VG Gel­sen­kir­chen, Ur­teil vom 14.03.2016, 1 K 3788/14

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Tat­be­stand:

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Der am °°°°° ge­bo­re­ne Kläger be­warb sich un­ter dem 8. Ok­to­ber 2013 beim Lan­des­amt für Aus­bil­dung, Fort­bil­dung und Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten der Po­li­zei Nord­rhein-West­fa­len (LAFP NRW) um ei­ne Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len für das Ein­stel­lungs­jahr 2014. In den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen gab er ei­ne Körper­größe von 169 cm an.

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Am 26. Mai 2014 wur­de er im Rah­men des Aus­wahl­ver­fah­rens hin­sicht­lich sei­ner Taug­lich­keit für die Ein­stel­lung in den Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len un­ter­sucht. Da­bei stell­te der po­li­zeiärzt­li­che Dienst bei ihm ei­ne Körper­größe von 166,5 cm fest.

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Un­ter dem 26. Mai 2014 teil­te das LAFP NRW dar­auf­hin dem Kläger mit, dass be­ab­sich­tigt sei, ihn we­gen Un­ter­schrei­tung der Min­dest­größe nicht in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des NRW ein­zu­stel­len. Das LAFP NRW ge­be ihm hier­mit gemäß § 28 VwVfG NRW Ge­le­gen­heit, sich zu den für die Ent­schei­dung er­heb­li­chen Tat­sa­chen in­ner­halb von zwei Wo­chen nach Be­kannt­ga­be die­ses Schrei­bens schrift­lich zu äußern.

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Mit Schrei­ben vom 5. Ju­ni 2014 er­wi­der­te der Kläger dem LAFP NRW, bei sei­nen persönli­chen Mes­sun­gen ha­be er an zwei ver­schie­de­nen Ta­gen und Ta­ges­zei­ten ei­ne Größe von 168,1 cm und 168,5 cm ge­mes­sen. Wei­ter­hin ha­be er ei­nen Un­ter­su­chungs­ter­min bei ei­nem Or­thopäden ver­ein­bart, wel­cher am 16. Ju­ni 2014 statt­fin­den wer­de. An die­sem be­sag­ten Ter­min sol­le die tatsächli­che Größe er­neut von qua­li­fi­zier­tem Fach­per­so­nal ge­mes­sen wer­den. Nach Er­halt des Be­fun­des wer­de er dem LAFP NRW die­sen natürlich um­ge­hend zu­kom­men las­sen. Da er da­von aus­ge­he, dass der Or­thopäde ei­ne Größe von über 168 cm bestäti­gen wer­de, bit­te er um Wie­der­auf­nah­me in das Aus­wahl­ver­fah­ren zur Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst.

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Dar­auf­hin lud das LAFP NRW den Kläger zu ei­ner er­neu­ten po­li­zeiärzt­li­chen Un­ter­su­chung am 11. Ju­li 2014. Bei die­ser wur­de ei­ne Körper­größe von 166,2 cm fest­ge­stellt. In der ab­sch­ließen­den Stel­lung­nah­me des un­ter­su­chen­den Po­li­zei­arz­tes hieß es: „Min­dest­größe nicht er­reicht. Der Be­wer­ber wur­de auf ei­ge­nen Wunsch durch­un­ter­sucht, da er Kla­ge­ver­fah­ren an­strebt. Me­di­zi­nisch be­ste­hen kei­ne Be­den­ken bezüglich der Taug­lich­keit.“

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Mit Be­scheid vom 21. Ju­li 2014 teil­te das LAFP NRW dem Kläger mit, dass er den all­ge­mei­nen Be­din­gun­gen für ei­ne Ein­stel­lung in den Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len nicht ent­spre­che, da er die er­for­der­li­che Min­dest­größe un­ter­schrei­te. Bei der po­li­zeiärzt­li­chen Un­ter­su­chung sei sei­ne Körper­größe mit 166,2 cm ge­mes­sen wor­den. Gemäß Er­lass des Mi­nis­te­ri­ums für In­ne­res und Kom­mu­na­les des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len vom 31. Mai 2013, Ak­ten­zei­chen 403-26.00.07, müss­ten Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber zum Zeit­punkt der Be­wer­bung fol­gen­de Min­dest­größen er­rei­chen: bei Be­wer­be­rin­nen 163 cm und bei Be­wer­bern 168 cm. Der Kläger un­ter­schrei­te die­se Min­dest­größe und erfülle da­her ei­ne we­sent­li­che Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung nicht. Dem­ent­spre­chend ha­be er ne­ga­tiv be­schie­den wer­den müssen.

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Der Kläger hat am 22. Au­gust 2014 Kla­ge er­ho­ben. Er hat­te zunächst an­gekündigt, zu be­an­tra­gen, den Be­klag­ten zu ver­pflich­ten, ihn un­ter Auf­he­bung des Be­schei­des des Lan­des­am­tes für Aus­bil­dung, Fort­bil­dung und Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten der Po­li­zei NRW vom 21. Ju­li 2014 am Aus­wahl­ver­fah­ren zur Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des be­klag­ten Lan­des für das Jahr 2014, hilfs­wei­se zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt, teil­neh­men zu las­sen. In der münd­li­chen Ver­hand­lung hat er den Kla­ge­an­trag auf den un­ten dar­ge­stell­ten An­trag um­ge­stellt.

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Zur Be­gründung der Kla­ge macht er gel­tend, bis zum Jahr 2007 ha­be der Po­li­zei­voll­zugs­dienst auch bei Ein­stel­lun­gen von Be­wer­bern, die die jet­zi­gen Min­dest­größen nicht auf­wie­sen, un­be­an­stan­det funk­tio­niert.

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Die An­for­de­rung ei­ner Min­dest­größe ver­s­toße ge­gen das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz. Des­sen Ziel sei es, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität zu ver­hin­dern und zu be­sei­ti­gen (§ 1 AGG). Die Vor­schrif­ten des AGG würden u. a. auch für Lan­des­be­am­te ent­spre­chend gel­ten (§ 24 Nr. 1 AGG). Er, der Kläger, fühle sich im Sin­ne des § 3 Abs. 1 AGG un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt. Im Ge­gen­satz zu dem Sach­ver­halt, der der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Köln vom 28. No­vem­ber 2013 (15 Ca 3879/13) zu Grun­de ge­le­gen ha­be, wo le­dig­lich die Körper­größe als Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung be­nannt wor­den sei, wer­de durch den Er­lass des In­nen­mi­nis­te­ri­ums NRW die Körper­größe un­mit­tel­bar mit dem Ge­schlecht ver­bun­den. Der Be­klag­te könne auch nicht ein­wen­den, dass die Fest­set­zung ei­ner Min­dest­größe für männ­li­che Be­wer­ber von 168 cm zur Er­rei­chung ei­ner störungs­frei­en Auf­ga­ben­wahr­neh­mung durch die Po­li­zei er­for­der­lich sei. Er­for­der­lich sei in die­sem Zu­sam­men­hang stets das Mit­tel nur dann, wenn das Ziel sonst nicht er­reicht wer­den könn­te. Es ent­spre­che auch der Re­ge­lung in § 10 Abs. 2 AGG. Zu berück­sich­ti­gen sei nämlich, dass es für männ­li­che und weib­li­che Po­li­zei­voll­zugs­be­am­te im ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst glei­che Auf­ga­ben ge­be, die von bei­den Ge­schlech­tern gleich zu bewälti­gen sei­en. Von da­her sei nicht zu er­ken­nen, dass ein männ­li­cher Be­wer­ber mit ei­ner Körper­größe von 166,2 cm sei­ne po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben nicht oder schlech­ter er­le­di­gen könne als ei­ne weib­li­che Be­am­tin mit ei­ner Körper­größe von 163 cm. Männ­li­che und weib­li­che Po­li­zei­be­am­te hätten sich im Rah­men ih­rer be­ruf­li­chen Tätig­keit um die Ab­wehr von Ge­fah­ren für hoch­ran­gi­ge Rechtsgüter wie Leib oder Le­ben zu sor­gen. Es möge auch durch­aus nach­voll­zieh­bar sein, dass es ei­ne ge­wis­se Körper­größe brau­che, um Gewähr zu bie­ten, den po­li­zei­li­chen Not­wen­dig­kei­ten ge­wach­sen zu sein. Da aber so­wohl männ­li­che wie auch weib­li­che Po­li­zei­be­am­te die glei­che Lauf­bahn durch­lie­fen und die glei­chen po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben im Außen­dienst wie auch im In­nen­dienst zu bewälti­gen hätten, sei die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen ei­ner Körper­größe für männ­li­che und ei­ner Körper­größe für weib­li­che Po­li­zei­be­am­te nicht zu recht­fer­ti­gen.

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Ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung ver­s­toße zu­dem auch ge­gen den All­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 GG.

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Er, der Kläger, ha­be die Tests des ge­sam­ten ers­ten Ta­ges er­folg­reich ab­sol­viert. Darüber hin­aus sei er nach Fest­stel­lung des po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes vollständig ge­sund.

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Es sei nicht nach­voll­zieh­bar, wes­halb er mit ei­ner ge­mes­se­nen Körper­größe von über 166 cm po­li­zei­voll­zugs­dienst­li­che Auf­ga­ben nicht bewälti­gen können sol­le, ei­ne Frau mit ei­ner Körper­größe von 163 cm die glei­chen Auf­ga­ben­stel­lun­gen aber schon. Er be­trei­be seit Jah­ren Kampf­sport, ins­be­son­de­re im Be­reich der Selbst­ver­tei­di­gung, und be­herr­sche die not­wen­di­gen Fest­nah­me-Tech­ni­ken. Er ge­he nicht nur zum Un­ter­richt in Selbst­ver­tei­di­gung, son­dern trai­nie­re dort auch mit ak­ti­ven Be­am­ten aus dem Po­li­zei­voll­zugs­dienst, oh­ne dass fest­stell­bar ge­we­sen sei, dass er die auch von die­sen an­ge­wen­de­ten Tech­ni­ken nicht be­herr­schen würde. Auch sei für ihn das Fah­ren ei­nes T4-Bus­ses kein Pro­blem. Er sei je­der­zeit in der La­ge, ge­ra­de weil er sehr aus­trai­niert sei und viel Kampf­sport be­trei­be, ein Ge­wicht von 20 kg oder mehr zu tra­gen. Ent­ge­gen der Be­haup­tung des Be­klag­ten hin­gen Fest­nah­me-Tech­ni­ken, die auch ei­ne Frau mit 163 cm be­herr­schen müsse, nicht von der ab­so­lu­ten Körper­größe ab.

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Gleich­falls könne nicht nach­voll­zo­gen wer­den, wes­halb et­wa bei der Bun­des­po­li­zei die Min­destkörper­größe für männ­li­che Be­wer­ber zu­letzt bei 165 cm ge­le­gen ha­be. Rei­che nach der Ar­gu­men­ta­ti­on des Be­klag­ten ei­ne Körper­größe von 165 cm für be­stimm­te Tech­ni­ken nicht aus, dann könn­ten sie von Be­am­ten der Bun­des­po­li­zei mit ei­ner ent­spre­chend ge­rin­gen Körper­größe nicht bewältigt wer­den.

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Vor­sorg­lich wei­se er auf ein Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Schles­wig vom 26. März 2015 (12 A 120/14) zum Eig­nungs­prüfungs­ver­fah­ren der Bun­des­po­li­zei hin. Die dor­ti­ge Kläge­rin ha­be sich zum höhe­ren Po­li­zei­voll­zugs­dienst der Bun­des­po­li­zei be­wor­ben und sei mit ei­ner Körperlänge von 158 cm ab­ge­lehnt wor­den. Das Ver­wal­tungs­ge­richt Schles­wig ha­be in der ge­nann­ten Ent­schei­dung nicht fest­stel­len können, dass die für Männer und Frau­en un­ter­schied­li­chen Min­destkörperlängen, die pro­zen­tu­al in stark un­ter­schied­li­chem Maß Männer und Frau­en vom Zu­gang zum höhe­ren Dienst der Bun­des­po­li­zei ab­hiel­ten, durch be­leg­te Gründe ge­recht­fer­tigt sei­en. Das Ge­richt ha­be der Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung nach dem AGG zu­ge­spro­chen. Die Be­ru­fung sei zu­ge­las­sen wor­den.

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Zu berück­sich­ti­gen sei fer­ner, dass sich die Be­darfs­la­ge bei dem Be­klag­ten hin­sicht­lich der Ein­stel­lung von Po­li­zei­be­am­ten in den letz­ten Mo­na­ten geändert ha­be. So wer­de für das Ein­stel­lungs­ver­fah­ren 2016 auf die Al­ters­be­schränkung und bei der Bun­des­po­li­zei auf die Min­dest­größe ver­zich­tet. Von da­her sei für ihn ei­ne Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung in Be­tracht zu zie­hen, zu­mal er al­le an­de­ren Eig­nungs­tests ord­nungs­gemäß und mit gu­ten Er­geb­nis­sen bewältigt ha­be.

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Der Kläger be­an­tragt,

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fest­zu­stel­len, dass der Be­scheid des Lan­des­am­tes für Aus­bil­dung, Fort­bil­dung und Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten der Po­li­zei Nord­rhein-West­fa­len vom 21. Ju­li 2014 rechts­wid­rig ge­we­sen ist.

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Der Be­klag­te be­an­tragt,

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die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

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Er macht gel­tend, die Ent­schei­dung darüber, ob je­mand als Be­am­ter in den öffent­li­chen Dienst ein­ge­stellt wer­de, lie­ge im pflicht­gemäßen Er­mes­sen des Dienst­herrn. Die im Rah­men die­ser Er­mes­sens­ent­schei­dung vor­zu­neh­men­de Be­ur­tei­lung der Eig­nung der Be­wer­ber (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG NRW) sei ein Akt wer­ten­der Er­kennt­nis. Er sei vom Ge­richt nur be­schränkt dar­auf zu über­prüfen, ob die Ver­wal­tung den an­zu­wen­den­den Be­griff ver­kannt, der Be­ur­tei­lung ei­nen un­rich­ti­gen Sach­ver­halt zu­grun­de ge­legt, all­ge­meingülti­ge Wert­maßstäbe nicht be­ach­tet oder sach­wid­ri­ge Erwägun­gen an­ge­stellt ha­be.

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Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2, 3 LVO­Pol NRW könne in den Vor­be­rei­tungs­dienst für den Lauf­bahn­ab­schnitt II ein­ge­stellt wer­den, wer für den Po­li­zei­voll­zugs­dienst ge­eig­net und po­li­zei­dienst­taug­lich sei.

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Die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung, den Kläger auf­grund der Un­ter­schrei­tung der Min­dest­größe ab­zu­leh­nen, sei nicht zu be­an­stan­den. Die­se hal­te sich in­ner­halb des dem Dienst­herrn zu­ste­hen­den Er­mes­sens­spiel­rau­mes bezüglich der Ge­sichts­punk­te, un­ter de­nen die Eig­nung der Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber fest­zu­stel­len sei.

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Gemäß dem Er­lass des In­nen­mi­nis­te­ri­ums Nord­rhein-West­fa­len vom 9. März 2006 (AZ: 45.2-26.00.02) ha­be seit dem Ein­stel­lungs­jahr 2007 je­der Be­wer­ber ei­ne be­stimm­te Min­dest­größe ein­zu­hal­ten. Die­ser Er­lass be­ru­he auf ei­ner Stel­lung­nah­me des LAFP NRW, wel­ches vom Mi­nis­te­ri­um da­zu im Jahr 2005 be­auf­tragt wor­den sei. An­lass sei ge­we­sen, dass es in der Ver­gan­gen­heit wie­der­holt zu Pro­ble­men bei der po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben­bewälti­gung im ope­ra­ti­ven Dienst und in der Aus- und Fort­bil­dung ge­kom­men sei. Ins­be­son­de­re sei es zu Pro­ble­men im Be­klei­dungs­be­reich, vor al­lem bei den Ein­satz­hel­men und den da­zu­gehöri­gen ABC-Schutz­mas­ken, ge­kom­men. Auch die Schutz­wes­ten hätten für klei­ne Be­am­te und Be­am­tin­nen Pro­ble­me dar­ge­stellt, da die­se nach dem Lie­gend­schießen we­gen der großen Ge­wichts­be­las­tung nicht mehr selbstständig hätten auf­ste­hen können. In Ein­z­elfällen ha­be der Fah­rer­sitz des Volks­wa­gen T4 nicht so weit nach vor­ne ge­scho­ben wer­den können, dass die Pe­da­le si­cher hätten be­dient wer­den können. Un­ter an­de­rem auf­grund die­ser Pro­ble­me sei im Rah­men der Fürsor­ge und un­ter Be­ach­tung von Si­cher­heit und Ein­satzfähig­keit der Be­am­ten ein Er­lass mit der Ein­hal­tung ei­ner be­stimm­ten Min­dest­größe not­wen­dig ge­wor­den. Fer­ner sei­en be­stimm­te Ein­griffs­tech­ni­ken bei ver­min­der­ter Körper­größe nicht um­setz­bar. Bei der „Fest­nah­me­tech­nik 360°" sei es er­for­der­lich, über die Führung des Kop­fes den Geg­ner in ei­ne in­sta­bi­le Po­si­ti­on zu brin­gen. Die­se Tech­nik sei un­wirk­sam, wenn man auf­grund zu ge­rin­ger Größe den Kopf sei­nes Geg­ners nicht er­rei­che. Bei Fest­nah­me­tech­ni­ken ei­nes Ein­satz­trupps kom­me es dar­auf an, dass sich die Be­am­ten dicht hin­ter­ein­an­der vorwärts und rückwärts be­we­gen könn­ten. Ein zu großer Un­ter­schied der Beinlängen der ein­zel­nen Be­am­ten führe da­zu, dass Be­am­te stol­per­ten und stürz­ten, was ei­nen Zu­griff ver­ei­teln und so­gar zu ei­ner Gefähr­dung des Ein­satz­trupps führen könne. Würde die Min­dest­größe her­ab­ge­senkt, müss­te auch das Min­dest­ge­wicht ge­senkt wer­den. Dies führ­te da­zu, dass ei­ne ef­fek­ti­ve Verhütung und Ab­wehr von Ge­fah­ren mit­tels ge­eig­ne­ter Schutz­ausrüstung nicht mehr möglich sei. Die Körper­schutz­ausrüstung ha­be ein Ge­wicht von 20 bis 25 kg. Die klei­ne­ren Be­wer­ber sei­en so­mit ei­ner pro­zen­tu­al höhe­ren körper­li­chen Be­las­tung aus­ge­setzt, zum Bei­spiel durch das Tra­gen des Feu­erlöschers in­ner­halb des Feu­erlösch­trupps, so­wie ei­ner erhöhten Sturz­ge­fahr durch die 2 x 2 m große Feu­erlöschde­cke. Beim AMOK-Trai­ning im Zwei­er­team träte bei zu großen Un­ter­schie­den in der Körper­größe der Be­tei­lig­ten das Pro­blem auf, dass sich der Be­am­te mit der klei­nen Körperlänge gut, der Be­am­te mit der größeren Körperlänge aber schlecht ge­deckt fühle.

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Durch die Fest­set­zung der Min­dest­größe wer­de auch nicht ge­gen das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ver­s­toßen. Gemäß § 8 AGG sei ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung zulässig, wenn der Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stel­le, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen sei. Die Fest­set­zung der Min­dest­größe ge­he nicht über das hin­aus, was zur Er­rei­chung ei­ner störungs­frei­en Auf­ga­ben­wahr­neh­mung durch die Po­li­zei an­ge­mes­sen sei. Ei­ner möglichst störungs­frei­en Bewälti­gung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben kom­me ei­ne ho­he Be­deu­tung zu, weil es da­bei um die Ab­wehr von Ge­fah­ren für un­ter Umständen hoch­ran­gi­ge Rechtsgüter wie Leib oder Le­ben ge­he. Ei­ne Be­schränkung auf Be­wer­ber, die auf­grund ih­rer Körper­größe die Gewähr böten, den po­li­zei­li­chen Not­wen­dig­kei­ten ge­wach­sen zu sein, ste­he hier­zu nicht außer Verhält­nis, zu­mal den aus­ge­schlos­se­nen Be­wer­bern die Möglich­keit of­fenstünde, sich an­de­ren be­ruf­li­chen Tätig­kei­ten zu­zu­wen­den. Der Kläger sei auf­grund kei­ner der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe be­nach­tei­ligt wor­den. Es lie­ge kein Ver­s­toß ge­gen die Gleich­heits­rech­te im Sin­ne ei­ner ge­schlechts­be­zo­ge­nen Un­gleich­be­hand­lung vor, da ei­ne un­mit­tel­ba­re ge­schlechts­be­zo­ge­ne Un­gleich­be­hand­lung von der Ei­gen­schaft Mann oder Frau abhängen müsse. Dies kom­me vor­lie­gend nicht in Be­tracht, weil so­wohl für männ­li­che als auch weib­li­che Be­wer­ber ei­ne Min­dest­größe ein­geführt wor­den sei. Der Kläger wer­de al­so vor­lie­gend we­gen sei­ner Größe und nicht we­gen sei­ner Zu­gehörig­keit zum männ­li­chen Ge­schlecht we­ni­ger güns­tig be­han­delt. Auch ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung auf­grund sei­nes Ge­schlechts nach § 3 Abs. 2 AGG lie­ge nicht vor, da die Min­dest­größe durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Fest­set­zung zur Er­rei­chung des Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sei. Würde die Min­dest­größe der Männer auf das Ni­veau der Frau­en her­un­ter­ge­stuft, würde es zu ei­nem über­pro­por­tio­nal ho­hen An­teil an zu­ge­las­se­nen männ­li­chen Be­wer­bern führen (vgl. Ver­wal­tungs­ge­richt Düssel­dorf, Ur­teil vom 2. Ok­to­ber 2007 – 2 K 2070/07 –).

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Fer­ner lie­ge ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung nicht vor, wenn der An­teil des ei­nen Ge­schlechts un­ter den Begüns­tig­ten we­sent­lich an­ders als un­ter den Be­nach­tei­lig­ten aus­fal­le. Die Min­dest­größe für männ­li­che Be­wer­ber lie­ge im Be­reich der 3. Per­zen­ti­le der Wachs­tums­kur­ve für 18-jähri­ge Jun­gen, die ge­for­der­te Min­dest­größe von 163 cm für Be­wer­be­rin­nen eben­falls im Be­reich der 3. Per­zen­ti­le für 18-jähri­ge Mädchen. Die 3. Per­zen­ti­le be­zeich­ne die Körper­größe, bei der 3 % der 18 Jah­re al­ten Jun­gen oder Mädchen klei­ner bzw. 97 % größer sei­en als die­ser Wert. Würde die Min­dest­größe für Männer eben­falls 163 cm be­tra­gen und ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Min­dest­größe so­mit weg­fal­len, würde dies zu ei­nem über­pro­por­tio­nal ho­hen An­teil an zu­ge­las­se­nen männ­li­chen Be­wer­bern führen. Vor al­lem im Hin­blick auf die be­ruf­li­che Förde­rung von Frau­en nach Maßga­be des Lan­des­gleich­stel­lungs­ge­set­zes NRW (LGG NRW) sei die grundsätz­li­che über­pro­por­tio­na­le Zu­las­sung männ­li­cher Be­wer­ber zu ver­mei­den. Das LGG NRW sei mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar. Die Förde­rung von Zie­len die­ses Ge­set­zes stel­le so­mit kei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung von männ­li­chen Be­wer­bern im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG dar.

27

Hier­auf er­wi­dert der Kläger, es sei mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht ver­ein­bar, wenn der Be­klag­te aus­drück­lich ausführe, dass mit der Fest­le­gung der Min­dest­größe, die mit den in Art. 33 Abs. 2 GG ge­nann­ten Kri­te­ri­en Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­che Leis­tung nichts zu tun hätten, ei­ne ge­schlech­ter­spe­zi­fi­sche Ver­tei­lung im Rah­men der Ein­stel­lung in den Po­li­zei­voll­zugs­dienst ge­steu­ert wer­den sol­le. Die­se Ar­gu­men­ta­ti­on lau­fe letzt­lich auf ei­ne ge­setz­lich nicht vor­ge­se­he­ne „Frau­en­quo­te“ durch die willkürli­che Dif­fe­ren­zie­rung der Körper­größe der Be­wer­ber im Po­li­zei­voll­zugs­dienst hin­aus. Dies sei nicht mit Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ver­ein­bar. Ei­ne Quo­te sei ins­be­son­de­re des­halb zwei­fel­haft, weil der Gleich­heits­grund­satz le­dig­lich Chan­cen­gleich­heit ge­bie­te, ei­ne Quo­te aber stets auf ei­ne Er­geb­nis­gleich­heit ab­zie­le. Ei­ne Be­vor­zu­gung von Frau­en be­tref­fe zu­dem auch die Be­rufs­frei­heit nach Art. 12 Abs. 1 GG von männ­li­chen Be­wer­bern. Auch der EuGH ha­be be­reits deut­li­che Be­den­ken ge­gen ei­ne leis­tungs­un­abhängi­ge Be­vor­zu­gung von Frau­en geäußert.

28

Für die Ein­stel­lungs­jah­re 2015 und 2016 hat der Kläger sich nicht be­wor­ben, er be­ab­sich­tigt aber wei­ter­hin, Po­li­zei­be­am­ter des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len zu wer­den.

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Für die Ein­stel­lungs­jah­re 2015 und 2016 hat der Kläger sich nicht be­wor­ben, er be­ab­sich­tigt aber wei­ter­hin, Po­li­zei­be­am­ter des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len zu wer­den.

30

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den In­halt der Ge­richts­ak­te so­wie des bei­ge­zo­ge­nen Ver­wal­tungs­vor­gangs Be­zug ge­nom­men.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

32

Die Kla­ge hat Er­folg.

33

Sie ist als Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge ana­log § 113 Abs. 1 Satz 4 der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung (Vw­GO) zulässig. Hier­nach spricht das Ge­richt auf An­trag durch Ur­teil aus, dass der Ver­wal­tungs­akt rechts­wid­rig ge­we­sen ist, wenn der Kläger ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an die­ser Fest­stel­lung hat. Im Hin­blick auf den vom Kläger zunächst an­gekündig­ten Kla­ge­an­trag war er gemäß § 173 Satz 1 Vw­GO i.V.m. § 264 Nr. 3 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung (ZPO) be­rech­tigt, die Ver­pflich­tungs­kla­ge zulässi­ger­wei­se auf ei­ne Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge um­zu­stel­len. Denn die von ihm an­ge­grif­fe­ne Ab­leh­nung sei­ner Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len für das Ein­stel­lungs­jahr 2014 hat sich zwi­schen­zeit­lich mit Ab­lauf die­ses Ein­stel­lungs­ter­mins er­le­digt.

34

Dem Kläger steht auch ein be­son­de­res Fest­stel­lungs­in­ter­es­se im Sin­ne von § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO zur Sei­te. Dafür genügt ein nach vernünf­ti­gen Erwägun­gen an­zu­er­ken­nen­des schutzwürdi­ges In­ter­es­se recht­li­cher, wirt­schaft­li­cher oder ide­el­ler Art. Dies ist vor­lie­gend un­ter dem As­pekt der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr zu be­ja­hen, da der Kläger wei­ter­hin die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len an­strebt und zu­dem die kon­kre­te Möglich­keit be­steht, dass das LAFP NRW die Ein­stel­lung des Klägers zu zukünf­ti­gen Ein­stel­lungs­ter­mi­nen wie­der­um mit sei­ner zu ge­rin­gen Körper­größe ab­leh­nen wird.

35

Die Kla­ge ist auch be­gründet. Die Ab­leh­nung der Ein­stel­lung des Klägers in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst un­ter Be­gründung ei­nes Be­am­ten­verhält­nis­ses auf Wi­der­ruf durch den Be­scheid des LAFP NRW vom 21. Ju­li 2014 war rechts­wid­rig und ver­letz­te den Kläger in sei­nen Rech­ten, § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO. Der Be­klag­te war nicht be­rech­tigt, die Ein­stel­lung des Klägers in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len für das Ein­stel­lungs­jahr 2014 we­gen der Un­ter­schrei­tung der Min­destkörper­größe ab­zu­leh­nen.

36

Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 in Ver­bin­dung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Ver­ord­nung über die Lauf­bahn der Po­li­zei­voll­zugs­be­am­tin­nen und Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len (LVO­Pol NRW) kann in den Vor­be­rei­tungs­dienst für den Lauf­bahn­ab­schnitt II ein­ge­stellt wer­den, wer be­stimm­ten – hier un­strei­tig vor­lie­gen­den – An­for­de­run­gen genügt und darüber hin­aus für den Po­li­zei­voll­zugs­dienst ge­eig­net ist.

37

Die Ent­schei­dung darüber, ob je­mand als Be­am­ter in den öffent­li­chen Dienst ein­ge­stellt wird, liegt da­bei im pflicht­gemäßen Er­mes­sen des Dienst­herrn. Die im Rah­men die­ser Er­mes­sens­ent­schei­dung vor­zu­neh­men­de Be­ur­tei­lung der Eig­nung des Be­wer­bers gemäß Art. 33 Abs. 2 des Grund­ge­set­zes (GG) ist ein Akt wer­ten­der Er­kennt­nis. Er ist vom Ge­richt nur be­schränkt dar­auf zu über­prüfen, ob die Ver­wal­tung den an­zu­wen­den­den Be­griff ver­kannt, der Be­ur­tei­lung ei­nen un­rich­ti­gen Sach­ver­halt zu­grun­de ge­legt, all­ge­meingülti­ge Wert­maßstäbe nicht be­ach­tet oder sach­wid­ri­ge Erwägun­gen an­ge­stellt hat.

38

St­dg. Rspr., vgl. et­wa BVerwG, Ur­tei­le vom 29. Sep­tem­ber 1960 – 2 C 79.59 –, BVerw­GE 11, 139; und vom 19. März 1998 – 2 C 5.97 –, BVerw­GE 106, 263; OVG NRW, Be­schlüsse vom 20. Ja­nu­ar 2011 – 6 A 1527/10 –, ju­ris, Rd­nr. 8 f; so­wie vom 21. No­vem­ber 2014 – 6 A 76/14 – ju­ris, Rd­nr. 10.

39

Es ist dem pflicht­gemäßen Er­mes­sen des Dienst­herrn über­las­sen, in wel­cher Wei­se er den Grund­satz des glei­chen Zu­gangs zu je­dem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung ver­wirk­licht, so­fern nur das Prin­zip selbst nicht in Fra­ge ge­stellt ist. In­so­weit bleibt es auch Sa­che des Dienst­herrn, darüber zu be­fin­den, wel­che An­for­de­run­gen er an die Eig­nung für die Lauf­bah­nen der Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten stellt. Er kann sein Er­mes­sen durch Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten bin­den, um si­cher zu stel­len, dass die Be­wer­ber sach­gemäß aus­gewählt und da­bei ein­heit­lich und gleichmäßig be­han­delt wer­den.

40

Vgl. BVerwG, Ur­teil vom 22. Fe­bru­ar 1990 – 2 C 13.87 –, DVBl. 1990, 867.

41

Der Be­klag­te hat durch er­mes­sens­bin­den­den Er­lass des In­nen­mi­nis­te­ri­ums Nord­rhein-West­fa­len vom 9. März 2006 die Eig­nung be­tref­fen­de Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen ab dem Ein­stel­lungs­jahr­gang 2007 fest­ge­legt, zu de­nen ei­ne körper­li­che Min­dest­größe gehört, die bei männ­li­chen Be­wer­bern 168 cm und bei weib­li­chen Be­wer­bern 163 cm beträgt. Mit Er­lass vom 31. Mai 2013 hat das Mi­nis­te­ri­um für In­ne­res und Kom­mu­na­les Nord­rhein-West­fa­len die­se Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung noch­mals bestätigt. Der Kläger erfüllt mit ei­ner Körperlänge von 166,2 cm zwar die Min­destkörper­größe für männ­li­che Be­wer­ber nicht. Gleich­wohl kann ihm dies vor­lie­gend vom Be­klag­ten nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den.

42

Da­bei ist die in den ge­nann­ten Er­las­sen fest­ge­leg­te Min­destkörper­größe nicht als bloßer Richt­wert zu ver­ste­hen, der im Ein­zel­fall un­ter­schrit­ten wer­den kann. Viel­mehr heißt es dort, die körper­li­che Min­destkörper­größe müsse zum Zeit­punkt der Be­wer­bung vor­lie­gen. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus dem Um­stand, dass noch zu Ein­stel­lungs­ter­mi­nen vor 2007 Be­wer­ber an­ge­nom­men wur­den, de­ren Körper­größe we­ni­ger als 168 cm be­trug, weil die durch Er­lass fest­ge­leg­ten Min­destkörper­größen erst­ma­lig für Ein­stel­lungs­ter­mi­ne ab dem Jahr 2007 gal­ten.

43

Durch die Fest­le­gung von körper­li­chen Min­dest­größen liegt zunächst kein Ver­s­toß ge­gen die sich aus Art. 12 Abs. 1 GG er­ge­ben­de Frei­heit der Be­rufs­wahl vor. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat be­reits in sei­ner grund­le­gen­den Ent­schei­dung zu Art. 12 GG dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Art. 33 GG für Be­ru­fe, die „öffent­li­cher Dienst" sind, in wei­tem Um­fang Son­der­re­ge­lun­gen ermögli­che; das in die­sem Be­reich hier­nach mögli­che Maß an Frei­heit der Be­rufs­wahl für den Ein­zel­nen wer­de durch den glei­chen Zu­gang al­ler zu al­len öffent­li­chen Ämtern bei glei­cher Eig­nung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewähr­leis­tet.

44

Vgl. BVerfG, Ur­teil vom 11. Ju­ni 1958 – 1 BvR 596/56 –, BVerfGE 7, 377 ff. („Apo­the­ken­ur­teil").

45

Dem­gemäß hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­den, dass in den Fällen, in de­nen es sich – wie hier – um die Wahl ei­nes Be­ru­fes im öffent­li­chen Dienst han­delt, Art. 33 Abs. 2 GG als spe­zi­el­le­re Re­ge­lung Art. 12 Abs. 2 GG vollständig ver­drängt.

46

Vgl. BVerwG, Be­schluss vom 2. Fe­bru­ar 1977– II B 22.76 –, Buch­holz 232 § 7 BBG Nr. 6.

47

Da­mit gilt vor­lie­gend al­lein Art. 33 Abs. 2 GG, wo­nach je­der Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Am­te hat.

48

Grundsätz­lich ist die Fest­set­zung von Min­destkörper­größen bei Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten auch sach­lich ge­recht­fer­tigt, um ei­ne störungs­freie Wahr­neh­mung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben zu gewähr­leis­ten. Der Be­klag­te hat nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass es vor dem Er­lass vom 9. März 2006 in den ver­schie­dens­ten Be­rei­chen bei der Po­li­zei­aus­bil­dung und im ope­ra­ti­ven Ein­satz zu Pro­ble­men bei un­ter­durch­schnitt­lich klei­nen Po­li­zei­be­am­ten bei­der­lei Ge­schlechts ge­kom­men sei. Auf die dies­bezügli­chen schriftsätz­li­chen de­tail­lier­ten und nach­voll­zieh­ba­ren Ausführun­gen des Be­klag­ten wird in­so­fern Be­zug ge­nom­men. Der­ar­ti­ge, größen­be­ding­te Pro­ble­me las­sen sich durch die Einführung von Min­destkörper­größen je­den­falls für den Po­liz­ei­nach­wuchs be­he­ben. Ei­ner möglichst störungs­frei­en Bewälti­gung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben kommt ei­ne ho­he Be­deu­tung zu, weil es da­bei um die Ab­wehr von Ge­fah­ren für u.U. hoch­ran­gi­ge Rechtsgüter wie Leib oder Le­ben geht. Ei­ne Be­schränkung der Ein­stel­lung auf Be­wer­ber, die auf Grund ih­rer Körper­größe die Gewähr bie­ten, den po­li­zei­li­chen Not­wen­dig­kei­ten ge­wach­sen zu sein, steht hier­zu nicht außer Verhält­nis, zu­mal den aus­ge­schlos­se­nen Be­wer­bern die Möglich­keit of­fen steht, sich an­de­ren be­ruf­li­chen Tätig­kei­ten zu­zu­wen­den.

49

Vgl. VG Düssel­dorf, Ur­teil vom 2. Ok­to­ber 2007– 2 K 2070/07 –, ju­ris.

50

Es ist darüber hin­aus auch sach­lich ge­recht­fer­tigt, un­ter­schied­li­che Min­destkörper­größen für weib­li­che und männ­li­che Be­wer­ber fest­zu­set­zen. Dass die Körper­größe von Männern so­wohl im Durch­schnitt wie auch in den je­wei­li­gen Per­zen­til­kur­ven größer ist als die von Frau­en, ent­spricht be­reits der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung und wird über­dies bestätigt durch die dem Ge­richt vor­lie­gen­den ak­tu­el­len sta­tis­ti­schen Er­he­bun­gen. So beträgt die durch­schnitt­li­che Körper­größe von 18- bis 20-jähri­gen Männern gemäß der Er­geb­nis­se des Mi­kro­zen­sus 2013,

51

ab­zu­ru­fen un­ter: https://www.de­sta­tis.de/DE/Zah­len­Fak­ten/Ge­sell­schaf­tStaat/Ge­sund­heit/Ge­sund­heits­zu­stand­Re­le­van­tes­Ver­hal­ten/Ta­bel­len/Ko­er­per­mas­se.html (zu­letzt ab­ge­ru­fen am 14. März 2016),

52

181 cm so­wie bei 18- bis 20-jähri­gen Frau­en im Durch­schnitt 168 cm. Darüber hin­aus wird die Ge­samt­ver­tei­lung ver­schie­de­ner Körper­größen in der deut­schen Bevölke­rung durch die Er­he­bun­gen des Ro­bert-Koch-In­sti­tuts,

53

vgl. Beiträge zur Ge­sund­heits­be­richt­er­stat­tung des Bun­des, Re­fe­renz­per­zen­ti­le für an­thro­po­me­tri­sche Maßzah­len und Blut­druck aus der Stu­die zur Ge­sund­heit von Kin­dern und Ju­gend­li­chen in Deutsch­land (KiG­GS), 2. Aufl. 2013, ab­ruf­bar un­ter: http://www.rki.de/DE/Con­tent/Ge­sund­heits­mo­ni­to­ring/Ge­sund­heits­be­richt­er­stat­tung/GBE­Down­loadsB/KiG­GS_Re­fe­renz­per­zen­ti­le.pdf?__blob=pu­bli­ca­ti­on­File (zu­letzt ab­ge­ru­fen am 14. März 2016),

54

ins­be­son­de­re durch die dar­in ent­hal­te­nen Per­zen­til­kur­ven für die Körper­größen bei 18-jähri­gen Männern und Frau­en (Sei­te 18 f. des ge­nann­ten Be­richts) ver­an­schau­licht. Da­nach beträgt die 3. Per­zen­ti­le bei Männern im Al­ter von 18 Jah­ren 166 cm und bei gleich­alt­ri­gen Frau­en 154 cm. Dies be­deu­tet, dass 3 Pro­zent der Männer bzw. Frau­en der deut­schen Bevölke­rung in die­ser Al­ters­grup­pe die vor­ge­nann­ten Wer­te un­ter­schrei­ten. Aus die­sen Da­ten er­gibt sich, dass der Un­ter­schied der Körper­größen von Männern und Frau­en in der deut­schen Bevölke­rung im Durch­schnitts­wert 13 cm bzw. in der 3. Per­zen­ti­le 12 cm beträgt.

55

Dem­ge­genüber ge­bie­tet Art. 3 Abs. 2 GG, je­der staat­li­chen Ge­walt die tatsächli­che Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern zu rea­li­sie­ren. Nach Satz 1 der ge­nann­ten Vor­schrift sind Männer und Frau­en gleich­be­rech­tigt. Gemäß Satz 2 fördert der Staat die tatsächli­che Durch­set­zung der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern und wirkt auf die Be­sei­ti­gung be­ste­hen­der Nach­tei­le hin. Die­se Maßga­ben zu­grun­de ge­legt, ist es von Ver­fas­sungs we­gen nicht nur zulässig, dem, wie hier auf­grund natürli­cher Ge­ge­ben­hei­ten, be­nach­tei­lig­ten Ge­schlecht ei­ne güns­ti­ge­re recht­li­che Be­hand­lung zu­teil wer­den zu las­sen, son­dern so­gar ge­bo­ten, um die tatsächli­che Durch­set­zung der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern um­zu­set­zen.

56

Um ei­ner­seits den natürli­chen Un­ter­schie­den von Körper­größen zwi­schen Frau­en und Männern in der deut­schen Bevölke­rung zu berück­sich­ti­gen und an­de­rer­seits zu­gleich dem in Art. 3 Abs. 2 GG nor­mier­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Auf­trag ei­ner Hin­wir­kung auf tatsächli­che Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern ge­recht zu wer­den, ist es im Er­geb­nis da­her recht­lich nicht zu be­an­stan­den, auch bei der Fest­le­gung von Min­destkörper­größen als Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung für den Po­li­zei­be­ruf un­ter­schied­li­che Größen an­zu­set­zen. Her­vor­zu­he­ben ist in die­sem Zu­sam­men­hang je­doch, dass die Min­dest­größe für Be­wer­be­rin­nen un­zwei­fel­haft auch den prak­ti­schen An­for­de­run­gen der po­li­zei­li­chen Dien­stausübung genügen muss. Die ver­fas­sungs­recht­li­che Maßga­be des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG, die Grund­la­ge für ei­nen Aus­gleich be­ste­hen­der (natürli­cher) Nach­tei­le bil­det, ermöglicht es nicht, Frau­en mit ei­ner Körper­größe ein­zu­stel­len, wel­che den po­li­zei­li­chen An­for­de­run­gen nicht ge­recht wird. Da­her darf die Min­destkörper­größe für weib­li­che Be­wer­ber kei­nes­falls un­ter­halb des Maßes lie­gen, das po­li­zei­prak­tisch zwin­gend er­for­der­lich ist. Da­mit han­delt es sich bei der Fest­le­gung ei­ner ge­rin­ge­ren Größe für Frau­en nicht um ei­nen Nach­teils­aus­gleich. Statt­des­sen stellt die For­de­rung ei­ner erhöhten Körper­größe für männ­li­che Be­wer­ber ge­wis­ser­maßen ei­nen „Vor­teils­aus­gleich“ dar.

57

Vor dem Hin­ter­grund der vor­ste­hen­den Erwägun­gen ist es des­halb auch zulässig, Min­destkörper­größen in ei­ner Wei­se fest­zu­set­zen, die pro­zen­tu­al mehr Frau­en aus­sch­ließt als Männer. Ein der­ar­ti­ger Be­fund er­gibt sich aus dem dar­ge­stell­ten sta­tis­ti­schen Ma­te­ri­al. Würden die Min­dest­größen so gewählt, dass sie glei­cher­maßen je­weils von 3 % der Männer und von 3 % der Frau­en un­ter­schrit­ten würden, würde sich für weib­li­che Be­wer­ber ei­ne Körper­größe von deut­lich un­ter­halb der bis­lang fest­ge­setz­ten 163 cm er­ge­ben. Es hätte in ei­nem sol­chen Fall die Möglich­keit be­stan­den, dass Be­wer­bun­gen von Be­wer­be­rin­nen zulässig ge­we­sen wären, die auf­grund ih­rer ge­rin­gen Körper­größe in ei­ner Rei­he von Be­rei­chen zur ord­nungs­gemäßen Auf­ga­ben­erfüllung außer Stan­de ge­we­sen wären. Hätte der Be­klag­te hin­ge­gen die Min­destkörper­größe für Frau­en auf 160 oder 163 cm fest­ge­setzt und sich bei der Min­destkörper­größe für Männer dar­an ori­en­tiert, dass sie vom glei­chen Pro­zent­satz männ­li­cher Be­wer­ber un­ter­schrit­ten wird wie die 160 oder 163 cm von den weib­li­chen Be­wer­bern (et­wa 10 % oder 20 %), hätte die Gren­ze für Männer bei deut­lich ober­halb von 170 cm ge­le­gen. Da­mit wären männ­li­che Be­wer­ber aus­ge­schlos­sen wor­den, die größer als 168 cm und da­mit – un­strei­tig – zur Wahr­neh­mung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben in der La­ge sind. Um we­gen ih­rer Größe un­ge­eig­ne­te weib­li­che Be­wer­ber aus­zu­sch­ließen und an­de­rer­seits die we­gen ih­rer Größe ge­eig­ne­ten männ­li­chen Be­wer­ber ein­zu­be­zie­hen, ist es grundsätz­lich sach­lich ge­recht­fer­tigt, pro­zen­tu­al mehr Frau­en aus­zu­sch­ließen als Männer.

58

Ei­ne Fest­le­gung ei­ner ein­heit­li­chen Min­destkörper­größe würde zu­dem zu ei­nem über­pro­por­tio­nal ho­hen An­teil an zu­ge­las­se­nen männ­li­chen Be­wer­bern führen, da ei­ne sol­che Größen­fest­le­gung die natürli­chen Ge­ge­ben­hei­ten außer Acht las­sen würde. Der­ar­ti­ges würde je­doch der ver­fas­sungs­recht­li­chen Maßga­be des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG nicht ge­recht wer­den.

59

Im Grund­satz ist es auch nicht zu be­an­stan­den, dass der Be­klag­te die Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung ei­ner Min­destkörper­größe durch Er­lass und nicht un­mit­tel­bar durch Ge­setz oder Ver­ord­nung fest­ge­setzt hat. Wie be­reits aus­geführt, be­fin­det der Dienst­herr nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen darüber, wel­che An­for­de­run­gen er an die Eig­nung für die Lauf­bah­nen der Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten stellt. Da­bei kann er sein Er­mes­sen durch Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten bin­den, um si­cher zu stel­len, dass die Be­wer­ber sach­gemäß aus­gewählt und da­bei ein­heit­lich und gleichmäßig be­han­delt wer­den. Das hat er bei­spiels­wei­se für die ge­sund­heit­li­chen An­for­de­run­gen an die Po­li­zei­dienst­taug­lich­keit und Po­li­zei­dienstfähig­keit an­er­kann­ter­maßen durch die Po­li­zei­dienst­vor­schrift 300 ge­tan. Nichts an­de­res gilt für die Fest­le­gung der Min­destkörper­größe.

60

Vgl. VG Düssel­dorf, Ur­teil vom 2. Ok­to­ber 2007– 2 K 2070/07 –, ju­ris, Rd­nr. 27.

61

Al­ler­dings ist zu be­ach­ten, dass die Fest­le­gung von Min­destkörper­größen den Zu­gang zum öffent­li­chen Amt des Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten, wel­ches als grund­rechts­glei­ches Recht in Art. 33 Abs. 2 GG nor­miert ist, in Form ei­ner sub­jek­ti­ven, vom Be­trof­fe­nen je­doch nicht be­ein­fluss­ba­ren Zu­gangs­vor­aus­set­zung be­schränkt. Aus die­sem Grun­de ist es un­ter dem Ge­sichts­punkt, dass die Fest­le­gung der kon­kre­ten Größen le­dig­lich in ei­nem Er­lass, d.h. auf Ver­wal­tungs­ebe­ne, fest­ge­setzt wur­den, an­ge­zeigt und er­for­der­lich, dass der Be­klag­te der Be­deu­tung des grund­rechts­glei­chen Rechts des Art. 33 Abs. 2 GG durch ein hin­rei­chend fun­dier­tes und nach­voll­zieh­ba­res Ver­fah­ren zur Er­mitt­lung ei­ner Min­dest­größe Rech­nung trägt. Da­bei hat er ne­ben sub­stan­ti­ier­ten prak­ti­schen Er­fah­run­gen von Po­li­zei­voll­zugs­be­diens­te­ten auch natürli­che Verände­run­gen wie et­wa im Be­reich der Körper­größen­ver­tei­lung in der deut­schen Bevölke­rung in den Blick zu neh­men und bei der Fest­le­gung zu berück­sich­ti­gen.

62

Vgl. zur Grund­rechts­si­che­rung durch Ver­fah­ren die ständi­ge Recht­spre­chung des BVerfG, zu­letzt Be­schluss vom18. Fe­bru­ar 2016 – 2 BvR 2191/13 – ju­ris.

63

Die­sen An­for­de­rung ist der Be­klag­te vor­lie­gend je­doch nicht ge­recht ge­wor­den. Er hat zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Fest­le­gung der Min­destkörper­größen aus­geführt, dass das In­nen­mi­nis­te­ri­um Nord­rhein-West­fa­len im Jah­re 2005 das Aus- und Fort­bil­dungs­in­sti­tut der Po­li­zei mit ei­ner Stel­lung­nah­me zur Fest­le­gung von Min­destkörper­größen be­auf­tragt ha­be, nach­dem es wie­der­holt zu Pro­ble­men bei der po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben­bewälti­gung im ope­ra­ti­ven Dienst so­wie in der Aus- und Fort­bil­dung ge­kom­men sei. Auf­grund der Einschätzung der mit der Aus- und Fort­bil­dung be­trau­ten Be­diens­te­ten ha­be sich das In­nen­mi­nis­te­ri­um dann für die Fest­le­gung der auch für das Ein­stel­lungs­jahr 2014 wei­ter­hin an­ge­wand­ten Min­destkörper­größen ent­schie­den. Bezüglich der Fest­le­gung des kon­kre­ten Maßes der Min­dest­größe erklärte der Ver­tre­ter des Be­klag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung auf Nach­fra­ge fer­ner, dass es ei­ne wis­sen­schaft­lich ge­si­cher­te Da­ten­ba­sis, die ge­naue (Min­dest-)Größen­an­ga­ben für die ver­schie­de­nen Ver­rich­tun­gen enthält, der­zeit wei­ter­hin nicht ge­be. Statt­des­sen ha­be man im Vor­feld der münd­li­chen Ver­hand­lung mit Aus- und Fort­bil­dern bei der Po­li­zei Rück­spra­che ge­hal­ten und sich bestäti­gen las­sen, dass die der­zeit be­ste­hen­den Min­destkörper­größen (wei­ter­hin) den prak­ti­schen An­for­de­run­gen entsprächen. Außer­dem erklärte der Ver­tre­ter des Be­klag­ten, dass be­ab­sich­tigt sei, künf­tig ei­ne Ar­beits­grup­pe ein­zu­set­zen, wel­che sich mit den kon­kre­ten Min­destkörper­größen aus­ein­an­der­set­zen sol­le.

64

Aus die­sen Ausführun­gen ist zu ent­neh­men, dass sich der Be­klag­te er­sicht­lich nicht mit ak­tu­el­len sta­tis­ti­schen Da­ten über die Körper­größen in der deut­schen Bevölke­rung und den da­mit ein­her­ge­hen­den Verände­run­gen oder an­de­ren der­ar­ti­gen em­pi­ri­schen Er­he­bun­gen aus­ein­an­der­ge­setzt hat. Statt­des­sen hat er of­fen­bar wei­ter­hin auch für das hier streit­ge­genständ­li­che Ein­stel­lungs­jahr 2014 das im Jah­re 2006 verfügba­re Sta­tis­tik­ma­te­ri­al zu­grun­de ge­legt, ob­wohl es, wie die obi­gen Dar­stel­lun­gen zei­gen, nicht un­er­heb­li­che Verände­run­gen in­ner­halb der Körper­größen­ver­tei­lung in der deut­schen Bevölke­rung ge­ge­ben hat. Auch ist nicht er­sicht­lich, dass der Be­klag­te die kon­kret von ihm fest­ge­setz­te Min­dest­größe von 163 cm für weib­li­che Be­wer­ber in ein Verhält­nis zu den ak­tu­el­len prak­ti­schen An­for­de­run­gen des Po­li­zei­voll­zugs­diens­tes ge­setzt hat. Der Ver­weis des Be­klag­ten auf die prak­ti­schen Er­fah­run­gen an­de­rer Bun­desländer mit Min­destkörper­größen so­wie ei­ne vor­ge­nom­me­ne Rück­spra­che mit Aus- und Fort­bil­dern der Po­li­zei genügen nicht, um die kon­kret fest­ge­setz­ten Min­destkörper­größen nach­voll­zie­hen zu können. Hier­zu kom­men et­wa Er­he­bun­gen im Rah­men der po­li­zei­li­chen Aus- und Fort­bil­dun­gen ein­sch­ließlich ei­ner Er­mitt­lung der­je­ni­gen Größen­be­rei­che, bei de­nen es ver­mehrt zu Pro­ble­men bei der po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben­bewälti­gung kommt, in Be­tracht. Ein sub­stan­ti­ier­tes Ver­fah­ren und ei­ne Be­gründung für die kon­kre­te Fest­le­gung von Körper­größen ist, wie auf­ge­zeigt, je­doch er­for­der­lich, um den mit der Fest­le­gung ei­ner Min­destkörper­größe ver­bun­de­nen weit­rei­chen­den Ein­griff in das grund­rechts­glei­che Recht des Art. 33 Abs. 2 GG recht­fer­ti­gen zu können.

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Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 154 Abs. 1 Vw­GO. Die Ent­schei­dung zur vorläufi­gen Voll­streck­bar­keit be­ruht auf § 167 Vw­GO in Ver­bin­dung mit § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

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Die Be­ru­fung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 Vw­GO zu­zu­las­sen. Die Rechts­sa­che hat im Hin­blick auf die Fra­ge, wel­che An­for­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rung von in­di­vi­du­ell nicht durch ei­nen Be­wer­ber für ein Be­am­ten­verhält­nis auf Wi­der­ruf be­ein­fluss­ba­re Eig­nungs­merk­ma­le, wie et­wa bei der Fest­le­gung ei­ner all­ge­mei­nen Min­destkörper­größe, im Er­lass­we­ge zu stel­len sind, grundsätz­li­che Be­deu­tung.