinderten, der zugleich Betriebsratsmitglied ist, seine Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung verweigert, das Beschlussverfahren auf Ersetzung der Zustimmung in entsprechender Anwendung des § 91 Abs. 5 SGB IX unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt oder nach Eintritt der Zustimmungsfiktion des § 91 Abs. 3 SGB IX einzuleiten ist (BAG Beschluss vom 22.01.1987, EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 32 = AP Nr. 24 zu § 103 BetrVG 1972). Damit ist klargestellt, dass nach erteilter Zustimmung keine neue Ausschlussfrist zu laufen beginnt. § 91 Abs. 5 SGB IX trägt ferner dem Umstand Rechnung, dass es dem Arbeitgeber regelmäßig nicht möglich ist, bis zum Ablauf der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB bei einem schwerbehinderten Menschen auch noch die

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Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen (BAG Urteil vom 21.04.2005 —2 AZR 255/04 — BAGE 114, 264; Urteil vom 15.11.2001 — 2 AZR 380/00 — BAGE 99, 358).

b)
Unter Anwendung dieser Voraussetzungen hat die Arbeitgeberin die Frist des § 91 Abs. 5 SGB IX zur unverzüglichen Einleitung des vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahrens versäumt.

Gemäß § 91 SGB IX bedurfte die beabsichtigte außerordentliche Kündigung der einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Beteiligten zu 3) der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Die nach § 91 Abs. 2 SGB IX vorgeschriebene Antragsfrist von zwei. Wochen nach Kenntnis des Arbeitgebers von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat die Arbeitgeberin gewahrt. Die Arbeitgeberin hat nach dem Gespräch mit der Beteiligten zu 3) am 28.08.2008 die nötige Gewissheit über die für die. Kündigung maßgeblichen Tatsachen erlangt. Ihr Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigen außerordentlichen Kündigung vom 02.09.2008 ist am 09.09.2008, und damit binnen der Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX beim Integrationsamt eingegangen.

Die Arbeitgeberin hat allerdings die Frist des § 91 Abs. 5 SGB IX versäumt. Für den Fall, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes bereits abgelaufen ist, verlangt § 91 Abs. 5 SGB IX den unverzüglichen Ausspruch der Kündigung. bzw. in analoger Anwendung die unverzügliche Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens. Da das SGB IX nicht vorschreibt, dass der Arbeitgeber die Betriebs- bzw. Personalvertretung schon vor Antragstellung beteiligt haben muss, bleibt es dem Arbeitgeber unbenommen, den Betriebsrat auch erst während des Zustimmungsverfahrens oder — so wie vorliegend — nach dessen Ende zu beteiligen (BAG Urteil vom 03.07.1980 — 2 AZR 370/78 — Juris zur „Vorgängerregelung" des § 18 Abs. 6 SchwbG). Wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat allerdings erst nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes beteiligt, muss er das Beteiligungsverfahren in der kürzest möglichen Zeit einleiten und nach dessen Beendigung, d. h. nach Eingang der Stellungnahme, spätestens aber nach Ablauf der Dreitagesfrist des § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG unverzüglich die Kündigung erklären bzw. das Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten (LAG Berlin Beschluss vom 17.12.1985, LAGE § 103 BetrVG 1972 Nr. 6; KR-Etzel, § 91 SGB IX, Rz. 29 b). Diese Frist ist vorliegend nicht gewahrt.

Der zustimmende Bescheid des Integrationsamtes ist der Arbeitgeberin am 23.09.2008 nach Ablauf der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB zugegangen. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat unverzüglich von ihrem Kündigungsentschluss

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unter Mitteilung der Kündigungsgründe informiert und um die Zustimmung zur Kündigung ersucht. Der Anhörungsbogen vom 23.09.2008 ist dem Betriebsrat noch am Tag des Zugangs des Zustimmungsbescheids zugegangen. Die Arbeitgeberin hat auch unverzüglich nach Erhalt der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats am 23.09.2008 diesen ergänzend informiert. Ihr Nachtrag zur Kündigungsanhörung ist am nächsten Tag, dem 24.09.2008, beim Betriebsrat eingegangen. Nachdem der Betriebsrat unter dem 25.09.2008 erneut seine ablehnende Entscheidung schriftlich mitgeteilt hatte und auch ein weiteres persönliches Gespräch an diesem Tag zwischen dem Geschäftsleiter Herrn F, der Personalreferentin Frau K und vier Mitgliedern des Betriebsrats kein anderes Ergebnis brachte, hätte die Arbeitgeberin nunmehr aber unverzüglich für den Eingang ihres Zustimmungsersetzungsantrags bei Gericht Sorge tragen müssen. Dies hat sie nicht getan. Sie hat eine Woche mit der Einleitung des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens zugewartet. Die Antragsschrift ist vorab per Fax erst am 02.10.2008 bei Gericht eingegangen. Dies war nicht unverzüglich.

Entsprechend der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB bedeutet „unverzüglich" „ohne schuldhaftes Zögern". Schuldhaft ist ein „Zögern" dann, wenn das Zuwarten durch die Umstände des Einzelfalles nicht geboten ist. Da „unverzüglich" weder „sofort" bedeutet noch damit eine starre Zeitvorgabe verbunden ist, kommt es auf eine verständige Abwägung der beiderseitigen Interessen an (BAG Urteil vom 01.02.2007 — 2 AZR 333/06 — Juris m. w. Nachw.). Es kann dahingestellt bleiben, ob am ersten Arbeitstag nach Beendigung des Zustimmungsverfahrens beim Betriebsrat der Antrag auf Zustimmungsersetzung beim Arbeitsgericht hätte eingehen müssen (so: KR-Etzel, § 91 SGB IX, Rz. 30 d; Erfurter Kommentar-Rolfs, 9. Aufl. 2009, § 91 SGB IX Rn. 9). Nach einer Entscheidung des LAG Rheinland Pfalz (Beschluss vom 05.10.2005 — 10 TaBV 22/05 — NZA-RR 2006, 245 f.) sollen drei Tage zu lang sein. Ausgehend vom Sinn und Zweck der Regelung des § 91 Abs. 5 SGB IX, dem Arbeitnehmer entsprechend dem Grundgedanken des § 626 Abs. 2 BGB möglichst umgehend Klarheit darüber zu verschaffen, ob ihm außerordentlich gekündigt wird oder nicht, ist jedenfalls eine Woche nach Auffassung des Gericht zu lang. Die dem Arbeitgeber zustehende angemessene Überlegungsfrist muss angesichts des Umstandes, dass die Kündigungsabsicht bereits Gegenstand des beim Integrationsamt geführten Zustimmungsverfahrens gewesen ist, also ergänzende Überlegungen kaum nötig sind, sehr knapp sein. Da organisatorische oder sonstige Gründe, die einem früheren bzw. schnelleren Tätigwerden entgegenstehen könnten, von der Arbeitgeberin nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich sind, kann von einer unverzüglichen Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht ausgegangen werden.

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Der Antrag der Arbeitgeberin auf gerichtliche Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der Beteiligten zu 3) war nach alledem zurückzuweisen.

C.
Eine Kostenentscheidung unterbleibt, denn im Beschlussverfahren werden Gerichtskosten und —gebühren gern. § 12 Abs. 5 ArbGG nicht erhoben, während die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten der Arbeitgeber aus eigener Verpflichtung zu tragen hat.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann von der Antragstellerin Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdeschrift muss von einem Rechtsanwalt oder einem Vertreter einer Gewerkschaft bzw. einer Arbeitgebervereinigung oder eines Zusammenschlusses solcher Verbände unterzeichnet sein.

Die Beschwerdeschrift muss innerhalb

einer Notfrist von einem Monat

bei dem

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg,
Magdeburger Platz 1, 10785 Berlin,

eingegangen sein.

Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Beschwerde gerichtet ist, sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt werde.

Die Beschwerde ist gleichzeitig oder innerhalb

einer Frist von zwei Monaten

schriftlich zu begründen.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Beschlusses, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Dabei ist zu beachten, dass der Beschluss mit der Einlegung in den Briefkasten oder einer ähnlichen Vorrichtung für den Postempfang als zugestellt gilt.

Wird bei der Partei eine schriftliche Mitteilung abgegeben, dass der Beschluss auf der Geschäftsstelle eines Amtsgerichts oder einer von der Post bestimmten Stelle niedergelegt ist, gilt das Schriftstück mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt, also nicht erst mit der Abholung der Sendung.

Das Zustellungsdatum ist auf dem Umschlag der Sendung vermerkt.

Von der Begründungsschrift werden zwei zusätzliche Abschriften zur Unterrichtung der ehrenamtlichen Richter erbeten.

 

W

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