BAG, Ur­teil vom 03.12.2008, 5 AZR 74/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 74/08
5 Sa 1816/06

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
3. De­zem­ber 2008

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 3. De­zem­ber 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt
 

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Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Busch­mann und Il­gen­fritz-Donné für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 15. No­vem­ber 2007 - 5 Sa 1816/06 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Der Kläger ver­langt un­ter dem Ge­sichts­punkt des all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes die Teil­nah­me an ei­ner un­ter­neh­mens­wei­ten Loh­nerhöhung.

Die Be­klag­te ist Teil ei­ner welt­weit täti­gen Lo­gis­tik- und Pa­ket­dienst­leis­tungs­grup­pe. Sie beschäftigt bun­des­weit in 72 Be­trie­ben et­wa 15.000 Ar­beit­neh­mer. Zum 1. Sep­tem­ber 2005 erhöhte sie die Löhne und Gehälter na­he­zu al­ler Mit­ar­bei­ter um 2,1 %. An­de­re Stei­ge­rungs­beträge wur­den für die Be­trie­be in A, C, E, H, K und M fest­ge­setzt. Le­dig­lich die ca. 120 Ar­beit­neh­mer des Be­triebs G er­hiel­ten kei­ne Erhöhung der Vergütung.

Der Kläger war als Pa­ket­zu­stel­ler mit ei­nem Brut­to­stun­den­lohn von 14,75 Eu­ro im Be­trieb G beschäftigt. Die Ar­beit­neh­mer die­ses Be­triebs sind ar­beits­ver­trag­lich zur Leis­tung von Über­stun­den auf An­ord­nung der Be­klag­ten in­ner­halb der ge­setz­li­chen Höchst­gren­zen ver­pflich­tet. Außer­dem galt ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 16. April 1997, nach der die Be­klag­te oh­ne wei­te­re Zu­stim­mung des Be­triebs­rats Mehr­ar­beit bis zu fünf St­un­den/Wo­che an­ord­nen durf­te, so­fern die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer im Ein­zel­fall ein­ver­stan­den wa­ren. Nach­dem der Be­triebs­rat die Be­triebs­ver­ein­ba­rung am 21. Sep­tem­ber 2004 gekündigt hat­te, kam im Rah­men ei­nes Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­rens am
 

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18. No­vem­ber 2005 ei­ne in­halts­glei­che Re­ge­lung zu­stan­de. Der Be­trieb in G ist nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts der ein­zi­ge Be­trieb der Be­klag­ten im Ta­rif­ge­biet Hes­sen, in dem Mehr­ar­beit in­so­weit nicht ein­sei­tig an­ge­ord­net wer­den kann.

Der Kläger ist auf­grund ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags vom 10. Ju­li 2008 zum 31. Ok­to­ber 2008 aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schie­den. Er wur­de „un­ter Fort­zah­lung sei­ner Bezüge“ bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­wi­der­ruf­lich frei­ge­stellt. Wei­ter heißt es im Auf­he­bungs­ver­trag, die Par­tei­en sei­en sich ei­nig, dass mit Erfüllung der be­zeich­ne­ten Re­ge­lun­gen al­le ge­gen­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis und sei­ner Be­en­di­gung, gleichgültig aus wel­chem Rechts­grund, ab­ge­gol­ten sei­en.

Der Kläger hat sich auf ei­ne un­ter­neh­mens­wei­te Gel­tung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes be­ru­fen. Die Wahr­neh­mung von Mit­be­stim­mungs­rech­ten durch den Be­triebs­rat könne kein sach­li­cher Grund für ei­ne Schlech­ter­stel­lung sein und sa­ge auch nichts über die Leis­tungs­be­reit­schaft der Ar­beit­neh­mer aus. Nach ei­nem Be­richt in der Mit­ar­bei­ter­zei­tung der Be­klag­ten „Das Päck­chen“ schnei­de der Be­trieb G bei den Kos­ten im bun­des­wei­ten Ver­gleich be­son­ders gut ab. Es be­ste­he ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung dafür, dass die Loh­nerhöhung wie auch schon in den Vor­jah­ren ei­nen Aus­gleich des Kauf­kraft­ver­lus­tes be­zweckt ha­be. Hier­von hätten die Mit­ar­bei­ter in G nicht aus­ge­nom­men wer­den dürfen. Die Aus­gleichs­klau­sel im Auf­he­bungs­ver­trag las­se die kor­rek­te Vergütungs­zah­lung bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­berührt.

Der Kläger hat, so­weit in der Re­vi­si­on noch zur Ent­schei­dung ge­stellt, 

sinn­gemäß be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 181,77 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 17,36 Eu­ro seit dem 1. Ok­to­ber 2005, aus 23,93 Eu­ro seit dem 1. No­vem­ber 2005, aus 91,70 Eu­ro seit dem 1. De­zem­ber 2005 und aus 48,88 Eu­ro seit dem 1. Ja­nu­ar 2006 zu zah­len,

2. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger ab dem 1. Fe­bru­ar 2006 bis zum 31. Ok­to­ber

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2008 ei­nen um 2,1 % erhöhten St­un­den­lohn iHv. 15,06 Eu­ro brut­to zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die Er­le­di­gungs­klau­sel im Auf­he­bungs­ver­trag er­fas­se auch die streit­ge­genständ­li­chen Ansprüche. Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz sei auf den Be­trieb, nicht auf das Un­ter­neh­men be­zo­gen. Je­den­falls feh­le es an ei­nem un­ter­neh­mens­weit ge­ne­ra­li­sie­ren­den Prin­zip, nach dem die frei­wil­li­ge Leis­tung ver­teilt wor­den sei. Bei ei­ner Ver­gleichs­grup­pen­bil­dung müsse auch das un­ter­schied­li­che Markt­um­feld, ins­be­son­de­re das Lohn­ni­veau des je­wei­li­gen Ta­rif­ge­biets, berück­sich­tigt wer­den. Im Übri­gen sei die Her­aus­nah­me des be­tref­fen­den Be­triebs aus der all­ge­mei­nen Ge­halts­erhöhung ge­recht­fer­tigt. Für de­ren Gewährung sei­en die ob­jek­ti­ven Wirt­schaft­lich­keits­zah­len und der da­mit ver­bun­de­ne Bei­trag zum Er­folg des Ge­samt­un­ter­neh­mens maßge­bend ge­we­sen. Zum ei­nen wer­de der er­for­der­li­che fle­xi­ble Per­so­nal­ein­satz an­ge­sichts von Auf­trags­schwan­kun­gen durch die Not­wen­dig­keit, die Zu­stim­mung der Mit­ar­bei­ter zur Mehr­ar­beit zu er­hal­ten, er­heb­lich ein­ge­schränkt; in­so­weit gel­te für die Ar­beit­neh­mer ein nied­ri­ge­res An­for­de­rungs­pro­fil als im übri­gen Ta­rif­ge­biet Hes­sen. Zum an­de­ren sei­en in der Nie­der­las­sung G die an­fal­len­den Kos­ten je beförder­tem Pa­ket bun­des­weit die höchs­ten. Sie lägen durch­schnitt­lich ca. 15 % höher als in der übri­gen Di­vi­si­on F. Nur die Nie­der­las­sung R, die aus or­ga­ni­sa­to­ri­schen Gründen nicht ver­gleich­bar sei, ha­be noch höhe­re Kos­ten. Sch­ließlich lägen die in G ge­zahl­ten ef­fek­ti­ven Löhne deut­lich über de­nen an­de­rer Nie­der­las­sun­gen in Hes­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sie ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Kläger die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann der An­spruch auf Loh­nerhöhung noch nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den.

A. Die Kla­ge ist zulässig. Der Kläger hat im Ver­hand­lungs­ter­min vor dem 10 Se­nat klar­ge­stellt, dass es ihm um die Klärung der Höhe sei­nes St­un­den­lohns geht. Der hier­auf ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­an­trag ist so­wohl nach § 256 Abs. 2 ZPO als auch nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Die Höhe des St­un­den­lohns im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en stellt als Teil der ge­gen­sei­ti­gen Pflich­ten­bin­dung ein be­ste­hen­des Rechts­verhält­nis iSv. § 256 ZPO dar. Sie ist für die Ent­schei­dung über die Zah­lungs­kla­ge vor­greif­lich und kann auch darüber hin­aus Be­deu­tung ge­win­nen. Das genügt für die Zulässig­keit der Zwi­schen­fest-stel­lungs­kla­ge. Zusätz­lich be­sitzt der Kläger ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se gem. § 256 Abs. 1 ZPO, da das Rechts­verhält­nis durch das Be­strei­ten der Be­klag­ten gefähr­det wird und das Ur­teil mit sei­ner ide­el­len Rechts­kraft­wir­kung ge­eig­net ist, die Un­si­cher­heit zu be­sei­ti­gen. Der Kläger muss­te nicht nach der Kla­ge­er­he­bung am 9. Fe­bru­ar 2006 we­gen der je­weils fällig wer­den­den Vergütungs­ansprüche auf Leis­tungs­anträge über­ge­hen. Die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses lässt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht das Rechts­schutz­in­ter­es­se für den Zeit­raum bis zum 31. Ok­to­ber 2008 ent­fal­len.

B. Die Kla­ge ist noch nicht zur Ent­schei­dung reif.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, der gel­tend ge­mach­te An­spruch las­se sich nicht aus dem all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz her­lei­ten, auch wenn man des­sen un­ter­neh­mens­wei­te Gel­tung an­neh­me. Die Be­klag­te ha­be ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung mit ei­nem be­stimm­ten Zweck und nach ei­nem all­ge­mei­nen Prin­zip gewährt, nämlich auf die ob­jek­ti­ven Wirt­schaft­lich­keits­zah­len und den da­mit ver­bun­de­nen Bei­trag zum Er­folg des Un­ter­neh­mens ab­ge­stellt. Sie ha­be sich an die selbst ge­setz­te Re­ge­lung ge­hal­ten und ei­ne
 

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sach­ge­rech­te Grup­pen­bil­dung vor­ge­nom­men, in­dem sie den von be­son­de­ren Leis­tungs­an­for­de­run­gen aus­ge­nom­me­nen Be­trieb G von ih­rer Leis­tung aus-ge­schlos­sen ha­be. Da die Mit­ar­bei­ter be­rech­tigt sei­en, die vom Be­triebs­rat grundsätz­lich ge­neh­mig­te Ab­leis­tung von fünf St­un­den Mehr­ar­beit pro Wo­che ab­zu­leh­nen, genössen sie in größerem Maße Zeit­sou­veränität als die Mit­ar­bei­ter der an­de­ren Nie­der­las­sun­gen in Hes­sen. Die Be­klag­te könne in die­sem Be­trieb Be­darfs­schwan­kun­gen nicht durch ein­sei­ti­ge Ar­beits­zu­wei­sung in Form von Mehr­ar­beit aus­glei­chen. Es leuch­te ein, dass der Per­so­nal­ein­satz hier­durch, ori­en­tiert an be­triebs­wirt­schaft­li­chen Bedürf­nis­sen, schwe­rer zu hand­ha­ben sei. Es sei vernünf­tig und wi­der­spre­che nicht über­ge­ord­ne­ten Wer­tent­schei­dun­gen, wenn die Be­klag­te auf ih­re ein­ge­schränk­te Dis­po­si­ti­ons­frei­heit ab­stel­le. Da­mit be­ru­he die vor­ge­nom­me­ne Grup­pen­bil­dung nicht et­wa auf der Wahr­neh­mung des Mit­be­stim­mungs­rechts, son­dern auf der un­ter Wah­rung der Mit­be­stim­mungs­rech­te her­bei­geführ­ten Rechts­la­ge und den sich dar­aus er-ge­ben­den Ein­schränkun­gen im Verhält­nis zu an­de­ren Be­trie­ben. Die Be­klag­te ha­be dar­ge­legt, dass die Kos­ten je beförder­tem Pa­ket in G bun­des­weit nur von R über­trof­fen würden. Die Her­aus­nah­me des Be­triebs mit den schlech­tes­ten Zah­len die­ser Art aus dem begüns­tig­ten Per­so­nen­kreis sei sach­lich nicht un­ge­recht­fer­tigt. Dies gel­te ins­be­son­de­re des­halb, weil nach dem Vor­trag der Be­klag­ten auch die Vergütungshöhe in G im Ver­gleich zu an­de­ren hes­si­schen Be­trie­ben an der Spit­ze lie­ge. Die Be­klag­te ha­be da­nach ins­ge­samt der ihr ob­lie­gen­den Dar­le­gungs­last genügt. Dem­ge­genüber wäre es Sa­che des Klägers ge­we­sen, dies durch Be­weis­an­tritt zu wi­der­le­gen. Ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung, dass die frei­wil­li­ge Loh­nerhöhung ei­nen Kauf­kraft­ver­lust aus¬glei­chen sol­le, be­ste­he nicht. Der Hin­weis des Klägers auf die Mit­ar­bei­ter­zei­tung vermöge den Sach­vor­trag der Be­klag­ten nicht zu erschüttern; dem Zei­tungs­be­richt sei­en die Kri­te­ri­en der Kos­ten­rang­fol­ge nicht zu ent­neh­men.

II. Die­sen Ausführun­gen ver­mag der Se­nat nicht in al­len Punk­ten zu fol­gen.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass das Kla­ge­be­geh­ren al­lein auf den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ge-
 

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stützt wer­den kann. Ei­ne rechts­geschäft­li­che oder sons­ti­ge An­spruchs­grund­la­ge kommt nicht in Be­tracht.

2.a) Der ge­wohn­heits­recht­lich an­er­kann­te ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­bie­tet die sach­frem­de Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern in ver­gleich­ba­rer La­ge eben­so wie die sach­frem­de Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Grup­pen von Ar­beit­neh­mern. Ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung ist sach­fremd, wenn es für die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung kei­ne bil­li­gens­wer­ten Gründe gibt, wenn al­so bei ei­ner am Gleich­heits­ge­dan­ken ori­en­tier­ten Be­trach­tungs­wei­se die Re­ge­lung als willkürlich an­zu­se­hen ist. Im Be­reich der Vergütung gilt der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nur ein­ge­schränkt, weil der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit für in­di­vi­du­ell ver­ein­bar­te Löhne und Gehälter Vor­rang hat. Das Ge­bot der Gleich­be­hand­lung greift je­doch dann ein, wenn der Ar­beit­ge­ber Leis­tun­gen auf­grund ei­ner ge­ne­rel­len Re­ge­lung gewährt, ins­be­son­de­re wenn er be­stimm­te Vor­aus­set­zun­gen oder Zwe­cke fest­legt. Von ei­ner sol­chen Re­ge­lung darf er Ar­beit­neh­mer nur aus sach­li­chen Gründen aus­sch­ließen. Zunächst ist der Zweck der in Be­tracht kom­men­den Maßnah­me zu er­mit­teln und da­nach zu be­ur­tei­len, ob der von der begüns­ti­gen­den Maßnah­me aus­ge­schlos­se­ne Per­so­nen­kreis be­rech­tig­ter­wei­se außer­halb der all­ge­mei­nen Zweck­rich­tung steht (Se­nat 26. Sep­tem­ber 2007 - 5 AZR 808/06 - Rn. 24 mwN, AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 58 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 13).

b) Der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber in Be­zug auf sei­ne Ar­beit­neh­mer. Je­den­falls dann, wenn ei­ne ver­tei­len­de Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers nicht auf ei­nen ein­zel­nen Be­trieb be­schränkt ist, son­dern sich auf al­le oder meh­re­re Be­trie­be des Un­ter­neh­mens be­zieht, ist auch die Gleich­be­hand­lung be­triebsüberg­rei­fend zu gewähr­leis­ten. Ei­ne Un­ter­schei­dung zwi­schen den ein­zel­nen Be­trie­ben ist nur zulässig, wenn es hierfür sach­li­che Gründe gibt (vgl. Se­nat 8. No­vem­ber 2006 - 5 AZR 5/06 - mwN, BA­GE 120, 97, 102; BAG 2. Au­gust 2006 - 10 AZR 572/05 - Rn. 34 ff., EzA Be­trVG 2001 § 75 Nr. 3; Se­nat 14. Ju­ni 2006 - 5 AZR 584/05 - BA­GE 118, 268, 272 ff.; wenn BAG 12. Ok­to­ber 2005 - 10 AZR 640/04 - BA­GE 116, 136,
 

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139 an den Be­trieb an­knüpft, stellt das kei­ne Ab­wei­chung dar, da die dor­ti­ge Be­klag­te nur ei­nen Be­trieb hat­te und al­lein in­ner­halb des Be­triebs dif­fe­ren­zier­te). Da­bei sind die Be­son­der­hei­ten des Un­ter­neh­mens und der Be­trie­be zu berück­sich­ti­gen. Der Un­ter­neh­mens­be­zug des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes ist mitt­ler­wei­le auch im ar­beits­recht­li­chen Schrift­tum weit­ge­hend an­er­kannt (vgl. nur ErfK/Preis 9. Aufl. § 611 BGB Rn. 574 ff., 583 ff.; HWK/Thüsing 3. Aufl. § 611 BGB Rn. 199; Schaub/Linck Ar­beits­rechts-Hand­buch 12. Aufl. § 112 Rn. 15, 27; Jous­sen in Rolfs/Gie­sen/Krei­ke­bohm/Udsching Ar­beits­recht Kom­men­tar § 611 BGB Rn. 267 ff., 273 al­le mwN). Auch § 1b Abs. 1 Satz 4 Be­trAVG als ge­setz­li­che Aus­prägung enthält kei­ne Ein­schränkung (vgl. BAG 27. Ju­ni 2006 - 3 AZR 352/05 (A) - BA­GE 118, 340, 342 f.). Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz des § 75 Abs. 1 Be­trVG wirkt für Ge­samt­be­triebs­rat und Ar­beit­ge­ber eben­falls über­be­trieb­lich (vgl. BAG 18. Sep­tem­ber 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 19 ff., AP Be­trVG 1972 § 77 Be­triebs­ver­ein­ba­rung Nr. 33 = EzA Be­trAVG § 1 Gleich­be­hand­lung Nr. 30).

c) Steht ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach Grup­pen von Ar­beit­neh­mern fest, hat der Ar­beit­ge­ber die Gründe für die Dif­fe­ren­zie­rung of­fen­zu­le­gen und so sub­stan­ti­iert dar­zu­tun, dass die Be­ur­tei­lung möglich ist, ob die Un­ter­schei­dung sach­li­chen Kri­te­ri­en ent­spricht. Sind die Un­ter­schei­dungs­merk­ma­le nicht oh­ne wei­te­res er­kenn­bar und legt der Ar­beit­ge­ber sei­ne Dif­fe­ren­zie­rungs­ge­sichts­punk­te nicht dar oder ist die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung nach dem Zweck der Leis­tung nicht ge­recht­fer­tigt, kann die be­nach­tei­lig­te Ar­beit­neh­mer­grup­pe ver­lan­gen, nach Maßga­be der begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mer­grup­pe be­han­delt zu wer­den (Se­nat 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - BA­GE 122, 1, 5; 1. De­zem­ber 2004 - 5 AZR 664/03 - BA­GE 113, 55, 62). Die­se Grundsätze gel­ten auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne Grup­pen­bil­dung zwi­schen den Be­trie­ben vor­nimmt, al­so nach Be­trie­ben dif­fe­ren­ziert, in­dem er et­wa ein­zel­ne Be­trie­be von all­ge­mei­nen Leis­tun­gen aus­nimmt.

3. Der Se­nat kann die Ein­hal­tung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len. Der Be­klag­ten ist Ge­le­gen­heit zu ge­ben, die Gründe für die vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung näher dar­zu­le­gen.

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a) Mit der Loh­nerhöhung zum 1. Sep­tem­ber 2005 hat die Be­klag­te ei­ne frei­wil­li­ge, nämlich nicht auf nor­ma­ti­ver Grund­la­ge be­ru­hen­de Leis­tung er­bracht. Sie ist ei­ne rechts­geschäft­li­che Ver­pflich­tung ge­genüber den begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mern im Be­reich der Vergütung nach all­ge­mei­nen, nicht nach in­di­vi­du­el­len Ge­sichts­punk­ten ein­ge­gan­gen. Tra­gen­der Grund war die wirt­schaft­li­che Leis­tung der Be­trie­be, die sich ins­be­son­de­re in den Ar­beits­kos­ten aus­drückt. Das ist am Maßstab des all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes zu mes­sen.

b) Der Ge­gen­stand der Ent­schei­dung für die Loh­nerhöhung be­traf al­le Be­trie­be der Be­klag­ten. Die Be­klag­te hat nicht ein­zel­fall­be­zo­gen ei­ne Maßnah­me für be­stimm­te Be­trie­be ge­trof­fen, son­dern al­le Be­trie­be in ih­re Be­trach­tung ein­be­zo­gen. Sie hat im Prin­zip ei­ne un­ter­neh­mens­wei­te Loh­nerhöhung ein­geführt und ei­ne un­ter­neh­mens­wei­te Grup­pen­bil­dung durch-geführt. Die Grup­pen wur­den da­bei nicht in­ner­halb der Be­trie­be, son­dern zwi­schen den Be­trie­ben ge­bil­det. Auf sol­che Fälle fin­det der all­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­grund­satz oh­ne wei­te­res An­wen­dung. Der Ar­beit­ge­ber ist hier zu ei­ner (sach)ge­rech­ten Be­hand­lung al­ler Be­trie­be ver­pflich­tet.

c) Der Ar­beit­ge­ber darf bei frei­wil­li­gen Loh­nerhöhun­gen zwi­schen den Be­trie­ben nach de­ren wirt­schaft­li­cher Leis­tung und dem be­reits be­ste­hen­den Lohn­ni­veau dif­fe­ren­zie­ren. Es ist grundsätz­lich ein le­gi­ti­mer Zweck, ei­ne Kon­kur­renz un­ter den Be­trie­ben zu fördern und Leis­tungs­an­rei­ze zu set­zen. Der Ar­beit­ge­ber darf als sach­ge­rech­te Kri­te­ri­en zum Bei­spiel die Ar­beits­an­for­de­run­gen an die Ar­beit­neh­mer, die Er­trags­si­tua­ti­on der Be­trie­be all­ge­mein oder in be­stimm­ter Hin­sicht, die Lohn­ent­wick­lung in der Ver­gan­gen­heit und die ab­so­lu­te Lohnhöhe berück­sich­ti­gen. Die sich aus erhöhten Fle­xi­bi­litäts- und da­mit Ar­beits­an­for­de­run­gen er­ge­ben­de ein­ge­schränk­te Dis­po­si­ti­ons­frei­heit von Ar­beit­neh­mern kann zusätz­li­che Ge­gen­leis­tun­gen be­gründen und den Aus­schluss nicht ent­spre­chend be­las­te­ter Ar­beit­neh­mer recht­fer­ti­gen. Der Ar­beit­ge­ber darf die­se und an­de­re vernünf­ti­ge Ge­sichts­punk­te bis zur Gren­ze der Willkür selbst einschätzen. Gehören die Be­trie­be zu un­ter­schied­li­chen Bran­chen oder lie­gen sie in ver­schie­de­nen Ta­rif­ge­bie­ten, kommt dem Ar­beit-
 

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ge­ber ein be­son­ders wei­ter Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu. Aber auch bei gleich­ar­ti­ger Struk­tur und ähn­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen der Be­trie­be ist es in ers­ter Li­nie Sa­che des Ar­beit­ge­bers, den er­ziel­ten wirt­schaft­li­chen Er­folg zu be­wer­ten und den an­ge­streb­ten Er­folg zu be­stim­men. In je­dem Fall muss der von ihm ge­setz­te Zweck den zwin­gend gel­ten­den nor­ma­ti­ven Re­ge­lun­gen stand­hal­ten.

d) Nach dem von der Be­klag­ten zu­grun­de ge­leg­ten Zweck der Be­loh­nung des be­trieb­li­chen Bei­trags zum wirt­schaft­li­chen Er­folg des Un­ter­neh­mens ein­sch­ließlich ent­spre­chen­der An­rei­ze für die Zu­kunft schei­det der Be­zug zu den ge­stie­ge­nen Kos­ten der Le­bens­hal­tung als An­knüpfungs­punkt aus. Die Be­klag­te darf die­sen Ge­sichts­punkt, der bei all­ge­mei­nen Loh­nerhöhun­gen an­sons­ten re­gelmäßig ei­ne maßgeb­li­che Rol­le spielt, eben­so aus­blen­den wie die Un­ter­schie­de der Ta­rif­ge­bie­te hin­sicht­lich Lohn­ni­veau und Lohn­ent­wick­lung. Der zu­grun­de ge­leg­te Zweck und die vor­ge­tra­ge­nen Dif­fe­ren­zie­rungs­gründe müssen frei­lich in sich stim­mig sein. Da­mit ist nicht das Er­for­der­nis ei­ner Ge­wich­tung oder Rang­fol­ge un­ter meh­re­ren Ein­zel­gründen ver­bun­den. Die­se können die Dif­fe­ren­zie­rung ein­zeln oder zu­sam­men recht­fer­ti­gen. Sie dürfen aber nicht völlig iso­liert ge­se­hen, son­dern müssen in ei­nen sach­ge­rech­ten Zu­sam­men­hang ge­stellt wer­den, um ei­ne Über­prüfung zu ermögli­chen.

e) Die von der Be­klag­ten an­geführ­ten und vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­grun­de ge­leg­ten Gründe für die Dif­fe­ren­zie­rung sind zum Teil sach­wid­rig, zum Teil nicht hin­rei­chend kon­kret dar­ge­legt.

aa) Es stellt kei­nen sach­ge­rech­ten Dif­fe­ren­zie­rungs­grund dar, wenn die Be­klag­te im Ta­rif­ge­biet Hes­sen Mehr­ar­beit über­wie­gend ein­sei­tig an­ord­ne­te und nur im Be­trieb G ei­ne dem ent­ge­gen­ste­hen­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung galt. Vor­zu­neh­men ist ein bun­des­wei­ter, nicht ein auf Hes­sen be­schränk­ter Ver­gleich. Zu­dem ist nicht er­sicht­lich, wel­che be­trieb­li­chen Re­ge­lun­gen in den übri­gen hes­si­schen Be­trie­ben gal­ten und in­wie­fern die Dis­po­si­ti­ons­frei­heit der Be­klag­ten dort wei­ter­ging. Auf ei­nen Aus­schluss oder ei­ne Be­schränkung des Mit­be­stim­mungs­rechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG darf die Be­klag­te nicht ab­stel­len, weil der Be­triebs­rat auf das Mit­be­stim­mungs­recht nicht ver­zich­ten kann (vgl. nur Fit­ting Be­trVG 24. Aufl. § 87 Rn. 5 mwN). Ein et­wai­ger Ver­zicht
 

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würde ei­nen Ge­set­zes­ver­s­toß (§ 134 BGB) be­deu­ten. Ab­ge­se­hen von der Fra­ge der Rechts­wirk­sam­keit hat die Be­klag­te auch die Trag­wei­te der Re­ge­lung nicht aus­rei­chend dar­ge­legt. Es ist zu erläutern, wel­che kon­kre­ten Leis­tungs­an­for­de­run­gen an die Ar­beit­neh­mer in den Be­trie­ben be­stan­den, wel­che tatsächli­che Be­deu­tung dem zu­kam und wel­che prak­ti­schen Aus­wir­kun­gen sich dar­aus für die Be­klag­te er­ga­ben. Der fest­ge­stell­te Sach­ver­halt be­trifft aus­sch­ließlich die Rechts­la­ge in den hes­si­schen Be­trie­ben. Da­mit steht bis­her we­der die Dif­fe­ren­zie­rung im ge­setz­li­chen Rah­men noch der sach­li­che Grund fest.

bb) Die Kos­ten je beförder­tem Pa­ket können ein Dif­fe­ren­zie­rungs­grund für frei­wil­li­ge Loh­nerhöhun­gen sein. Der Ge­sichts­punkt der Wirt­schaft­lich­keit er­for­dert je­doch, auch die Gründe für die Kos­ten­un­ter­schie­de je beförder­tem Pa­ket of­fen­zu­le­gen. Nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt und nach der Zweck­set­zung der Be­klag­ten we­nig plau­si­bel ist, war­um ge­ra­de (nur) der letz­te Be­trieb der Rang­fol­ge aus­ge­nom­men wur­de. Die Be­klag­te hat nicht die Be­trie­be ins­ge­samt nebst den je­wei­li­gen Kos­ten und da­mit auch nicht die Abstände un­ter­ein­an­der ge­nannt. Al­lein die Zah­len für ein­zel­ne Cen­ter in Hes­sen er­ge­ben kein aus­rei­chen­des Bild. Die von der Be­klag­ten gel­tend ge­mach­te feh­len­de Ver­gleich­bar­keit der Nie­der­las­sung R ist bis­her nicht ein­seh­bar, da sich die wirt­schaft­li­che Be­deu­tung der ge­son­der­ten Sor­tie­rung nicht einschätzen lässt und nicht vor­ge­tra­gen ist, wie die Sor­tie­rung in den übri­gen Be­trie­ben ge­hand­habt wird. Mit dem Hin­weis auf die Mit­ar­bei­ter­zei­tung „Das Päck­chen“ hat der Kläger den Sach­vor­trag der Be­klag­ten aus­rei­chend be­strit­ten. Der Kläger muss­te kei­ne spe­zi­el­len Kri­te­ri­en der Kos­ten­rang­fol­ge nen­nen. Die Be­klag­te steht der Wirt­schaft­lich­keits­be­rech­nung in den ein­zel­nen Be­trie­ben deut­lich näher als der Kläger.

cc) Auch die ab­so­lu­te Lohnhöhe in ei­nem Be­trieb ist ge­eig­net, ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung bei frei­wil­li­gen Loh­nerhöhun­gen zu recht­fer­ti­gen. Die Be­klag­te hat sich aber bis­her nur auf die Ver­gleichs­zah­len in Hes­sen gestützt und kei­nen bun­des­wei­ten Ver­gleich vor­ge­nom­men. Sie hat nicht plau­si­bel ge­macht, war­um sie ge­ra­de (nur) den Be­trieb mit dem - nach ih­rem Vor­trag - höchs­ten Lohn­ni­veau in Hes­sen aus­ge­nom­men hat. Die un­ter­neh­mens­weit ge­trof­fe­ne Ent-

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schei­dung müss­te die Lohn­abstände bun­des­weit ein­be­zie­hen. Da­bei können die Gründe für das be­ste­hen­de Lohn­ni­veau und für die Lohn­ent­wick­lung in der Ver­gan­gen­heit nicht außer Acht ge­las­sen wer­den. Ggf. ist ein Zu­sam­men­hang mit der (geänder­ten) Auf­ga­ben­stel­lung der Be­trie­be und ei­ner ge­stei­ger­ten oder ge­min­der­ten Ver­ant­wor­tung der Ar­beit­neh­mer zu ver­deut­li­chen.

dd) Hier­nach ist nicht oh­ne wei­te­re Dar­le­gun­gen ein­sich­tig, dass die Re­ge­lung der Be­klag­ten mit dem von ihr an­ge­ge­be­nen Zweck kor­re­spon­diert. Die Be­klag­te muss Ge­le­gen­heit er­hal­ten, zu wei­te­ren Ge­sichts­punk­ten vor­zu­tra­gen, die in den Rah­men des Zwecks der Leis­tung bzw. des Aus­schlus­ses von der Leis­tung fal­len und die Ent­schei­dung bestäti­gen und recht­fer­ti­gen können. Die Be­klag­te muss auch die Gründe dafür, dass sie für ein­zel­ne Be­trie­be an­de­re, bis­her nicht ge­nann­te Stei­ge­rungs­beträge fest­ge­setzt hat, an­ge­ben. Die­se Gründe sind bei der Ge­samt­be­wer­tung der Ent­schei­dung der Be­klag­ten zu be­ach­ten. Sch­ließlich kann auch die Teil­ha­be an der frei­wil­li­gen Loh­nerhöhung im Jah­re 2004 Be­deu­tung für den Streit­fall ge­win­nen.

f) Die Gründe für die Dif­fe­ren­zie­rung können im neu­en Be­ru­fungs­ver­fah­ren wei­ter sub­stan­ti­iert wer­den. In der ge­for­der­ten Sustan­ti­ie­rung liegt kein Aus­tau­schen oder Nach­schie­ben von Gründen, da die Be­klag­te ih­re Gründe be­reits of­fen­ge­legt hat und es nur an der nöti­gen Kon­kre­ti­sie­rung fehlt (vgl. BAG 12. Ok­to­ber 2005 - 10 AZR 640/04 - BA­GE 116, 136, 142; ErfK/Preis 9. Aufl. § 611 BGB Rn. 605). Ins­be­son­de­re be­steht bei der Sub­stan­ti­ie­rung nicht die Ge­fahr ei­ner nachträgli­chen Kon­struk­ti­on von in Wahr­heit über­haupt nicht maßge­bend ge­we­se­nen Gründen.

III. Der Rechts­streit ist nicht aus ei­nem an­de­ren Grund zur End­ent­schei­dung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ab­ge­schlos­se­ne Auf­he­bungs­ver­trag vom 10. Ju­li 2008 be­grenzt ei­nen et­wai­gen An­spruch auf die Zeit bis zum 31. Ok­to­ber 2008. Ob er ihn ins­ge­samt aus-schließt, hängt von der Aus­le­gung der ver­trag­li­chen Aus­schluss­klau­sel ab. Hierfür sind der Wil­le der Ver­trag­schließen­den und die Umstände des Ver­trags­schlus­ses maßge­bend (§§ 133, 157 BGB). Da es in­so­weit an Fest­stel­lun­gen

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fehlt, bleibt die Aus­le­gung dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­be­hal­ten.

Müller-Glöge 

Mi­kosch 

Laux

Busch­mann 

Il­gen­fritz-Donné