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BAG, Ur­teil vom 27.05.2020, 5 AZR 387/19

   
Schlagworte: Annahmeverzug, Annahmeverzugslohn, Auskunftsanspruch, Annahmeverzugslohn: Zwischenverdienst
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 387/19
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 27.05.2020
   
Leitsätze: Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer, der Vergütung wegen Annahmeverzugs fordert, einen Auskunftsanspruch über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Grundlage des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis nach § 242 BGB.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Erfurt, Teilurteil vom 15.09.2017, 2 Ca 223/17,
Thüringer Landesarbeitsgericht, Urteil vom 02.072019, 1 Sa 369/17
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 387/19
1 Sa 369/17
Thürin­ger
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
27. Mai 2020

UR­TEIL

Schmidt-Bren­ner, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

 

Kläger, Wi­der­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

 

pp.

 

Be­klag­te, Wi­derkläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

 

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 27. Mai 2020 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Linck, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Dr. Volk so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Mens­sen und Jung­bluth für Recht er­kannt:


 

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    1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Thürin­ger Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 2. Ju­li 2019 - 1 Sa 369/17 - wird zurück­ge­wie­sen.
    2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

 

Von Rechts we­gen!

 

Tat­be­stand

 

Die Be­klag­te for­dert vom Kläger im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kla­ge auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs wi­der­kla­gend Aus­kunft über von der Agen­tur für Ar­beit und dem Job­cen­ter dem Kläger über­mit­tel­te Stel­len­an­ge­bo­te.

 

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten seit Ju­ni 1996 als Bau­hand­wer­ker be­schäftigt. Die Be­klag­te sprach ge­genüber dem Kläger seit dem Jahr 2011 meh­re­re Kündi­gun­gen aus, ua. kündig­te sie mit Schrei­ben vom 30. Ja­nu­ar 2013 das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich frist­los und hilfs­wei­se or­dent­lich. Die­se Kün­di­gung wur­de vom Kläger, eben­so wie vor­an­ge­gan­ge­ne und wei­te­re, er­folg­reich mit ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge an­ge­grif­fen. Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­steht fort. Seit Fe­bru­ar 2013 zahlt die Be­klag­te kei­ne Vergütung an den Kläger.

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Der Kläger er­hob Kla­ge auf Zah­lung von Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs für die Zeit ab Fe­bru­ar 2013 un­ter An­rech­nung be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des und Ar­beits­lo­sen­gel­des II. Die Be­klag­te er­hob den Ein­wand, der Kläger ha­be es böswil­lig un­ter­las­sen, an­der­wei­tig Ver­dienst zu er­zie­len.

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So­weit für die Re­vi­si­on re­le­vant, be­gehrt die Be­klag­te vom Kläger mit Wi­der­kla­ge Aus­kunft über die von der Agen­tur für Ar­beit und dem Job­cen­ter in der Zeit vom 1. Fe­bru­ar 2013 bis zum 30. No­vem­ber 2015 dem Kläger un­ter­brei­te­ten Stel­len­an­ge­bo­te Drit­ter.

 

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Die Be­klag­te hat zu­letzt - so­weit für die Re­vi­si­on von Be­deu­tung - wi­der­kla­gend be­an­tragt,

den Kläger zu ver­ur­tei­len, der Be­klag­ten schrift­lich Aus­kunft zu er­tei­len, wel­che Ar­beits­platz­an­ge­bo­te dem Kläger durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit und das Job­cen­ter im Zeit­raum vom 1. Fe­bru­ar 2013 bis zum 30. No­vem­ber 2015 un­ter­brei­tet wur­den un­ter Nen­nung der Tätig­keit, der Ar­beits­zeit und des Ar­beits­or­tes so­wie der Vergütung in Eu­ro.

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Der Kläger hat Ab­wei­sung der Wi­der­kla­ge be­an­tragt. Ei­ne An­spruchs­grund­la­ge für die be­gehr­te Aus­kunft sei nicht er­sicht­lich. Ein et­wai­ger An­spruch sei voll­umfäng­lich erfüllt.

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Das Ar­beits­ge­richt hat der Wi­der­kla­ge im hier re­le­van­ten Um­fang durch Teil­ur­teil statt­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger den An­trag auf Ab­wei­sung der Wi­der­kla­ge wei­ter.

 

Ent­schei­dungs­gründe

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Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Der Be­klag­ten steht ein Aus­kunfts­an­spruch ge­gen den Kläger zu, der die be­gehr­ten In­for­ma­ti­onen um­fasst. Erfüllung des An­spruchs ist nicht ein­ge­tre­ten.

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I. Die Wi­der­kla­ge auf Aus­kunft im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kla­ge auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs nach § 615 Satz 1 BGB ist zulässig.

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1. Der An­trag be­darf der Aus­le­gung. 10

a) Nach der wohl­ver­stan­de­nen In­ter­es­sen­la­ge der Be­klag­ten sind mit dem Be­griff „Ar­beits­platz­an­ge­bo­te“ er­sicht­lich die von der Agen­tur für Ar­beit und dem Job­cen­ter dem Kläger als nach SGB III und SGB II Leis­tungs­be­rech­tig­tem

 

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un­ter­brei­te­ten Stel­len­an­ge­bo­te Drit­ter (iF Ver­mitt­lungs­vor­schläge ge­nannt) ge­meint.

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aa) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 SGB III er­brin­gen die Agen­tu­ren für Ar­beit Dienst­leis­tun­gen, in­dem sie Ar­beit­neh­mern ua. Ver­mitt­lungs­an­ge­bo­te zur Ar­beits­auf­nah­me un­ter­brei­ten, wo­bei die Ver­mitt­lung in Ar­beit nach § 4 Abs. 1 SGB III als vor­ran­gig vor an­de­ren Leis­tun­gen be­stimmt wird. Hier­zu hat die Agen­tur für Ar­beit dem Ar­beit­su­chen­den gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 SGB III Ar­beits­ver­mitt­lung an­zu­bie­ten. Die­se um­fasst nach § 35 Abs. 1 Satz 2 SGB III al­le Tätig­kei­ten, die dar­auf ge­rich­tet sind, ua. Ar­beit­su­chen­de mit Ar­beit­ge­bern zur Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zu­sam­men­zuführen. So­mit hat sie durch Ver­mitt­lung dar­auf hin­zu­wir­ken, dass Ar­beit­su­chen­de ei­ne Ar­beits­stel­le er­hal­ten (§ 35 Abs. 2 Satz 1 SGB III).

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bb) Auch die Job­cen­ter (vgl. § 6d SGB II) als Träger der Grund­si­che­rung (§ 6 Abs. 1 SGB II) sol­len nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 SGB II Leis­tun­gen zur Be­en­di­gung der Hil­fe­bedürf­tig­keit ins­be­son­de­re durch Ein­glie­de­rung in Ar­beit er­brin­gen. Zu ih­ren Leis­tun­gen gehört nach § 16 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 16 Abs. 1 Satz 1 SGB II die Ar­beits­ver­mitt­lung (vgl. Voelz­ke in Hauck/Noftz SGB II Stand Mai 2020 § 16 Rn. 10). Da­bei rich­tet sich das Kon­kur­renz­verhält­nis zu den Leis­tun­gen der Agen­tur für Ar­beit bei der Ar­beits­ver­mitt­lung nach § 22 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB III (im Ein­zel­nen Voelz­ke in Hauck/Noftz SGB II Stand Mai 2020 § 16 Rn. 27 ff., Rn. 77).

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cc) Vom An­trag nicht um­fasst sind Stel­len­an­ge­bo­te Drit­ter über die Selbst­in­for­ma­ti­ons­ein­rich­tun­gen iSd. § 35 Abs. 3 Satz 1 SGB III. Die er­kenn­ba­ren In­ter­es­sen der Be­klag­ten ge­bie­ten es, dass le­dig­lich über sol­che In­for­ma­tio­nen Aus­kunft er­teilt wer­den soll, die von der staat­li­chen Ar­beits­ver­mitt­lung dem Klä­ger persönlich zur Verfügung ge­stellt wer­den, nicht je­doch über sol­che, die für die All­ge­mein­heit und da­mit auch für die Be­klag­te öffent­lich zugäng­lich sind.

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b) So­weit die Be­klag­te vom Kläger ei­ne schrift­li­che Aus­kunft ver­langt, ist da­mit ei­ne Aus­kunft in Text­form nach § 126b BGB ge­meint. An­halts­punk­te da-

 

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für, dass die Be­klag­te die Aus­kunft in der stren­gen Schrift­form des § 126 BGB for­dert, sind ih­ren Dar­le­gun­gen nicht zu ent­neh­men.

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c) Der so ver­stan­de­ne An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Für den Kläger ist deut­lich er­kenn­bar, wel­che Auskünf­te die Be­klag­te von ihm for­dert.

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2. Der Aus­kunfts­an­spruch konn­te von der Be­klag­ten selbständig - auch im We­ge ei­ner Wi­der­kla­ge - ge­richt­lich gel­tend ge­macht wer­den. Dies ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in Be­zug auf den Aus­kunfts­an­spruch nach § 74c Abs. 2 HGB an­er­kannt (vgl. BAG 27. Fe­bru­ar 2019 - 10 AZR 340/18 - Rn. 39, BA­GE 166, 36; 2. Ju­ni 1987 - 3 AZR 626/85 - zu III der Grün­de, BA­GE 55, 309) und gilt auch bei des­sen ent­spre­chen­der An­wen­dung im Rah­men des § 615 Satz 2 BGB und § 11 KSchG (BAG 29. Ju­li 1993 - 2 AZR 110/93 - zu II 2 a bb der Gründe, BA­GE 74, 28). Es ist kein pro­zes­sua­ler Grund er­sicht­lich, der ei­ner ge­richt­li­chen Ver­fol­gung ei­nes Aus­kunfts­an­spruchs wie dem streit­ge­genständ­li­chen im We­ge der Wi­der­kla­ge ent­ge­gen­ste­hen könn­te.

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3. Das Ar­beits­ge­richt konn­te zulässi­ger­wei­se durch Teil­ur­teil über die Wi­der­kla­ge ent­schei­den.

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a) Ein Teil­ur­teil nach § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO darf - auch im Fall der Wi­der­kla­ge - nur er­las­sen wer­den, wenn die Ge­fahr wi­der­spre­chen­der Ent­sch­ei­dun­gen, auch in­fol­ge ab­wei­chen­der Be­ur­tei­lung durch das Rechts­mit­tel­ge­richt, aus­ge­schlos­sen ist. Ei­ne sol­che Ge­fahr ent­steht ua. bei ei­ner Mehr­heit selb­ständi­ger pro­zes­sua­ler Ansprüche, wenn zwi­schen die­sen ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che Ver­zah­nung be­steht (BGH 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10 - Rn. 14, BGHZ 189, 356). Im Rah­men des § 301 ZPO soll ei­ne un­ter­schied­li­che Be­ur­tei­lung von bloßen Ur­teils­ele­men­ten, die nicht in Rechts­kraft er­wach­sen oder das Ge­richt nach § 318 ZPO für das wei­te­re Ver­fah­ren bin­den, aus­ge­schlos­sen sein (BGH 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10 - Rn. 13, aaO). Ein Teil­ur­teil ist da­her grundsätz­lich un­zulässig, wenn es ei­ne Fra­ge ent­schei­det, die sich im wei­te­ren Ver­fah­ren über die an­de­ren Ansprüche noch ein­mal stel­len kann (vgl. BAG

 

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8. Sep­tem­ber 2011 - 2 AZR 388/10 - Rn. 54; BGH 26. April 2012 - VII ZR 25/11 - Rn. 11).

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b) Da­nach konn­te ein Teil­ur­teil über die Wi­der­kla­ge er­ge­hen. 20

aa) Streit­ge­gen­stand der Wi­der­kla­ge ist die von der Be­klag­ten ge­for­der­te Aus­kunft über Ver­mitt­lungs­vor­schläge, ba­sie­rend auf ih­rer Ein­wen­dung, der Kläger müsse sich böswil­lig un­ter­las­se­nen an­der­wei­ti­gen Ver­dienst auf ei­nen Vergütungs­an­spruch we­gen An­nah­me­ver­zugs an­rech­nen las­sen. Die bei­den selbständi­gen pro­zes­sua­len Ansprüche - Zah­lungs­kla­ge des Klägers und Aus-kunfts­wi­der­kla­ge der Be­klag­ten - sind ma­te­ri­ell-recht­lich mit­ein­an­der ver­zahnt, weil die von der Be­klag­ten ver­lang­te Aus­kunft Grund­la­ge für die Be­gründung ih­rer gemäß § 11 Nr. 2 KSchG er­ho­ben Ein­wen­dun­gen ge­gen den vom Kläger gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­an­spruch ist.

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bb) Gleich­wohl durf­te über den Aus­kunfts­an­spruch durch Teil­ur­teil ent­schie­den wer­den.

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(1) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist ein Teil­ur­teil auch dann zulässig, wenn im We­ge ob­jek­ti­ver Kla­gehäufung in zulässi­ger Wei­se (im kon­kre­ten Fall zur Vor­be­rei­tung ei­nes Scha­dens­er­satz­be­geh­rens nach §§ 84, 84a Arz­nei­mit­tel­ge­setz - AMG) so­wohl ein Aus­kunfts­an­spruch als auch ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz gel­tend ge­macht wer­den. Der Bun­des­ge­richts­hof be­gründet dies zu­tref­fend da­mit, dass über das Aus­kunfts­be­geh­ren vor­ab durch Teil­ur­teil ent­schie­den wer­den müsse, da­mit die vom Ge­setz­ge­ber mit dem Aus­kunfts­an­spruch nach § 84a AMG ver­folg­ten Zie­le ei­ner pro­zes­sua­len Chan­cen­gleich­heit und der be­weis­recht­li­chen Bes­ser­stel­lung des Geschä­dig­ten für sei­nen auf § 84 AMG gestütz­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch er­reicht wer­den können. Der gel­tend ge­mach­te Aus­kunfts­an­spruch sei le­dig­lich ein Hilfs­mit­tel, um das ei­gent­li­che Rechts­schutz­ziel, das Scha­dens­er­satz­be­geh­ren, durch­zu­set­zen. In­so­weit gölten die glei­chen Grundsätze wie bei ei­ner Stu­fen­kla­ge, wenn ein im We­ge der Stu­fen­wi­der­kla­ge er­ho­be­ner An­spruch ei­nem zu­vor durch Kla­ge er­ho­be­nen An­spruch ge­genüber­ste­he, der mit den durch die Stu­fen­kla­ge ver­folg­ten Ansprüchen ma­te­ri­ell-recht­lich ver­knüpft sei (BGH

 

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29. März 2011 - VI ZR 117/10 - Rn. 17 f., BGHZ 189, 79). In ei­nem sol­chen Fall gel­te das Teil­ur­teils­ver­bot nicht, weil an­de­ren­falls im Er­geb­nis we­der über die Kla­ge noch über die Wi­der­kla­ge ent­schie­den wer­den könne. Denn ei­ner­seits dürfe über den Aus­kunfts­an­spruch we­gen der Ge­fahr ei­nes Wi­der­spruchs zu der später zu tref­fen­den Ent­schei­dung über den vom Geg­ner des Aus­kunfts­an­spruchs er­ho­be­nen Zah­lungs­an­spruch nicht (iso­liert) ent­schie­den wer­den. An­de­rer­seits dürfe auch nicht über die bei­den Ansprüche zu­sam­men ent­schie­den wer­den, weil dann ein Wi­der­spruch zu der im wei­te­ren Ver­fah­ren zu tref­fen­den Ent­schei­dung über den auf der letz­ten Stu­fe gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­an­spruch nicht aus­zu­sch­ließen sei (BGH 16. Ju­ni 2010 - VIII ZR 62/09 - Rn. 22 ff. mwN). Ein et­wai­ger Wi­der­spruch zwi­schen den in­so­weit er­ge­hen­den Ent­sch­ei­dun­gen sei des­halb eben­so zu ak­zep­tie­ren wie ein Wi­der­spruch hin­sicht­lich der auf den ver­schie­de­nen Stu­fen der Stu­fen­kla­ge zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen (BGH 29. März 2011 - VI ZR 117/10 - Rn. 18, aaO).

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(2) In Fort­ent­wick­lung die­ser Grundsätze ist auch im vor­lie­gen­den Fall ein Teil­ur­teil zulässig.

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(a) Der von der Be­klag­ten er­ho­be­ne Aus­kunfts­an­spruch dient der Vor­be­rei­tung der in § 11 Nr. 2 KSchG ge­setz­lich aus­drück­lich vor­ge­se­he­nen Ein­wen­dun­gen ge­gen die vom Kläger gel­tend ge­mach­ten An­nah­me­ver­zugs­ansprüche. Die von der Be­klag­ten be­gehr­te Aus­kunft ist nicht der ei­gent­li­che Ge­gen­stand des Rechts­streits, son­dern ein Hilfs­mit­tel zur Be­gründung der Ab­wehr der Zah­lungs­kla­ge.

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(b) Ein Wi­der­spruch zwi­schen der Ent­schei­dung über die Aus­kunfts­kla­ge und dem Ur­teil über die anhängi­ge, auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­vergü-tung ge­rich­te­te Leis­tungs­kla­ge ist zwar denk­bar. Er lässt sich in­des­sen aus­schließen, wenn das durch Teil­ur­teil ent­schei­den­de Ge­richt den bei ihm ver­blei­ben­den Teil des Rechts­streits gemäß § 148 ZPO bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Aus­kunfts­an­spruch aus­setzt. Die hier­nach er­for­der­li­che Vor­greif­lich­keit der in dem an­de­ren Rechts­streit (Aus­kunfts­kla­ge) zu tref­fen­den Ent­schei­dung im Sin­ne ei­ner zu­min­dest teil­wei­se präju­di­zi­el­len Be­deu­tung,

 

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dass al­so die Ent­schei­dung in dem ei­nen Rechts­streit (Aus­kunfts­kla­ge) die Ent­schei­dung des an­de­ren (Zah­lungs­kla­ge) recht­lich be­ein­flus­sen kann (da­zu BGH 28. Fe­bru­ar 2012 - VIII ZB 54/11 - Rn. 6), ist ge­ge­ben. Denn in dem noch an­hängi­gen Zah­lungs­rechts­streit ist die rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung über das Be­ste­hen und den Um­fang ei­ner Aus­kunfts­pflicht über die von der Agen­tur für Ar­beit oder dem Job­cen­ter un­ter­brei­te­ten Ver­mitt­lungs­an­ge­bo­te zu­grun­de zu le­gen. Hier­von aus­ge­hend ist in dem noch anhängi­gen Zah­lungs­streit in Be­zug auf Ar­beitsmöglich­kei­ten bei Drit­ten über de­ren Zu­mut­bar­keit und die Böswil­lig­keit der un­ter­las­se­nen An­nah­me iSv. § 11 Nr. 2 KSchG zu be­fin­den.

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(3) Die Er­he­bung ei­ner Wi­der­kla­ge zur Durch­set­zung des Aus­kunfts­be­geh­rens ist in­des­sen nicht er­for­der­lich. Pro­zes­su­al na­he­lie­gen­der und dem Be­schleu­ni­gungs­grund­satz eher ent­spre­chend ist es, die Aus­kunft in die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last zu in­te­grie­ren. Aus­gangs­punkt ist da­bei, dass der Ar­beit­ge­ber für die Ein­wen­dun­gen nach § 615 Satz 2 BGB / § 11 Nr. 1 und Nr. 2 KSchG die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt (BAG 6. Sep­tem­ber 1990 - 2 AZR 165/90 - zu III 3 a der Gründe; 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 56; APS/Biebl 5. Aufl. KSchG § 11 Rn. 28; Stau­din­ger/Ri­char­di/Fi­schin­ger BGB [2019] § 615 Rn. 179). Den Ar­beit­neh­mer trifft un­ter Berück­sich­ti­gung der aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO fol­gen­den Pflicht, sich zu den vom Ar­beit­ge­ber be­haup­te­ten Tat­sa­chen wahr­heits­gemäß und vollständig zu erklären, ei­ne se­kundäre Dar­le­gungs­last, wenn der primär dar­le­gungs­be­las­te­te Ar­beit­ge­ber kei­ne nähe­re Kennt­nis der maßgeb­li­chen Umstände und auch kei­ne Möglich­keit zur wei­te­ren Sach­ver­halts­aufklärung hat, während dem kla­gen­den Ar­beit­neh­mer nähe­re An­ga­ben da­zu oh­ne Wei­te­res möglich und zu­mut­bar sind (da­zu all­ge­mein BGH 10. Fe­bru­ar 2015 - VI ZR 343/13 - Rn. 11; 3. Ju­ni 2014 - VI ZR 394/13 - Rn. 20 je­weils mwN; MüKoZ­PO/Frit­sche 5. Aufl. § 138 Rn. 22). Die se­kundäre Dar­le­gungs­last führt we­der zu ei­ner Um­kehr der Be­weis­last noch zu ei­ner über die pro­zes­sua­le Wahr­heits­pflicht und Erklärungs­last (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) hin­aus­ge­hen­den Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers, dem Ar­beit­ge­ber al­le für sei­nen Pro­zes­s­er­folg benötig­ten In­for­ma­tio­nen zu ver­schaf­fen. Denn mit der er­teil­ten Aus­kunft steht kei­nes­wegs fest, dass der Ar­beit­neh-

 

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mer es böswil­lig un­ter­las­sen hat, ei­ne ihm zu­mut­ba­re Ar­beit an­zu­neh­men. Ob die Stel­len­an­ge­bo­te Drit­ter „zu­mut­ba­re“ Ar­beit zum Ge­gen­stand hat­ten und in dem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ein „böswil­li­ges“ Un­ter­las­sen ge­se­hen wer­den kann, hat der Ar­beit­ge­ber im Rechts­streit über die Zah­lung der An­nah­me-ver­zugs­vergütung wei­ter­hin dar­zu­le­gen und im Streit­fall zu be­wei­sen.

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II. Die Wi­der­kla­ge ist be­gründet. Die Be­klag­te hat An­spruch auf schrift­li­che Aus­kunft über die von der Agen­tur für Ar­beit und dem Job­cen­ter dem Klä­ger un­ter­brei­te­ten Ver­mitt­lungs­vor­schläge für die Zeit vom 1. Fe­bru­ar 2013 bis zum 30. No­vem­ber 2015 un­ter Nen­nung von Tätig­keit, Ar­beits­zeit, Ar­beits­ort und Vergütung. Grund­la­ge des Aus­kunfts­be­geh­rens ist ei­ne Ne­ben­pflicht des Klägers aus dem Ar­beits­verhält­nis gemäß § 242 BGB.

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1. Grundsätz­lich be­steht kei­ne nicht aus be­son­de­ren Rechts­gründen ab­ge­lei­te­te Pflicht zur Aus­kunfts­er­tei­lung für die Par­tei­en des Rechts­streits. Die Zi­vil­pro­zess­ord­nung kennt kei­ne - über die an­er­kann­ten Fälle der Pflicht zum sub­stan­ti­ier­ten Be­strei­ten hin­aus­ge­hen­de - Aufklärungs­pflicht der nicht dar­le-gungs- und be­weis­be­las­te­ten Par­tei (vgl. BAG 2. Au­gust 2017 - 9 AZB 39/17 - Rn. 6, BA­GE 160, 37; 1. De­zem­ber 2004 - 5 AZR 664/03 - zu II 1 a der Gründe, BA­GE 113, 55).

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2. Von die­sem Grund­satz ab­wei­chend kann al­ler­dings ma­te­ri­ell-recht­lich nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ei­ne Aus­kunfts­pflicht be­ste­hen.

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a) In Recht­spre­chung und Schrift­tum ist an­er­kannt, dass nach Treu und Glau­ben Aus­kunfts­ansprüche be­ste­hen können, wenn die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen den Par­tei­en es mit sich brin­gen, dass der Be­rech­tig­te in ent­schuld­ba­rer Wei­se über den be­ste­hen­den Um­fang sei­nes Rechts im Un­ge­wis­sen ist und der Ver­pflich­te­te die zur Be­sei­ti­gung der Un­ge­wiss­heit er­for­der­li­che Aus­kunft un­schwer ge­ben kann, oh­ne dass durch die Gewährung ma­te­ri­ell-recht­li­cher Aus­kunfts­ansprüche die Dar­le­gungs- und Be­weis­si­tua­ti­on im Pro­zess un­zulässig verändert wer­den darf (vgl. BAG 2. Au­gust 2017 - 9 AZB 39/17 - Rn. 6, BA­GE 160, 37; 1. De­zem­ber 2004 - 5 AZR 664/03 - zu II 1 b und c der Gründe, BA­GE 113, 55; BGH 8. Fe­bru­ar 2018 - III ZR 65/17 -

 

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Rn. 23 ff.; 6. Mai 2004 - III ZR 248/03 - zu II 5 der Gründe; MüKoBGB/Krüger 8. Aufl. § 260 Rn. 12; Stau­din­ger/Loo­schel­ders/Ol­zen BGB [2019] § 242 Rn. 605).

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b) Der Aus­kunfts­an­spruch nach § 242 BGB setzt im Ein­zel­nen vor­aus: (1) das Vor­lie­gen ei­ner be­son­de­ren recht­li­chen Be­zie­hung, (2) die dem Grun­de nach fest­ste­hen­de oder (im ver­trag­li­chen Be­reich) zu­min­dest wahr­schein­li­che Exis­tenz ei­nes Leis­tungs­an­spruchs des Aus­kunfts­for­dern­den ge­gen den An­spruchs­geg­ner, (3) die ent­schuld­ba­re Un­ge­wiss­heit des Aus­kunfts­for­dern­den über Be­ste­hen und Um­fang sei­ner Rech­te so­wie (4) die Zu­mut­bar­keit der Aus­kunfts­er­tei­lung durch den An­spruchs­geg­ner (Stau­din­ger/Loo­schel­ders/Ol­zen BGB [2019] § 242 Rn. 605). Sch­ließlich dürfen (5) durch die Zu­er­ken­nung des Aus­kunfts­an­spruchs die all­ge­mei­nen Be­weis­grundsätze nicht un­ter­lau­fen wer­den (BGH 17. April 2018 - XI ZR 446/16 - Rn. 24). Der so ver­stan­de­ne Aus­kunfts­an­spruch dürf­te in­zwi­schen als Ge­wohn­heits­recht an­er­kannt sein (so et­wa BGH 6. Mai 2004 - III ZR 248/03 - zu II 5 der Gründe; Stau­din­ger/Bitt­ner/ Kol­be BGB [2019] § 260 Rn. 19; MüKoBGB/Krüger 8. Aufl. § 260 Rn. 12).

32

aa) Die für den Aus­kunfts­an­spruch er­for­der­li­che Son­der­rechts­be­zie­hung kann ua. auf ei­ner ver­trag­li­chen Be­zie­hung der Be­tei­lig­ten be­ru­hen (BGH 27. Ju­li 2000 - III ZR 279/99 - zu 3 der Gründe; MüKoBGB/Krüger 8. Aufl. § 260 Rn. 13) oder auf der Ab­wick­lung ei­ner ver­trag­li­chen Be­zie­hung (vgl. Be­ckOK BGB/Lo­renz Stand 1. Mai 2020 BGB § 260 Rn. 10).

33

bb) Die un­ter dem Ge­sichts­punkt von Treu und Glau­ben be­gründe­te Aus­ kunfts­pflicht setzt des Wei­te­ren im Re­gel­fall ei­nen dem Grun­de nach fests­te­hen­den Leis­tungs­an­spruch vor­aus. Ge­meint ist da­mit, dass der­je­ni­ge, der Aus­kunft for­dert, durch das Ver­hal­ten des­je­ni­gen, von dem er Aus­kunft ver­langt, be­reits in sei­nem be­ste­hen­den Recht so be­trof­fen sein muss, dass nach­tei­li­ge Fol­gen für ihn oh­ne die Aus­kunfts­er­tei­lung ein­tre­ten können (BGH 7. De­zem­ber 1988 - IVa ZR 290/87 - zu 1 b aa der Gründe). Soll die be­gehr­te Aus­kunft ei­nen ver­trag­li­chen An­spruch be­le­gen, muss die­ser al­ler­dings nicht be­reits dem Grun­de nach fest­ste­hen. Viel­mehr genügt der be­gründe­te Ver­dacht ei­ner Ver-

 

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trags­pflicht­ver­let­zung (BGH 9. No­vem­ber 2017 - III ZR 610/16 - Rn. 24). Ist ein Ver­trags­part­ner zur Be­gründung von Ein­wen­dun­gen auf die In­for­ma­ti­on durch den an­de­ren an­ge­wie­sen, genügt ei­ne Wahr­schein­lich­keit, dass die Ein­wen­dung be­gründet ist (vgl. da­zu MüKoBGB/Krüger 8. Aufl. § 260 Rn. 16).

34

cc) Der Aus­kunfts­an­spruch er­for­dert zu­dem, dass der Aus­kunfts­be­rech­tig­te in ent­schuld­ba­rer Wei­se über das Be­ste­hen oder den Um­fang sei­nes Rechts im Un­ge­wis­sen ist und sich die not­wen­di­gen In­for­ma­tio­nen nicht selbst auf zu­mut­ba­re Wei­se be­schaf­fen kann. Das be­deu­tet, dass er zunächst al­le ihm zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen un­ter­neh­men muss, die Aus­kunft auf an­de­re Wei­se zu er­lan­gen (BGH 8. Fe­bru­ar 2018 - III ZR 65/17 - Rn. 26). Für den Be­rech­tig­ten darf kein an­de­rer, näher lie­gen­der und leich­te­rer Weg zur Be­sei­ti­gung sei­nes In­for­ma­ti­ons­de­fi­zits be­ste­hen (Stau­din­ger/Bitt­ner/Kol­be BGB [2019] § 260 Rn. 20a). Hier­nach liegt ein Ver­schul­den et­wa vor, wenn ei­ne zu­vor be­ste­hen­de In­for­ma­ti­onsmöglich­keit nicht ge­nutzt wur­de, ob­wohl sie sich auf­ge­drängt hat (BGH 28. No­vem­ber 1989 - VI ZR 63/89 - zu II 1 der Gründe).

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dd) Die Aus­kunfts­er­tei­lung muss dem An­spruchs­geg­ner zu­mut­bar sein, er muss die Aus­kunft un­schwer er­tei­len können. Hier­von ist aus­zu­ge­hen, wenn die mit der Vor­be­rei­tung und Er­tei­lung der Aus­kunft ver­bun­de­nen Be­las­tun­gen ent­we­der nicht ins Ge­wicht fal­len oder aber, ob­wohl sie beträcht­lich sind, dem Schuld­ner in An­be­tracht der Dar­le­gungs- und Be­weis­not des Gläubi­gers und der Be­deu­tung zu­mut­bar sind und er hier­durch nicht un­bil­lig be­las­tet wird. Er­for­der­lich ist in­so­weit ei­ne Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls (BGH 6. Fe­bru­ar 2007 - X ZR 117/04 - Rn. 18).

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ee) Die ge­setz­li­che Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last im Pro­zess muss berück­sich­tigt wer­den. Die Gewährung ma­te­ri­ell-recht­li­cher Aus­kunfts­an­sprüche darf die Dar­le­gungs- und Be­weis­si­tua­ti­on nicht un­zulässig verändern (vgl. BAG 1. De­zem­ber 2004 - 5 AZR 664/03 - zu II 1 c der Gründe, BA­GE 113, 55).

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3. Nach die­sen Grundsätzen ist der Kläger der Be­klag­ten zur Er­tei­lung der be­gehr­ten Aus­kunft ver­pflich­tet.

 

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a) Zwi­schen den Par­tei­en be­steht ein Ar­beits­verhält­nis und da­mit die er­for­der­li­che Son­der­rechts­be­zie­hung. Die Be­klag­te er­hebt ge­gen die vom Kläger gel­tend ge­mach­ten ver­trag­li­chen Ent­gelt­ansprüche nach un­wirk­sa­mer Kündi­gung aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB (ab 1. April 2017 § 611a Abs. 2 BGB) Ein­wen­dun­gen nach § 11 Nr. 2 KSchG, für die sie dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig ist (BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 56). Die Be­klag­te ist durch die vom Kläger er­ho­be­ne Zah­lungs­kla­ge in ih­ren ver­trag­li­chen Rech­ten be­trof­fen, weil die An­rech­nung an­der­wei­tig er­ziel­ten oder böswil­lig un­ter­las­se­nen Ver­diens­tes ip­so iu­re er­folgt. Die An­rech­nung hin­dert be­reits die Ents­te­hung des An­nah­me­ver­zugs­an­spruchs und führt nicht nur zu ei­ner Auf­rech­nungs­la­ge (BAG 2. Ok­to­ber 2018 - 5 AZR 376/17 - Rn. 29 mwN, BA­GE 163, 326). Die Be­klag­te ist hier­von aus­ge­hend in ei­ner La­ge, in der sie die be­gehr­ten Auskünf­te benötigt, um die ihr ma­te­ri­ell-recht­lich durch § 11 Nr. 2 KSchG eröff­ne­te Ein­wen­dung des böswil­li­gen Un­ter­las­sens an­der­wei­ti­ger zu­mut­ba­rer Ar­beit in den Pro­zess einführen und so die Zah­lungs­ansprüche des Klägers ab­weh­ren zu können.

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b) Die ge­for­der­te Wahr­schein­lich­keit, dass die Ein­wen­dung böswil­lig un­ 40
ter­las­se­ner an­der­wei­ti­ger Ar­beit be­gründet ist, be­steht. Der Kläger hat­te sich nach der Kündi­gung bei der Agen­tur für Ar­beit ar­beits­su­chend ge­mel­det. Die­se ist nach § 35 Abs. 1 SGB III ver­pflich­tet, Ar­beits­ver­mitt­lung an­zu­bie­ten. Ent­spre­chen­des gilt für das Job­cen­ter (vgl. § 6d SGB II), das nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 SGB II Leis­tun­gen zur Be­en­di­gung der Hil­fe­bedürf­tig­keit ins­be­son­de­re durch Ein­glie­de­rung in Ar­beit er­brin­gen soll. Zu sei­nen Leis­tun­gen gehört nach § 16 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 16 Abs. 1 Satz 1 SGB II die Ar­beits­ver­mitt­lung (vgl. Voelz­ke in Hauck/Noftz SGB II Stand Mai 2020 § 16 Rn. 10). Es sind kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass die­se Behörden ih­ren ge­setz­li­chen Auf­ga­ben nicht nach­ge­kom­men sind und es in Be­zug auf den Kläger als Bau­hand­wer­ker im Streit­zeit­raum kei­ne Möglich­keit der Ar­beits­ver­mitt­lung gab.

40

c) Die Be­klag­te ist in ent­schuld­ba­rer Wei­se über das Be­ste­hen und den Um­fang der Ver­mitt­lungs­an­ge­bo­te im Un­ge­wis­sen und kann sich die not­wen­di­gen In­for­ma­tio­nen nicht selbst auf zu­mut­ba­re rechtmäßige Wei­se be­schaf­fen.

 

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aa) Der Ar­beit­ge­ber kann re­gelmäßig we­der dar­le­gen und be­wei­sen, dass der Ar­beit­neh­mer über­haupt an­der­wei­ti­gen Ver­dienst hat­te, noch kann er An­ga­ben zur Höhe des an­der­wei­ti­gen Er­werbs ma­chen (§ 11 Nr. 1 KSchG). Der Ob­ser­va­ti­on ei­nes Ar­beit­neh­mers durch ei­nen De­tek­tiv sind recht­li­che Gren­zen ge­setzt, denn hier­bei han­delt es sich um Da­ten­ver­ar­bei­tung, die nur in den Gren­zen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig ist (BAG 29. Ju­ni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 23, BA­GE 159, 278; 19. Fe­bru­ar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 23 je­weils noch zu § 32 Abs. 1 BDSG aF; Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 53 Rn. 24 mwN). Er­for­der­lich ist der kon­kre­te Ver­dacht ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung. Zu­dem muss die Über­wa­chung ei­ner Über­prüfung am Maßstab des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes stand­hal­ten. Der De­tek­tiv­ein­satz muss das prak­tisch letz­te Mit­tel zur Aufklärung dar­stel­len (By­ers NZA 2017, 1086, 1087). Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen bei ei­ner weit­ge­hend „ins Blaue“ durch­geführ­ten Über­wa­chungs­maßnah­me des Ar­beit­ge­bers nicht vor.

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Zu dem böswil­li­gen Un­ter­las­sen an­de­rer zu­mut­ba­rer Ar­beit (§ 11 Nr. 2 KSchG) kann der Ar­beit­ge­ber je­den­falls in Be­zug auf Ver­mitt­lungs­an­ge­bo­te der Agen­tur für Ar­beit und des Job­cen­ters erst recht kei­ne An­ga­ben ma­chen. Im Hin­blick auf das durch § 35 SGB I geschütz­te So­zi­al­ge­heim­nis hat er kei­nen An­spruch ge­gen die Agen­tur für Ar­beit oder das Job­cen­ter auf Mit­tei­lung der dem Ar­beit­neh­mer un­ter­brei­te­ten Ver­mitt­lungs­vor­schläge. An­de­re le­ga­le In­for­ma­ti­onsmöglich­kei­ten ste­hen ihm nicht zur Verfügung. Ei­ne zufälli­ge Kennt­nis von Ver­mitt­lungs­an­ge­bo­ten ist im Ge­gen­satz zu an­der­wei­ti­gem tatsächli­chen Ver­dienst na­he­zu aus­ge­schlos­sen. Auch aus dem Be­kannt­wer­den der Verhän­gung ei­ner Sperr­zeit nach § 159 SGB III kann der Ar­beit­ge­ber nicht zu­verlässig auf das Vor­lie­gen von Ver­mitt­lungs­vor­schlägen schließen, weil das zu ei­ner sol­chen Sperr­zeit führen­de ver­si­che­rungs­wid­ri­ge Ver­hal­ten - wie § 159 Abs. 1 Satz 2 SGB III zeigt - ganz un­ter­schied­li­che Gründe ha­ben kann. Oh­ne Aus­kunfts­an­spruch läuft da­mit die ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne An­rech­nungsmöglich­keit je­den­falls in Be­zug auf an­der­wei­tig er­ziel­ten Ver­dienst und Ar­beitsmöglich­kei­ten bei Drit­ten fak­tisch leer (vgl. APS/Biebl 5. Aufl. KSchG § 11 Rn. 28; Klein NZA 1998, 1208, 1210; Spi­rol­ke NZA 2001, 707, 712; aA of­fen­bar ErfK/Preis

 

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20. Aufl. BGB § 615 Rn. 111; MHdB ArbR/Till­manns 4. Aufl. § 76 Rn. 70, die in der be­gehr­ten Aus­kunft ei­nen un­zulässi­gen Aus­for­schungs­be­weis se­hen).

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bb) Hier­von aus­ge­hend war die Be­klag­te in ent­schuld­ba­rer Wei­se über das Be­ste­hen und den Um­fang der Ver­mitt­lungs­an­ge­bo­te im Un­ge­wis­sen. Sie hat­te kei­ne an­de­re rechtmäßige Möglich­keit, sich die zur Be­gründung ih­rer Ein­wen­dung nach § 11 Nr. 2 KSchG not­wen­di­gen In­for­ma­tio­nen zu be­schaf­fen.

44

d) Der Kläger kann die zur Be­sei­ti­gung der Un­ge­wiss­heit er­for­der­li­che Aus­kunft un­schwer ge­ben. Er kennt die von der Agen­tur für Ar­beit und dem Job­cen­ter an ihn über­mit­tel­ten Ver­mitt­lungs­vor­schläge. Der Aus­kunfts­er­tei­lung ste­hen auch kei­ne schützens­wer­ten In­ter­es­sen des Klägers ent­ge­gen, die dafür spre­chen könn­ten, die Über­mitt­lung von Ver­mitt­lungs­vor­schlägen ge­heim zu hal­ten, um so der von Ge­set­zes we­gen nach § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG ein­tre­ten­den An­rech­nung böswil­lig un­ter­las­se­nen an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes zu ent­ge­hen (vgl. zu § 11 Nr. 1 KSchG Klein NZA 1998, 1208, 1210). Der Kläger hat sol­che Umstände nicht vor­ge­tra­gen, sie sind auch an­sons­ten nicht er­sicht­lich. Ins­be­son­de­re be­gründet das die Agen­tur für Ar­beit und das Job­cen­ter ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber nach § 35 SGB I bin­den­de So­zi­al­ge­heim­nis im Verhält­nis des Ar­beit­neh­mers zum Ar­beit­ge­ber kein schützens­wer-tes In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Ge­heim­hal­tung der ihm über­mit­tel­ten Ver­mitt­lungs­vor­schläge. In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass so­wohl § 615 Satz 2 BGB als auch § 11 Nr. 2 KSchG ei­ne An­rech­nung böswil­lig un­ter­las­se­nen an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes aus­drück­lich vor­se­hen und so­mit im Ge­setz be­reits an­ge­legt ist, dass der Ar­beit­ge­ber im An­nah­me­ver­zugs­pro­zess von an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten Kennt­nis er­lan­gen kann.

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e) Durch die Gewährung ei­nes Aus­kunfts­an­spruchs über Ver­mitt­lungs­vor­schläge der staat­li­chen Ar­beits­ver­mitt­lungs­stel­len wird die Dar­le­gungs- und Be­weis­si­tua­ti­on im Pro­zess nicht un­zulässig verändert. Denn al­lein durch die In­for­ma­ti­on über Ver­mitt­lungs­vor­schläge der Agen­tur für Ar­beit und des Job­cen­ters ist nicht zwangsläufig der Ein­wand der Böswil­lig­keit des Un­ter­las­sens an­der­wei­ti­ger zu­mut­ba­rer Ar­beit be­gründet. Die­ser Ein­wand ist auf den nach

 

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der Aus­kunft er­fol­gen­den Vor­trag des Ar­beit­ge­bers noch zu prüfen. Des­halb wird mit dem Aus­kunfts­an­spruch auch nicht der Aus­nah­me­cha­rak­ter des § 11 Nr. 2 KSchG in­fra­ge ge­stellt (so aber Hes­si­sches LAG 11. Mai 2018 - 10 Sa 1628/17 - Rn. 60). Viel­mehr ist es nach Er­tei­lung der Aus­kunft noch im­mer am Ar­beit­ge­ber, die­se Ein­wen­dung so sub­stan­zi­ell zu be­gründen, dass sich der Ar­beit­neh­mer im We­ge ab­ge­stuf­ter Dar­le­gungs- und Be­weis­last hier­zu ein­las­sen kann.

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f) So­weit ein Aus­kunfts­an­spruch un­ter Be­ru­fung auf die Recht­spre­chung des Neun­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16. Mai 2000 ab­ge­lehnt wird, wo­nach nicht ein­mal das Un­ter­las­sen der Mel­dung des Ar­beit­neh­mers beim Ar­beits­amt [heu­te: Agen­tur für Ar­beit] als ar­beits­su­chend das Merk­mal des böswil­li­gen Un­ter­las­sens erfülle und den Ar­beit­neh­mer kei­ne Ob­lie­gen­heit tref­fe, die Ver­mitt­lung der Bun­des­an­stalt für Ar­beit in An­spruch zu neh­men (vgl. BAG 16. Mai 2000 - 9 AZR 203/99 - zu II 2 b der Gründe, BA­GE 94, 343), hält der nun­mehr für Rechts­fra­gen des An­nah­me­ver­zugs zuständi­ge Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts an die­ser Recht­spre­chung nicht mehr fest. Sie er­ging an­ge­sichts ei­ner an­de­ren Rechts­la­ge. Der Ar­beit­neh­mer ist nun­mehr auf­grund der Re­ge­lung des § 2 Abs. 5 SGB III zur ak­ti­ven Mit­ar­beit bei der Ver­mei­dung oder Be­en­di­gung von Ar­beits­lo­sig­keit an­ge­hal­ten und da­ne­ben ver­pflich­tet, sich un­verzüglich nach Kennt­nis des Be­en­di­gungs­zeit­punkts des Ar­beits­verhält­nis­ses persönlich bei der Agen­tur für Ar­beit ar­beits­su­chend zu mel­den, § 38 Abs. 1 SGB III. Da­bei han­delt es sich zwar zunächst um ei­ne rein so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Mel­de­ob­lie­gen­heit, mit der vor­ran­gig ar­beits­markt­po­li­ti­sche und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Zwe­cke ver­folgt wer­den, wes­halb an ei­ne ver­späte­te Mel­dung so­zi­al­recht­li­che Fol­gen ge­knüpft sind, wie zB die Min­de­rung der An­spruchs­dau­er für den Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld, § 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Doch hat die Mel­de­pflicht auch im Rah­men der An­rech­nungs­vor­schrif­ten beim An­nah­me­ver­zug Be­ach­tung zu fin­den, weil dem Ar­beit­neh­mer ar­beits­recht­lich das zu­ge­mu­tet wer­den kann, was ihm das Ge­setz oh­ne­hin ab­ver­langt. Zu­dem können die so­zi­al­recht­li­chen Hand­lungs­pflich­ten bei Aus­le­gung des Be­griffs des böswil­li­gen Un­ter­las­sens am Maßstab der ge­mein-

 

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sa­men Ver­trags­be­zie­hung un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te nicht außer Acht ge­las­sen wer­den (vgl. Bay­reu­ther NZA 2003, 1365, 1366).

47

4. In­halt­lich hat der Kläger Aus­kunft über die Ver­mitt­lungs­vor­schläge der Agen­tur für Ar­beit und des Job­cen­ters un­ter Nen­nung von Tätig­keit, Ar­beits­zeit, Ar­beits­ort und Vergütung zu er­tei­len.

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a) Ent­ge­gen der Re­vi­si­on ist der Te­nor der Aus­kunfts­ver­pflich­tung un­zwei­fel­haft in die­ser Wei­se zu ver­ste­hen (zur Aus­le­gung des An­trags oben Rn. 10 ff.). Zur Klärung des Verständ­nis­ses der Be­grif­fe Ar­beits­platz­an­ge­bot und Ver­mitt­lungs­vor­schlag ist der Ge­samt­zu­sam­men­hang des Streit­falls in den Blick zu neh­men. Das Be­gehr der Be­klag­ten ist of­fen­sicht­lich dar­auf ge­rich­tet, vom Kläger Aus­kunft über Ver­mitt­lungs­vor­schläge der Agen­tur für Ar­beit so­wie des Job­cen­ters zu er­hal­ten. Dies kor­re­spon­diert mit den Be­griff­lich­kei­ten der ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen im So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht. So­weit der Kläger in die­sem Zu­sam­men­hang ei­ne Ver­let­zung der Hin­weis­pflicht rügt, hat der Se­nat die Ver­fah­rensrüge ge­prüft. Sie ist un­zulässig, von ei­ner Be­gründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO ab­ge­se­hen.

49

b) Die Aus­kunft ist in Text­form iSv. § 126b Satz 1 BGB zu er­tei­len. Sie hat sich auf die Ver­mitt­lungs­vor­schläge un­ter Nen­nung von Tätig­keit, Ar­beits­zeit, Ar­beits­ort und Vergütung zu er­stre­cken. Nur wenn der Ar­beit­ge­ber von die­sen Ar­beits­be­din­gun­gen der Ver­mitt­lungs­vor­schläge Kennt­nis hat, ist er in der La­ge, In­di­zi­en für die Zu­mut­bar­keit der Ar­beit und ei­ne mögli­che Böswil­lig­keit des Un­ter­las­sens an­der­wei­ti­gen Er­werbs vor­zu­tra­gen. So­dann ob­liegt es im We­ge ab­ge­stuf­ter Dar­le­gungs- und Be­weis­last dem Ar­beit­neh­mer, die­sen In­di­zi­en ent­ge­gen­zu­tre­ten und dar­zu­le­gen, wes­halb es nicht zu ei­nem Ver­trags­schluss ge­kom­men ist bzw. ein sol­cher un­zu­mut­bar war.

50

5. Der Kläger hat den Aus­kunfts­an­spruch nicht erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Von ei­ner Erfüllung kann be­reits des­halb nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil der Kläger ne­ben dem im Ver­lauf des Ver­fah­rens zu­ge­stan­de­nen Ver­mitt­lungs­vor­schlag in Be­zug auf die Z GmbH selbst vor­ge­tra­gen hat, dass es wei­te­re

 

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Ver­mitt­lungs­vor­schläge ge­ge­ben, hier­zu je­doch kei­ne in­halt­lich tragfähi­ge Aus­kunft er­teilt hat.

51
III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 52

 

Linck

Ber­ger

Volk

Jung­bluth

Mens­sen

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