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OVG Nord­rhein-West­fa­len, Ur­teil vom 21.09.2017, 6 A 916/16

   
Schlagworte: Diskriminierungsverbote - Geschlecht, Erlaubte Benachteiligungen
   
Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Aktenzeichen: 6 A 916/16
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 21.09.2017
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 14.03.2016, 1 K 3788/14
   

Ober­ver­wal­tungs­ge­richt NRW, 6 A 916/16


Te­nor:

Die Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

Das be­klag­te Land trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

Das Ur­teil ist we­gen der Kos­ten vorläufig voll­streck­bar. Das be­klag­te Land darf die Voll­stre­ckung durch Si­cher­heits­leis­tung in Höhe von 110 v.H. des voll­streck­ba­ren Be­tra­ges ab­wen­den, wenn nicht der Kläger vor der Voll­stre­ckung Si­cher­heit in Höhe von 110 v.H. des je­weils zu voll­stre­cken­den Be­tra­ges leis­tet.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.


1 Tat­be­stand:
2 Der am 7. Mai 1985 ge­bo­re­ne Kläger be­warb sich im Ok­to­ber 2013 beim Lan­des­amt für Aus­bil­dung, Fort­bil­dung und Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten der Po­li­zei Nord­rhein-West­fa­len (im Fol­gen­den: LAFP NRW) um die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst im Jahr 2014.
3 Er ab­sol­vier­te am 7. März 2014 den ers­ten Ab­schnitt des Aus­wahl­ver­fah­rens. Am 26. Mai 2014 wur­de er po­li­zeiärzt­lich un­ter­sucht. Da­bei wur­de ei­ne Körper­größe von 166,5 cm ge­mes­sen.
4 Das LAFP NRW teil­te ihm dar­auf­hin un­ter dem 26. Mai 2014 mit, es sei be­ab­sich­tigt, ihn „für ei­ne Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des“ we­gen Un­ter­schrei­tung der Min­destkörper­größe „nicht zu berück­sich­ti­gen“. Be­wer­be­rin­nen müss­ten min­des­tens 163 cm, Be­wer­ber min­des­tens 168 cm groß sein.
5 Mit Schrei­ben vom 5. Ju­ni 2014 mach­te der Kläger gel­tend, er sel­ber ha­be an zwei ver­schie­de­nen Ta­gen und Ta­ges­zei­ten ei­ne Größe von 168,1 cm bzw. von 168,5 cm ge­mes­sen. Am 16. Ju­ni 2014 wer­de ein Un­ter­su­chungs­ter­min bei ei­nem Or­thopäden statt­fin­den und sei­ne Körper­größe er­neut von qua­li­fi­zier­tem Fach­per­so­nal fest­ge­stellt wer­den. Da er da­von aus­ge­he, dass der Or­thopäde ei­ne Körper­größe von über 168 cm bestäti­gen wer­de, bit­te er um Wie­der­auf­nah­me in das Aus­wahl­ver­fah­ren.
6 Dar­auf­hin lud das LAFP NRW den Kläger zu ei­ner wei­te­ren po­li­zeiärzt­li­chen Un­ter­su­chung am 11. Ju­li 2014. Im Rah­men die­ser Un­ter­su­chung stell­te der Po­li­zei­arzt, Re­gie­rungs­me­di­zi­nal­di­rek­tor Dr. G., ei­ne Körper­größe von 166,2 cm fest. Er ver­merk­te ab­sch­ließend Fol­gen­des:
7 „Min­dest­größe nicht er­reicht. Bew. wird auf ei­ge­nen Wunsch durch­un­ter­sucht, da er Kla­ge­ver­fah­ren an­strebt. Me­di­zi­nisch be­ste­hen kei­ne Be­den­ken bzgl. der Taug­lich­keit.“
8 Das LAFP NRW stell­te mit Be­scheid vom 21. Ju­li 2014 fest, der Kläger erfülle auf­grund sei­ner Körper­größe von 166,2 cm ei­ne we­sent­li­che Vor­aus­set­zung für die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst nicht. Gemäß Er­lass des Mi­nis­te­ri­ums für In­ne­res und Kom­mu­na­les (im Fol­gen­den: MIK NRW) vom 31. Mai 2013 - 403-26.00.07 - be­tra­ge die Min­destkörper­größe bei Be­wer­be­rin­nen 163 cm und bei Be­wer­bern 168 cm. Der Kläger sei so­mit ne­ga­tiv zu be­schei­den.
9 Hier­ge­gen hat der Kläger am 22. Au­gust 2014 Kla­ge er­ho­ben. Zu de­ren Be­gründung hat er im We­sent­li­chen vor­ge­tra­gen, der Be­scheid vom 21. Ju­li 2014 sei rechts­wid­rig.
10 Nach Art. 33 Abs. 2 GG wer­de je­dem Deut­schen das Recht auf glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung gewährt. Die mit dem ge­nann­ten Er­lass für männ­li­che Be­wer­ber fest­ge­leg­te Min­destkörper­größe von 168 cm sei hier­mit nicht ver­ein­bar. Sie ha­be mit den in Art. 33 Abs. 2 GG ge­nann­ten Kri­te­ri­en nichts zu tun.
11 Die für männ­li­che Be­wer­ber ge­for­der­te Min­destkörper­größe ver­s­toße auch ge­gen das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG). Des­sen Ziel sei es, Be­nach­tei­li­gun­gen u.a. we­gen des Ge­schlechts zu ver­hin­dern und zu be­sei­ti­gen. Er, der Kläger, wer­de im Sin­ne des § 3 Abs. 1 AGG un­mit­tel­bar we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt. Das be­klag­te Land könne auch nicht ein­wen­den, dass die Fest­set­zung ei­ner Min­destkörper­größe von 168 cm für männ­li­che Be­wer­ber zur Er­rei­chung ei­ner störungs­frei­en Auf­ga­ben­wahr­neh­mung durch die Po­li­zei er­for­der­lich sei. Männ­li­che und weib­li­che Be­am­te hätten im ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst die glei­chen Auf­ga­ben zu bewälti­gen. Von da­her sei nicht zu er­ken­nen, dass ein Mann mit ei­ner Körper­größe von we­ni­ger als 168 cm, je­doch nicht we­ni­ger als 163 cm sei­ne po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben nicht oder schlech­ter er­le­di­gen könne als ei­ne Frau mit ei­ner Körper­größe von 163 cm. Es sei so­mit nicht zu recht­fer­ti­gen, für männ­li­che und weib­li­che Be­wer­ber un­ter­schied­li­che Min­destkörper­größen fest­zu­le­gen.
12 Er könne trotz sei­ner Körper­größe die im ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst an­fal­len­den Auf­ga­ben erfüllen. Er sei sehr aus­trai­niert und in der La­ge, ein Ge­wicht von 20 kg und mehr zu tra­gen. Er be­trei­be seit Jah­ren Kampf­sport, ins­be­son­de­re im Be­reich der Selbst­ver­tei­di­gung, und be­herr­sche die not­wen­di­gen Fest­nah­me­tech­ni­ken. Auch das Fah­ren ei­nes VW T4 sei für ihn kein Pro­blem.
13 Zu berück­sich­ti­gen sei schließlich der ge­stie­ge­ne Per­so­nal­be­darf im Be­reich der Po­li­zei. Die Bun­des­po­li­zei ver­zich­te mitt­ler­wei­le dar­auf, ei­ne Min­destkörper­größe zu for­dern. Da­her sei in sei­nem Fall die Zu­las­sung ei­ner Aus­nah­me in Be­tracht zu zie­hen, zu­mal er al­le an­de­ren Eig­nungs­tests ord­nungs­gemäß und mit gu­ten Er­geb­nis­sen bewältigt ha­be.
14 In der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14. März 2016 hat der Kläger mit­ge­teilt, er ha­be sich für die Ein­stel­lungs­jah­re 2015 und 2016 nicht be­wor­ben, er be­ab­sich­ti­ge aber wei­ter­hin, sich um die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des be­klag­ten Lan­des zu be­wer­ben. Er hat be­an­tragt,
15 fest­zu­stel­len, dass der Be­scheid des LAFP NRW vom 21. Ju­li 2014 rechts­wid­rig ge­we­sen ist.
16 Das be­klag­te Land hat be­an­tragt,
17 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
18 Es hat im We­sent­li­chen vor­ge­tra­gen, die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Teil­nah­me des Klägers am wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren und sei­ne Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst lägen nicht vor. Gemäß dem Er­lass des In­nen­mi­nis­te­ri­ums (im Fol­gen­den: IM NRW) vom 9. März 2006 - 45.2-26.00.02 (300/H 9) - sei seit dem Jahr 2007 ei­ne be­stimm­te Min­destkörper­größe Vor­aus­set­zung für die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst. Die­ser Er­lass be­ru­he auf ei­ner Stel­lung­nah­me des In­sti­tuts für Aus- und Fort­bil­dung der Po­li­zei Nord­rhein-West­fa­len, wel­ches da­zu im Jahr 2005 vom IM NRW be­auf­tragt wor­den sei. An­lass sei ge­we­sen, dass es in der Ver­gan­gen­heit auf­grund zu ge­rin­ger Körper­größen wie­der­holt zu Pro­ble­men bei der po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben­bewälti­gung im ope­ra­ti­ven Dienst und in der Aus- und Fort­bil­dung ge­kom­men sei. Ins­be­son­de­re sei­en Pro­ble­me im Be­klei­dungs­be­reich fest­zu­stel­len ge­we­sen. Auch die Schutz­wes­ten hätten bei klei­nen Be­am­ten/in­nen zu Pro­ble­men geführt, da die­se nach dem Lie­gend­schießen we­gen der großen Ge­wichts­be­las­tung nicht mehr selbstständig hätten auf­ste­hen können. In Ein­z­elfällen ha­be der Fah­rer­sitz des VW T4 nicht so weit nach vor­ne ge­scho­ben wer­den können, dass es die­sen Be­am­ten/in­nen möglich ge­we­sen wäre, die Pe­da­le si­cher zu be­die­nen.
19 Fer­ner sei­en be­stimm­te Ein­griffs­tech­ni­ken bei ver­min­der­ter Körper­größe nicht um­setz­bar. Die „Fest­nah­me­tech­nik 360°“ sei un­wirk­sam, wenn man auf­grund ei­ner zu ge­rin­gen Körper­größe den Kopf sei­nes Geg­ners nicht er­rei­chen könne. Bei Fest­nah­me­tech­ni­ken ei­nes Ein­satz­trupps kom­me es dar­auf an, dass sich die Be­am­ten dicht hin­ter­ein­an­der vorwärts und rückwärts be­we­gen könn­ten. Wie­sen die Beinlängen der Be­am­ten zu große Un­ter­schie­de auf, führe dies da­zu, dass sie stol­per­ten und stürz­ten, was ei­nen Zu­griff ver­ei­teln und so­gar zu ei­ner Gefähr­dung des Ein­satz­trupps führen könne.
20 Würde die Min­destkörper­größe ab­ge­senkt, müss­te dies auch mit dem Min­dest­ge­wicht ge­sche­hen. Dies führ­te da­zu, dass ei­ne ef­fek­ti­ve Verhütung und Ab­wehr von Ge­fah­ren mit­tels ge­eig­ne­ter Körper­schutz­ausrüstung nicht mehr möglich sei. Die Ausrüstung wie­ge 20 bis 25 kg.
21 Beim AMOK-Trai­ning im Zwei­er­team träte bei zu großen Un­ter­schie­den in der Körper­größe der Be­tei­lig­ten das Pro­blem auf, dass sich der/die klei­ne Be­am­te/in gut, der/die größere Be­am­te/in aber schlecht ab­ge­deckt fühle.
22 Durch die Fest­le­gung der Min­destkörper­größe wer­de nicht ge­gen das AGG ver­s­toßen. Gemäß § 8 Abs. 1 AGG sei ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stel­le, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen sei. Die Fest­le­gung der Min­destkörper­größe ge­he nicht über das hin­aus, was zur Er­rei­chung ei­ner störungs­frei­en Auf­ga­ben­wahr­neh­mung durch die Po­li­zei an­ge­mes­sen sei. Bei der Bewälti­gung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben ge­he es um die Ab­wehr von Ge­fah­ren für un­ter Umständen hoch­ran­gi­ge Rechtsgüter wie Leib oder Le­ben. Die Berück­sich­ti­gung nur der Be­wer­ber/in­nen, die auf­grund ih­rer Körper­größe die Gewähr böten, den po­li­zei­li­chen Not­wen­dig­kei­ten ge­wach­sen zu sein, sei so­mit nicht zu be­an­stan­den, zu­mal den aus­ge­schlos­se­nen Be­wer­bern/in­nen die Möglich­keit of­fen ste­he, sich an­de­ren be­ruf­li­chen Tätig­kei­ten zu­zu­wen­den.
23 Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG sei nicht ge­ge­ben. Der Kläger wer­de vor­lie­gend we­gen sei­ner Körper­größe und nicht we­gen sei­ner Zu­gehörig­keit zum männ­li­chen Ge­schlecht we­ni­ger güns­tig be­han­delt als ei­ne Frau. Auch ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung (vgl. § 3 Abs. 2 AGG) auf­grund sei­nes Ge­schlechts lie­ge nicht vor. Die für männ­li­che Be­wer­ber fest­ge­leg­te Min­destkörper­größe sei durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und zur Er­rei­chung des Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Würde die für männ­li­che Be­wer­ber fest­ge­leg­te Min­destkörper­größe auf die für Be­wer­be­rin­nen fest­ge­leg­te Min­destkörper­größe, mit­hin auf 163 cm her­ab­ge­stuft und die Fest­le­gung ei­ner ge­schlechts­spe­zi­fi­schen Min­destkörper­größe so­mit weg­fal­len, würde dies zu ei­nem über­pro­por­tio­nal ho­hen An­teil an zu­ge­las­se­nen männ­li­chen Be­wer­bern führen.
24 Vor al­lem im Hin­blick auf die be­ruf­li­che Förde­rung von Frau­en nach Maßga­be des Lan­des­gleich­stel­lungs­ge­set­zes (LGG) sei die über­pro­por­tio­na­le Zu­las­sung männ­li­cher Be­wer­ber zu ver­mei­den. Das Ge­setz sei mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar. Die Förde­rung von Zie­len die­ses Ge­set­zes stel­le kei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung von männ­li­chen Be­wer­bern im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG dar.
25 Hier­auf hat der Kläger er­wi­dert, die­se Ar­gu­men­ta­ti­on lau­fe letzt­lich auf ei­ne ge­setz­lich nicht vor­ge­se­he­ne „Frau­en­quo­te“ hin­aus. Dies sei nicht mit Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ver­ein­bar und ins­be­son­de­re des­halb als kri­tisch an­zu­se­hen, weil die­se Norm le­dig­lich Chan­cen­gleich­heit ge­bie­te, ei­ne Quo­te aber stets auf ei­ne Er­geb­nis­gleich­heit ab­zie­le. Ei­ne Be­vor­zu­gung von Frau­en be­tref­fe zu­dem die Be­rufs­frei­heit nach Art. 12 Abs. 1 GG von männ­li­chen Be­wer­bern. Auch der Eu­ropäische Ge­richts­hof ha­be be­reits deut­li­che Be­den­ken ge­gen ei­ne leis­tungs­un­abhängi­ge Be­vor­zu­gung von Frau­en geäußert.
26 Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat der Kla­ge durch Ur­teil vom 14. März 2016 statt­ge­ge­ben und fest­ge­stellt, dass der Be­scheid des LAFP NRW vom 21. Ju­li 2014 rechts­wid­rig ge­we­sen ist. Die Kla­ge sei als Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge ana­log § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO zulässig. Sie sei auch be­gründet. Die Ab­leh­nung der Ein­stel­lung des Klägers in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst sei rechts­wid­rig ge­we­sen und ha­be ihn in sei­nen Rech­ten ver­letzt. Das be­klag­te Land sei nicht be­rech­tigt ge­we­sen, die Ein­stel­lung we­gen der Un­ter­schrei­tung der Min­destkörper­größe ab­zu­leh­nen.
27 Die Ent­schei­dung darüber, ob je­mand als Be­am­ter in den öffent­li­chen Dienst ein­ge­stellt wer­de, lie­ge im pflicht­gemäßen Er­mes­sen des Dienst­herrn. Die im Rah­men die­ser Er­mes­sens­ent­schei­dung vor­zu­neh­men­de Be­ur­tei­lung der Eig­nung des Be­wer­bers gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, der als spe­zi­el­le­re Re­ge­lung Art. 12 Abs. 1 GG vollständig ver­dränge, sei ein ge­richt­lich nur be­schränkt über­prüfba­rer Akt wer­ten­der Er­kennt­nis.
28 Das be­klag­te Land ha­be durch er­mes­sens­bin­den­den Er­lass des IM NRW vom 9. März 2006 die Eig­nung be­tref­fen­de Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen ab dem Ein­stel­lungs­jahr­gang 2007 fest­ge­legt, zu de­nen ei­ne Min­destkörper­größe gehöre, die bei männ­li­chen Be­wer­bern 168 cm und bei Be­wer­be­rin­nen 163 cm be­tra­ge. Mit Er­lass vom 31. Mai 2013 ha­be das MIK NRW die­se Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung noch­mals bestätigt. Der 166,2 cm große Kläger er­rei­che zwar nicht die Min­destkörper­größe für männ­li­che Be­wer­ber. Gleich­wohl könne das be­klag­te Land ihm dies nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten.
29 Al­ler­dings sei die Fest­set­zung von Min­destkörper­größen bei Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten grundsätz­lich sach­lich ge­recht­fer­tigt, um ei­ne störungs­freie Wahr­neh­mung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben zu gewähr­leis­ten. Es sei darüber hin­aus auch sach­lich ge­recht­fer­tigt, un­ter­schied­li­che Min­destkörper­größen für weib­li­che und männ­li­che Be­wer­ber fest­zu­set­zen. Dass die Körper­größe von Männern so­wohl im Durch­schnitt wie auch nach den je­wei­li­gen Wachs­tums­kur­ven größer sei als die von Frau­en, ent­spre­che be­reits der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung und wer­de über­dies bestätigt durch die dem Ge­richt vor­lie­gen­den ak­tu­el­len sta­tis­ti­schen Er­he­bun­gen.
30 Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ge­bie­te je­der staat­li­chen Ge­walt, die tatsächli­che Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern zu rea­li­sie­ren. Hier­nach sei es nicht nur zulässig, son­dern so­gar ge­bo­ten, dem, wie hier, auf­grund natürli­cher Ge­ge­ben­hei­ten be­nach­tei­lig­ten Ge­schlecht ei­ne güns­ti­ge­re recht­li­che Be­hand­lung zu­teil­wer­den zu las­sen. Um ei­ner­seits die in Be­zug auf die Körper­größen von Frau­en und Männern be­ste­hen­den Un­ter­schie­de zu berück­sich­ti­gen und an­de­rer­seits zu­gleich dem in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG nor­mier­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Auf­trag ge­recht zu wer­den, sei es recht­lich nicht zu be­an­stan­den, bei der Fest­le­gung von Min­destkörper­größen als Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung für den Po­li­zei­be­ruf un­ter­schied­li­che Größen an­zu­set­zen. Die Min­destkörper­größe für Be­wer­be­rin­nen müsse al­ler­dings un­zwei­fel­haft auch den prak­ti­schen An­for­de­run­gen der po­li­zei­li­chen Dien­stausübung genügen. Die ver­fas­sungs­recht­li­che Maßga­be des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG, die Grund­la­ge für ei­nen Aus­gleich be­ste­hen­der (natürli­cher) Nach­tei­le bil­de, ermögli­che es nicht, Frau­en mit ei­ner Körper­größe ein­zu­stel­len, wel­che den po­li­zei­li­chen An­for­de­run­gen nicht ge­recht wer­de. Da­her dürfe die Min­destkörper­größe für Be­wer­be­rin­nen kei­nes­falls un­ter­halb des Maßes lie­gen, das po­li­zei­prak­tisch zwin­gend er­for­der­lich sei. Da­mit han­de­le es sich bei der Fest­le­gung ei­ner ge­rin­ge­ren Min­destkörper­größe für Frau­en nicht um ei­nen Nach­teils­aus­gleich. Statt­des­sen stel­le die For­de­rung ei­ner höhe­ren Min­destkörper­größe für männ­li­che Be­wer­ber ge­wis­ser­maßen ei­nen „Vor­teils­aus­gleich“ dar. Vor die­sem Hin­ter­grund sei es auch zulässig, Min­destkörper­größen in ei­ner Wei­se fest­zu­set­zen, die pro­zen­tu­al mehr Frau­en aus­sch­ließe als Männer. Ei­ne Fest­le­gung ei­ner ein­heit­li­chen Min­destkörper­größe würde zu ei­nem über­pro­por­tio­nal ho­hen An­teil an zu­ge­las­se­nen männ­li­chen Be­wer­bern führen, was Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG nicht ge­recht würde.
31 Im Grund­satz sei es auch nicht zu be­an­stan­den, dass das be­klag­te Land die für die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst re­le­van­te Min­destkörper­größe durch Er­lass und nicht un­mit­tel­bar durch Ge­setz oder Ver­ord­nung fest­ge­setzt ha­be. Al­ler­dings sei es an­ge­zeigt und er­for­der­lich, dass das be­klag­te Land der Be­deu­tung des grund­rechts­glei­chen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG durch ein hin­rei­chend fun­dier­tes und nach­voll­zieh­ba­res Ver­fah­ren zur Er­mitt­lung ei­ner Min­destkörper­größe Rech­nung tra­ge. Da­bei ha­be es ne­ben sub­stan­ti­ier­ten prak­ti­schen Er­fah­run­gen von Po­li­zei­voll­zugs­be­diens­te­ten auch natürli­che Verände­run­gen wie et­wa im Be­reich der Körper­größen­ver­tei­lung in der deut­schen Bevölke­rung in den Blick zu neh­men und bei der Fest­le­gung zu berück­sich­ti­gen.
32 Die­ser An­for­de­rung sei das be­klag­te Land vor­lie­gend je­doch nicht ge­recht ge­wor­den. Auf­grund der Einschätzung der mit der Aus- und Fort­bil­dung der Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten be­trau­ten Be­diens­te­ten ha­be sich das IM NRW ab dem Ein­stel­lungs­jahr­gang 2007 für die Fest­le­gung der ge­nann­ten - auch noch im Ein­stel­lungs­jahr 2014 an­ge­wand­ten - Min­destkörper­größen ent­schie­den. Der Ver­tre­ter des be­klag­ten Lan­des ha­be in der münd­li­chen Ver­hand­lung auf Nach­fra­ge erklärt, dass es ei­ne wis­sen­schaft­lich ge­si­cher­te Da­ten­ba­sis, die ge­naue (Min- dest-)Größen­an­ga­ben für die ver­schie­de­nen po­li­zei­li­chen Ver­rich­tun­gen ent­hal­te, wei­ter­hin nicht ge­be. Statt­des­sen ha­be man im Vor­feld der münd­li­chen Ver­hand­lung mit Aus- und Fort­bil­dern der Po­li­zei Rück­spra­che ge­hal­ten und sich bestäti­gen las­sen, dass die fest­ge­leg­ten Min­destkörper­größen nach wie vor den prak­ti­schen An­for­de­run­gen entsprächen. Außer­dem ha­be der Ver­tre­ter des be­klag­ten Lan­des erklärt, es sei be­ab­sich­tigt, künf­tig ei­ne Ar­beits­grup­pe ein­zu­set­zen, wel­che sich mit den kon­kre­ten Min­destkörper­größen aus­ein­an­der­set­zen sol­le.
33 Die­sen Ausführun­gen sei zu ent­neh­men, dass sich das be­klag­te Land nicht mit ak­tu­el­len sta­tis­ti­schen Da­ten über die Körper­größen in der deut­schen Bevölke­rung und den da­mit ein­her­ge­hen­den Verände­run­gen oder an­de­ren der­ar­ti­gen em­pi­ri­schen Er­he­bun­gen beschäftigt ha­be, ob­wohl es hin­sicht­lich der Körper­größen­ver­tei­lung nicht un­er­heb­li­che Verände­run­gen in der deut­schen Bevölke­rung ge­ge­ben ha­be. Auch sei nicht er­sicht­lich, dass das be­klag­te Land über­prüft ha­be, ob die ak­tu­el­len prak­ti­schen An­for­de­run­gen des Po­li­zei­voll­zugs­diens­tes die Fest­le­gung ei­ner Min­destkörper­größe von 163 cm für Be­wer­be­rin­nen er­for­dern. Der Ver­weis des be­klag­ten Lan­des auf die prak­ti­schen Er­fah­run­gen an­de­rer Bun­desländer mit Min­destkörper­größen so­wie ei­ne Rück­spra­che mit Aus- und Fort­bil­dern der Po­li­zei genügten nicht, um die kon­kret fest­ge­setz­ten Min­destkörper­größen nach­voll­zie­hen zu können.
34 Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat die Be­ru­fung we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che zu­ge­las­sen.
35 Das be­klag­te Land hat ge­gen das ihm am 21. März 2016 zu­ge­stell­te Ur­teil am 14. April 2016 Be­ru­fung ein­ge­legt. Es hat die Be­ru­fung frist­ge­recht be­gründet und im We­sent­li­chen vor­ge­tra­gen: Es sei dem Ge­bot der bestmögli­chen Sach­aufklärung nach­ge­kom­men. Die mit dem Er­lass des IM NRW vom 9. März 2006, bestätigt durch den Er­lass des MIK NRW vom 31. Mai 2013, fest­ge­setz­te Min­destkörper­größe sei auf der Grund­la­ge ei­nes hin­rei­chend fun­dier­ten und nach­voll­zieh­ba­ren Ver­fah­rens er­mit­telt wor­den. Sie sei ge­recht­fer­tigt. Es exis­tie­re kei­ne ge­si­cher­te Da­ten­ba­sis zur Ent­wick­lung der Körper­größen. Ak­tu­el­le Zah­len zum je­wei­li­gen Ein­stel­lungs­jahr­gang ge­be es nicht. Auch bei Zu­grun­de­le­gung neue­ren Zah­len­ma­te­ri­als könne an der fest­ge­leg­ten Min­destkörper­größe fest­ge­hal­ten wer­den. Un­ge­ach­tet des­sen sei mitt­ler­wei­le ei­ne Ar­beits­grup­pe ein­ge­rich­tet wor­den, die sich mit der Fra­ge be­fas­se, wel­che Min­destkörper­größe künf­tig gel­ten sol­le. Es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass sich hier­aus kei­ne Verände­run­gen der bis­lang gel­ten­den Re­ge­lun­gen ergäben.
36 Das be­klag­te Land be­an­tragt,
37 das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 14. März 2016 zu ändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
38 Der Kläger be­an­tragt,
39 die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.
40 Er trägt im We­sent­li­chen vor: Das erst­in­stanz­li­che Ur­teil sei im Er­geb­nis zu­tref­fend. Die Be­gründung sei al­ler­dings feh­ler­haft. Art. 33 Abs. 2 GG ver­dränge Art. 12 Abs. 1 GG nicht. Die Be­rufs­wahl ste­he - an­ders als Art. 33 Abs. 2 GG - un­ter dem spe­zi­fi­schen Ge­set­zes­vor­be­halt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Ein we­sent­li­cher Ein­griff sei an­zu­neh­men, wenn die Ein­griffs­re­ge­lung die Frei­heit der Be­rufs­wahl be­tref­fe oder sta­tus­bil­den­den Cha­rak­ter ha­be. So­weit es um Ar­beits­verhält­nis­se des öffent­li­chen Diens­tes ge­he, tref­fe Art. 33 Abs. 2 GG ei­ne Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ergänzen­de Re­ge­lung. Hier­nach wer­de je­dem Deut­schen das Recht auf glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung gewähr­leis­tet. Die Gel­tung die­ser Grundsätze wer­de von Art. 33 Abs. 2 GG un­be­schränkt und vor­be­halt­los gewähr­leis­tet. Vor­be­halt­los gewähr­te Grund­rech­te würden grundsätz­lich nur durch ver­fas­sungs­recht­li­che Grund­rech­te und grund­rechts­glei­che Rech­te Drit­ter und Ge­mein­schafts­wer­te von Ver­fas­sungs­rang ein­ge­schränkt. Ei­ne Re­ge­lung, die den Le­bens­be­reich vor­be­halt­lo­ser Grund­rech­te oder grund­rechts­glei­cher Rech­te ord­nen wol­le, be­stim­me und kon­kre­ti­sie­re not­wen­di­ger­wei­se ih­re ver­fas­sungs­im­ma­nen­ten Schran­ken. Es sei vor­ran­gig Auf­ga­be des Par­la­ments­ge­setz­ge­bers, die Abwägung zwi­schen dem Leis­tungs­grund­satz des Art. 33 Abs. 2 GG und an­de­ren in der Ver­fas­sung geschütz­ten Be­lan­gen vor­zu­neh­men. Ei­ne Aus­nah­me vom Leis­tungs­grund­satz des Art. 33 Abs. 2 GG bedürfe dem­nach grundsätz­lich ei­ner par­la­ments­ge­setz­li­chen Grund­la­ge.
41 Die Be­stim­mung ei­ner Min­destkörper­größe von 168 cm für männ­li­che Be­wer­ber stel­le ei­nen schwer­wie­gen­den Ein­griff in Art. 12 Abs. 1 GG und auch in Art. 33 Abs. 2 GG dar. Mit ihr wer­de ei­ne Be­din­gung für den Zu­gang zum ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst fest­ge­legt, so dass sie sta­tus­bil­den­den Cha­rak­ter ha­be. Sie schließe klei­ne­re Be­wer­ber re­gemäßig oh­ne Rück­sicht auf Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­che Leis­tung vom Be­am­ten­verhält­nis aus und führe in die­ser Wei­se zu ei­ner eig­nungs­wid­ri­gen Un­gleich­be­hand­lung von ei­ni­ger In­ten­sität. Die Fest­le­gung der Min­destkörper­größe hätte da­her nur durch ein Ge­setz er­fol­gen können.
42 Der Hin­weis des be­klag­ten Lan­des, erst ab ei­ner Min­destkörper­größe von 163 cm sei die störungs­freie po­li­zei­li­che Auf­ga­ben­wahr­neh­mung gewähr­leis­tet, könne zu­tref­fend sein oder auch nicht. Je­den­falls erfülle er, der Kläger, die­ses Kri­te­ri­um.
43 Er ha­be sich für das Ein­stel­lungs­jahr 2017 er­neut be­wor­ben. We­gen sei­ner Körper­größe leh­ne das be­klag­te Land sei­ne Ein­stel­lung nach wie vor ab.
44 Das be­klag­te Land hat im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ei­nen Be­richt ei­ner vom LAFP NRW im April 2016 ein­ge­setz­ten Ar­beits­grup­pe zur „Min­dest­größe in der Po­li­zei Nord­rhein-West­fa­len“ über­sandt. Die Ar­beits­grup­pe ist zu fol­gen­dem Er­geb­nis ge­kom­men (vgl. S. 71 des Be­richts):
45 „Als Kon­kre­ti­sie­rung der Fürsor­ge­pflicht des Dienst­herrn ge­genüber den be­reits im Po­li­zei­dienst be­find­li­chen und zukünf­ti­gen Po­li­zei­be­am­tin­nen und Po­li­zei­be­am­ten ei­ner­seits und der gleich­ran­gi­gen Not­wen­dig­keit der ef­fek­ti­ven Erfüllung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben zum Schutz der Ge­sell­schaft an­de­rer­seits, muss die fest­ge­leg­te Min­dest­größe si­cher­stel­len, dass der ganz über­wie­gen­de An­teil der mögli­chen An­for­de­run­gen des Po­li­zei­be­rufs dau­er­haft oh­ne schwer­wie­gen­de ge­sund­heit­li­che Nach­tei­le des PVB wahr­ge­nom­men wer­den kann.
46 Da­nach ist die Fest­le­gung ei­ner Min­dest­größe für Be­wer­be­rin­nen und -be­wer­ber für den Po­li­zei­dienst wie folgt zwin­gend er­for­der­lich:
47 - Min­dest­größe für Be­wer­be­rin­nen: 163 cm
48 - Min­dest­größe für Be­wer­ber: 168 cm
49 Fol­gen­de Über­le­gun­gen sind dafür im We­sent­li­chen maßgeb­lich:
50 - Ab ei­ner Körper­größe von 163 cm kann ge­si­chert von ei­ner dau­er­haf­ten Po­li­zei­dienst­taug­lich­keit und -fähig­keit für die ganz über­wie­gen­den Auf­ga­ben­be­rei­che der Po­li­zei NRW aus­ge­gan­gen wer­den.
51 - Ei­ne Wahr­neh­mung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben un­ter­halb ei­ner Körper­größe von 160 cm ist sach­ge­recht nicht möglich.
52 - Im Be­reich ei­ner Körper­größe von 162,9 cm bis 160 cm sind be­reits Ein­schränkun­gen fest­zu­stel­len, die nicht hin­nehm­ba­re Ri­si­ken für die dau­er­haf­te Auf­ga­ben­wahr­neh­mung ei­ner­seits, als auch Ge­fah­ren für Leib und Le­ben der Po­li­zei­be­am­tin­nen und Po­li­zei­be­am­ten an­de­rer­seits ber­gen.
53 - Ei­ne Ein­be­zie­hung von Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­bern mit ei­ner Körper­größe zwi­schen 160 - 162,9 cm ist da­her nicht sach­ge­recht (…).
54 - Die Fest­stel­lung der Min­dest­größe für Be­wer­ber mit ei­ner Körper­größe von 168 cm ist aus­sch­ließlich un­ter Berück­sich­ti­gung des recht­lich in­ten­dier­ten Vor­teils­aus­gleichs von 5 cm not­wen­dig.“
55 Das be­klag­te Land hat ergänzend vor­ge­tra­gen, mit dem Be­richt lie­ge nun­mehr ei­ne Be­gründung für die kon­kre­te Fest­le­gung von Körper­größen vor, die nach dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil er­for­der­lich sei, um den Ein­griff in Art. 33 Abs. 2 GG zu recht­fer­ti­gen. Der Be­richt zei­ge, dass ab ei­ner Körper­größe von 163 cm ge­si­chert von ei­ner dau­er­haf­ten Po­li­zei­dienst­taug­lich­keit und -fähig­keit für die ganz über­wie­gen­den Auf­ga­ben­be­rei­che der Po­li­zei aus­ge­gan­gen wer­den könne. Die von­ein­an­der ab­wei­chen­den Fest­le­gun­gen der Min­destkörper­größe für Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber sei, wie das Ver­wal­tungs­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt ha­be, durch Art. 3 Abs. 2 GG ge­bo­ten, um die tatsächli­che Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern zu rea­li­sie­ren.
56 We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den In­halt der Ge­richts­ak­te und der bei­ge­zo­ge­nen Ver­wal­tungs­vorgänge Be­zug ge­nom­men.
57 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
58 Die Be­ru­fung hat kei­nen Er­folg. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat der Kla­ge im Er­geb­nis zu Recht statt­ge­ge­ben. Sie ist zulässig (I.) und be­gründet (II.).
59 I. Die in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO statt­haf­te Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge ist zulässig.
60 1. Das im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren bei verständi­ger Würdi­gung der Ge­samt­umstände zunächst ver­folg­te Kla­ge­be­geh­ren, das be­klag­te Land zu ver­pflich­ten, den Kläger un­ter Auf­he­bung des Be­schei­des des LAFP NRW vom 21. Ju­li 2014 am wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren für den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des be­klag­ten Lan­des (Ein­stel­lungs­jahr­gang 2014) teil­neh­men zu las­sen, hat sich mit dem Ver­strei­chen des Ein­stel­lungs­ter­mins (1. Sep­tem­ber 2014) er­le­digt.
61 Der be­reits im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren ein­ge­tre­te­nen Er­le­di­gung sei­nes Ver­pflich­tungs­be­geh­rens hat der Kläger da­durch Rech­nung ge­tra­gen, dass er in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14. März 2016 ei­nen An­trag auf die Fest­stel­lung ge­stellt hat, dass der Be­scheid des LAFP NRW vom 21. Ju­li 2014 rechts­wid­rig ge­we­sen ist. Die Um­stel­lung auf ein sol­ches Fest­stel­lungs­be­geh­ren ist gemäß § 173 Satz 1 Vw­GO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO un­abhängig von der Zu­stim­mung des be­klag­ten Lan­des zulässig. Ins­be­son­de­re liegt in ihr kei­ne Kla­geände­rung, die an den Maßstäben des § 91 Abs. 1 Vw­GO zu mes­sen wäre. Denn der Streit­ge­gen­stand wird nicht geändert, wenn der Kläger von ei­nem Ver­pflich­tungs­be­geh­ren zu ei­nem Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­be­geh­ren über­geht.
62 Vgl. BVerwG, Be­schluss vom 18. De­zem­ber 2014 - 8 B 47.14 -, NVwZ 2015, 600 = ju­ris, Rn. 7, und Ur­teil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, BVerw­GE 146, 303 = ju­ris, Rn. 19; OVG NRW, Ur­tei­le vom 1. Ju­ni 2017 - 6 A 2335/14 -, ju­ris, Rn. 38, vom 1. De­zem­ber 2016 - 6 A 773/15 -, ju­ris, Rn. 50, und vom 19. Ju­ni 2015 - 6 A 589/12 -, NWVBl. 2015, 461.
63 2. Der Kläger hat un­ter dem Ge­sichts­punkt der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr auch ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der be­an­trag­ten Fest­stel­lung. Er strebt nach wie vor die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des be­klag­ten Lan­des an. Die­ses lehnt wei­ter­hin - hin­sicht­lich des Ein­stel­lungs­jahr­gangs 2017 auf der Grund­la­ge der Nr. 3 des Er­las­ses des MIK NRW vom 24. Mai 2016 - 403-26.00.07 - A - zur „Aus­wahl- und Ein­stel­lungs­kam­pa­gne 2016/2017“ - die Ein­stel­lung von männ­li­chen Be­wer­bern in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst ab, die, wie der Kläger, die ge­for­der­te Min­destkörper­größe von 168 cm nicht er­rei­chen. Der Kläger muss sich nicht dar­auf ver­wei­sen las­sen, sich zu je­dem Ein­stel­lungs­ter­min er­neut zu be­wer­ben und nach Ab­leh­nung sei­ner Teil­nah­me am Aus­wahl­ver­fah­ren bzw. sei­ner Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst Ver­pflich­tungs­kla­ge zu er­he­ben.
64 Vgl. auch BVerwG, Ur­teil vom 24. Sep­tem­ber 2009 - 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251 = ju­ris, Rn. 12.
65 II. Die Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge ist auch be­gründet. Die mit Be­scheid des be­klag­ten Lan­des vom 21. Ju­li 2014 er­folg­te Ab­leh­nung der Teil­nah­me des Klägers am wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren für den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst (Ein­stel­lungs­jahr 2014) und da­mit zu­gleich sei­ner Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst zum 1. Sep­tem­ber 2014 ist rechts­wid­rig ge­we­sen. Sie hat den Kläger in sei­nem Recht auf er­mes­sens- und be­ur­tei­lungs­feh­ler­freie Ent­schei­dung über sei­ne Be­wer­bung aus Art. 33 Abs. 2 GG ver­letzt. Das be­klag­te Land hat ihm zu Un­recht ent­ge­gen­ge­hal­ten, dass er die für männ­li­che Be­wer­ber ge­for­der­te Min­destkörper­größe von 168 cm nicht er­reicht. Zwar ist die Fest­le­gung ei­ner Min­destkörper­größe von 163 cm als Eig­nungs­kri­te­ri­um für den Zu­gang zum ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst in Nord­rhein-West­fa­len aus Rechts­gründen nicht zu be­an­stan­den (1.). Die Be­stim­mung ei­ner darüber hin­aus­ge­hen­den Min­destkörper­größe von 168 cm nur für männ­li­che Be­wer­ber, auf die der Be­scheid des be­klag­ten Lan­des vom 21. Ju­li 2014 gestützt ist, ist aber schon des­halb rechts­wid­rig, weil das be­klag­te Land sie, oh­ne vom Par­la­ments­ge­setz­ge­ber da­zu ermäch­tigt wor­den zu sein, le­dig­lich durch Er­lass vor­ge­nom­men hat (2.). Es kann des­halb of­fen blei­ben, ob ei­ne der bis­he­ri­gen Ver­wal­tungs­pra­xis ent­spre­chen­de ge­setz­li­che Re­ge­lung ver­fas­sungs­gemäß wäre (3.).
66 1. Die Fest­le­gung ei­ner Min­destkörper­größe von 163 cm für den Zu­gang zum ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst in Nord­rhein-West­fa­len be­geg­net kei­nen recht­li­chen Be­den­ken. Sie liegt in­ner­halb der Einschätzungs­präro­ga­ti­ve des Dienst­herrn (a.). Der Dienst­herr darf ei­ne sol­che Fest­le­gung auch im Er­lass­we­ge tref­fen (b.).
67 a. Der Dienst­herr ist be­rech­tigt, für den Zu­gang zum ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst in Nord­rhein-West­fa­len ei­ne Min­destkörper­größe von 163 cm fest­zu­le­gen, wie es hier das be­klag­te Land mit Er­las­sen vom 9. März 2006 und be­zo­gen auf das Ein­stel­lungs­jahr 2014 vom 31. Mai 2013 für Be­wer­be­rin­nen ge­tan hat.
68 aa. Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 in Ver­bin­dung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Ver­ord­nung über die Lauf­bahn der Po­li­zei­voll­zugs­be­am­tin­nen und Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len (LVO­Pol) kann in den Vor­be­rei­tungs­dienst für den Lauf­bahn­ab­schnitt II ein­ge­stellt wer­den, wer be­stimm­ten - hier un­strei­tig vor­lie­gen­den - An­for­de­run­gen genügt und darüber hin­aus für den Po­li­zei­voll­zugs­dienst ge­eig­net ist. Dies ent­spricht den ver­fas­sungs­recht­li­chen bzw. ein­fach­ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen des Art. 33 Abs. 2 GG und eben­so § 9 Be­am­tStG, wo­nach je­der Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Am­te hat (Leis­tungs­grund­satz). Der da­bei in Ausfüllung der Be­grif­fe „Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­che Leis­tung“ dem Dienst­herrn eröff­ne­te Be­ur­tei­lungs­spiel­raum un­ter­liegt ei­ner nur be­grenz­ten ge­richt­li­chen Kon­trol­le. Die ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Rechtmäßig­keits­kon­trol­le ist in­so­weit auf die Über­prüfung be­schränkt, ob die Ver­wal­tung ge­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­s­toßen, an­zu­wen­den­de Be­grif­fe oder den recht­li­chen Rah­men, in dem sie sich frei be­we­gen kann, ver­kannt hat oder ob sie von ei­nem un­rich­ti­gen Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen ist, all­ge­mei­ne Wert­maßstäbe nicht be­ach­tet oder sach­frem­de Erwägun­gen an­ge­stellt hat.
69 Vgl. BVerfG, Be­schluss vom 20. Sep­tem­ber 2016 - 2 BvR 2453/15 -, BVerfGE 143, 22 = ju­ris, Rn. 18 f.; BVerwG, Be­schluss vom 29. Ja­nu­ar 2013 - 1 WB 60.11 -, NVwZ 2013, 1227 = ju­ris, Rn. 34; OVG NRW, Be­schluss vom 21. Fe­bru­ar 2017 - 6 B 1109/16 -, ZBR 2017, 170 = ju­ris, Rn. 10.
70 Art. 33 Abs. 2 GG ver­mit­telt ein grund­rechts­glei­ches Recht auf leis­tungs­ge­rech­te Ein­be­zie­hung in die Be­wer­be­r­aus­wahl. Ein Be­wer­ber um ein öffent­li­ches Amt kann ver­lan­gen, dass sei­ne Be­wer­bung nur aus Gründen zurück­ge­wie­sen wird, die un­mit­tel­bar Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­che Leis­tung be­tref­fen.
71 Vgl. BVerfG, Be­schlüsse vom 16. De­zem­ber 2015 - 2 BvR 1958/13 -, BVerfGE 141, 56 = ju­ris, Rn. 31, und vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, BVerfGE 139, 19 = ju­ris, Rn. 76; OVG NRW, Be­schluss vom 21. Fe­bru­ar 2017 - 6 B 1109/16 -, a.a.O., Rn. 14.
72 Zur “Eig­nung“ gehören persönli­che Merk­ma­le mit Leis­tungs­be­zug, die darüber Auf­schluss ge­ben können, ob und in wel­chem Maße ein Be­wer­ber den An­for­de­run­gen des an­ge­streb­ten Am­tes bzw. der an­ge­streb­ten Lauf­bahn ge­wach­sen ist. Hier­zu zählt un­ter an­de­rem die körper­li­che Eig­nung. Ent­schei­dend für die Be­ur­tei­lung der körper­li­chen Eig­nung ei­nes Be­wer­bers sind die An­for­de­run­gen der je­wei­li­gen Lauf­bahn, die der Dienst­herr be­stimmt. Hier­bei steht ihm ein wei­ter Einschätzungs­spiel­raum zu, bei des­sen Wahr­neh­mung er sich am ty­pi­schen Auf­ga­ben­be­reich der Ämter der Lauf­bahn zu ori­en­tie­ren hat. Der Dienst­herr kann da­nach fest­le­gen, wel­che An­for­de­run­gen er an die körper­li­che Eig­nung ei­nes Be­am­ten stellt, so­lan­ge die­se sich sach­lich recht­fer­ti­gen las­sen und die ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tent­schei­dun­gen im Übri­gen be­ach­ten.
73 Vgl. BVerwG, Ur­tei­le vom 30. Ok­to­ber 2013
74 - 2 C 16.12 -, BVerw­GE 148, 204 = ju­ris, Rn. 18, und vom 25. Ju­li 2013 - 2 C 12.11 -, BVerw­GE 147, 244 = ju­ris, Rn. 12.
75 Da­bei darf er auch be­stim­men, in wel­chem Maß er Ein­schränkun­gen hin­sicht­lich der Eig­nung im Sin­ne ei­ner sach­ge­rech­ten Auf­ga­ben­erfüllung als noch oder nicht mehr hin­nehm­bar er­ach­tet.
76 Das be­klag­te Land hat den ihm zu­ste­hen­den Einschätzungs­spiel­raum mit der Fest­le­gung ei­ner Min­destkörper­größe von 163 cm als Eig­nungs­kri­te­ri­um für sich ge­nom­men rechts­feh­ler­frei aus­gefüllt. Es hat im We­ge ei­ner um­fas­sen­den Un­ter­su­chung er­mit­telt, un­ter­halb wel­cher Körperhöhe Ein­schränkun­gen der störungs­frei­en Auf­ga­ben­wahr­neh­mung im Po­li­zei­voll­zugs­dienst be­ste­hen. Ei­ne ei­gens ge­bil­de­te Ar­beits­grup­pe des LAFP NRW hat an­hand von Be­fra­gun­gen, ver­schie­de­ner Ver­suchs­auf­bau­ten und un­ter Ein­be­zie­hung ei­ner ei­genständi­gen Stu­die der Deut­schen Sport­hoch­schu­le Köln zur po­li­zei­dienst­re­le­van­ten sport­mo­to­ri­schen Leis­tungsfähig­keit von Frau­en und Männern un­ter­schied­li­cher Körperhöhen die Er­for­der­lich­keit ei­ner Min­destkörper­größe für den Po­li­zei­voll­zugs­dienst un­ter­sucht. In ih­rem Be­richt hat die Ar­beits­grup­pe fest­ge­stellt, dass ab ei­ner Körper­größe von 163 cm ge­si­chert von ei­ner dau­er­haf­ten Po­li­zei­dienst­taug­lich­keit und -fähig­keit für die ganz über­wie­gen­den Auf­ga­ben­be­rei­che der Po­li­zei in Nord­rhein-West­fa­len aus­ge­gan­gen wer­den kann. Ei­ne Wahr­neh­mung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben un­ter­halb ei­ner Körper­größe von 160 cm ist da­nach sach­ge­recht nicht möglich. Im Be­reich ei­ner Körper­größe von 162,9 cm bis 160 cm sind be­reits Ein­schränkun­gen fest­zu­stel­len, die - so die Un­ter­su­chung wei­ter - nicht hin­nehm­ba­re Ri­si­ken für die dau­er­haf­te Auf­ga­ben­wahr­neh­mung ei­ner­seits als auch Ge­fah­ren für Leib und Le­ben der Po­li­zei­be­am­ten an­de­rer­seits ber­gen, so dass ei­ne Ein­be­zie­hung von Be­wer­bern mit ei­ner Körper­größe zwi­schen 160 cm und 162,9 cm nicht für sach­ge­recht er­ach­tet wird. In dem Un­ter­su­chungs­be­richt ist im Ein­zel­nen dar­ge­legt, dass - un­ter an­de­rem - in fol­gen­den Be­rei­chen Eig­nungs­ein­schränkun­gen bei Po­li­zei­be­am­ten be­ste­hen, die ei­ne Körperhöhe von 163 cm nicht er­rei­chen:
77 Schwie­rig­kei­ten bei der An­wen­dung von Ein­griffs­tech­ni­ken bei ei­nem deut­lich größeren po­li­zei­li­chen Ge­genüber, ins­be­son­de­re sol­chen, die ein Er­grei­fen bzw. die Führung des Kop­fes er­for­dern;
78 Schwie­rig­kei­ten beim Be­die­nen von Ein­satz­mit­teln, et­wa ein­zel­ner Dienst­fahr­zeug­ty­pen;
79 ge­sund­heit­li­che Gefähr­dun­gen des Be­am­ten selbst auf­grund des Ge­samt­ge­wichts der Führungs- und Ein­satz­mit­tel, beim Mitführen des Ein­satz­mehr­zweck­stocks auf­grund des­sen Länge und beim Tra­gen im Zwei­er-team bei deut­li­chen Größen­un­ter­schie­den;
80 ein­ge­schränk­te Wahr­neh­mungs- und in der Fol­ge Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten und ein­ge­schränk­tes Wahr­ge­nom­men­wer­den;
81 Schwie­rig­kei­ten bei der kor­rek­ten Ausführung der Ret­tungs­grif­fe bei der Ret­tung und Ber­gung be­son­ders großer und schwe­rer Per­so­nen so­wie da­mit ver­bun­de­ne ge­sund­heit­li­che Gefähr­dun­gen des Be­am­ten selbst;
82 Stol­per- und Sturz­ge­fahr beim Ein­satz der Löschde­cke;
83 Stol­per- und Sturz­ge­fahr der Zu­griffs­kräfte beim ge­mein­sa­men Ein­schrei­ten bei großen Beinlängen­dif­fe­ren­zen;
84 Ein­schränkun­gen der Hand­lungsmöglich­kei­ten und ge­sund­heit­li­che Gefähr­dun­gen des Be­am­ten selbst durch vollständi­ge Be­le­gung des Sys­temgürtels;
85 Schutzlücken für größere Be­am­te beim Ein­satz von Schutz­schil­den und bei der ge­gen­sei­ti­gen De­ckung;
86 Schwie­rig­kei­ten bei der Über­win­dung von Ge­gen­wehr und dem Ein­drin­gen in Grup­pen auf­grund ge­rin­ge­rer Mas­se;
87 ge­rin­ge­re körper­li­che Präsenz.
88 Durch­grei­fen­de Be­den­ken ge­gen die Dar­stel­lung sind nicht er­sicht­lich. Vor die­sem Hin­ter­grund kann of­fen­blei­ben, ob es die­ser ein­ge­hen­den Un­ter­su­chung über­haupt be­durft hat oder das Be­ste­hen von Eig­nungs­ein­schränkun­gen bei Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten, die ei­ne be­stimm­te Körperhöhe nicht er­rei­chen, nicht oh­ne­hin of­fen­kun­dig ist.
89 So OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Be­schluss vom 27. Ja­nu­ar 2017 - 4 S 48.16 -, ju­ris, Rn. 11; Hess. VGH, Be­schluss vom 25. Au­gust 2016
90 - 1 B 976/16 -, ESVGH 67, 40 = ju­ris, Rn. 20, 27; VG Ber­lin, Ur­teil vom 1. Ju­ni 2017 - 5 K 219.16 -, ju­ris, Rn. 21; Ma­such, ZBR 2017, 81 (87).
91 bb. Die Fest­le­gung der Min­destkörper­größe auf 163 cm ist auch verhält­nismäßig. Sie ist zur Ver­mei­dung der auf­geführ­ten Ein­schränkun­gen der sach­ge­rech­ten Auf­ga­ben­wahr­neh­mung im ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst ge­eig­net und er­for­der­lich. Sie ist in­so­weit auch an­ge­mes­sen, ob­wohl sie aus­weis­lich der vom Ver­wal­tungs­ge­richt zu­grun­de ge­leg­ten Da­ten des S. -L. -In­sti­tuts rund ¼ der Frau­en und eben­so ei­nen ge­rin­gen Pro­zent­satz der Männer vom Zu­gang zum ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst aus­sch­ließt,
92 eben­so Be­richt der Ar­beits­grup­pe des LAFP NRW, S. 43, auf­grund durch IT.NRW auf­be­rei­te­ter Da­ten aus dem Mi­kro­zen­sus 2013,
93 und für die­se mit­hin ei­ne sub­jek­ti­ve Be­rufs­wahl­schran­ke im Sin­ne des Art. 12 Abs. 1 GG dar­stellt. Hier­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass der ge­ho­be­ne Po­li­zei­voll­zugs­dienst ei­ne Viel­zahl von Tätig­kei­ten be­inhal­tet, die in be­son­de­rem Maß körper­li­che Leis­tungsfähig­keit ver­lan­gen. Gleich­zei­tig kommt der störungs­frei­en Bewälti­gung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung für ein funk­tio­nie­ren­des Ge­mein­we­sen zu, weil da­bei der Schutz der In­sti­tu­tio­nen des Staa­tes und ge­ge­be­nen­falls hoch­ran­gi­ger Rechtsgüter Ein­zel­ner in­mit­ten steht.
94 Die Verhält­nismäßig­keit der Fest­le­gung der Min­destkörper­größe steht fer­ner nicht des­halb in Fra­ge, weil der­zeit nicht in al­len Bun­desländern und eben­so we­nig für die Bun­des­po­li­zei ein sol­ches Er­for­der­nis vor­ge­se­hen ist und ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung auch in Nord­rhein-West­fa­len in der Ver­gan­gen­heit nicht durchgängig be­stan­den hat. Dies folgt be­reits aus der oben be­schrie­be­nen Ge­stal­tungs­frei­heit des je­wei­li­gen Dienst­herrn bei der Fest­le­gung der körper­li­chen An­for­de­run­gen, so­fern sich die Re­ge­lung - wie es hier nach dem Aus­geführ­ten der Fall ist - sach­lich recht­fer­ti­gen lässt.
95 S. auch Ma­such, ZBR 2017, 81 (87).
96 cc. Der Dienst­herr ist auch nicht ver­pflich­tet, ei­ne Aus­nah­me­re­ge­lung vor­zu­se­hen, et­wa für Be­wer­ber, de­ren Körperhöhe zwi­schen 160 cm und 162,9 cm liegt. Dies gilt, ob­wohl die Un­ter­su­chung der Ar­beits­grup­pe des LAFP NRW zu dem Er­geb­nis ge­langt, im Be­reich ei­ner Körper­größe von 160 cm bis 162,9 cm sei­en (le­dig­lich) Ein­schränkun­gen fest­zu­stel­len, die aber - so die Un­ter­su­chung wei­ter - nicht hin­nehm­ba­re Ri­si­ken für die dau­er­haf­te Auf­ga­ben­wahr­neh­mung ei­ner­seits als auch Ge­fah­ren für Leib und Le­ben der Po­li­zei­be­am­tin­nen und Po­li­zei­be­am­ten an­de­rer­seits dar­stell­ten.
97 Der Ver­pflich­tung zur Schaf­fung ei­ner Aus­nah­me­re­ge­lung steht ne­ben Wei­te­rem je­den­falls ent­ge­gen, dass der Dienst­herr - wie oben aus­geführt - ent­schei­den kann, in wel­chem Maß er Ein­schränkun­gen der sach­ge­rech­ten Auf­ga­ben­erfüllung hin­nimmt; er darf im Sin­ne ei­ner ef­fek­ti­ven Hand­ha­bung da­bei auch ei­ne ge­ne­ra­li­sie­ren­de Be­trach­tung vor­neh­men, die es ver­mei­det, stets al­le Ein­zel­umstände des je­wei­li­gen Falls über­prüfen und be­wer­ten zu müssen. Ein­schränkun­gen der störungs­frei­en Auf­ga­ben­wahr­neh­mung sind aber nach der vor­be­nann­ten Un­ter­su­chung schon bei ei­ner Größe von 162,9 cm (und dar­un­ter) ge­ge­ben. Sie las­sen sich über­dies durch ei­ne be­son­ders kräfti­ge körper­li­che Kon­sti­tu­ti­on und ei­nen be­son­ders gu­ten Fit­ness­zu­stand des ein­zel­nen Be­wer­bers al­len­falls teil­wei­se aus­glei­chen; nicht kom­pen­sier­bar sind et­wa die Ein­schränkun­gen in den Wahr­neh­mungsmöglich­kei­ten („Über­sicht“) und dem Wahr­ge­nom­men­wer­den so­wie ein Teil der durch Größen­un­ter­schie­de zu an­de­ren Be­am­ten her­vor­ge­ru­fe­nen Schwie­rig­kei­ten, et­wa beim Tra­gen von Per­so­nen oder Ge­genständen im Zwei­er­team, beim Be­we­gen im Ver­band oder der ge­gen­sei­ti­gen De­ckung un­ter Ein­satz von Schutz­schil­den. Sch­ließlich ist bei dem re­gelmäßig für die Be­gründung ei­ner Aus­nah­me vor­ge­tra­ge­nen Um­stand ei­nes be­son­ders gu­ten Fit­ness­zu­stands des ein­zel­nen Be­wer­bers nicht gewähr­leis­tet, dass die­ser Zu­stand - was zum Aus­gleich des Größen­nach­teils aber er­for­der­lich wäre - auch zukünf­tig be­ste­hen blei­ben wird.
98 b. Der Dienst­herr darf ei­ne Min­destkörper­größe als Eig­nungs­merk­mal im Er­lass­we­ge fest­le­gen. Ei­ne Re­ge­lung durch Par­la­ments­ge­setz oder Rechts­ver­ord­nung ist nicht er­for­der­lich.
99 Rechts­staats­prin­zip und De­mo­kra­tie­ge­bot ver­pflich­ten den Ge­setz­ge­ber al­ler­dings, die für die Grund­rechts­ver­wirk­li­chung maßgeb­li­chen Re­ge­lun­gen im We­sent­li­chen selbst zu tref­fen und die­se nicht dem Han­deln und der Ent­schei­dungs­macht der Exe­ku­ti­ve zu über­las­sen. Wann es auf­grund der We­sent­lich­keit ei­ner Ent­schei­dung ei­ner Re­ge­lung durch den par­la­men­ta­ri­schen Ge­setz­ge­ber be­darf, hängt vom je­wei­li­gen Sach­be­reich und der Ei­gen­art des be­trof­fe­nen Re­ge­lungs­ge­gen­stan­des ab. Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tungs­kri­te­ri­en sind da­bei den tra­gen­den Prin­zi­pi­en des Grund­ge­set­zes, ins­be­son­de­re den dar­in verbürg­ten Grund­rech­ten zu ent­neh­men. Da­nach be­deu­tet we­sent­lich im grund­rechts­re­le­van­ten Be­reich in der Re­gel „we­sent­lich für die Ver­wirk­li­chung der Grund­rech­te“. Als we­sent­lich sind al­so Re­ge­lun­gen zu ver­ste­hen, die für die Ver­wirk­li­chung von Grund­rech­ten er­heb­li­che Be­deu­tung ha­ben und sie be­son­ders in­ten­siv be­tref­fen.
100 Vgl. BVerfG, Be­schluss vom 21. April 2015
101 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, a.a.O., Rn. 52, mit wei­te­ren Nach­wei­sen.
102 Nach die­sen Maßga­ben ist ei­ne Re­ge­lung der Min­destkörper­größe als Eig­nungs­kri­te­ri­um durch Par­la­ments­ge­setz oder Rechts­ver­ord­nung nicht er­for­der­lich, weil be­reits Art. 33 Abs. 2 GG und eben­so § 9 Be­am­tStG den Zu­gang zu ei­nem öffent­li­chen Amt da­von abhängig ma­chen, dass ein Be­wer­ber die ent­spre­chen­de Eig­nung auf­weist, al­so ein Zu­gangs­hin­der­nis für Be­wer­ber nor­miert, die den An­for­de­run­gen in körper­li­cher, psy­chi­scher oder cha­rak­ter­li­cher Hin­sicht nicht ent­spre­chen. Der in Art. 33 Abs. 2 GG gewähr­leis­te­te Leis­tungs­grund­satz wird dem­nach durch die Fest­le­gung der Min­destkörper­größe nicht ein­ge­schränkt, son­dern kon­kre­ti­siert. Die be­reits ver­fas­sungs­recht­lich und ein­fach­ge­setz­lich nor­mier­te Zu­gangs­schran­ke der körper­li­chen Eig­nung kann der Dienst­herr durch Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten aus­ge­stal­ten, die ei­ne Ver­wal­tungs­pra­xis nach ein­heit­li­chen und gleichmäßigen Maßstäben si­cher­stel­len.
103 VG Düssel­dorf, Ur­teil vom 8. Au­gust 2017 - 2 K 7427/17 -, ju­ris, Rn. 20 f., mit wei­te­ren Nach­wei­sen; Ma­such, ZBR 2017, 81 (85).
104 Anläss­lich des Streit­falls muss nicht ent­schie­den wer­den, ob die nur für Be­wer­be­rin­nen be­stimm­te Min­destkörper­größe von 163 cm des­halb un­wirk­sam ist, weil die Min­destkörper­größe von 168 cm für Männer rechts­wid­rig ist (da­zu un­ten 2.),
105 so VG Düssel­dorf, Ur­teil vom 8. Au­gust 2017
106 - 2 K 7427/17 -, a.a.O., Rn. 29 ff.,
107 oder ob da­von aus­zu­ge­hen ist, dass die­ser Um­stand in der Ver­wal­tungs­pra­xis des be­klag­ten Lan­des zu ei­ner ein­heit­li­chen, auch für männ­li­che Be­wer­ber gel­ten­den Min­destkörper­größe von 163 cm führt. Der Kläger ist un­strei­tig größer als 163 cm. Das be­klag­te Land hält ihm dem­ent­spre­chend ei­ne man­geln­de körper­li­che Eig­nung nicht ent­ge­gen.
108 2. Die Fest­le­gung der darüber hin­aus­ge­hen­den Min­destkörper­größe von 168 cm nur für männ­li­che Be­wer­ber, die der Kläger nicht er­reicht, und da­mit auch der Be­scheid des be­klag­ten Lan­des vom 21. Ju­li 2014 sind je­doch rechts­wid­rig. Dies folgt schon dar­aus, dass das be­klag­te Land sie, oh­ne vom Par­la­ments­ge­setz­ge­ber da­zu ermäch­tigt wor­den zu sein, le­dig­lich durch Er­lass vor­ge­nom­men hat. Denn das be­klag­te Land kon­kre­ti­siert da­mit nicht die an die körper­li­che Eig­nung zu stel­len­den An­for­de­run­gen, son­dern nimmt gestützt auf Art. 3 Abs. 2 GG ei­nen „Vor­teils­aus­gleich“ zur Ver­mei­dung ei­ner Be­nach­tei­li­gung von Frau­en vor und be­schränkt da­mit den Leis­tungs­grund­satz (a.). Die für die Grund­rechts­ver­wirk­li­chung maßgeb­li­chen Re­ge­lun­gen muss der Ge­setz­ge­ber aber selbst tref­fen und darf sie nicht dem Han­deln und der Ent­schei­dungs­macht der Exe­ku­ti­ve über­las­sen (b).
109 a. Die Fest­le­gung ei­ner Min­destkörper­größe für männ­li­che Be­wer­ber von 168 cm dient al­lein ei­nem eig­nungs­frem­den Zweck. Mit dem nicht leis­tungs­be­zo­ge­nen Ein­stel­lungs­kri­te­ri­um soll gestützt auf den Ver­fas­sungs­auf­trag des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ein „Vor­teils­aus­gleich“ zu Las­ten männ­li­cher Be­wer­ber vor­ge­nom­men wer­den.
110 Das be­klag­te Land hat mit Schrift­satz vom 22. Fe­bru­ar 2017 mit­ge­teilt, die „ab­wei­chen­den Re­ge­lun­gen für Be­wer­ber ge­genüber Be­wer­be­rin­nen“ sei­en „durch Art. 3 Abs. 2 GG ge­bo­ten, um die tatsächli­che Gleich­be­rech­ti­gung von Männern und Frau­en zu rea­li­sie­ren“. Nach die­ser Vor­schrift fördert der Staat die tatsächli­che Durch­set­zung der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern und wirkt auf die Be­sei­ti­gung be­ste­hen­der Nach­tei­le hin. Übe­rein­stim­mend da­mit wird in dem ge­nann­ten Be­richt der vom LAFP NRW ein­ge­setz­ten Ar­beits­grup­pe dies­bezüglich aus­geführt (S. 64), die „Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­bern“ sei „nur recht­lich ge­bo­ten“. Die Ar­beits­grup­pe le­ge „Wert auf die Fest­stel­lung, dass ei­ne ge­schlech­ter­be­zo­ge­ne Dif­fe­ren­zie­rung im Rah­men der Über­le­gun­gen ei­ner ‚tech­ni­schen‘ Min­dest­größe kei­ne Rol­le ge­spielt“ ha­be. „Ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung“ könne „ge­bo­ten sein, je­doch aus­sch­ließlich auf der Grund­la­ge recht­li­cher Be­trach­tun­gen im Rah­men des Gleich­heits­grund­sat­zes aus Art. 3 GG“. In die­sem Sin­ne schließt der Be­richt mit dem Hin­weis (S. 71): „Die Fest­stel­lung der Min­dest­größe für Be­wer­ber auf ei­ne Körper­größe von 168 cm ist aus­sch­ließlich un­ter Berück­sich­ti­gung des recht­lich in­ten­dier­ten Vor­teils­aus­gleichs von 5 cm not­wen­dig.“
111 Hier­aus wird deut­lich, dass das be­klag­te Land in Be­zug auf den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst mit den ge­nann­ten Er­las­sen aus­sch­ließlich mit Blick auf Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG für männ­li­che Be­wer­ber ei­ne Min­destkörper­größe fest­ge­legt hat, die über der für Be­wer­be­rin­nen be­stimm­ten Min­destkörper­größe liegt. Es ver­folgt da­mit das Ziel, die An­zahl der im Bevölke­rungs­durch­schnitt größeren männ­li­chen Be­wer­ber im Verhält­nis zur An­zahl der durch­schnitt­lich klei­ne­ren Be­wer­be­rin­nen zu re­du­zie­ren. Es ist der Auf­fas­sung, die da­mit ein­her­ge­hen­de Ein­schränkung des in Art. 33 Abs. 2 GG ver­an­ker­ten Leis­tungs­grund­sat­zes könne durch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ge­recht­fer­tigt wer­den.
112 b. Die da­mit vor­ge­nom­me­ne Abwägung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen des Art. 33 Abs. 2 GG ei­ner­seits und des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG an­de­rer­seits hätte durch den Ge­setz­ge­ber er­fol­gen müssen.
113 Dies folgt aus dem Rechts­staats­prin­zip und dem De­mo­kra­tie­ge­bot. Ei­ne Pflicht zum Tätig­wer­den des Ge­setz­ge­bers be­steht da­nach ins­be­son­de­re, wenn die be­trof­fe­nen Grund­rech­te nach dem Wort­laut der Ver­fas­sung oh­ne Ge­set­zes­vor­be­halt gewähr­leis­tet sind. Hier ist der Ge­setz­ge­ber ver­pflich­tet, die Schran­ken der wi­der­strei­ten­den Frei­heits­ga­ran­ti­en je­den­falls so weit selbst zu be­stim­men, wie ei­ne sol­che Fest­le­gung für die Ausübung die­ser Frei­heits­rech­te we­sent­lich ist. Denn nach der Ver­fas­sung sind die Ein­schränkung von grund­recht­li­chen Frei­hei­ten und der Aus­gleich zwi­schen kol­li­die­ren­den Grund­rech­ten dem Par­la­ment vor­be­hal­ten, um zu gewähr­leis­ten, dass Ent­schei­dun­gen von sol­cher Trag­wei­te aus ei­nem Ver­fah­ren her­vor­ge­hen, das der Öffent­lich­keit Ge­le­gen­heit bie­tet, ih­re Auf­fas­sun­gen aus­zu­bil­den und zu ver­tre­ten, und die Volks­ver­tre­tung da­zu anhält, Not­wen­dig­keit und Aus­maß von Grund­rechts­ein­grif­fen in öffent­li­cher De­bat­te zu klären. Es geht dar­um si­cher­zu­stel­len, dass die we­sent­li­chen Re­ge­lun­gen aus ei­nem Ver­fah­ren her­vor­ge­hen, das sich durch Trans­pa­renz aus­zeich­net und die Be­tei­li­gung der par­la­men­ta­ri­schen Op­po­si­ti­on gewähr­leis­tet. Zu­gleich sol­len staat­li­che Ent­schei­dun­gen möglichst rich­tig, das heißt von den Or­ga­nen ge­trof­fen wer­den, die dafür nach ih­rer Or­ga­ni­sa­ti­on, Zu­sam­men­set­zung, Funk­ti­on und Ver­fah­rens­wei­se über die bes­ten Vor­aus­set­zun­gen verfügen.
114 Vgl. BVerfG, Be­schluss vom 21. April 2015
115 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, a.a.O., Rn. 53, mit wei­te­ren Nach­wei­sen.
116 Die­se Grundsätze gel­ten auch im Be­am­ten­verhält­nis. Dass die Grund­rech­te dort in glei­cher Wei­se Gel­tung be­an­spru­chen, ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts an­er­kannt; zu­gleich sind die grund­rechts­glei­chen Be­rech­ti­gun­gen aus Art. 33 GG zu be­ach­ten. Die Re­ge­lungs­form des Ge­set­zes ist für das Be­am­ten­verhält­nis ty­pisch und sach­an­ge­mes­sen; die we­sent­li­chen In­hal­te des Be­am­ten­rechts sind da­her durch Ge­setz zu re­geln.
117 Vgl. BVerfG, Be­schluss vom 21. April 2015
118 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, a.a.O., Rn. 57, mit wei­te­ren Nach­wei­sen.
119 Vor­be­halt­los gewähr­te Grund­rech­te oder grund­rechts­glei­che Rech­te wer­den grundsätz­lich nur durch kol­li­die­ren­des Ver­fas­sungs­recht - Grund­rech­te und grund­rechts­glei­che Rech­te Drit­ter so­wie Ge­mein­schafts­wer­te von Ver­fas­sungs­rang - ein­ge­schränkt. Ei­ne Re­ge­lung, die den Le­bens­be­reich vor­be­halt­lo­ser Grund­rech­te oder grund­rechts­glei­cher Rech­te ord­nen will, be­stimmt und kon­kre­ti­siert not­wen­di­ger­wei­se ih­re ver­fas­sungs­im­ma­nen­ten Schran­ken.
120 Vgl. BVerfG, Be­schluss vom 21. April 2015
121 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, a.a.O., Rn. 59 f.
122 Es ist vor­ran­gig Auf­ga­be des Par­la­ments­ge­setz­ge­bers, die Abwägung und den Aus­gleich zwi­schen dem Leis­tungs­grund­satz des Art. 33 Abs. 2 GG und an­de­ren in der Ver­fas­sung geschütz­ten Be­lan­gen vor­zu­neh­men. Aus­nah­men vom Leis­tungs­grund­satz beim Zu­gang zum Be­am­ten­verhält­nis bedürfen dem­nach ei­ner (par­la­ments-)ge­setz­li­chen Grund­la­ge, wenn es (nur) um Fra­gen des op­ti­mie­ren­den Aus­gleichs mit an­de­ren ver­fas­sungs­geschütz­ten In­ter­es­sen geht.
123 Vgl. BVerfG, Be­schlüsse vom 21. April 2015
124 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, a.a.O., Rn. 60, vom 24. Sep­tem­ber 2003 - 2 BvR 1436/02 -, BVerfGE 108, 282 = ju­ris, Rn. 67, und vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 -, NVwZ 1997, S. 54 = ju­ris, Rn. 15 ff., BVerwG, Ur­tei­le vom 13. De­zem­ber 2012 - 2 C 11.11 -, BVerw­GE 145, 237 = ju­ris, Rn. 23, und vom 25. No­vem­ber 2004 - 2 C 17.03 -, BVerw­GE 122, 237 = ju­ris, Rn. 14, so­wie Be­schlüsse vom 30. Ja­nu­ar 2014 - 1 WB 1.13 -, ju­ris, Rn. 31, und vom 17. De­zem­ber 2013 - 1 WB 51.12 -, PersV 2014, 273 = ju­ris, Rn. 29.
125 Dem hat das be­klag­te Land nicht Rech­nung ge­tra­gen, in­dem es mit den Er­las­sen vom 9. März 2006 und vom 31. Mai 2013 für den Zu­gang männ­li­cher Be­wer­ber zum ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst ei­ne Min­destkörper­größe von 168 cm fest­ge­legt hat, ob­gleich es nach dem Vor­ste­hen­den dem Ge­setz­ge­ber vor­be­hal­ten ist, die Abwägung zwi­schen dem Leis­tungs­grund­satz des Art. 33 Abs. 2 GG und an­de­ren in der Ver­fas­sung geschütz­ten Be­lan­gen vor­zu­neh­men. Ei­ne sol­che Ein­schränkung des vor­be­halt­los gewähr­leis­te­ten grund­rechts­glei­chen Rechts auf Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt nach Maßga­be des Art. 33 Abs. 2 GG darf durch Ver­wal­tungs­vor­schrift nicht er­fol­gen.
126 Vgl. auch VG Düssel­dorf, Ur­teil vom 8. Au­gust 2017 - 2 K 7427/17 -, ju­ris, Rn. 24 ff.; Os­ter­loh/Nußber­ger, in Sachs (Hrsg.), Grund­ge­setz Kom­men­tar, 7. Auf­la­ge 2014, Art. 3 Rn. 290 mit wei­te­ren Nach­wei­sen.
127 3. Ob ein der bis­he­ri­gen Ver­wal­tungs­pra­xis ent­spre­chen­des Ge­setz, das un­ter­schied­li­che Min­destkörper­größen für Frau­en und Männer vor­sieht und da­mit die Gel­tung des von Art. 33 Abs. 2 GG vor­be­halt­los gewähr­leis­te­ten Leis­tungs­grund­sat­zes ein­schränkt, mit dem vom be­klag­ten Land an­geführ­ten Ge­sichts­punkt des Vor­teils­aus­gleichs durch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ge­recht­fer­tigt wer­den könn­te, muss anläss­lich des Streit­falls nicht ent­schie­den wer­den.
128 Der Se­nat weist al­ler­dings dar­auf hin, dass die ver­fas­sungs­recht­lich ver­an­ker­te Förde­rung der Gleich­be­rech­ti­gung nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts nicht dar­auf ge­rich­tet ist, die Gel­tung des Bes­ten­aus­le­se­grund­sat­zes nach Art. 33 Abs. 2 GG ge­ne­rell ein­zu­schränken. Die be­vor­zug­te Berück­sich­ti­gung von Frau­en und da­mit ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Männer ist viel­mehr auf Fälle glei­cher Qua­li­fi­ka­ti­on be­schränkt, ei­ne Ein­stel­lung oder Beförde­rung oh­ne Rück­sicht auf die (bes­se­re) Qua­li­fi­ka­ti­on an­de­rer Be­wer­ber ist da­mit grundsätz­lich nicht statt­haft.
129 Vgl. BVerwG, Ur­teil vom 30. Ju­ni 2011 - 2 C 19.10 -, BVerw­GE 140, 83 = ju­ris, Rn. 21, und Be­schluss vom 27. Sep­tem­ber 2011 - 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71 = ju­ris, Rn. 22; OVG NRW, Be­schluss vom 21. Fe­bru­ar 2017 - 6 B 1109/16 -, a.a.O., Rn. 85 f.
130 Nach die­ser Recht­spre­chung liegt es na­he, dass auch der Aus­schluss vom Zu­gang zu ei­nem öffent­li­chen Amt nicht un­ter Aus­blen­dung der Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG zur Gewähr­leis­tung sta­tis­tisch glei­cher oder je­den­falls ähn­li­cher Chan­cen von Frau­en und Männern er­fol­gen darf. Wird aber die Teil­nah­me männ­li­cher Be­wer­ber am Aus­wahl­ver­fah­ren und da­mit die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst we­gen der Un­ter­schrei­tung der für sie gel­ten­den, aus eig­nungs­frem­den Zwe­cken höhe­ren Min­destkörper­größe ver­sagt, ge­schieht dies un­abhängig von der Fra­ge, in­wie­weit die­se Be­wer­ber die Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­le des Art. 33 Abs. 2 GG erfüllen. Sie schei­den un­ge­ach­tet ih­rer Qua­li­fi­ka­ti­on aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus.
131 Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 154 Abs. 2 Vw­GO.
132 Die Ent­schei­dung über die vorläufi­ge Voll­streck­bar­keit be­ruht auf § 167 Vw­GO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
133 Die Re­vi­si­on ist nicht zu­zu­las­sen, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 132 Abs. 2 Vw­GO und des § 127 BRRG nicht vor­lie­gen.

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