HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Leiharbeit, Betriebsrat, Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten
   
Gericht: Arbeitsgericht Cottbus
Aktenzeichen: 4 BV 2/12
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 22.08.2012
   
Leitsätze: 1. Ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG n. F. (Gebot der vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher) begründet einen Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.

2. Zur Auslegung des Begriffs "vorübergehend" in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG n. F. kann § 14 Abs. 1 TzBfG herangezogen werden.

Vorinstanzen:
   

Im Namen des Volkes

Beschluss

In Sachen

Xxx

- Antragstellerin und Beteiligte

zu 1) -

Verfahrensbevollmächtigte: Xxx

und

Betriebsrat Xxx

- Beteiligter zu 2) -

Verfahrensbevollmächtigte: Xxx

hat die 4. Kammer des Arbeitsgerichts Cottbus auf die mündliche Anhörung vom 22.08.2012 durch die Richterin am Arbeitsgericht Xxx als Vorsitzende sowie die ehrenamtlichen Richterinnen Xxx und Xxx

für Recht erkannt:

1. Die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur befristeten Einstellung der Frau Axxx ab dem 01. Februar 2012 wird ersetzt.

2. Es wird festgestellt, dass die vorläufigen Einstellungen der Frau Axxx ab dem 01.02.2012, der Frau Bxxx ab dem 01.02.2012, der Frau Cxxx ab dem 01.04.2012 sowie der Frau Dxxx ab dem 01.02.2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sind.

3. Im Übrigen werden die Anträge der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen.

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Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten noch über die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur befristeten Einstellung von vier Leiharbeitnehmerinnen sowie um die Feststellung, dass die vorläufigen Einstellungen der vier Leiharbeitnehmerinnen aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sind.

Bei der Beteiligten zu 1) und Antragstellerin (zukünftig nur noch Arbeitgeberin genannt) handelt es sich um ein Unternehmen des Gesundheitswesens, das unter anderem in Exxx ein Fachklinikum für Psychiatrie und Neurologie betreibt. Der Beteiligte zu 2) und Antragsgegner ist der in der Klinik gewählte Betriebsrat (zukünftig nur noch Betriebsrat genannt). Die Arbeitgeberin übernahm mit Wirkung zum 15.10.2006 im Wege eines Betriebsüberganges gemäß § 613 a BGB vom Land Brandenburg insgesamt drei Kliniken, und zwar in Fxxx, Gxxx und Exxx. Sie beschäftigt im Fachklinikum Exxx ca. 360 Mitarbeiter. Darüber hinaus sind dort ca. 125 Leiharbeitnehmer derzeit tätig.

Die Arbeitgeberin beschäftigt insbesondere Leiharbeitnehmer von der Firma Hxxx sowie von der Firma Jxxx. Die Firma Hxxx und die Firma Jxxx sind hundertprozentige Töchter des Kxxx Konzerns. Diese Personalservicegesellschaften verfügen über eine unbefristete Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz AÜG. Sie haben ihren Sitz in einem Verwaltungsgebäude der Kxxx Xxx-Klinik in Lxxx.

Die Arbeitgeberin bat mit Schreiben vom 21.12.2011 den Betriebsrat um Zustimmung zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen Axxx als Sozialarbeiterin in der Sozialabteilung für den Zeitraum vom 01.02.2012 bis 31.01.2013. Die Einstellung sollte über die Firma Hxxx erfolgen.

Mit weiterem Schreiben vom 02.01.2012 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG darüber, dass die Einstellung als vorläufige Maßnahme durchgeführt wird, weil die Stelle durch eine zwingend nötige Vertretung der Zeiten von Mutterschutz- und Elternzeit (Frau Mxxx) unbesetzt sei und die Stellenbesetzung zwingend für die Absicherung der sozialtherapeutischen Versorgung der Patienten erforderlich sei.

Mit Schreiben vom 15.12.2011 beantragte die Arbeitgeberin die Zustimmung des Betriebsrates für die befristete Beschäftigung der Frau Bxxx über die Firma Hxxx im Zeitraum vom 01.02.2012 bis 28.02.2013 als Altenpflegerin für die Gerontopsychiatrie (Wohnbereich D1). Mit weiterem Schreiben vom 30.12.2011 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat von der vorläufigen Durchführung der Maßnahme gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG und begründete dies damit, dass die Stelle wegen mangelnder Bewerbungen bereits geraume Zeit un-

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besetzt sei. Weiterhin sei dem Wunsch von Herrn Nxxx zur Versetzung zum Standort des Kxxx Fachklinikums Gxxx entsprochen worden. Die Stellenbesetzung sei zwingend für die Absicherung der Versorgung der Patienten, der Dienstpläne und der weiteren Vermeidung von Mehrarbeit und Überstunden erforderlich. In einem weiteren Schreiben, ebenfalls datierend auf den 30.12.2011, unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat darüber, dass hier eine weitere Stelle durch Kündigung frei geworden sei.

Die Arbeitgeberin bat den Betriebsrat weiterhin mit Schreiben vom 21.12.2011 um Zustimmung zur Beschäftigung der Leiharbeitnehmerin Cxxx über die Firma Jxxx als Gesundheits- und Krankenpfleger für Intensivpflege und Anästhesie in der Intensivstation ab dem 01.04.2012 (wegen des weiteren Inhalts des Antrags wird auf Bl. 122 der Gerichtsakte Bezug genommen). Mit weiterem Schreiben vom 02.01.2012 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat von der vorläufigen Durchführung der Maßnahme im Sinne von § 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG. Hierin führte sie aus, dass die Durchführung der Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei, weil die Stelle durch einen Personalabgang des Herrn Oxxx frei geworden sei. Die Stellenbesetzung sei zwingend für die Absicherung der Versorgung der Patienten, der Dienstpläne und der weiteren Vermeidung von Mehrarbeit und Überstunden erforderlich.

Schließlich bat die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 11.01.2012 den Betriebsrat um Zustimmung zur „unbefristeten“ Einstellung der Leiharbeitnehmerin Dxxx über die Firma Jxxx als Physiotherapeutin in der Physiotherapie ab dem 01.02.2012. Wegen des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf Bl. 172 d. Gerichtsakte Bezug genommen. Auch hier unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit Schreiben vom 23.01.2012 über die vorläufige Durchführung der Maßnahme gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG. Zur Begründung bezog sie sich darauf, dass die Stelle zwingend zur physiotherapeutischen Versorgung der Patienten benötigt werde. Durch die Erkrankung des bisherigen Stelleninhabers und dessen abschließenden Personalabgang sei diese Stelle wegen bisher ungeeigneter Bewerbungen nicht besetzt worden. Durch die Tätigkeit von Frau Dxxx könne nun endlich dieser negative Umstand beseitigt werden.

Der Betriebsrat verweigerte jeweils innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG schriftlich seine Zustimmung zu den geplanten Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen (bezüglich Frau Axxx mit Schreiben vom 28.12.2011; bezüglich Frau Bxxx mit Schreiben vom 22.12.2011; bezüglich Frau Cxxx mit Schreiben vom 28.12.2011 und bezüglich Frau Dxxx mit Schreiben vom 18.01.2012). Er berief sich jeweils auf Gesetzesverstöße der geplanten Einstellungen gemäß § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG. Danach verstieße die jeweilige Einstellung gegen das Verbot der Scheinleihe sowie gegen das Verbot der Dauerleihe gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung. Wegen des weiteren Inhalts der Ablehnungsschreiben des Betriebsrats wird beispielhaft auf Bl. 99-101 der Gerichtakte Bezug genommen.

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Ebenso bestritt der Betriebsrat hinsichtlich der vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme jeweils, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei (bezüglich Frau Axxx mit Schreiben vom 05.01.2012; bezüglich Frau Bxxx mit Schreiben vom 05.01.2012 und 06.01.2012; bezüglich Frau Cxxx mit Schreiben vom 05.01.2012 und bezüglich Frau Dxxx mit Schreiben vom 27.01.2012).

Mit am 09.01.2012 beim Arbeitsgericht Cottbus eingegangenen Anträgen betreffend die Leiharbeitnehmerinnen Axxx, Bxxx und Cxxx und am 30.01.2012 beim Arbeitsgericht Cottbus eingegangenen Anträgen betreffend die Leiharbeitnehmerin Dxxx, begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen sowie die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der diesbezüglichen vorläufigen Einstellungen.

Die Arbeitgeberin behauptet – so ihre Ausführungen im Anhörungstermin vom 22.08.2012 – dass auch hinsichtlich der Leiharbeitnehmerinnen Cxxx und Dxxx jeweils keine unbefristete Einstellung beabsichtigt gewesen sei, sondern eine jeweils auf zwei Jahre befristete Einstellung. Hier sei es jedoch zu einem Fehler im Antrag an den Betriebsrat auf dessen Zustimmung gekommen.

Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, dass dem Betriebsrat bezüglich der Einstellungen der vier Leiharbeitnehmerinnen kein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne von § 99 Abs. 2 BetrVG zustehe. Insbesondere verstoße die jeweilige personelle Maßnahme nicht gegen ein Gesetz im Sinne von § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG.

Ein Verstoß gegen das Verbot zur Scheinleihe läge nicht vor. Die Personalservicegesellschaften würden ihre Funktion als Arbeitgeber bzw. die üblichen Arbeitgeberpflichten wahr-nehmen.

Weiterhin stellt die Arbeitgeberin unstreitig, dass es sich bei den von den Leiharbeitnehmerinnen zu besetzenden Stellen um Dauerarbeitsplätze im Unternehmen der Arbeitgeberin handelt. Dennoch liege keine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung vor, da die jeweiligen Leiharbeitnehmerinnen nur befristet eingestellt wurden. Selbst wenn dem so wäre, läge dennoch kein Zustimmungsverweigerungsgrund vor. Die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf einem Dauerarbeitsplatz stelle keinen Verweigerungsgrund für den Betriebsrat dar. Hieran habe sich auch nichts durch das „Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28.04.2011 – geändert. Insbesondere die Änderung des Gesetzeswortlauts in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG habe noch keine Veränderung des bestehenden Systems der deutschen Arbeitnehmerüberlassung zur Folge. Der deutsche Gesetzgeber habe hierdurch keine neuen Einschränkungen der Zeitarbeit einführen wollen. Somit bleibe die Einführung des Begriffs „vorübergehend“ folgenlos.

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Auch die Durchführung der vorläufigen Maßnahme im Sinne von § 100 BetrVG sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen. Eine grobe Verkennung der sachlich betrieblichen Notwendigkeit der vorläufigen Durchführung der Personalmaßnahme seitens der Arbeitgeberin sei hier nicht ersichtlich. Dass Einstellungen verzögert werden, könne die Arbeitgeberin nicht hinnehmen, wenn dadurch der ordnungsgemäße betriebliche Ablauf gestört werde. Für die Arbeitgeberin wäre es nicht hinnehmbar, mit dem weiteren Einsatz der Mitarbeiter zuzuwarten, bis das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist.

Die Arbeitgeberin beantragt noch, nach Erledigung der ursprünglichen weiteren Anträge zu 1a) und 1b) aus der Antragsschrift vom 09.01.2012 sowie der Anträge zu 6a) und 6b) aus dem Schriftsatz vom 06.02.2012,

2a) die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung der Frau Axxx ab dem 01. Februar 2012 zu ersetzen,

2b) festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau Axxx ab dem 01. Februar 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist,

3a) die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung der Frau Bxxx ab dem 01. Februar 2012 zu ersetzen,

3b) festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau Bxxx ab dem 01. Februar 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist,

4a) die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung der Frau Cxxx ab dem 01.April 2012 zu ersetzen,

4b) festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau Cxxx ab dem 01. April 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist,

5a) die Zustimmung des Antragsgegners zur befristeten Einstellung der Frau Dxxx ab dem 01. Februar 2012 zu ersetzen,

5b) festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Frau Dxxx ab dem 01. Februar 2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

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Der Betriebsrat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, es liege schon keine Arbeitnehmerüberlassung, sondern eine sogenannte „Scheinleihe“ bzw. „Strohmannkonstruktion“ vor. Der Verleiher (Personalservicegesellschaften) verfüge über keine Betriebsorganisation, die eine ordnungsgemäße Arbeitnehmerüberlassung ermögliche. Die Personalservicegesellschaften träten weder bei Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses hinreichend in Erscheinung, noch seien diese auf dem normalen Leiharbeitsmarkt aktiv. Außerdem würden die Personalservicegesellschaften nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko übernehmen. Schon aus diesen Gründen läge ein Gesetzesverstoß und damit ein Zustimmungsverweige-rungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG vor.

Zudem bestehe ein Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung. Die beabsichtigten Einstellungen würden alle-samt zu einer Beschäftigung der Leiharbeitnehmerinnen auf Dauerarbeitsplätzen der Antrag-stellerin führen. Es seien keine vorübergehenden Überlassungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung.

Zudem sei eine Notwendigkeit zur Neubesetzung der hier mit den Leiharbeitnehmerinnen jeweils besetzten Positionen längerfristig vorhersehbar gewesen. Die dringende Erforderlichkeit sei in missbräuchlicher Weise jeweils herbeigeführt worden. Eine Festeinstellung habe den angeblich kurzfristigen Bedarf in gleicher, allerdings rechtmäßiger Weise decken können.

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1. Die Zustimmungsersetzungsanträge zu a) sind zulässig, teilweise begründet und teilweise unbegründet.

a) Die Zustimmungsersetzungsanträge sind zulässig. Für diese liegt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vor.

Die Übernahme eines Leiharbeitnehmers bedarf, wie sich aus § 14 Abs. 3 AÜG ergibt, der Zustimmung des Betriebsrats.

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Es handelt es sich auch beim Fachklinikum der Arbeitgeberin in Exxx um ein Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, weshalb die Zustimmung des Betriebsrates zu den beabsichtigten Einstellungen der Leiharbeitnehmer einzuholen war.

Die Zustimmung des Betriebsrats gilt hier nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Er hat jeweils seine Zustimmung innerhalb einer Woche nach der Unterrichtung durch die Arbeitgeberin schriftlich verweigert. Die Zustimmungsverweigerungsschreiben des Betriebsrates enthalten in ausreichender Weise die nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erforderliche Angabe von Gründen. Dabei bezog sich der Betriebsrat in allen hier noch zur Entscheidung stehenden Fällen zur Begründung jeweils auf einen Verstoß gegen die §§ 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG und rügte dabei insbesondere Gesetzesverstöße im Hinblick auf das Vorliegen einer bloßen Scheinleihe sowie bezüglich des Verbots der Dauerleihe in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung.

b) Der Zustimmungsersetzungsantrag zu 2a) (Frau Axxx) ist begründet. Ein Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats liegt hier nicht vor.
Die übrigen Zustimmungsersetzungsanträge zu 3a), 4a) und 5a) sind jedoch unbegründet. Der Betriebsrat hat sich hier zu Recht auf den Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Ziff 1 BetrVG berufen. Die diesbezüglich beabsichtigten Einstellungen der Leiharbeitnehmerinnen Bxxx, Cxxx und Dxxx verstoßen gegen das gesetzliche Verbot der Dauerleihe in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung.

aa) Der Betriebsrat kann sich zunächst nicht wirksam auf ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG im Zusammenhang mit dem von ihm behaupteten Verstoß gegen das Verbot der Scheinleihe berufen. Selbst wenn es sich bei den Personalservicegesellschaften um eine sogenannte „Strohmannkonstruktion“ handeln sollte, begründet dies keinen Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 BetrVG.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige dort genannte Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck

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der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (BAG v. 21.07.2009, 1 ABR 35/08; BAG v. 25.01.2005, 1 ABR 61/03; vgl. auch BAG v. 28.03.2000, 1 ABR 16/99).

(2) Mit der Geltendmachung einer Scheinleihe bzw. einer sogenannten „Strohmannkonstruktion“ beruft sich der Betriebsrat letztlich auf einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Ebenso könnte dies den Tatbestand von § 1 Abs. 2 AÜG erfüllen.
§ 242 BGB ist jedoch keine Verbotsnorm im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (BAG v. 21.07.2009, 1 ABR 35/08). Aus dieser Bestimmung ergibt sich kein Beschäftigungsverbot im Betrieb der Arbeitgeberin. Vielmehr entspräche die Beschäftigung im Betrieb der Arbeitgeberin gerade in einem solchen Fall der Rechtslage.

Dies ergibt sich auch aus § 1 Abs. 2 AÜG. Bei Vorliegen der Vermutungsvoraussetzungen im Sinne von § 1 Abs. 2 AÜG, d.h. wenn anstelle von erlaubter Arbeitsverleihertätigkeit von Arbeitsvermittlung auszugehen ist, führt dies dazu, dass der Entleiher mit allen Konsequenzen Arbeitgeber ist. Aus der Vermutungswirkung der Arbeitsvermittlung im Sinne von § 1 Abs. 2 AÜG ergibt sich damit gerade kein Verbot der tatsächlichen Beschäftigung des Leiharbeitnehmers für den „Scheinentleiher“. § 1 Abs. 2 AÜG will den Leiharbeitnehmer gerade nicht so stellen, als habe er keinerlei Arbeitsverhältnis und als sei seine Beschäftigung verboten. Er fingiert vielmehr zu seinem Schutz ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher (vgl. LAG Schleswig-Holstein v. 26.10.2005, 3 TaBV 33/05; vgl. auch Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl., § 1 AÜG Rn. 49 m.w.N. aus Rechtsprechung und Literatur). Der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG, welcher auch im Zusammenhang mit den ab dem 01.12.2011 eingeführten Änderungen im AÜG unverändert blieb, lässt sich deshalb nicht die gesetzliche Wertung entnehmen, bei Vorliegen der Vermutungsvoraussetzungen solle die Beschäftigung des Leiharbeitnehmers ausgeschlossen sein (vgl. BAG v. 25.01.2005, 1 ABR 61/03).
Ein Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ergibt sich daher selbst bei Vorliegen einer etwaigen Scheinleihe oder Strohmannkonstruktion nicht.

bb) Dagegen verstoßen die beabsichtigten Einstellungen der Arbeitnehmerinnen Bxxx, Cxxx und Dxxx gegen das nunmehr in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung normierte Gebot der lediglich vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher.

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(1) Dabei sieht die Kammer in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung eine Verbotsnorm, welche die Einstellung eines Leiharbeitnehmers bei nicht nur „vorübergehender“ Überlassung als solche untersagt. Nach den unter 1., b), aa), (1) dargestellten Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergibt sich mithin aus einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrates gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.

Zwar handelt es sich bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung um keine Verbotsnorm im technischen Sinn. Der Zweck der Norm, die Einstellung von Leiharbeitnehmern selbst zu ver-hindern, kommt jedoch hierin hinreichend deutlich zum Ausdruck.

Mit der Einführung von § 1 Abs. 2 AÜG neue Fassung soll insbesondere Leiharbeit auf Dauerarbeitsplätzen verhindert werden.

(a) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung wurde am 01.12.2011 mit Inkrafttreten des „Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ eingeführt.

Wie der Titel des Gesetzes schon sagt, soll hierdurch unter anderem der Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung unterbunden werden. Zudem dient das Gesetz auch der Umsetzung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie), die am 05. Dezember 2008 in Kraft getreten ist. Die Umsetzung hatte gemäß Artikel 11 Leiharbeiterrichtlinie bis spätestens 05. Dezember 2011 zu erfolgen (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 17.02.2011, BT-Dr 17/4804).

Vor diesem Hintergrund ist zunächst vom Inhalt und den Zielen der europäischen Leiharbeitsrichtlinie auszugehen.

Auch die Leiharbeitsrichtlinie sieht eine Unzulässigkeit der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung vor.

Dabei zeigt sich bereits in den Definitionen des Artikels 3 Abs. 1b-e) der Leiharbeitsrichtlinie bezüglich der Begriffe Leiharbeitsunternehmen, Leiharbeitnehmer, entleihendes Unternehmen und Überlassung, die ausnahmslos auf eine „vorübergehende“ Arbeit des Arbeitnehmers im entleihenden Unternehmen abstellen, dass der Richtliniengeber den vorübergehenden Charakter der Arbeit des Leiharbeitnehmers beim Entleiher als zwingende tatbestandliche Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung ansieht (vgl. Preis/Sansone, Anforderungen der Leiharbeitsrichtlinie der Europäischen Union an das deutsche Recht der Arbeitneh-merüberlassung, Rechtsgutachten, S. 8, Bl. 231 d.A.).

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Auch der EuGH sieht die Tätigkeit von Leiharbeitsunternehmen dadurch gekennzeichnet, dass sie entleihenden Unternehmen Arbeitnehmer „vorübergehend“ zur Verfügung stellen, damit diese dort verschiedene Aufgaben entsprechend den Bedürfnissen und nach Anwei¬sung dieser entleihenden Unternehmen wahrnehmen (EuGH, Urteil v. 13.09.2007– C-458/05, NZA 2007, S. 1151 ff.).

Die Unzulässigkeit der nicht nur vorübergehenden Überlassung zeigt sich mittelbar auch in Artikel 5 Abs. 5 der Leiharbeitsrichtlinie. Danach ergreifen die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen gemäß ihren nationalen Vorschriften und/oder Gepflogenheiten, um eine missbräuchliche Anwendung dieses Artikels zu verhindern und um insbesondere aufeinanderfolgende Überlassungen mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden sollen, zu verhindern. Damit sollen nicht nur Kettenbefristungen mit einzelnen Arbeitnehmern, sondern auch der Einsatz wechselnder Arbeitnehmer auf einem Dauerarbeitsplatz ausge-schlossen werden (vgl. Bartl/Romanowski, NZA Online Aufsatz 3/12, S. 2; vgl. auch Preis/Sansone, a.a.O., S. 10). Hieraus ist letztlich der Wertung des Richtliniengebers zu entnehmen, dass Entleiher einen bestehenden Dauerbeschäftigungsbedarf nicht durch Arbeit-nehmerüberlassung abdecken können sollen (Preis/Sansone, a.a.O., S. 10).

Schließlich würde auch u.a. das mit Artikel 6 der Leiharbeitsrichtlinie verfolgte Ziel, nämlich Leiharbeitnehmern den Zugang zu unbefristeten Arbeitsverhältnissen im entleihenden Unternehmen zu ermöglichen, bei Zulassung einer dauerhaften Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern faktisch vereitelt (Bartl/Romanowski, NZA Online Aufsatz 3/2012, S. 2; vgl. auch Preis/Sansone, a.a.O., S. 10).

(b) Das damit in der Leiharbeitsrichtlinie zum Ausdruck kommende Verbot dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung ist auch bei der Auslegung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung zu beachten. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. ist vor dem Hintergrund der gebotenen europarechtskonformen Auslegung (vgl. hierzu BAG v. 24.03.2009, 9 AZR 983/07 sowie BAG v. 20.04.2011, 5 AZR 200/10) und dem erklärten Ziel des Bundesgesetzgebers, mit der Neuregelung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes die vollständige Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie in das nationale Recht zu gewährleisten, ebenfalls als Verbotsnorm auszulegen.

Dafür spricht auch, dass der deutsche Gesetzgeber den Begriff „vorübergehend“ in seiner unionsrechtlichen Bedeutung in das deutsche Recht unverändert übernommen und damit auch nationalrechtlich verbindlich gemacht hat. Die Richtlinie ist nur dann als EU-rechtskonform umgesetzt anzusehen, wenn bei der Auslegung auch die europarechtlichen Vorgaben berücksichtigt werden (Bartl/Romanowski, NZA Online Aufsatz 3/12, S. 4).

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Damit ist sowohl nach der europäischen Leiharbeitsrichtlinie, als auch nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung ein Einsatz von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen rechtlich unzulässig. Der Gesetzeszweck, zum Schutze der Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer nur noch die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher zuzulassen und Leiharbeit auf Dauerarbeitsplätzen zu verhindern, kann nur dadurch erreicht werden, wenn die Einstellung von Leiharbeitnehmern bei einem Verstoß hiergegen unterbleibt. Vor diesem Hintergrund ist § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung als Verbotsnorm auszulegen (vgl. auch Bartl/Romanowski, NZA Online Aufsatz 3/12, S. 4 f.).

Ein Verstoß gegen die lediglich vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher begründet mithin einen Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (vgl. auch BAG v. 28.09.1988, 1 ABR 85/87 zur Annahme eines Zustimmungsverweigerungsgrundes bei Verstoß gegen die damals geregelte Höchstbefristungsdauer von sechs Monaten für die Arbeitnehmerüberlassung gem. Art. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG alte Fassung, dessen Erwägungen nunmehr nach Einführung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung gleichermaßen gelten).

(2) Hier erfolgte die Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen in den Fällen der Frau Bxxx, Frau Cxxx und Frau Dxxx nicht vorübergehend im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, im Falle der Frau Axxx liegen die Voraussetzungen einer lediglich vorübergehenden Überlassung dagegen vor.

(a) Zur Klärung der Frage, ob die Überlassung vorübergehend im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgte, ist der Begriff „vorübergehend“ auszulegen, da sowohl der europäische als auch der nationale Gesetzgeber auf eine nähere, auch auf eine zeitliche Festlegung bewusst verzichtet hat.
Vorübergehend bedeutet „nur für kurze Zeit“, temporär, zeitweilig oder negativ formuliert „nicht endgültig“, „nicht dauerhaft“ (vgl. Bartl/ Romanowski, NZA Online Aufsatz, 3/12, S. 3; vgl. Hamann, NZA 2011, S. 70 ff. (72)).

Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei der Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie bewusst nicht für eine zeitliche Höchstgrenze entschieden. Dies ergibt sich bereits aus der Begründung des Gesetzesentwurfs vom 17.02.2011 (BT-Dr 17/4804). Danach wird der Begriff „vorübergehend“ im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie als flexible Zeitkomponente verstanden und insbesondere auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen verzichtet. Der deutsche Gesetzgeber hat sich dagegen für eine sogenannte „Zweckbefristungslösung“ entschieden (Hamann,

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NZA 2011, 70 ff. (72)). Dementsprechend ist bei der Auslegung des Wortes „vorübergehend“ der Zweck des Gesetzes, einen dauerhaft bestehenden Arbeitskräftebedarf nicht durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern zu befriedigen, zu beachten (vgl. Bartl/Romanowski, NZA Online Aufsatz 3/12, S. 3; vgl. auch die Ausführungen unter 1., b), bb)), (1)).

Um diesem Zweck Sorge zu tragen, und gleichzeitig eine praktikable und transparente Lösung zur Umsetzung der gesetzlichen Vorgabe „vorübergehend“ zu erhalten, zieht die Kammer – wie auch ein Großteil der Literatur - § 14 Abs. 1 TzBfG zur Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ heran (so auch Bartl/Romanowski, NZA Online Aufsatz, 3/12, S. 4; Preis/ Sansone S. 21 ff.; Fitting, BetrVG, 26. Aufl., § 99 Rn. 192a; vgl. auch Ausführungen von Ha-mann in NZA 2011, 70 ff., 73, wobei Hamann die sogenannte „Missbrauchskontrolle“ favorisiert).

Hierfür spricht zum einen die wortgleiche Verwendung des Begriffs „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. und in § 14 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 TzBfG.

Auch die Gesetzesentwurfsbegründung vom 02.09.2010 lieferte Anhaltspunkt für eine Auslegung des Begriffs „vorübergehend“, indem sie sich eng an die Befristungsgründe des § 14 TzBfG anlehnt. Im Referentenentwurf vom 2.09.2010 wurde erstmals der Begriff „vorübergehend“ im Zusammenhang mit der Änderung des § 1 Abs. 2 AÜG eingefügt. In diesem Entwurf wurde eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass durch die Beschränkung der Leiharbeit auf vorübergehende Überlassungen der Einsatz auf Dauerarbeitsplätzen verhindert werden sollte. Des Weiteren heißt es in der Begründung: „In der Regel kann immer dann von einer vorübergehenden Überlassung ausgegangen werden, wenn der Einsatz in dem Entleiherunternehmen nicht dauerhaft sein soll und beispielsweise im Rahmen einer Urlaubs- oder Krankheitsvertretung oder zur Durchführung eines besonderen Projekts oder Auftrags stattfindet.“ Eine inhaltliche Distanzierung von den im Referentenentwurf vom 02.09.2010 enthaltenen Erläuterungen ist im Laufe des weiteren Gesetzgebungsverfahrens nicht erfolgt. Sie sind deshalb weiter zur Auslegung heranzuziehen (vgl. Bartl/Romanowski, NZA Online Aufsatz 3/12, S. 3). Damit orientierte sich offenbar der Gesetzgeber auch an sachlichen Gründen, insbesondere solchen im Sinne von § 14 Abs. 1, Satz 2 Ziffer 1 und 3 TzBfG.

Schließlich kann auch auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 21.03.1990, 7 AZR 198/89 zur Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ in § 1 Abs. 3 Ziff. 2 AÜG alte Fassung abgestellt werden. Ein wichtiges Indiz für eine vorübergehende Arbeit eines Leiharbeitnehmers (bei der Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen) sah das Gericht hierbei in der Art der vom überlassenen Arbeitnehmer beim Entleiher wahrzunehmenden Aufgaben. Handelte es sich dabei um solche, die bei einer Direktanstellung

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des Arbeitnehmers dazu geeignet wären, eine Befristung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der jeweiligen Überlassung sachlich zu rechtfertigen, so sprach dies nach Auffassung des BAG gegen eine Wertung dieses Tatbestandes im Sinne einer unzulässigen privaten Arbeitsvermittlung. Nahm der überlassene Arbeitnehmer beim Entleiher dagegen Daueraufgaben wahr, die bei einer direkten Anstellung des Arbeitnehmers eine Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich nicht rechtfertigen könnten, so sprach dies für eine Schwerpunktverlagerung des Arbeitsverhältnisses vom überlassenen Arbeitnehmer zum Entleiher und damit letztlich gegen eine nur vorübergehende Arbeitsleistung. Das Bundesarbeitsgericht orientierte sich hier im Rahmen der Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ ebenfalls an den Befristungsgründen des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.

Dieser Maßstab muss auch zur Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ in der Neufassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG herangezogen werden. „Sachliche Gründe“ dürften jedoch im Hinblick auf die Tätigkeit als Leiharbeitnehmer lediglich bei Abstellen auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 TzBfG zu sachgerechten Ergebnissen führen (vgl. Preis/Sansone, S. 21; vgl. auch Bartl/Romanowski, NZA Online Aufsatz 3/12, S. 4 ff.).

(b) In Anwendung dieser Grundsätze liegt hier teilweise ein sachlicher Grund im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG für die vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern vor, andernteils aber nicht.

(aa) Die Zustimmung zur befristeten Einstellung der Frau Axxx (Antrag zu 2a)) ab dem 01.02.2012 war zu ersetzen, da hier davon auszugehen war, dass aufgrund des Vorliegens eines sachlichen Befristungsgrundes lediglich eine vorübergehende Überlassung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. gegeben war.

Frau Axxx wurde zur Vertretung der wegen Mutterschutz und Elternzeit ausgefallenen Frau Mxxx als Sozialarbeiterin eingestellt. Bei einer Direktanstellung der Frau Axxx wäre eine Befristung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Überlassung gemäß § 14 Abs. 1 Ziff. 3 TzBfG i.v.m. § 21 BEEG sachlich gerechtfertigt. Damit liegt lediglich eine vorübergehende Überlassung der Arbeitnehmerin Axxx im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung vor. Ein Gesetzesverstoß im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist mithin nicht gegeben. Mangels Vorliegens eines Zustimmungsverweigerungsgrundes des Betriebsrates war die Zustimmung antragsgemäß zu ersetzen.

(bb) Demgegenüber kam eine Zustimmungsersetzung im Falle der Frau Bxxx (Antrag zu 3a)) nicht in Betracht.

Bei hypothetischer Betrachtung hätte der Arbeitsplatz (als Altenpflegerin für Gerontopsychiat-

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rie) bei Einstellung eines Stammarbeitnehmers nicht zulässigerweise gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG befristet werden können. Ein sachlicher Befristungsgrund lag nicht vor.

Insbesondere kann sich hier die Arbeitgeberin nicht auf einen vorübergehenden Mehrbedarf im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 TzBfG berufen. Dieser setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aufgrund greifbarer Tatsachen mit einiger Sicherheit zu erwarten ist, dass für eine Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers über das vorgesehene Vertragsende hinaus kein Bedarf besteht. Dafür ist eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, z.B. BAG v. 12.09.1996, 7 AZR 790/95).

Hier handelte es sich bei dem zu besetzenden Arbeitsplatz unstreitig um einen Dauerarbeits-platz. Dieser war bereits – nach Ausführung der Arbeitgeberin wegen mangelnder Bewerbungen – seit geraumer Zeit unbesetzt. Außerdem wurde dem Wunsch eines Mitarbeiters der Abteilung, Herrn Nxxx, auf Versetzung zum Standort des Kxxx Fachklinikums Gxxx entsprochen. Zudem war hier eine weitere Stelle durch Kündigung frei geworden. Die (dauerhafte) Versetzung des Herrn Nxxx sowie das Freiwerden eines weiteren Arbeitsplatzes durch Kündigung sprechen dafür, dass hier nicht nur ein vorübergehender Mehrbedarf an der Arbeitsleistung von Frau Bxxx bestand. Vielmehr bestand ein dauerhafter Bedarf, diesen Arbeitsplatz zu besetzen, um die Patientenversorgung in der Gerontopsychiatrie zu gewährleisten. Damit erfolgte die Überlassung der Frau Bxxx nicht mehr nur „vorübergehend“ und verstößt daher gegen den Gesetzeszweck, einen dauerhaft bestehenden Arbeitskräftebedarf nicht durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern zu befriedigen.

Der Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung begründet ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrates gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Die Zustimmung war mithin nicht gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen.

(cc) Gleiches gilt für die Einstellung der Frau Cxxx (Antrag zu 4a)). Auch diese Einstellung ist keine vorübergehende Überlassung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung.

Dies ergibt sich hier bereits aus dem Antragsschreiben der Arbeitgeberin vom 21.12.2011, wonach Frau Cxxx unbefristet ab dem 01.04.2012 eingestellt werden sollte. Aber unabhängig davon, ob es sich hierbei um einen (für den Betriebsrat erkennbaren) Fehler handelte und tatsächlich eine befristete Einstellung von zwei Jahren vorgesehen war, bestünde für diese kein sachlicher Befristungsgrund gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG. Frau Cxxx wurde weder zur Ver-tretung eines Arbeitnehmers eingestellt, noch handelt es sich hier um einen lediglich vorüber-gehend bestehenden Mehrbedarf gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 TzBfG. Die Arbeitgeberin verwies hier zur Begründung darauf, dass die Stelle als Gesundheits- und Krankenpflegerin für Intensivpflege und Anästhesie durch einen Personalabgang frei geworden ist. Auch dies deutet letztlich darauf hin, dass hier ein Dauerbedarf auf dem unstreitig bestehenden Dauer-

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arbeitsplatz besteht. Das heißt, selbst nach Ablauf der behaupteten zweijährigen Befristungsdauer besteht für die Beschäftigung der Arbeitnehmerin weiterhin ein Bedarf.

Da die Einstellung der Frau Cxxx gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung verstößt, bestand ein Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Die Zustim¬mung war mithin nicht zu ersetzen.

(dd) Vorstehende Ausführungen zu Frau Cxxx gelten gleichermaßen für die Einstellung der Leiharbeitnehmerin Dxxx (Antrag zu 5a)). Der Betriebsrat konnte sich hier mit Erfolg auf den Zustimmungsverweigerungsgrund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung berufen. Es liegt keine nur vorübergehende Überlassung vor. Auch bei hypothetischer Betrachtung hätte der Arbeitsplatz bei Festeinstellung der Arbeitnehmerin nicht wirksam gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG befristet werden können. Ein sachlicher Befristungsgrund liegt nicht vor. Die Stelle als Physiotherapeutin war durch eine Langzeiterkrankung des bisherigen Stelleninhabers mit anschließender Beendigung des Arbeitsverhältnisses endgültig frei geworden. Da es sich auch hier unstreitig um einen Dauerarbeitsplatz handelt, bestand ein dauerhafter Bedarf zur Wiederbesetzung des Arbeitsplatzes. Es kommt weder eine Vertretung des bisherigen Stelleninhabers noch ein vorübergehender Mehrbedarf in Betracht.

Vor diesem Hintergrund war auch diesbezüglich die Zustimmung nicht zu ersetzen.

2. Die Anträge auf Feststellung, dass die vorläufigen Einstellungen der Leiharbeitnehmerin¬nen aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sind (Anträge zu b)), waren zulässig und begründet.

a) Ein Rechtsschutzinteresse der Arbeitgeberin an der begehrten Feststellung ist zu bejahen. Es ergibt sich aus § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Danach darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen nach ableh-nender Stellungnahme des Betriebsrates beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Die Arbeitgeberin hat jeweils den Betriebsrat unverzüglich nach Ablehnung der Zustimmungserteilung durch den Betriebsrat von der vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme unterrichtet, § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Sodann hat sie jeweils unter Einhaltung der Dreitagesfrist nach Bestreiten des Betriebsrats, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des

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Betriebsrates und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

b) Die Anträge sind nach Auffassung der Kammer auch begründet.

aa) Wie sich aus § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ergibt, darf das Arbeitsgericht den Feststellungsantrag nur zurückweisen, wenn die vorläufige Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es für die dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung einer Personalmaßnahme allein darauf an, ob es mit dem ordnungsgemäßen betrieblichen Ablauf zu vereinbaren ist, dass der Arbeitsplatz etwa für längere Zeit unbesetzt bleibt. Das Merkmal „offensichtlich“ in § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfordert eine grobe Verkennung der sachlich betrieblichen Notwendigkeit der vorläufigen Durchführung der Personalmaßnahme seitens des Arbeitgebers, wobei von dessen Sicht im Zeitpunkt der Durchführung der als dringlich angesehenen Maßnahme auszugehen ist und nicht davon, wie sich die Situation möglicherweise aufgrund der weiteren tatsächlichen Entwicklung zeigt (BAG v. 06.10.1978, 1 ABR 51/77 sowie BAG v. 07.11.1977, 1 ABR 55/75). Ein Recht zur vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme hat der Arbeitgeber, wenn er als verantwortungsbewusster Arbeitgeber im Interesse des Betriebes alsbald handeln muss, die geplante Maßnahme also keinen Aufschub verträgt (Fitting, BetrVG, 23. Aufl., § 100, Rn. 4).

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen war in allen zu entscheidenden Fällen die vorläufige Durchführung der Maßnahme jedenfalls nicht offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich. Eine Zurückweisung der Feststellungsanträge kam mithin nicht in Be-tracht.
Die Arbeitgeberin hat in allen Fällen nachvollziehbare Gründe dafür angegeben, dass die geplante Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen keinen Aufschub vertrug. Von einer groben Verkennung der sachlich betrieblichen Notwendigkeit der vorläufigen Durchführung der Per-onalmaßnahme seitens der Arbeitgeberin im Zeitpunkt der Durchführung der Maßnahme konnte mithin nicht ausgegangen werden.

(1) So war im Fall der Frau Axxx (Antrag zu 2b)) die Durchführung der Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich, weil diese Stelle zwingend für die Absicherung der sozialtherapeutischen Versorgung der Patienten besetzt werden musste, nachdem die eigentliche Stelleninhaberin Frau Mxxx aufgrund von Zeiten von Mutterschutz und Elternzeit zeitweilig ausgefallen ist. Es wäre mit einem ordnungsgemäßen betrieblichen Ablauf nicht zu vereinbaren gewesen, dass die Stelle als Sozialarbeiterin für die Zeit des Ausfalls von Frau Mxxx,

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jedenfalls bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren um die Zustimmungsersetzung, unbesetzt bleibt.

(2) Aber auch in den Fällen, in welchen eine Zustimmungsersetzung nicht vorzunehmen war (Frau Bxxx, Frau Cxxx und Frau Dxxx (Anträge zu 3a-5a)) waren die Feststellungsanträge (3b-5b)) begründet.

Es kann jeweils nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeitgeberin unter grober Verkennung der sachlich betrieblichen Notwendigkeit die Einstellung der Leiharbeitnehmerinnen vorläufig durchgeführt habe. Auch hier wäre es mit einem ordnungsgemäßen betrieblichen Ablauf nicht zu vereinbaren gewesen, dass die Arbeitsplätze jeweils für längere Zeit, insbesondere bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren, un-besetzt bleiben. In allen drei Fällen bestand dringender personeller Bedarf auf den freigewordenen Dauerarbeitsplätzen. Die Stellenbesetzung war zwingend für die Absicherung der Versorgung der Patienten und zur weiteren Vermeidung von Mehrarbeit und Überstunden des restlichen Personals erforderlich.

Dass die Arbeitgeberin die dringende Erforderlichkeit der Besetzung der Stellen in missbräuchlicher Weise – wie der Betriebsrat meint – herbeigeführt hätte, war nicht ersichtlich. Insbesondere konnte auch der Argumentation des Betriebsrats im Anhörungstermin vom 22.08.2012 nicht gefolgt werden, wonach die Arbeitgeberin den vorliegenden – unstreitigen – dringenden Bedarf nicht durch eine „gesetzeswidrige“ Besetzung decken dürfte und insoweit eine Festeinstellung hätte vorgenommen werden müssen. Ob eine Festeinstellung hätte vorgenommen werden müssen oder eine zulässige lediglich vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fassung vorliegt, ist eine Frage, welche im Zustimmungsersetzungsverfahren zu klären ist. Die Frage, ob die vorläufige Einstellung des Leiharbeitnehmers aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, unterliegt einem anderen Prüfungsmaßstab. Hier kann auf die Ausführungen unter 2., b), aa) Bezug genommen werden.

Jedenfalls liegt keine grobe Verkennung der sachlich betrieblichen Notwendigkeit der vorläufigen Durchführung der Personalmaßnahme vor, da die Problematik, wann nach der neuen Gesetzeslage eine Überlassung nur vorübergehender Natur ist, noch nicht höchstrichterlich entschieden wurde. Die bisherige dazu ergangene Rechtsprechung sowie die Auffassungen in der Literatur zeigen, dass man hier mit jeweils guten Gründen verschiedene Standpunkte einnehmen kann.

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benötigt wurden, da ansonsten die betrieblichen Abläufe zum Stocken kämen und die geplante Einstellung also keinen Aufschub vertrug. Den Feststellungsanträgen war mithin stattzugeben.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann von den Beteiligten

Beschwerde

eingelegt werden.

Die Beschwerdeschrift muss von einem Rechtsanwalt oder einem Vertreter einer Gewerkschaft bzw. einer Arbeitgebervereinigung oder eines Zusammenschlusses solcher Verbände unterzeichnet sein.

Die Beschwerdeschrift muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Magdeburger Platz 1, 10785 Berlin, eingegangen sein.

Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Beschwerde gerichtet ist, sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt werde.

Die Beschwerde ist gleichzeitig oder innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich zu begründen.

Der Schriftform wird auch durch Einreichung eines elektronischen Dokuments im Sinn des § 46 c ArbGG über das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) genügt. Rechtliche Grundlage ist die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr im Land Brandenburg vom 14.12.2006, zuletzt geändert durch Verordnung vom 08.09.2010. Die Bekanntgabe der Bearbeitungsvoraussetzungen erfolgt gemäß § 3 der aktuellen Verordnung auf der Internetseite http://www.erv.brandenburg.de.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Beschlusses, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Dabei ist zu beachten, dass der Beschluss mit der Einlegung in den Briefkasten oder einer ähnlichen Vorrichtung für den Postempfang als zugestellt gilt.

Wird bei der Partei eine schriftliche Mitteilung abgegeben, dass der Beschluss auf der Geschäftsstelle eines Amtsgerichts oder einer von der Post bestimmten Stelle niedergelegt ist, gilt das Schriftstück mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt, also nicht erst mit der Abholung der Sendung.

Das Zustellungsdatum ist auf dem Umschlag der Sendung vermerkt.

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