HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

VG Gel­sen­kir­chen, Ur­teil vom 14.03.2016, 1 K 3788/14

   
Schlagworte: Diskriminierungsverbote - Geschlecht
   
Gericht: Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
Aktenzeichen: 1 K 3788/14
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 14.03.2016
   
Leitsätze: 1. Grundsätzlich ist die Festsetzung von Mindestkörpergrößen bei Polizeivollzugsbeamten sachlich gerechtfertigt, um eine störungsfreie Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben zu gewährleisten.
2. Es ist sachlich gerechtfertigt, unterschiedliche Mindestkörpergrößen für weibliche und männliche Bewerber festzusetzen. Aufgrund von Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ist es von Verfassungs wegen nicht nur zulässig, dem, wie hier aufgrund natürlicher Gegebenheiten, benachteiligten Geschlecht eine günstigere rechtliche Behandlung zuteil werden zu lassen, sondern sogar geboten, um die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern umzusetzen. Die Mindestgröße für Bewerberinnen muss jedoch unzweifelhaft auch den praktischen Anforderungen der polizeilichen Dienstausübung genügen.
3. Im Grundsatz ist es nicht zu beanstanden, dass die Einstellungsvoraussetzung einer Mindestkörpergröße durch Erlass und nicht unmittelbar durch Gesetz oder Verordnung festgesetzt wird. Werden konkrete Größen durch Verwaltungsvorschriften festgesetzt, ist es jedoch erforderlich, dass der Dienstherr der Bedeutung des grundrechtsgleichen Rechts des Art. 33 Abs. 2 GG durch ein hinreichend fundiertes und nachvollziehbares Verfahren zur Ermittlung einer Mindestgröße Rechnung trägt (hier verneint).

Vorinstanzen:
   

Ver­wal­tungs­ge­richt Gel­sen­kir­chen, 1 K 3788/14


Te­nor:

Es wird fest­ge­stellt, dass der Be­scheid des Lan­des­am­tes für Aus­bil­dung, Fort­bil­dung und Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten der Po­li­zei Nord­rhein-West­fa­len vom 21. Ju­li 2014 rechts­wid­rig ge­we­sen ist.

Der Be­klag­te trägt die Kos­ten des Ver­fah­rens.

Das Ur­teil ist we­gen der Kos­ten ge­gen Si­cher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des zu voll­stre­cken­den Be­tra­ges vorläufig voll­streck­bar.

Die Be­ru­fung wird zu­ge­las­sen.


1

Tat­be­stand:

2

Der am °°°°° ge­bo­re­ne Kläger be­warb sich un­ter dem 8. Ok­to­ber 2013 beim Lan­des­amt für Aus­bil­dung, Fort­bil­dung und Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten der Po­li­zei Nord­rhein-West­fa­len (LAFP NRW) um ei­ne Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len für das Ein­stel­lungs­jahr 2014. In den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen gab er ei­ne Körper­größe von 169 cm an.

3

Am 26. Mai 2014 wur­de er im Rah­men des Aus­wahl­ver­fah­rens hin­sicht­lich sei­ner Taug­lich­keit für die Ein­stel­lung in den Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len un­ter­sucht. Da­bei stell­te der po­li­zeiärzt­li­che Dienst bei ihm ei­ne Körper­größe von 166,5 cm fest.

4

Un­ter dem 26. Mai 2014 teil­te das LAFP NRW dar­auf­hin dem Kläger mit, dass be­ab­sich­tigt sei, ihn we­gen Un­ter­schrei­tung der Min­dest­größe nicht in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des NRW ein­zu­stel­len. Das LAFP NRW ge­be ihm hier­mit gemäß § 28 VwVfG NRW Ge­le­gen­heit, sich zu den für die Ent­schei­dung er­heb­li­chen Tat­sa­chen in­ner­halb von zwei Wo­chen nach Be­kannt­ga­be die­ses Schrei­bens schrift­lich zu äußern.

5

Mit Schrei­ben vom 5. Ju­ni 2014 er­wi­der­te der Kläger dem LAFP NRW, bei sei­nen persönli­chen Mes­sun­gen ha­be er an zwei ver­schie­de­nen Ta­gen und Ta­ges­zei­ten ei­ne Größe von 168,1 cm und 168,5 cm ge­mes­sen. Wei­ter­hin ha­be er ei­nen Un­ter­su­chungs­ter­min bei ei­nem Or­thopäden ver­ein­bart, wel­cher am 16. Ju­ni 2014 statt­fin­den wer­de. An die­sem be­sag­ten Ter­min sol­le die tatsächli­che Größe er­neut von qua­li­fi­zier­tem Fach­per­so­nal ge­mes­sen wer­den. Nach Er­halt des Be­fun­des wer­de er dem LAFP NRW die­sen natürlich um­ge­hend zu­kom­men las­sen. Da er da­von aus­ge­he, dass der Or­thopäde ei­ne Größe von über 168 cm bestäti­gen wer­de, bit­te er um Wie­der­auf­nah­me in das Aus­wahl­ver­fah­ren zur Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst.

6

Dar­auf­hin lud das LAFP NRW den Kläger zu ei­ner er­neu­ten po­li­zeiärzt­li­chen Un­ter­su­chung am 11. Ju­li 2014. Bei die­ser wur­de ei­ne Körper­größe von 166,2 cm fest­ge­stellt. In der ab­sch­ließen­den Stel­lung­nah­me des un­ter­su­chen­den Po­li­zei­arz­tes hieß es: „Min­dest­größe nicht er­reicht. Der Be­wer­ber wur­de auf ei­ge­nen Wunsch durch­un­ter­sucht, da er Kla­ge­ver­fah­ren an­strebt. Me­di­zi­nisch be­ste­hen kei­ne Be­den­ken bezüglich der Taug­lich­keit.“

7

Mit Be­scheid vom 21. Ju­li 2014 teil­te das LAFP NRW dem Kläger mit, dass er den all­ge­mei­nen Be­din­gun­gen für ei­ne Ein­stel­lung in den Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len nicht ent­spre­che, da er die er­for­der­li­che Min­dest­größe un­ter­schrei­te. Bei der po­li­zeiärzt­li­chen Un­ter­su­chung sei sei­ne Körper­größe mit 166,2 cm ge­mes­sen wor­den. Gemäß Er­lass des Mi­nis­te­ri­ums für In­ne­res und Kom­mu­na­les des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len vom 31. Mai 2013, Ak­ten­zei­chen 403-26.00.07, müss­ten Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber zum Zeit­punkt der Be­wer­bung fol­gen­de Min­dest­größen er­rei­chen: bei Be­wer­be­rin­nen 163 cm und bei Be­wer­bern 168 cm. Der Kläger un­ter­schrei­te die­se Min­dest­größe und erfülle da­her ei­ne we­sent­li­che Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung nicht. Dem­ent­spre­chend ha­be er ne­ga­tiv be­schie­den wer­den müssen.

8

Der Kläger hat am 22. Au­gust 2014 Kla­ge er­ho­ben. Er hat­te zunächst an­gekündigt, zu be­an­tra­gen, den Be­klag­ten zu ver­pflich­ten, ihn un­ter Auf­he­bung des Be­schei­des des Lan­des­am­tes für Aus­bil­dung, Fort­bil­dung und Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten der Po­li­zei NRW vom 21. Ju­li 2014 am Aus­wahl­ver­fah­ren zur Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des be­klag­ten Lan­des für das Jahr 2014, hilfs­wei­se zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt, teil­neh­men zu las­sen. In der münd­li­chen Ver­hand­lung hat er den Kla­ge­an­trag auf den un­ten dar­ge­stell­ten An­trag um­ge­stellt.

9

Zur Be­gründung der Kla­ge macht er gel­tend, bis zum Jahr 2007 ha­be der Po­li­zei­voll­zugs­dienst auch bei Ein­stel­lun­gen von Be­wer­bern, die die jet­zi­gen Min­dest­größen nicht auf­wie­sen, un­be­an­stan­det funk­tio­niert.

10

Die An­for­de­rung ei­ner Min­dest­größe ver­s­toße ge­gen das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz. Des­sen Ziel sei es, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität zu ver­hin­dern und zu be­sei­ti­gen (§ 1 AGG). Die Vor­schrif­ten des AGG würden u. a. auch für Lan­des­be­am­te ent­spre­chend gel­ten (§ 24 Nr. 1 AGG). Er, der Kläger, fühle sich im Sin­ne des § 3 Abs. 1 AGG un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt. Im Ge­gen­satz zu dem Sach­ver­halt, der der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts Köln vom 28. No­vem­ber 2013 (15 Ca 3879/13) zu Grun­de ge­le­gen ha­be, wo le­dig­lich die Körper­größe als Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung be­nannt wor­den sei, wer­de durch den Er­lass des In­nen­mi­nis­te­ri­ums NRW die Körper­größe un­mit­tel­bar mit dem Ge­schlecht ver­bun­den. Der Be­klag­te könne auch nicht ein­wen­den, dass die Fest­set­zung ei­ner Min­dest­größe für männ­li­che Be­wer­ber von 168 cm zur Er­rei­chung ei­ner störungs­frei­en Auf­ga­ben­wahr­neh­mung durch die Po­li­zei er­for­der­lich sei. Er­for­der­lich sei in die­sem Zu­sam­men­hang stets das Mit­tel nur dann, wenn das Ziel sonst nicht er­reicht wer­den könn­te. Es ent­spre­che auch der Re­ge­lung in § 10 Abs. 2 AGG. Zu berück­sich­ti­gen sei nämlich, dass es für männ­li­che und weib­li­che Po­li­zei­voll­zugs­be­am­te im ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst glei­che Auf­ga­ben ge­be, die von bei­den Ge­schlech­tern gleich zu bewälti­gen sei­en. Von da­her sei nicht zu er­ken­nen, dass ein männ­li­cher Be­wer­ber mit ei­ner Körper­größe von 166,2 cm sei­ne po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben nicht oder schlech­ter er­le­di­gen könne als ei­ne weib­li­che Be­am­tin mit ei­ner Körper­größe von 163 cm. Männ­li­che und weib­li­che Po­li­zei­be­am­te hätten sich im Rah­men ih­rer be­ruf­li­chen Tätig­keit um die Ab­wehr von Ge­fah­ren für hoch­ran­gi­ge Rechtsgüter wie Leib oder Le­ben zu sor­gen. Es möge auch durch­aus nach­voll­zieh­bar sein, dass es ei­ne ge­wis­se Körper­größe brau­che, um Gewähr zu bie­ten, den po­li­zei­li­chen Not­wen­dig­kei­ten ge­wach­sen zu sein. Da aber so­wohl männ­li­che wie auch weib­li­che Po­li­zei­be­am­te die glei­che Lauf­bahn durch­lie­fen und die glei­chen po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben im Außen­dienst wie auch im In­nen­dienst zu bewälti­gen hätten, sei die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen ei­ner Körper­größe für männ­li­che und ei­ner Körper­größe für weib­li­che Po­li­zei­be­am­te nicht zu recht­fer­ti­gen.

11

Ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung ver­s­toße zu­dem auch ge­gen den All­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 GG.

12

Er, der Kläger, ha­be die Tests des ge­sam­ten ers­ten Ta­ges er­folg­reich ab­sol­viert. Darüber hin­aus sei er nach Fest­stel­lung des po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes vollständig ge­sund.

13

Es sei nicht nach­voll­zieh­bar, wes­halb er mit ei­ner ge­mes­se­nen Körper­größe von über 166 cm po­li­zei­voll­zugs­dienst­li­che Auf­ga­ben nicht bewälti­gen können sol­le, ei­ne Frau mit ei­ner Körper­größe von 163 cm die glei­chen Auf­ga­ben­stel­lun­gen aber schon. Er be­trei­be seit Jah­ren Kampf­sport, ins­be­son­de­re im Be­reich der Selbst­ver­tei­di­gung, und be­herr­sche die not­wen­di­gen Fest­nah­me-Tech­ni­ken. Er ge­he nicht nur zum Un­ter­richt in Selbst­ver­tei­di­gung, son­dern trai­nie­re dort auch mit ak­ti­ven Be­am­ten aus dem Po­li­zei­voll­zugs­dienst, oh­ne dass fest­stell­bar ge­we­sen sei, dass er die auch von die­sen an­ge­wen­de­ten Tech­ni­ken nicht be­herr­schen würde. Auch sei für ihn das Fah­ren ei­nes T4-Bus­ses kein Pro­blem. Er sei je­der­zeit in der La­ge, ge­ra­de weil er sehr aus­trai­niert sei und viel Kampf­sport be­trei­be, ein Ge­wicht von 20 kg oder mehr zu tra­gen. Ent­ge­gen der Be­haup­tung des Be­klag­ten hin­gen Fest­nah­me-Tech­ni­ken, die auch ei­ne Frau mit 163 cm be­herr­schen müsse, nicht von der ab­so­lu­ten Körper­größe ab.

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Gleich­falls könne nicht nach­voll­zo­gen wer­den, wes­halb et­wa bei der Bun­des­po­li­zei die Min­destkörper­größe für männ­li­che Be­wer­ber zu­letzt bei 165 cm ge­le­gen ha­be. Rei­che nach der Ar­gu­men­ta­ti­on des Be­klag­ten ei­ne Körper­größe von 165 cm für be­stimm­te Tech­ni­ken nicht aus, dann könn­ten sie von Be­am­ten der Bun­des­po­li­zei mit ei­ner ent­spre­chend ge­rin­gen Körper­größe nicht bewältigt wer­den.

15

Vor­sorg­lich wei­se er auf ein Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Schles­wig vom 26. März 2015 (12 A 120/14) zum Eig­nungs­prüfungs­ver­fah­ren der Bun­des­po­li­zei hin. Die dor­ti­ge Kläge­rin ha­be sich zum höhe­ren Po­li­zei­voll­zugs­dienst der Bun­des­po­li­zei be­wor­ben und sei mit ei­ner Körperlänge von 158 cm ab­ge­lehnt wor­den. Das Ver­wal­tungs­ge­richt Schles­wig ha­be in der ge­nann­ten Ent­schei­dung nicht fest­stel­len können, dass die für Männer und Frau­en un­ter­schied­li­chen Min­destkörperlängen, die pro­zen­tu­al in stark un­ter­schied­li­chem Maß Männer und Frau­en vom Zu­gang zum höhe­ren Dienst der Bun­des­po­li­zei ab­hiel­ten, durch be­leg­te Gründe ge­recht­fer­tigt sei­en. Das Ge­richt ha­be der Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung nach dem AGG zu­ge­spro­chen. Die Be­ru­fung sei zu­ge­las­sen wor­den.

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Zu berück­sich­ti­gen sei fer­ner, dass sich die Be­darfs­la­ge bei dem Be­klag­ten hin­sicht­lich der Ein­stel­lung von Po­li­zei­be­am­ten in den letz­ten Mo­na­ten geändert ha­be. So wer­de für das Ein­stel­lungs­ver­fah­ren 2016 auf die Al­ters­be­schränkung und bei der Bun­des­po­li­zei auf die Min­dest­größe ver­zich­tet. Von da­her sei für ihn ei­ne Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung in Be­tracht zu zie­hen, zu­mal er al­le an­de­ren Eig­nungs­tests ord­nungs­gemäß und mit gu­ten Er­geb­nis­sen bewältigt ha­be.

17

Der Kläger be­an­tragt,

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fest­zu­stel­len, dass der Be­scheid des Lan­des­am­tes für Aus­bil­dung, Fort­bil­dung und Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten der Po­li­zei Nord­rhein-West­fa­len vom 21. Ju­li 2014 rechts­wid­rig ge­we­sen ist.

19

Der Be­klag­te be­an­tragt,

20

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

21

Er macht gel­tend, die Ent­schei­dung darüber, ob je­mand als Be­am­ter in den öffent­li­chen Dienst ein­ge­stellt wer­de, lie­ge im pflicht­gemäßen Er­mes­sen des Dienst­herrn. Die im Rah­men die­ser Er­mes­sens­ent­schei­dung vor­zu­neh­men­de Be­ur­tei­lung der Eig­nung der Be­wer­ber (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG NRW) sei ein Akt wer­ten­der Er­kennt­nis. Er sei vom Ge­richt nur be­schränkt dar­auf zu über­prüfen, ob die Ver­wal­tung den an­zu­wen­den­den Be­griff ver­kannt, der Be­ur­tei­lung ei­nen un­rich­ti­gen Sach­ver­halt zu­grun­de ge­legt, all­ge­meingülti­ge Wert­maßstäbe nicht be­ach­tet oder sach­wid­ri­ge Erwägun­gen an­ge­stellt ha­be.

22

Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2, 3 LVO­Pol NRW könne in den Vor­be­rei­tungs­dienst für den Lauf­bahn­ab­schnitt II ein­ge­stellt wer­den, wer für den Po­li­zei­voll­zugs­dienst ge­eig­net und po­li­zei­dienst­taug­lich sei.

23

Die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung, den Kläger auf­grund der Un­ter­schrei­tung der Min­dest­größe ab­zu­leh­nen, sei nicht zu be­an­stan­den. Die­se hal­te sich in­ner­halb des dem Dienst­herrn zu­ste­hen­den Er­mes­sens­spiel­rau­mes bezüglich der Ge­sichts­punk­te, un­ter de­nen die Eig­nung der Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber fest­zu­stel­len sei.

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Gemäß dem Er­lass des In­nen­mi­nis­te­ri­ums Nord­rhein-West­fa­len vom 9. März 2006 (AZ: 45.2-26.00.02) ha­be seit dem Ein­stel­lungs­jahr 2007 je­der Be­wer­ber ei­ne be­stimm­te Min­dest­größe ein­zu­hal­ten. Die­ser Er­lass be­ru­he auf ei­ner Stel­lung­nah­me des LAFP NRW, wel­ches vom Mi­nis­te­ri­um da­zu im Jahr 2005 be­auf­tragt wor­den sei. An­lass sei ge­we­sen, dass es in der Ver­gan­gen­heit wie­der­holt zu Pro­ble­men bei der po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben­bewälti­gung im ope­ra­ti­ven Dienst und in der Aus- und Fort­bil­dung ge­kom­men sei. Ins­be­son­de­re sei es zu Pro­ble­men im Be­klei­dungs­be­reich, vor al­lem bei den Ein­satz­hel­men und den da­zu­gehöri­gen ABC-Schutz­mas­ken, ge­kom­men. Auch die Schutz­wes­ten hätten für klei­ne Be­am­te und Be­am­tin­nen Pro­ble­me dar­ge­stellt, da die­se nach dem Lie­gend­schießen we­gen der großen Ge­wichts­be­las­tung nicht mehr selbstständig hätten auf­ste­hen können. In Ein­z­elfällen ha­be der Fah­rer­sitz des Volks­wa­gen T4 nicht so weit nach vor­ne ge­scho­ben wer­den können, dass die Pe­da­le si­cher hätten be­dient wer­den können. Un­ter an­de­rem auf­grund die­ser Pro­ble­me sei im Rah­men der Fürsor­ge und un­ter Be­ach­tung von Si­cher­heit und Ein­satzfähig­keit der Be­am­ten ein Er­lass mit der Ein­hal­tung ei­ner be­stimm­ten Min­dest­größe not­wen­dig ge­wor­den. Fer­ner sei­en be­stimm­te Ein­griffs­tech­ni­ken bei ver­min­der­ter Körper­größe nicht um­setz­bar. Bei der „Fest­nah­me­tech­nik 360°" sei es er­for­der­lich, über die Führung des Kop­fes den Geg­ner in ei­ne in­sta­bi­le Po­si­ti­on zu brin­gen. Die­se Tech­nik sei un­wirk­sam, wenn man auf­grund zu ge­rin­ger Größe den Kopf sei­nes Geg­ners nicht er­rei­che. Bei Fest­nah­me­tech­ni­ken ei­nes Ein­satz­trupps kom­me es dar­auf an, dass sich die Be­am­ten dicht hin­ter­ein­an­der vorwärts und rückwärts be­we­gen könn­ten. Ein zu großer Un­ter­schied der Beinlängen der ein­zel­nen Be­am­ten führe da­zu, dass Be­am­te stol­per­ten und stürz­ten, was ei­nen Zu­griff ver­ei­teln und so­gar zu ei­ner Gefähr­dung des Ein­satz­trupps führen könne. Würde die Min­dest­größe her­ab­ge­senkt, müss­te auch das Min­dest­ge­wicht ge­senkt wer­den. Dies führ­te da­zu, dass ei­ne ef­fek­ti­ve Verhütung und Ab­wehr von Ge­fah­ren mit­tels ge­eig­ne­ter Schutz­ausrüstung nicht mehr möglich sei. Die Körper­schutz­ausrüstung ha­be ein Ge­wicht von 20 bis 25 kg. Die klei­ne­ren Be­wer­ber sei­en so­mit ei­ner pro­zen­tu­al höhe­ren körper­li­chen Be­las­tung aus­ge­setzt, zum Bei­spiel durch das Tra­gen des Feu­erlöschers in­ner­halb des Feu­erlösch­trupps, so­wie ei­ner erhöhten Sturz­ge­fahr durch die 2 x 2 m große Feu­erlöschde­cke. Beim AMOK-Trai­ning im Zwei­er­team träte bei zu großen Un­ter­schie­den in der Körper­größe der Be­tei­lig­ten das Pro­blem auf, dass sich der Be­am­te mit der klei­nen Körperlänge gut, der Be­am­te mit der größeren Körperlänge aber schlecht ge­deckt fühle.

25

Durch die Fest­set­zung der Min­dest­größe wer­de auch nicht ge­gen das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ver­s­toßen. Gemäß § 8 AGG sei ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung zulässig, wenn der Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stel­le, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen sei. Die Fest­set­zung der Min­dest­größe ge­he nicht über das hin­aus, was zur Er­rei­chung ei­ner störungs­frei­en Auf­ga­ben­wahr­neh­mung durch die Po­li­zei an­ge­mes­sen sei. Ei­ner möglichst störungs­frei­en Bewälti­gung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben kom­me ei­ne ho­he Be­deu­tung zu, weil es da­bei um die Ab­wehr von Ge­fah­ren für un­ter Umständen hoch­ran­gi­ge Rechtsgüter wie Leib oder Le­ben ge­he. Ei­ne Be­schränkung auf Be­wer­ber, die auf­grund ih­rer Körper­größe die Gewähr böten, den po­li­zei­li­chen Not­wen­dig­kei­ten ge­wach­sen zu sein, ste­he hier­zu nicht außer Verhält­nis, zu­mal den aus­ge­schlos­se­nen Be­wer­bern die Möglich­keit of­fenstünde, sich an­de­ren be­ruf­li­chen Tätig­kei­ten zu­zu­wen­den. Der Kläger sei auf­grund kei­ner der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe be­nach­tei­ligt wor­den. Es lie­ge kein Ver­s­toß ge­gen die Gleich­heits­rech­te im Sin­ne ei­ner ge­schlechts­be­zo­ge­nen Un­gleich­be­hand­lung vor, da ei­ne un­mit­tel­ba­re ge­schlechts­be­zo­ge­ne Un­gleich­be­hand­lung von der Ei­gen­schaft Mann oder Frau abhängen müsse. Dies kom­me vor­lie­gend nicht in Be­tracht, weil so­wohl für männ­li­che als auch weib­li­che Be­wer­ber ei­ne Min­dest­größe ein­geführt wor­den sei. Der Kläger wer­de al­so vor­lie­gend we­gen sei­ner Größe und nicht we­gen sei­ner Zu­gehörig­keit zum männ­li­chen Ge­schlecht we­ni­ger güns­tig be­han­delt. Auch ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung auf­grund sei­nes Ge­schlechts nach § 3 Abs. 2 AGG lie­ge nicht vor, da die Min­dest­größe durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Fest­set­zung zur Er­rei­chung des Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sei. Würde die Min­dest­größe der Männer auf das Ni­veau der Frau­en her­un­ter­ge­stuft, würde es zu ei­nem über­pro­por­tio­nal ho­hen An­teil an zu­ge­las­se­nen männ­li­chen Be­wer­bern führen (vgl. Ver­wal­tungs­ge­richt Düssel­dorf, Ur­teil vom 2. Ok­to­ber 2007 – 2 K 2070/07 –).

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Fer­ner lie­ge ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung nicht vor, wenn der An­teil des ei­nen Ge­schlechts un­ter den Begüns­tig­ten we­sent­lich an­ders als un­ter den Be­nach­tei­lig­ten aus­fal­le. Die Min­dest­größe für männ­li­che Be­wer­ber lie­ge im Be­reich der 3. Per­zen­ti­le der Wachs­tums­kur­ve für 18-jähri­ge Jun­gen, die ge­for­der­te Min­dest­größe von 163 cm für Be­wer­be­rin­nen eben­falls im Be­reich der 3. Per­zen­ti­le für 18-jähri­ge Mädchen. Die 3. Per­zen­ti­le be­zeich­ne die Körper­größe, bei der 3 % der 18 Jah­re al­ten Jun­gen oder Mädchen klei­ner bzw. 97 % größer sei­en als die­ser Wert. Würde die Min­dest­größe für Männer eben­falls 163 cm be­tra­gen und ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Min­dest­größe so­mit weg­fal­len, würde dies zu ei­nem über­pro­por­tio­nal ho­hen An­teil an zu­ge­las­se­nen männ­li­chen Be­wer­bern führen. Vor al­lem im Hin­blick auf die be­ruf­li­che Förde­rung von Frau­en nach Maßga­be des Lan­des­gleich­stel­lungs­ge­set­zes NRW (LGG NRW) sei die grundsätz­li­che über­pro­por­tio­na­le Zu­las­sung männ­li­cher Be­wer­ber zu ver­mei­den. Das LGG NRW sei mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar. Die Förde­rung von Zie­len die­ses Ge­set­zes stel­le so­mit kei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung von männ­li­chen Be­wer­bern im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG dar.

27

Hier­auf er­wi­dert der Kläger, es sei mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht ver­ein­bar, wenn der Be­klag­te aus­drück­lich ausführe, dass mit der Fest­le­gung der Min­dest­größe, die mit den in Art. 33 Abs. 2 GG ge­nann­ten Kri­te­ri­en Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­che Leis­tung nichts zu tun hätten, ei­ne ge­schlech­ter­spe­zi­fi­sche Ver­tei­lung im Rah­men der Ein­stel­lung in den Po­li­zei­voll­zugs­dienst ge­steu­ert wer­den sol­le. Die­se Ar­gu­men­ta­ti­on lau­fe letzt­lich auf ei­ne ge­setz­lich nicht vor­ge­se­he­ne „Frau­en­quo­te“ durch die willkürli­che Dif­fe­ren­zie­rung der Körper­größe der Be­wer­ber im Po­li­zei­voll­zugs­dienst hin­aus. Dies sei nicht mit Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ver­ein­bar. Ei­ne Quo­te sei ins­be­son­de­re des­halb zwei­fel­haft, weil der Gleich­heits­grund­satz le­dig­lich Chan­cen­gleich­heit ge­bie­te, ei­ne Quo­te aber stets auf ei­ne Er­geb­nis­gleich­heit ab­zie­le. Ei­ne Be­vor­zu­gung von Frau­en be­tref­fe zu­dem auch die Be­rufs­frei­heit nach Art. 12 Abs. 1 GG von männ­li­chen Be­wer­bern. Auch der EuGH ha­be be­reits deut­li­che Be­den­ken ge­gen ei­ne leis­tungs­un­abhängi­ge Be­vor­zu­gung von Frau­en geäußert.

28

Für die Ein­stel­lungs­jah­re 2015 und 2016 hat der Kläger sich nicht be­wor­ben, er be­ab­sich­tigt aber wei­ter­hin, Po­li­zei­be­am­ter des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len zu wer­den.

29

Für die Ein­stel­lungs­jah­re 2015 und 2016 hat der Kläger sich nicht be­wor­ben, er be­ab­sich­tigt aber wei­ter­hin, Po­li­zei­be­am­ter des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len zu wer­den.

30

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den In­halt der Ge­richts­ak­te so­wie des bei­ge­zo­ge­nen Ver­wal­tungs­vor­gangs Be­zug ge­nom­men.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

32

Die Kla­ge hat Er­folg.

33

Sie ist als Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge ana­log § 113 Abs. 1 Satz 4 der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung (Vw­GO) zulässig. Hier­nach spricht das Ge­richt auf An­trag durch Ur­teil aus, dass der Ver­wal­tungs­akt rechts­wid­rig ge­we­sen ist, wenn der Kläger ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an die­ser Fest­stel­lung hat. Im Hin­blick auf den vom Kläger zunächst an­gekündig­ten Kla­ge­an­trag war er gemäß § 173 Satz 1 Vw­GO i.V.m. § 264 Nr. 3 der Zi­vil­pro­zess­ord­nung (ZPO) be­rech­tigt, die Ver­pflich­tungs­kla­ge zulässi­ger­wei­se auf ei­ne Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge um­zu­stel­len. Denn die von ihm an­ge­grif­fe­ne Ab­leh­nung sei­ner Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len für das Ein­stel­lungs­jahr 2014 hat sich zwi­schen­zeit­lich mit Ab­lauf die­ses Ein­stel­lungs­ter­mins er­le­digt.

34

Dem Kläger steht auch ein be­son­de­res Fest­stel­lungs­in­ter­es­se im Sin­ne von § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO zur Sei­te. Dafür genügt ein nach vernünf­ti­gen Erwägun­gen an­zu­er­ken­nen­des schutzwürdi­ges In­ter­es­se recht­li­cher, wirt­schaft­li­cher oder ide­el­ler Art. Dies ist vor­lie­gend un­ter dem As­pekt der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr zu be­ja­hen, da der Kläger wei­ter­hin die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len an­strebt und zu­dem die kon­kre­te Möglich­keit be­steht, dass das LAFP NRW die Ein­stel­lung des Klägers zu zukünf­ti­gen Ein­stel­lungs­ter­mi­nen wie­der­um mit sei­ner zu ge­rin­gen Körper­größe ab­leh­nen wird.

35

Die Kla­ge ist auch be­gründet. Die Ab­leh­nung der Ein­stel­lung des Klägers in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst un­ter Be­gründung ei­nes Be­am­ten­verhält­nis­ses auf Wi­der­ruf durch den Be­scheid des LAFP NRW vom 21. Ju­li 2014 war rechts­wid­rig und ver­letz­te den Kläger in sei­nen Rech­ten, § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO. Der Be­klag­te war nicht be­rech­tigt, die Ein­stel­lung des Klägers in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len für das Ein­stel­lungs­jahr 2014 we­gen der Un­ter­schrei­tung der Min­destkörper­größe ab­zu­leh­nen.

36

Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 in Ver­bin­dung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Ver­ord­nung über die Lauf­bahn der Po­li­zei­voll­zugs­be­am­tin­nen und Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len (LVO­Pol NRW) kann in den Vor­be­rei­tungs­dienst für den Lauf­bahn­ab­schnitt II ein­ge­stellt wer­den, wer be­stimm­ten – hier un­strei­tig vor­lie­gen­den – An­for­de­run­gen genügt und darüber hin­aus für den Po­li­zei­voll­zugs­dienst ge­eig­net ist.

37

Die Ent­schei­dung darüber, ob je­mand als Be­am­ter in den öffent­li­chen Dienst ein­ge­stellt wird, liegt da­bei im pflicht­gemäßen Er­mes­sen des Dienst­herrn. Die im Rah­men die­ser Er­mes­sens­ent­schei­dung vor­zu­neh­men­de Be­ur­tei­lung der Eig­nung des Be­wer­bers gemäß Art. 33 Abs. 2 des Grund­ge­set­zes (GG) ist ein Akt wer­ten­der Er­kennt­nis. Er ist vom Ge­richt nur be­schränkt dar­auf zu über­prüfen, ob die Ver­wal­tung den an­zu­wen­den­den Be­griff ver­kannt, der Be­ur­tei­lung ei­nen un­rich­ti­gen Sach­ver­halt zu­grun­de ge­legt, all­ge­meingülti­ge Wert­maßstäbe nicht be­ach­tet oder sach­wid­ri­ge Erwägun­gen an­ge­stellt hat.

38

St­dg. Rspr., vgl. et­wa BVerwG, Ur­tei­le vom 29. Sep­tem­ber 1960 – 2 C 79.59 –, BVerw­GE 11, 139; und vom 19. März 1998 – 2 C 5.97 –, BVerw­GE 106, 263; OVG NRW, Be­schlüsse vom 20. Ja­nu­ar 2011 – 6 A 1527/10 –, ju­ris, Rd­nr. 8 f; so­wie vom 21. No­vem­ber 2014 – 6 A 76/14 – ju­ris, Rd­nr. 10.

39

Es ist dem pflicht­gemäßen Er­mes­sen des Dienst­herrn über­las­sen, in wel­cher Wei­se er den Grund­satz des glei­chen Zu­gangs zu je­dem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung ver­wirk­licht, so­fern nur das Prin­zip selbst nicht in Fra­ge ge­stellt ist. In­so­weit bleibt es auch Sa­che des Dienst­herrn, darüber zu be­fin­den, wel­che An­for­de­run­gen er an die Eig­nung für die Lauf­bah­nen der Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten stellt. Er kann sein Er­mes­sen durch Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten bin­den, um si­cher zu stel­len, dass die Be­wer­ber sach­gemäß aus­gewählt und da­bei ein­heit­lich und gleichmäßig be­han­delt wer­den.

40

Vgl. BVerwG, Ur­teil vom 22. Fe­bru­ar 1990 – 2 C 13.87 –, DVBl. 1990, 867.

41

Der Be­klag­te hat durch er­mes­sens­bin­den­den Er­lass des In­nen­mi­nis­te­ri­ums Nord­rhein-West­fa­len vom 9. März 2006 die Eig­nung be­tref­fen­de Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen ab dem Ein­stel­lungs­jahr­gang 2007 fest­ge­legt, zu de­nen ei­ne körper­li­che Min­dest­größe gehört, die bei männ­li­chen Be­wer­bern 168 cm und bei weib­li­chen Be­wer­bern 163 cm beträgt. Mit Er­lass vom 31. Mai 2013 hat das Mi­nis­te­ri­um für In­ne­res und Kom­mu­na­les Nord­rhein-West­fa­len die­se Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung noch­mals bestätigt. Der Kläger erfüllt mit ei­ner Körperlänge von 166,2 cm zwar die Min­destkörper­größe für männ­li­che Be­wer­ber nicht. Gleich­wohl kann ihm dies vor­lie­gend vom Be­klag­ten nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den.

42

Da­bei ist die in den ge­nann­ten Er­las­sen fest­ge­leg­te Min­destkörper­größe nicht als bloßer Richt­wert zu ver­ste­hen, der im Ein­zel­fall un­ter­schrit­ten wer­den kann. Viel­mehr heißt es dort, die körper­li­che Min­destkörper­größe müsse zum Zeit­punkt der Be­wer­bung vor­lie­gen. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus dem Um­stand, dass noch zu Ein­stel­lungs­ter­mi­nen vor 2007 Be­wer­ber an­ge­nom­men wur­den, de­ren Körper­größe we­ni­ger als 168 cm be­trug, weil die durch Er­lass fest­ge­leg­ten Min­destkörper­größen erst­ma­lig für Ein­stel­lungs­ter­mi­ne ab dem Jahr 2007 gal­ten.

43

Durch die Fest­le­gung von körper­li­chen Min­dest­größen liegt zunächst kein Ver­s­toß ge­gen die sich aus Art. 12 Abs. 1 GG er­ge­ben­de Frei­heit der Be­rufs­wahl vor. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat be­reits in sei­ner grund­le­gen­den Ent­schei­dung zu Art. 12 GG dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Art. 33 GG für Be­ru­fe, die „öffent­li­cher Dienst" sind, in wei­tem Um­fang Son­der­re­ge­lun­gen ermögli­che; das in die­sem Be­reich hier­nach mögli­che Maß an Frei­heit der Be­rufs­wahl für den Ein­zel­nen wer­de durch den glei­chen Zu­gang al­ler zu al­len öffent­li­chen Ämtern bei glei­cher Eig­nung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewähr­leis­tet.

44

Vgl. BVerfG, Ur­teil vom 11. Ju­ni 1958 – 1 BvR 596/56 –, BVerfGE 7, 377 ff. („Apo­the­ken­ur­teil").

45

Dem­gemäß hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­den, dass in den Fällen, in de­nen es sich – wie hier – um die Wahl ei­nes Be­ru­fes im öffent­li­chen Dienst han­delt, Art. 33 Abs. 2 GG als spe­zi­el­le­re Re­ge­lung Art. 12 Abs. 2 GG vollständig ver­drängt.

46

Vgl. BVerwG, Be­schluss vom 2. Fe­bru­ar 1977– II B 22.76 –, Buch­holz 232 § 7 BBG Nr. 6.

47

Da­mit gilt vor­lie­gend al­lein Art. 33 Abs. 2 GG, wo­nach je­der Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Am­te hat.

48

Grundsätz­lich ist die Fest­set­zung von Min­destkörper­größen bei Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten auch sach­lich ge­recht­fer­tigt, um ei­ne störungs­freie Wahr­neh­mung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben zu gewähr­leis­ten. Der Be­klag­te hat nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass es vor dem Er­lass vom 9. März 2006 in den ver­schie­dens­ten Be­rei­chen bei der Po­li­zei­aus­bil­dung und im ope­ra­ti­ven Ein­satz zu Pro­ble­men bei un­ter­durch­schnitt­lich klei­nen Po­li­zei­be­am­ten bei­der­lei Ge­schlechts ge­kom­men sei. Auf die dies­bezügli­chen schriftsätz­li­chen de­tail­lier­ten und nach­voll­zieh­ba­ren Ausführun­gen des Be­klag­ten wird in­so­fern Be­zug ge­nom­men. Der­ar­ti­ge, größen­be­ding­te Pro­ble­me las­sen sich durch die Einführung von Min­destkörper­größen je­den­falls für den Po­liz­ei­nach­wuchs be­he­ben. Ei­ner möglichst störungs­frei­en Bewälti­gung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben kommt ei­ne ho­he Be­deu­tung zu, weil es da­bei um die Ab­wehr von Ge­fah­ren für u.U. hoch­ran­gi­ge Rechtsgüter wie Leib oder Le­ben geht. Ei­ne Be­schränkung der Ein­stel­lung auf Be­wer­ber, die auf Grund ih­rer Körper­größe die Gewähr bie­ten, den po­li­zei­li­chen Not­wen­dig­kei­ten ge­wach­sen zu sein, steht hier­zu nicht außer Verhält­nis, zu­mal den aus­ge­schlos­se­nen Be­wer­bern die Möglich­keit of­fen steht, sich an­de­ren be­ruf­li­chen Tätig­kei­ten zu­zu­wen­den.

49

Vgl. VG Düssel­dorf, Ur­teil vom 2. Ok­to­ber 2007– 2 K 2070/07 –, ju­ris.

50

Es ist darüber hin­aus auch sach­lich ge­recht­fer­tigt, un­ter­schied­li­che Min­destkörper­größen für weib­li­che und männ­li­che Be­wer­ber fest­zu­set­zen. Dass die Körper­größe von Männern so­wohl im Durch­schnitt wie auch in den je­wei­li­gen Per­zen­til­kur­ven größer ist als die von Frau­en, ent­spricht be­reits der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung und wird über­dies bestätigt durch die dem Ge­richt vor­lie­gen­den ak­tu­el­len sta­tis­ti­schen Er­he­bun­gen. So beträgt die durch­schnitt­li­che Körper­größe von 18- bis 20-jähri­gen Männern gemäß der Er­geb­nis­se des Mi­kro­zen­sus 2013,

51

ab­zu­ru­fen un­ter: https://www.de­sta­tis.de/DE/Zah­len­Fak­ten/Ge­sell­schaf­tStaat/Ge­sund­heit/Ge­sund­heits­zu­stand­Re­le­van­tes­Ver­hal­ten/Ta­bel­len/Ko­er­per­mas­se.html (zu­letzt ab­ge­ru­fen am 14. März 2016),

52

181 cm so­wie bei 18- bis 20-jähri­gen Frau­en im Durch­schnitt 168 cm. Darüber hin­aus wird die Ge­samt­ver­tei­lung ver­schie­de­ner Körper­größen in der deut­schen Bevölke­rung durch die Er­he­bun­gen des Ro­bert-Koch-In­sti­tuts,

53

vgl. Beiträge zur Ge­sund­heits­be­richt­er­stat­tung des Bun­des, Re­fe­renz­per­zen­ti­le für an­thro­po­me­tri­sche Maßzah­len und Blut­druck aus der Stu­die zur Ge­sund­heit von Kin­dern und Ju­gend­li­chen in Deutsch­land (KiG­GS), 2. Aufl. 2013, ab­ruf­bar un­ter: http://www.rki.de/DE/Con­tent/Ge­sund­heits­mo­ni­to­ring/Ge­sund­heits­be­richt­er­stat­tung/GBE­Down­loadsB/KiG­GS_Re­fe­renz­per­zen­ti­le.pdf?__blob=pu­bli­ca­ti­on­File (zu­letzt ab­ge­ru­fen am 14. März 2016),

54

ins­be­son­de­re durch die dar­in ent­hal­te­nen Per­zen­til­kur­ven für die Körper­größen bei 18-jähri­gen Männern und Frau­en (Sei­te 18 f. des ge­nann­ten Be­richts) ver­an­schau­licht. Da­nach beträgt die 3. Per­zen­ti­le bei Männern im Al­ter von 18 Jah­ren 166 cm und bei gleich­alt­ri­gen Frau­en 154 cm. Dies be­deu­tet, dass 3 Pro­zent der Männer bzw. Frau­en der deut­schen Bevölke­rung in die­ser Al­ters­grup­pe die vor­ge­nann­ten Wer­te un­ter­schrei­ten. Aus die­sen Da­ten er­gibt sich, dass der Un­ter­schied der Körper­größen von Männern und Frau­en in der deut­schen Bevölke­rung im Durch­schnitts­wert 13 cm bzw. in der 3. Per­zen­ti­le 12 cm beträgt.

55

Dem­ge­genüber ge­bie­tet Art. 3 Abs. 2 GG, je­der staat­li­chen Ge­walt die tatsächli­che Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern zu rea­li­sie­ren. Nach Satz 1 der ge­nann­ten Vor­schrift sind Männer und Frau­en gleich­be­rech­tigt. Gemäß Satz 2 fördert der Staat die tatsächli­che Durch­set­zung der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern und wirkt auf die Be­sei­ti­gung be­ste­hen­der Nach­tei­le hin. Die­se Maßga­ben zu­grun­de ge­legt, ist es von Ver­fas­sungs we­gen nicht nur zulässig, dem, wie hier auf­grund natürli­cher Ge­ge­ben­hei­ten, be­nach­tei­lig­ten Ge­schlecht ei­ne güns­ti­ge­re recht­li­che Be­hand­lung zu­teil wer­den zu las­sen, son­dern so­gar ge­bo­ten, um die tatsächli­che Durch­set­zung der Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern um­zu­set­zen.

56

Um ei­ner­seits den natürli­chen Un­ter­schie­den von Körper­größen zwi­schen Frau­en und Männern in der deut­schen Bevölke­rung zu berück­sich­ti­gen und an­de­rer­seits zu­gleich dem in Art. 3 Abs. 2 GG nor­mier­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Auf­trag ei­ner Hin­wir­kung auf tatsächli­che Gleich­be­rech­ti­gung von Frau­en und Männern ge­recht zu wer­den, ist es im Er­geb­nis da­her recht­lich nicht zu be­an­stan­den, auch bei der Fest­le­gung von Min­destkörper­größen als Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung für den Po­li­zei­be­ruf un­ter­schied­li­che Größen an­zu­set­zen. Her­vor­zu­he­ben ist in die­sem Zu­sam­men­hang je­doch, dass die Min­dest­größe für Be­wer­be­rin­nen un­zwei­fel­haft auch den prak­ti­schen An­for­de­run­gen der po­li­zei­li­chen Dien­stausübung genügen muss. Die ver­fas­sungs­recht­li­che Maßga­be des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG, die Grund­la­ge für ei­nen Aus­gleich be­ste­hen­der (natürli­cher) Nach­tei­le bil­det, ermöglicht es nicht, Frau­en mit ei­ner Körper­größe ein­zu­stel­len, wel­che den po­li­zei­li­chen An­for­de­run­gen nicht ge­recht wird. Da­her darf die Min­destkörper­größe für weib­li­che Be­wer­ber kei­nes­falls un­ter­halb des Maßes lie­gen, das po­li­zei­prak­tisch zwin­gend er­for­der­lich ist. Da­mit han­delt es sich bei der Fest­le­gung ei­ner ge­rin­ge­ren Größe für Frau­en nicht um ei­nen Nach­teils­aus­gleich. Statt­des­sen stellt die For­de­rung ei­ner erhöhten Körper­größe für männ­li­che Be­wer­ber ge­wis­ser­maßen ei­nen „Vor­teils­aus­gleich“ dar.

57

Vor dem Hin­ter­grund der vor­ste­hen­den Erwägun­gen ist es des­halb auch zulässig, Min­destkörper­größen in ei­ner Wei­se fest­zu­set­zen, die pro­zen­tu­al mehr Frau­en aus­sch­ließt als Männer. Ein der­ar­ti­ger Be­fund er­gibt sich aus dem dar­ge­stell­ten sta­tis­ti­schen Ma­te­ri­al. Würden die Min­dest­größen so gewählt, dass sie glei­cher­maßen je­weils von 3 % der Männer und von 3 % der Frau­en un­ter­schrit­ten würden, würde sich für weib­li­che Be­wer­ber ei­ne Körper­größe von deut­lich un­ter­halb der bis­lang fest­ge­setz­ten 163 cm er­ge­ben. Es hätte in ei­nem sol­chen Fall die Möglich­keit be­stan­den, dass Be­wer­bun­gen von Be­wer­be­rin­nen zulässig ge­we­sen wären, die auf­grund ih­rer ge­rin­gen Körper­größe in ei­ner Rei­he von Be­rei­chen zur ord­nungs­gemäßen Auf­ga­ben­erfüllung außer Stan­de ge­we­sen wären. Hätte der Be­klag­te hin­ge­gen die Min­destkörper­größe für Frau­en auf 160 oder 163 cm fest­ge­setzt und sich bei der Min­destkörper­größe für Männer dar­an ori­en­tiert, dass sie vom glei­chen Pro­zent­satz männ­li­cher Be­wer­ber un­ter­schrit­ten wird wie die 160 oder 163 cm von den weib­li­chen Be­wer­bern (et­wa 10 % oder 20 %), hätte die Gren­ze für Männer bei deut­lich ober­halb von 170 cm ge­le­gen. Da­mit wären männ­li­che Be­wer­ber aus­ge­schlos­sen wor­den, die größer als 168 cm und da­mit – un­strei­tig – zur Wahr­neh­mung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben in der La­ge sind. Um we­gen ih­rer Größe un­ge­eig­ne­te weib­li­che Be­wer­ber aus­zu­sch­ließen und an­de­rer­seits die we­gen ih­rer Größe ge­eig­ne­ten männ­li­chen Be­wer­ber ein­zu­be­zie­hen, ist es grundsätz­lich sach­lich ge­recht­fer­tigt, pro­zen­tu­al mehr Frau­en aus­zu­sch­ließen als Männer.

58

Ei­ne Fest­le­gung ei­ner ein­heit­li­chen Min­destkörper­größe würde zu­dem zu ei­nem über­pro­por­tio­nal ho­hen An­teil an zu­ge­las­se­nen männ­li­chen Be­wer­bern führen, da ei­ne sol­che Größen­fest­le­gung die natürli­chen Ge­ge­ben­hei­ten außer Acht las­sen würde. Der­ar­ti­ges würde je­doch der ver­fas­sungs­recht­li­chen Maßga­be des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG nicht ge­recht wer­den.

59

Im Grund­satz ist es auch nicht zu be­an­stan­den, dass der Be­klag­te die Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung ei­ner Min­destkörper­größe durch Er­lass und nicht un­mit­tel­bar durch Ge­setz oder Ver­ord­nung fest­ge­setzt hat. Wie be­reits aus­geführt, be­fin­det der Dienst­herr nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen darüber, wel­che An­for­de­run­gen er an die Eig­nung für die Lauf­bah­nen der Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten stellt. Da­bei kann er sein Er­mes­sen durch Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten bin­den, um si­cher zu stel­len, dass die Be­wer­ber sach­gemäß aus­gewählt und da­bei ein­heit­lich und gleichmäßig be­han­delt wer­den. Das hat er bei­spiels­wei­se für die ge­sund­heit­li­chen An­for­de­run­gen an die Po­li­zei­dienst­taug­lich­keit und Po­li­zei­dienstfähig­keit an­er­kann­ter­maßen durch die Po­li­zei­dienst­vor­schrift 300 ge­tan. Nichts an­de­res gilt für die Fest­le­gung der Min­destkörper­größe.

60

Vgl. VG Düssel­dorf, Ur­teil vom 2. Ok­to­ber 2007– 2 K 2070/07 –, ju­ris, Rd­nr. 27.

61

Al­ler­dings ist zu be­ach­ten, dass die Fest­le­gung von Min­destkörper­größen den Zu­gang zum öffent­li­chen Amt des Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten, wel­ches als grund­rechts­glei­ches Recht in Art. 33 Abs. 2 GG nor­miert ist, in Form ei­ner sub­jek­ti­ven, vom Be­trof­fe­nen je­doch nicht be­ein­fluss­ba­ren Zu­gangs­vor­aus­set­zung be­schränkt. Aus die­sem Grun­de ist es un­ter dem Ge­sichts­punkt, dass die Fest­le­gung der kon­kre­ten Größen le­dig­lich in ei­nem Er­lass, d.h. auf Ver­wal­tungs­ebe­ne, fest­ge­setzt wur­den, an­ge­zeigt und er­for­der­lich, dass der Be­klag­te der Be­deu­tung des grund­rechts­glei­chen Rechts des Art. 33 Abs. 2 GG durch ein hin­rei­chend fun­dier­tes und nach­voll­zieh­ba­res Ver­fah­ren zur Er­mitt­lung ei­ner Min­dest­größe Rech­nung trägt. Da­bei hat er ne­ben sub­stan­ti­ier­ten prak­ti­schen Er­fah­run­gen von Po­li­zei­voll­zugs­be­diens­te­ten auch natürli­che Verände­run­gen wie et­wa im Be­reich der Körper­größen­ver­tei­lung in der deut­schen Bevölke­rung in den Blick zu neh­men und bei der Fest­le­gung zu berück­sich­ti­gen.

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Vgl. zur Grund­rechts­si­che­rung durch Ver­fah­ren die ständi­ge Recht­spre­chung des BVerfG, zu­letzt Be­schluss vom18. Fe­bru­ar 2016 – 2 BvR 2191/13 – ju­ris.

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Die­sen An­for­de­rung ist der Be­klag­te vor­lie­gend je­doch nicht ge­recht ge­wor­den. Er hat zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Fest­le­gung der Min­destkörper­größen aus­geführt, dass das In­nen­mi­nis­te­ri­um Nord­rhein-West­fa­len im Jah­re 2005 das Aus- und Fort­bil­dungs­in­sti­tut der Po­li­zei mit ei­ner Stel­lung­nah­me zur Fest­le­gung von Min­destkörper­größen be­auf­tragt ha­be, nach­dem es wie­der­holt zu Pro­ble­men bei der po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben­bewälti­gung im ope­ra­ti­ven Dienst so­wie in der Aus- und Fort­bil­dung ge­kom­men sei. Auf­grund der Einschätzung der mit der Aus- und Fort­bil­dung be­trau­ten Be­diens­te­ten ha­be sich das In­nen­mi­nis­te­ri­um dann für die Fest­le­gung der auch für das Ein­stel­lungs­jahr 2014 wei­ter­hin an­ge­wand­ten Min­destkörper­größen ent­schie­den. Bezüglich der Fest­le­gung des kon­kre­ten Maßes der Min­dest­größe erklärte der Ver­tre­ter des Be­klag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung auf Nach­fra­ge fer­ner, dass es ei­ne wis­sen­schaft­lich ge­si­cher­te Da­ten­ba­sis, die ge­naue (Min­dest-)Größen­an­ga­ben für die ver­schie­de­nen Ver­rich­tun­gen enthält, der­zeit wei­ter­hin nicht ge­be. Statt­des­sen ha­be man im Vor­feld der münd­li­chen Ver­hand­lung mit Aus- und Fort­bil­dern bei der Po­li­zei Rück­spra­che ge­hal­ten und sich bestäti­gen las­sen, dass die der­zeit be­ste­hen­den Min­destkörper­größen (wei­ter­hin) den prak­ti­schen An­for­de­run­gen entsprächen. Außer­dem erklärte der Ver­tre­ter des Be­klag­ten, dass be­ab­sich­tigt sei, künf­tig ei­ne Ar­beits­grup­pe ein­zu­set­zen, wel­che sich mit den kon­kre­ten Min­destkörper­größen aus­ein­an­der­set­zen sol­le.

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Aus die­sen Ausführun­gen ist zu ent­neh­men, dass sich der Be­klag­te er­sicht­lich nicht mit ak­tu­el­len sta­tis­ti­schen Da­ten über die Körper­größen in der deut­schen Bevölke­rung und den da­mit ein­her­ge­hen­den Verände­run­gen oder an­de­ren der­ar­ti­gen em­pi­ri­schen Er­he­bun­gen aus­ein­an­der­ge­setzt hat. Statt­des­sen hat er of­fen­bar wei­ter­hin auch für das hier streit­ge­genständ­li­che Ein­stel­lungs­jahr 2014 das im Jah­re 2006 verfügba­re Sta­tis­tik­ma­te­ri­al zu­grun­de ge­legt, ob­wohl es, wie die obi­gen Dar­stel­lun­gen zei­gen, nicht un­er­heb­li­che Verände­run­gen in­ner­halb der Körper­größen­ver­tei­lung in der deut­schen Bevölke­rung ge­ge­ben hat. Auch ist nicht er­sicht­lich, dass der Be­klag­te die kon­kret von ihm fest­ge­setz­te Min­dest­größe von 163 cm für weib­li­che Be­wer­ber in ein Verhält­nis zu den ak­tu­el­len prak­ti­schen An­for­de­run­gen des Po­li­zei­voll­zugs­diens­tes ge­setzt hat. Der Ver­weis des Be­klag­ten auf die prak­ti­schen Er­fah­run­gen an­de­rer Bun­desländer mit Min­destkörper­größen so­wie ei­ne vor­ge­nom­me­ne Rück­spra­che mit Aus- und Fort­bil­dern der Po­li­zei genügen nicht, um die kon­kret fest­ge­setz­ten Min­destkörper­größen nach­voll­zie­hen zu können. Hier­zu kom­men et­wa Er­he­bun­gen im Rah­men der po­li­zei­li­chen Aus- und Fort­bil­dun­gen ein­sch­ließlich ei­ner Er­mitt­lung der­je­ni­gen Größen­be­rei­che, bei de­nen es ver­mehrt zu Pro­ble­men bei der po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben­bewälti­gung kommt, in Be­tracht. Ein sub­stan­ti­ier­tes Ver­fah­ren und ei­ne Be­gründung für die kon­kre­te Fest­le­gung von Körper­größen ist, wie auf­ge­zeigt, je­doch er­for­der­lich, um den mit der Fest­le­gung ei­ner Min­destkörper­größe ver­bun­de­nen weit­rei­chen­den Ein­griff in das grund­rechts­glei­che Recht des Art. 33 Abs. 2 GG recht­fer­ti­gen zu können.

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Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 154 Abs. 1 Vw­GO. Die Ent­schei­dung zur vorläufi­gen Voll­streck­bar­keit be­ruht auf § 167 Vw­GO in Ver­bin­dung mit § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

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Die Be­ru­fung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 Vw­GO zu­zu­las­sen. Die Rechts­sa­che hat im Hin­blick auf die Fra­ge, wel­che An­for­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rung von in­di­vi­du­ell nicht durch ei­nen Be­wer­ber für ein Be­am­ten­verhält­nis auf Wi­der­ruf be­ein­fluss­ba­re Eig­nungs­merk­ma­le, wie et­wa bei der Fest­le­gung ei­ner all­ge­mei­nen Min­destkörper­größe, im Er­lass­we­ge zu stel­len sind, grundsätz­li­che Be­deu­tung.

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