LAG Köln, Be­schluss vom 23.11.2009, 4 Ta 350/09

4 Ta 350/09

3 Ga 136/09

Ar­beits­ge­richt Köln

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT

 

KÖLN

 

BESCHLUSS

 

In dem Rechts­streit

- An­trag­stel­le­rin und Be­schwer­deführe­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

g e g e n

- An­trags­geg­ne­rin und Be­schwer­de­geg­ne­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

hat die 04. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln am 23.11.2009 – oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung – durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Back­haus als Vor­sit­zen­den

b e s c h l o s s e n :

Die so­for­ti­ge Be­schwer­de der An­trag­stel­le­rin ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Köln vom 09.09.2009 – 3 Ga 136/09 – wird auf Kos­ten der An­trag­stel­le­rin zurück­ge­wie­sen.

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G r ü n d e :

A. Die An­trag­stel­le­rin macht im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren im Haupt­an­trag ei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch mit der Be­gründung gel­tend, die An­trags­geg­ne­rin sei auf­grund § 3 TV zur Beschäfti­gungs­si­che­rung vom 30.09.2005 für die Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie Nord­rhein-West­fa­lens in Ver­bin­dung mit § 8 ein­heit­li­cher Ta­rif­ver­trag zur Beschäfti­gungs­brücke vom 15.08.2004 für die Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie Nord­rhein-West­fa­lens ver­pflich­tet, sie nach Ab­schluss ih­rer Aus­bil­dung mit dem 30.01.2009 für min­des­tens 12 Mo­na­te in ein Ar­beits­verhält­nis zu über­neh­men. Den An­spruch auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses hat die An­trag­stel­le­rin in dem Rechts­streit 9 Ca 8914/08 beim Ar­beits­ge­richt Köln anhängig ge­macht. Dort wur­de, nach­dem in ei­nem ers­ten Kam­mer­ter­min vom 15.07.2009 ei­ne Ent­schei­dung nicht er­ging, ein wei­te­rer Ter­min auf den 07.04.2010 an­be­raumt.

Die An­trag­stel­le­rin macht in dem einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren mit­hin mit dem Haupt­an­trag ei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch aus ei­nem noch nicht be­ste­hen­den Ver­trag gel­tend, denn ein sol­cher Ver­trag kann gem. § 894 Abs.1 ZPO erst durch ein rechts­kräfti­ges Ur­teil zu­stan­de kom­men.

1. Den­noch be­ste­hen auf­grund des dem einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren über den Si­che­rungs­cha­rak­ter des § 935 ZPO hin­aus in­ne­woh­nen­den Re­ge­lungs­cha­rak­ters (§ 940 ZPO) kei­ne grundsätz­li­chen Be­den­ken, den Ar­beit­ge­ber auch schon vor Rechts­kraft des Haupt­sa­che­pro­zes­ses zu ei­ner Beschäfti­gung zu ver­pflich­ten. Einst­wei­li­ger Rechts­schutz ist hier grundsätz­lich ge­bo­ten, da der Beschäfti­gungs­an­spruch mit Ab­lauf der Ver­trags­zeit im Ge­gen­satz z. B. zu Ent­gelt­ansprüchen nicht mehr durch­ge­setzt wer­den kann. Dem­ent­spre­chend wird auch bei ei­nem An­spruch auf Ab­schluss ei­ner Teil­zeit­beschäfti­gungs­ver­ein­ba­rung nach § 8 Tz­B­fG einst­wei­li­ger Rechts­schutz auf ent­spre­chen­de Beschäfti­gung (nur) in Teil­zeit gewährt, noch be­vor ei­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung nach § 894 ZPO zu­stan­de ge­kom­men ist (vgl.

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z. B. LAG Ham­burg 06.09.2001 – 8 Sa 59/01; LAG Ber­lin 20.02.2004 – 4 Sa 2043/01; LAG Rhein­land-Pfalz 12.04.2002 – 3 Sa 161/02).

2. Was die ma­te­ri­el­len An­for­de­run­gen an den Verfügungs­an­spruch an­be­langt, so sind je­doch in ei­ner Par­al­lel­wer­tung die Grundsätze zu be­ach­ten, die der Große Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts für die Durch­set­zung des Beschäfti­gungs­an­spruchs im Streit um ei­ne Kündi­gung vor ei­ner erst­in­stanz­li­chen Haupt­sa­che­ent­schei­dung im Kündi­gungs­schutz­pro­zess auf­ge­stellt hat (BAG Großer Se­nat 27.02.1985 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht). Da­nach be­steht der Beschäfti­gungs­an­spruch in ei­nem Ar­beits­verhält­nis, des­sen Be­stand auf­grund ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Kündi­gung um­strit­ten ist, nur dann, wenn die Kündi­gung of­fen­sicht­lich un­wirk­sam ist. Erst recht müssen ent­spre­chen­de Vor­aus­set­zun­gen gel­ten, wenn nicht die Be­en­di­gung ei­nes be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund ei­ner Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers in Streit ist, son­dern – wie hier - die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, über­haupt erst ein Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ge­hen. Da­her kann ein Verfügungs­an­spruch im vor­lie­gen­den Fall nur be­jaht wer­den, wenn der Ver­trags­ein­ge­hungs­an­spruch der An­trag­stel­le­rin of­fen­sicht­lich be­gründet ist.

Of­fen­sicht­lich­keit der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung liegt nach der zi­tier­ten Ent­schei­dung des Großen Se­nats nur dann vor, wenn sich schon aus dem ei­ge­nen Vor­trag des Ar­beit­ge­bers oh­ne Be­weis­er­he­bung und oh­ne dass ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ge­ge­ben wäre, je­dem Kun­di­gen die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ge­ra­de­zu auf­drängen muss. Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung muss al­so oh­ne je­den vernünf­ti­gen Zwei­fel in recht­li­cher und in tatsäch­li­cher Hin­sicht of­fen zu Ta­ge lie­gen. Das ist re­gelmäßig ge­ge­ben, wenn bei fest­ste­hen­dem Sach­ver­halt die Rechts­fol­ge der Un­wirk­sam­keit oder Nich­tig­keit der Kündi­gung un­zwei­fel­haft oh­ne je­den Be­ur­tei­lungs­spiel­raum des Tat­sa­chen­rich­ters sich un­mit­tel­bar aus dem Ge­setz er­gibt (BAG GS a.a.O.) In ent­spre­chen­dem Sin­ne müss­te hier der Ver­tra­ge­in­ge­hungs­an­spruch der An­trag­stel­le­rin of­fen­sicht­lich sein. Das ist nicht ge­ge­ben:

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3. Im vor­lie­gen­den Fall ist nach der ta­rif­li­chen Re­ge­lung der Über­nah­me­an­spruch nicht ge­ge­ben, wenn per­so­nen­be­ding­te Gründe ent­ge­gen­ste­hen oder wenn das An­ge­bot ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen aku­ter Beschäfti­gungs­pro­ble­me im Be­trieb nicht möglich ist oder der Be­trieb über sei­nen Be­darf hin­aus Aus­bil­dungs­verträge ab­ge­schlos­sen hat und der Be­triebs­rat zu­stimmt.

„Per­so­nen­be­ding­te Gründe“ ist ein wei­te­rer Be­griff als der in § 1 Abs. 2 KSchG, da es hier nicht dar­um geht, ein Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den, son­dern dar­um, ob ein Ar­beits­verhält­nis über­haupt erst be­gründet wer­den soll (BAG NZA 1998, 777, 780; LAG Köln 01.10.2003 – 7 Sa 623/03). Per­so­nen­be­ding­te Gründe sind al­le, die aus der Sphäre des Aus­zu­bil­den­den stam­men ein­sch­ließlich ver­hal­tens­be­ding­ter Gründe.

4. Die An­trag­stel­le­rin hat­te in den Jah­ren 2007, 2008 bis zum En­de des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses ei­ne Fehl­zei­ten­quo­te von über 25 %. Zu­dem wur­de sie zwei­mal, nämlich am 29.01.2008 und am 13.01.2009 we­gen nicht recht­zei­ti­ger Krank­mel­dung ab­ge­mahnt. Sch­ließlich hat der Be­triebs­rat – wie sich aus dem Ver­merk vom 20.06.2009 er­gibt – der Nichtüber­nah­me der An­trag­stel­le­rin zu­ge­stimmt.

Ob die von der An­trags­geg­ne­rin an­geführ­ten Gründe der Über­nah­me „ent­ge­gen­ste­hen“ ist ei­ne wer­ten­de Ent­schei­dung des Tat­sa­chen­ge­richts, die sich nicht un­zwei­fel­haft oh­ne je­den Be­ur­tei­lungs­spiel­raum des Tat­sa­chen­rich­ters un­mit­tel­bar aus dem Ge­setz er­gibt. Es fehlt so­gar an ge­ne­rel­len Maßstäben für das „Ent­ge­gen­ste­hen“ aus höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat auch in den Ent­schei­dun­gen vom 14.10.1997 (7 AZR 298/96 und 7 AZR 811/96 – ju­ris) ent­spre­chen­de kla­re Maßstäbe nicht ge­setzt. Es kann schon des­halb nicht ei­ne Of­fen­sicht­lich­keit im Sin­ne der oben ge­nann­ten Maßstäbe be­jaht wer­den.

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Weit ent­fernt von der Of­fen­sicht­lich­keit ist der vor­lie­gen­de Fall auch in­so­weit, als sich je­den­falls nicht schon aus dem ei­ge­nen Vor­trag des Ar­beit­ge­bers oh­ne Be­weis­er­he­bung und oh­ne dass ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ge­ge­ben wäre, je­dem Kun­di­gen das Be­ste­hen des An­spruchs ge­ra­de­zu auf­drängen müss­te. Nur ergänzend ist des­halb zu dem Vor­brin­gen der An­trag­stel­le­rin zur Krank­heits­pro­gno­se dar­auf hin­zu­wei­sen, dass für die Pro­gno­se nach Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung Fol­gen­des gilt:

Häufi­ge Kurz­er­kran­kun­gen in der Ver­gan­gen­heit in­di­zie­ren ei­nen ent­spre­chen­den Krank­heits­ver­lauf in der Zu­kunft (BAG 23.06.1983 – 2 AZR 15/82). Es ist grundsätz­lich Sa­che des Ar­beit­neh­mers, an­ge­sichts die­ser In­dizwir­kung dar­zu­le­gen, wes­halb mit ei­ner bal­di­gen Ge­ne­sung zu rech­nen bzw. wes­halb ei­ne Ge­ne­sung er­folgt sei. Da­bei kann der Ar­beit­neh­mer sich auf das Zeug­nis der be­han­deln­den Ärz­te be­ru­fen und die­se von ih­rer Schwei­ge­pflicht ent­bin­den, so­weit dar­in die Dar­stel­lung liegt, die Ärz­te hätten die künf­ti­ge ge­sund­heit­li­che Ent­wick­lung ihm ge­genüber po­si­tiv be­ur­teilt (vgl. BAG 02.11.1989 – 2 AZR 23/89).

Die An­trag­stel­le­rin trägt le­dig­lich vor, die Fehl­zei­ten sei­en im We­sent­li­chen auf ein „Burn-out-Syn­drom“ zurück­zuführen. Ur­sa­che dafür sei ge­we­sen, dass sie sich nach der Ge­burt ih­rer Toch­ter von dem Part­ner ge­trennt ha­be und mit der Dop­pel­be­las­tung im Be­ruf und als al­lein­er­zie­hen­de Mut­ter schlicht­weg über­for­dert ge­we­sen sei. Die Le­bens­umstände hätten sich mitt­ler­wei­le zum Po­si­ti­ven verändert. Das Burn-out-Syn­drom sei be­reits vor Be­en­di­gung der Aus­bil­dung aus­ge­heilt ge­we­sen.

Be­reits die Be­haup­tung, die Le­bens­umstände hätten sich mitt­ler­wei­le zum Po­si­ti­ven verändert, ist un­sub­stan­ti­iert. Ins­be­son­de­re trägt die An­trag­stel­le­rin nicht vor, dass und wie vor En­de des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses die Dop­pel­be­las­tung von Be­ruf und al­lein­er­zie­hen­der Mut­ter auf­ge­ho­ben ge­we­sen sei. Die An­trag­stel­le­rin hat auch nicht ei­ne ent­spre­chen­de Be­ur­tei­lung

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des be­han­deln­den Arz­tes vor­ge­tra­gen, erst recht nicht ei­ne sol­che vor­ge­legt oder sonst glaub­haft ge­macht.

B. Für den Hilfs­an­trag, mit dem die An­trag­stel­le­rin be­gehrt, der An­trags­ge­ne­rin auf­zu­ge­ben, mit ihr, der An­trag­stel­le­rin, ei­nen bis zum 31.01.2010 be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag ab­zu­sch­ließen, fehlt es je­den­falls an ei­nem Verfügungs­grund. Geht auch der aus dem Ver­trag ab­ge­lei­te­te Beschäfti­gungs­an­spruch mit dem Ab­lauf der Ver­trags­zeit un­ter, so gilt die­ses nicht für die übri­gen aus dem Ar­beits­ver­trag fol­gen­den Ansprüche, ins­be­son­de­re nicht für den Ent­gelt­an­spruch. Da­bei ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass nach den zi­tier­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts je­den­falls ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nach Ab­lauf der Ver­trags­zeit be­ste­hen kann. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ging in die­sen Ent­schei­dun­gen noch da­von aus, dass auf­grund des § 306 BGB a. F. ei­ne rück­wir­ken­de Ver­trags­be­gründung nicht möglich sei. Die­ser Recht­spre­chung ist nach In­kraft­tre­ten des § 311 a Abs. 1 BGB in der Fas­sung des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rech­tes ab dem 01.01.2002 die Grund­la­ge ent­zo­gen. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Zu­sam­men­hang mit § 8 Tz­B­fG in­zwi­schen an­er­kannt (BAG 27.04.2004 – 9 AZR 522/03). Es kommt da­mit auch die rück­wir­ken­de Be­gründung von Primäransprüchen in Be­tracht. Ei­ne be­son­de­re Eil­bedürf­tig­keit ei­ner ge­richt­li­chen Reg­lung die­ser Ansprüche ist da­her nicht zu er­ken­nen.

Zur Klar­stel­lung sei dar­auf hin­ge­wie­sen, das über den „Um­weg“ die­ses Hilfs­an­tra­ges im Rah­men der einst­wei­li­gen Verfügung nicht die be­son­de­ren ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen für den Haupt­an­spruch auf Beschäfti­gung (Of­fen­sicht­lich­keit) verändert wer­den können, da die­se ge­ra­de für die Zeit vor ei­ner Ent­schei­dung über den Be­stand des Ver­tra­ges durch das Haupt­sa­che-Ge­richt gel­ten.

Da für den Hilfs­an­trag mit­hin je­den­falls ein Verfügungs­grund nicht ge­ge­ben ist, kann da­hin­ste­hen, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen we­gen

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§ 894 ZPO über­haupt ei­ne einst­wei­li­ge Verfügung auf Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung in Be­tracht kommt.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

 

Dr. Back­haus