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BGH, Ur­teil vom 23.04.2012, II ZR 163/10

   
Schlagworte: Diskriminierungsverbote: Alter
   
Gericht: Bundesgerichtshof
Aktenzeichen: II ZR 163/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 23.04.2012
   
Leitsätze:

a) Auf den Geschäftsführer einer GmbH, dessen Bestellung und Anstellung infolge einer Befristung abläuft und der sich erneut um das Amt des Geschäftsführers bewirbt, sind gemäß § 6 Abs. 3 AGG die Vorschriften des Abschnitts 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und § 22 AGG entsprechend anwendbar.

b) Entscheidet ein Gremium über die Bestellung und Anstellung eines Bewerbers als Geschäftsführer, reicht es für die Vermutungswirkung des § 22 AGG aus, dass der Vorsitzende des Gremiums die Gründe, aus denen die Entscheidung getroffen worden ist, unwidersprochen öffentlich wiedergibt und sich daraus Indizien ergeben, die eine Benachteiligung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG vermuten lassen.

c) Macht der Kläger einen Anspruch auf Ersatz seines Erwerbsschadens nach § 15 Abs. 1 AGG geltend, obliegt ihm grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Benachteiligung für die Ablehnung seiner Bewerbung ursächlich geworden ist. Ihm kommt aber eine Beweiserleichterung zugute, wenn nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für eine Einstellung bei regelgerechtem Vorgehen besteht.

Vorinstanzen: Landgericht Köln, Urteil vom 27.11.2009, 87 O 71/09
Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 29.07.2010, 18 U 196/09
   

BUN­DES­GERICH­TSHOF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

II ZR 163/10

Verkündet am:
23. April 2012
Stoll
Jus­tiz­haupt­se­kretärin
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

in dem Rechts­streit

 

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Der II. Zi­vil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 23. April 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Prof. Dr. Berg­mann, den Rich­ter Dr. Strohn, die Rich­te­rin Dr. Reich­art so­wie die Rich­ter Dr. Dre­scher und Born

für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­sio­nen der Par­tei­en und un­ter Zurück­wei­sung der wei­ter­ge­hen­den Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des 18. Zi­vil­se­nats des Ober­lan­des­ge­richts Köln vom 29. Ju­li 2010 im Kos­ten­punkt und in­so­weit auf­ge­ho­ben, als dem Fest­stel­lungs­an­trag statt­ge­ge­ben und die Zah­lungs­kla­ge ab­ge­wie­sen wor­den ist.

Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens, an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen

 

Tat­be­stand:

Der im März 1947 ge­bo­re­ne Kläger war me­di­zi­ni­scher Geschäftsführer der be­klag­ten GmbH, die im Raum K. sta­ti­onäre Kran­ken­haus­dienst­leis­tun­gen an­bie­tet. Ein­zi­ge Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten ist die Stadt K. . Die Be­klag­te hat ei­nen fa­kul­ta­ti­ven Auf­sichts­rat. Die­sem ob­lie­gen nach der Sat­zung der Ab­schluss, die Ände­rung und die Auf­he­bung der An­stel­lungs­verträge mit

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den Geschäftsführern. Die Be­stel­lung und Ab­be­ru­fung der Geschäftsführer er­folgt durch die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung auf­grund ei­ner Emp­feh­lung des Auf­sichts­rats.

Der Geschäftsführer­an­stel­lungs­ver­trag des Klägers vom 23. Ju­li 2004 hat­te ei­ne - nach der Sat­zung der Be­klag­ten auf fünf Jah­re be­schränk­te - Lauf­zeit bis zum 31. Au­gust 2009. Ver­ein­ba­rungs­gemäß hat­ten die Ver­trags­part­ner spätes­tens ein Jahr vor dem En­de der Lauf­zeit zu erklären, ob sie zu ei­ner Verlänge­rung des Ver­trags­verhält­nis­ses be­reit sei­en. Für den Fall übe­rein­stim­men­der Erklärun­gen, am Ver­trags­verhält­nis fest­hal­ten zu wol­len, hat­ten sich die Ver­trags­par­tei­en ver­pflich­tet, Ver­hand­lun­gen über die Verlänge­rung des Ver­trags­verhält­nis­ses auf­zu­neh­men.

Der Kläger erklärte mit Schrei­ben vom 4. Au­gust 2008 die Be­reit­schaft zur Ver­trags­verlänge­rung. Der Auf­sichts­rat der Be­klag­ten be­schloss in sei­ner Sit­zung vom 15. Ok­to­ber 2008 mit neun Ja- und drei Nein-Stim­men, den An­stel­lungs­ver­trag nicht zu verlängern. Statt des­sen wur­de ein 41-jähri­ger Mit­be­wer­ber des Klägers zum neu­en me­di­zi­ni­schen Geschäftsführer be­stellt.

Der Kläger ist der Auf­fas­sung, die Be­klag­te ha­be mit der Ab­leh­nung sei­ner Wei­ter­beschäfti­gung ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) ver­s­toßen. Er be­gehrt des­halb die Fest­stel­lung, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet sei, ihm sämt­li­che ma­te­ri­el­len Schäden zu er­set­zen, die ihm aus der nicht er­folg­ten An­stel­lung und der nicht er­folg­ten Be­stel­lung zum Geschäftsführer der Be­klag­ten ent­stan­den sei­en und noch ent­ste­hen würden. Wei­ter hat er die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung für sei­nen Nicht­vermögens­scha­den, min­des­tens in Höhe von 110.000 €, be­an­tragt.

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Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Ober­lan­des­ge­richt hat ihr auf die Be­ru­fung des Klägers hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­trags und im Um­fang von 36.600 € auch hin­sicht­lich des Zah­lungs­an­trags statt­ge­ge­ben und den wei­ter­ge­hen­den Zah­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen. Da­ge­gen wen­den sich bei­de Par­tei­en mit ih­ren vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­sio­nen.

 

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist in­so­weit er­folg­los, als dem Zah­lungs­an­trag statt­ge­ge­ben wor­den ist. Im Übri­gen ha­ben bei­de Rechts­mit­tel Er­folg und führen zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt.

I. Das Be­ru­fungs­ge­richt (OLG Köln, DB 2010, 1878) hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Der persönli­che und sach­li­che An­wen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes sei eröff­net. Das er­ge­be sich aus § 6 Abs. 3, § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG. Da­nach würden die Schutz­be­stim­mun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes auch für Geschäftsführer gel­ten, so­weit die Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Er­werbstätig­keit und der be­ruf­li­che Auf­stieg be­trof­fen sei­en. Hier ge­he es um den er­neu­ten Zu­gang des Klägers zu dem Geschäftsführer­amt.

Der Kläger sei aus ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe im Verhält­nis zu dem 41-jähri­gen Mit­be­wer­ber be­nach­tei­ligt wor­den, nämlich we­gen sei­nes Al­ters. Das sei gemäß § 22 AGG zu ver­mu­ten. Der Kläger ha­be in Form

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des In­halts der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung und der Be­richt­er­stat­tung in der Pres­se aus­rei­chen­de In­di­zi­en für ei­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 7 Abs. 1 AGG vor­ge­bracht. Der Be­klag­ten sei es nicht ge­lun­gen, die ge­gen sie spre­chen­de Ver­mu­tung zu wi­der­le­gen.

Die Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung des Klägers sei nicht nach § 10 AGG zulässig. Es feh­le schon an ei­nem le­gi­ti­men Ziel im Sin­ne die­ser Vor­schrift. Zwar kämen dafür außer rei­nen Ge­mein­wohl­be­lan­gen auch an­er­ken­nens­wer­te be­triebs- und un­ter­neh­mens­be­zo­ge­ne In­ter­es­sen in Be­tracht. Der Hin­weis der Be­klag­ten auf die Um­bruch­si­tua­ti­on des Ge­sund­heits­mark­tes und der Wunsch nach lang­fris­ti­ger Bin­dung und Kon­ti­nuität rei­che dafür aber nicht aus, eben­so we­nig die von der Stadt K. an­ge­streb­te Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren für Mit­ar­bei­ter auf der Lei­tungs­ebe­ne städti­scher Ge­sell­schaf­ten. Im Übri­gen hätte die­ses Ziel durch ei­ne Neu­be­stel­lung des Klägers für drei Jah­re er­reicht wer­den können. Auch wenn man berück­sich­ti­ge, dass bei Or­gan­mit­glie­dern ein großzügi­ge­rer Be­ur­tei­lungs­maßstab in Be­tracht kom­me, rei­che der Vor­trag der Be­klag­ten nicht aus.

Das Ver­schul­den wer­de gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG ver­mu­tet. Die zwei­mo­na­ti­ge Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG für die Gel­tend­ma­chung der Er­satz­ansprüche sei ein­ge­hal­ten. Ei­ne Be­zif­fe­rung des An­spruchs in­ner­halb die­ser Frist sei nicht er­for­der­lich.

Da­mit be­ste­he ei­ne Pflicht zum Er­satz des ma­te­ri­el­len Scha­dens des Klägers nach § 15 Abs. 1 AGG. Dafür rei­che aus, dass die Be­klag­te den Ent­schei­dungs­pro­zess ih­res Auf­sichts­rats nicht of­fen­ge­legt ha­be, so dass nicht er­sicht­lich sei, ob der Kläger oh­ne die Berück­sich­ti­gung sei­nes Al­ters eben­falls nicht wei­ter­beschäftigt wor­den wäre.

Zum Aus­gleich sei­ner mit der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ver­bun­de­nen im­ma­te­ri­el­len Schäden ste­he dem Kläger nach § 15 Abs. 2 AGG nur ein An­spruch in

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Höhe von zwei Mo­nats­gehältern, nämlich 36.600 €, zu. Das Ge­richt ha­be in­so­weit ein wei­tes Er­mes­sen. Die Entschädi­gung dürfe nicht nur ge­ringfügig-sym­bo­lisch, aber auch nicht über­zo­gen-aus­ufernd sein. Präven­ti­ons- und Sank­ti­ons­ge­sichts­punk­te spiel­ten ei­ne Rol­le, eben­so der Um­stand, dass ne­ben dem An­spruch auf im­ma­te­ri­el­le Entschädi­gung auch noch ein An­spruch auf Er­satz ma­te­ri­el­ler Schäden gel­tend ge­macht wer­de. Da­bei sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Dis­kri­mi­nie­rung nicht be­son­ders schwer wie­ge, weil der Kläger nicht we­gen sei­nes Al­ters als leis­tungs­schwach be­zeich­net wor­den sei. Im Übri­gen hätten Tei­le des Auf­sichts­rats auch Be­den­ken ge­gen die fach­li­che Eig­nung des Klägers ge­habt, so dass die Ent­schei­dung letzt­lich auf­grund ei­nes Mo­tivbündels ge­trof­fen wor­den sei. Da­bei könne of­fen blei­ben, ob die Zwei­fel be­rech­tigt ge­we­sen sei­en.

II. Die­se Ausführun­gen be­ru­hen in ein­zel­nen Punk­ten auf Rechts­feh­lern.

1. Die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts tra­gen nicht sei­ne An­nah­me, die Be­klag­te sei zum Er­satz des Vermögens­scha­dens ver­pflich­tet, der dem Kläger durch die nicht er­folg­te er­neu­te An­stel­lung und Be­stel­lung zum Geschäftsführer ent­stan­den sei. Zwar hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt, dass der Kläger we­gen sei­nes Al­ters un­ter Ver­s­toß ge­gen das All-ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz be­nach­tei­ligt wor­den ist. Es hat aber nicht rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass der Kläger oh­ne die­se Be­nach­tei­li­gung er­neut beschäftigt wor­den wäre.

a) Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ist - wie das Be­ru­fungs­ge­richt rich­tig ge­se­hen hat - eröff­net.

Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ist schon nach § 6 Abs. 3 AGG auf den Kläger an­wend­bar. Da­nach gel­ten die Vor­schrif­ten des zwei­ten Ab­schnitts des Ge­set­zes für Geschäftsführer ent­spre­chend, so­weit es u.a. die

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Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Er­werbstätig­keit be­trifft. Da­mit kann of­fen blei­ben, ob ein Fremd­geschäftsführer, der nicht an der GmbH be­tei­ligt ist - wie hier der Kläger -, im We­ge der Aus­le­gung des § 6 Abs. 1 AGG als Beschäftig­ter, ins­be­son­de­re als Ar­beit­neh­mer im Sin­ne die­ser Vor­schrift, an­ge­se­hen wer­den kann (vgl. EuGH, Ur­teil vom 11. No­vem­ber 2010 - C-232/09, ABl. EU 2011, Nr. C 13, 11 = ZIP 2010, 2414 - Da­no­sa).

b) Der sach­li­che An­wen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ist eben­falls eröff­net, weil der Zu­gang zur Er­werbstätig­keit im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG be­trof­fen ist.

aa) Un­ter das Merk­mal des Zu­gangs zur Er­werbstätig­keit im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG fal­len so­wohl der Ab­schluss ei­nes Geschäftsführer­an­stel­lungs­ver­tra­ges als auch die Be­stel­lung zum Geschäftsführer nach §§ 6, 35 ff. Gmb­HG (Eßer/Ba­luch, NZG 2007, 321, 328; Wil­sing/Mey­er, DB 2010, 341, 342; Krau­se, AG 2007, 392, 394; Lut­ter, BB 2007, 725, 726; Ho­entzsch, Die An­wen-dung der Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes auf Or­gan­mit­glie­der, 2011, S. 34; aA Bau­er/Ar­nold, ZIP 2008, 993, 997 f.; Schra­der/Schu­bert in Däubler/Bertz­bach, AGG, 2. Aufl., § 6 Rn. 30; Reu­fels/Mol­le, NZA-RR 2011, 281, 283 f.). Das folgt aus dem Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 AGG, der dar­auf ge­rich­tet ist, den Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen aus den in § 1 AGG ge­nann­ten Gründen u.a. auf Geschäftsführer aus­zu­deh­nen (s. Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wurfs, BT-Drucks. 16/1780, S. 34). Zwar wer­den die Rech­te und Pflich­ten des Geschäftsführers, ins­be­son­de­re sei­ne Vergütungs­ansprüche, re­gelmäßig in dem An­stel­lungs­ver­trag ge­re­gelt. Oh­ne Be­stel­lung zum Geschäftsführer kann der An­stel­lungs­ver­trag aber nicht durch­geführt wer­den. Der den­noch be­ste­hen­de Vergütungs­an­spruch nach § 615 BGB kann die in der Nicht­be­stel­lung zum Geschäftsführer lie­gen­de Dis­kri­mi­nie­rung nicht in vol­lem Um­fang aus­glei­chen. Je­den­falls können im­ma­te­ri­el­le Schä-

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den ent­ste­hen, wenn die Be­stel­lung zum Geschäftsführer ent­ge­gen dem An-stel­lungs­ver­trag un­ter­bleibt (vgl. BGH, Ur­teil vom 11. Ok­to­ber 2010 - II ZR 266/08, ZIP 2011, 122 Rn. 10).

bb) Von dem Be­griff des Zu­gangs zur Er­werbstätig­keit wird auch der Fall er­fasst, dass die Be­stel­lung ei­nes Geschäftsführers auf­grund ei­ner Be­fris­tung en­det und die Stel­le neu be­setzt wer­den soll. Wenn sich der bis­he­ri­ge, in­fol­ge Frist­ab­laufs aus sei­nem An­stel­lungs­verhält­nis und sei­nem Amt aus­ge­schie­de­ne Geschäftsführer - wie hier der Kläger - wie­der­um um die Stel­le des Geschäftsführers be­wirbt, er­strebt er da­mit ei­nen - neu­en - Zu­gang zu die­ser Tätig­keit (vgl. BVerwG, NZA-RR 2011, 233 Rn. 26; Münch­KommBGB/Thüsing, 6. Aufl., AGG § 2 Rn. 7; Horst­mei­er, Gmb­HR 2007, 125, 126; Schra­der/Schu­bert in Däubler/Bertz­bach, AGG, 2. Aufl., § 6 Rn. 31b ff.; Bau­er/Ar­nold, ZIP 2012, 597, 603; aA Eßer/Ba­luch, NZG 2007, 321, 329; Lut­ter, BB 2007, 725, 728 f.).

In­dem § 6 Abs. 3 AGG die An­wend­bar­keit des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes bezüglich der Or­gan­mit­glie­der auf den Zu­gang be­schränkt und die Beschäfti­gungs- und Ent­las­sungs­be­din­gun­gen im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG da­von aus­nimmt, be­zweckt die Vor­schrift, den für die Ent­schei­dung über Beschäfti­gungs- und Ent­las­sungs­be­din­gun­gen zuständi­gen Ge­sell­schafts­or­ga­nen ei­ne weit­ge­hend freie, nur am Un­ter­neh­mens­wohl ori­en­tier­te und al­lein an der Gren­ze der Sit­ten­wid­rig­keit und des Ver­s­toßes ge­gen Treu und Glau­ben zu mes­sen­de Ent­schei­dung zu ermögli­chen. Wol­len die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung oder der Auf­sichts­rat das An­stel­lungs­verhält­nis ei­nes Geschäftsführers der Ge­sell­schaft durch Ent­las­sung be­en­den und sei­ne Be­stel­lung zum Geschäftsführer wi­der­ru­fen, sol­len sie da­bei nicht ei­ne Abwägung nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz vor­neh­men müssen. Um ei­ne sol­che Ent­las­sungs- und Wi­der­rufs­ent­schei­dung geht es hier je­doch nicht. Das Ver­trags­verhält­nis des Klägers und sei­ne Amts­stel­lung sind in­fol­ge des Ab­laufs der Be-

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fris­tung be­en­det. Zu über­prüfen ist nicht die Zulässig­keit die­ser Be­fris­tung, son­dern die Zulässig­keit der Ent­schei­dung, den Kläger nicht er­neut zum Geschäftsführer zu be­ru­fen und mit ihm kein neu­es Ver­trags­verhält­nis zu be­gründen. Wol­len die zuständi­gen Ge­sell­schafts­or­ga­ne die Stel­le ei­nes ab­be­ru­fe­nen oder sonst aus dem Amt ge­schie­de­nen Geschäftsführers nicht un­be­setzt las­sen, son­dern wie­der neu be­set­zen, müssen sie bei der Aus­wahl des neu­en Geschäftsführers die Gren­zen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes be­ach­ten. Be­wirbt sich der aus­schei­den­de Geschäftsführer er­neut um das Geschäftsführer­amt, kommt ihm da­mit der­sel­be Schutz durch die Vor­schrif­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes zu­gu­te wie je­dem an­de­ren Be­wer­ber auch.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on der Be­klag­ten schei­tert die Berück­sich­ti­gung des bis­he­ri­gen Geschäftsführers bei der Abwägung nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz nicht dar­an, dass er mit den neu­en Be­wer­bern nicht ver­gleich­bar wäre. Zwar können die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung oder der Auf­sichts­rat die Eig­nung des bis­he­ri­gen Geschäftsführers aus ei­ge­ner An­schau­ung be­ur­tei­len, während sie hin­sicht­lich der Be­ur­tei­lung der übri­gen Be­wer­ber auf an­de­re Er­kennt­nis­quel­len, wie et­wa Zeug­nis­se oder Re­fe­ren­zen, an­ge­wie­sen sind. Das recht­fer­tigt aber kei­ne Aus­nah­me des bis­he­ri­gen Geschäftsführers von ei­ner dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Aus­wah­l­ent­schei­dung.

Die­ser Ge­set­zes­aus­le­gung kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, aus der Gel­tung des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots bei der Ent­schei­dung über die Wie­der­beschäfti­gung des bis­he­ri­gen Geschäftsführers und ei­ner Nicht­gel­tung bei der Ent­schei­dung über die Be­en­di­gung sei­ner Tätig­keit er­ge­be sich ein "wi­der­sin­ni­ges Hin und Her", weil der wie­der­be­stell­te Geschäftsführer so­gleich wie­der ab­be­ru­fen wer­den könne (so Lut­ter, BB 2007, 725, 728). Zum ei­nen könn­te es auch bei ei­ner erst­ma­li­gen Be­stel­lung ei­nes Be­wer­bers zum Geschäftsführer

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da­zu kom­men, dass er so­gleich wie­der ab­be­ru­fen wird, um den an sich gewünsch­ten, aber we­gen des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz zunächst nicht berück­sich­tig­ten Kan­di­da­ten zum Geschäftsführer zu be­stel­len. Zum an­de­ren wäre das ei­ne miss­bräuch­li­che Rechts­ausübung, die je­den­falls ge­gen § 138 Abs. 1 BGB ver­s­toßen würde (vgl. Oet­ker, Fest­schrift Ot­to, 2008, S. 362, 374 f.).

c) Oh­ne Rechts­feh­ler ist das Be­ru­fungs­ge­richt wei­ter da­von aus­ge­gan­gen, dass der Kläger durch den Nicht­ab­schluss ei­nes neu­en An­stel­lungs­ver­tra­ges und die Nicht­wie­der­be­stel­lung zum Geschäftsführer al­ters­be­dingt im Sin­ne der § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 1 AGG be­nach­tei­ligt wor­den ist.

aa) Zu­tref­fend hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass dem Kläger die Um­kehr der Dar­le­gungs- und Be­weis­last nach § 22 AGG zu­gu­te kommt. Nach die­ser Vor­schrift hat die An­stel­lungskörper­schaft die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen im Sin­ne des § 1 AGG vor­ge­le­gen hat, wenn die an­de­re Par­tei In­di­zi­en vorträgt und er­for­der­li­chen­falls be­weist, die ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung ver­mu­ten las­sen.

(1) Die Vor­schrift des § 22 AGG ist auf die Be­stel­lung ei­nes Geschäftsführers an­wend­bar. Sie steht zwar nicht im zwei­ten Ab­schnitt des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes, wie es § 6 Abs. 3 AGG sei­nem Wort­laut nach für die An­wend­bar­keit von Vor­schrif­ten auf Or­gan­mit­glie­der vor­aus­setzt. Den­noch kommt sie auch auf Or­gan­mit­glie­der zur An­wen­dung (Münch­Komm-Gmb­HG/Ja­e­ger, § 35 Rn. 268; Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 3. Aufl., § 6 Rn. 37; Bau­er/Ar­nold, ZIP 2008, 993, 997 u. 1001; Reu­fels/Mol­le, NZA-RR 2011, 281, 285; aA Eßer/Ba­luch, NZG 2007, 321, 325 f.).

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Das er­gibt ei­ne Aus­le­gung der Norm an­hand ih­res Schutz­zwecks. Durch § 22 AGG, der im vier­ten Ab­schnitt "Rechts­schutz" des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes steht, soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass die Schutz­re­geln, die u.a. im zwei­ten Ab­schnitt des Ge­set­zes auf­geführt sind, im Pro­zess­we­ge durch­setz­bar sind. Der Ge­setz­ge­ber hat die­se Fra­ge nicht der Recht­spre­chung über­las­sen wol­len, son­dern sie durch An­ord­nung ei­ner be­ding­ten Be­weis­last­um­kehr selbst ge­re­gelt. Ein Grund, die­se Re­gel nur auf Beschäftig­te im Sin­ne des § 6 Abs. 1 AGG zu be­zie­hen und nicht auch auf Or­gan­mit­glie­der im Sin­ne des § 6 Abs. 3 AGG, be­steht nicht. Bei­de Grup­pen sind für die Durch­setz­bar­keit ih­rer Ansprüche ty­pi­scher­wei­se glei­cher­maßen auf Er­leich­te­run­gen bei der Dar­le­gungs- und Be­weis­last an­ge­wie­sen. Es sind dem­gemäß auch kei­ne An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass der Ge­setz­ge­ber be­wusst die Nicht­an­wend­bar­keit des § 22 AGG auf Or­gan­mit­glie­der an­ge­ord­net hätte.

(2) Der Kläger hat, wie das Be­ru­fungs­ge­richt oh­ne Rechts­feh­ler an­ge­nom­men hat, aus­rei­chen­de - un­strei­ti­ge - In­di­zi­en dar­ge­legt, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Al­ters ver­mu­ten las­sen.

So hat das Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass in der Sit­zung des Auf­sichts­rats vom 15. Ok­to­ber 2008 al­lein über das Al­ter des Klägers, nicht auch über et­wai­ge Leis­tungs­de­fi­zi­te ge­spro­chen wor­den ist, dass der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­rats in der Sit­zung ge­sagt hat, die von der Stadt K. an­ge­streb­te Al­ters­gren­ze für Führungs­kräfte städti­scher Be­trie­be sei zu be­ach­ten, dass er auf die an­ste­hen­den Um­brüche auf dem Ge­sund­heits­markt und die da­mit ver­bun­de­ne Not­wen­dig­keit ei­ner lang­fris­ti­gen Kon­ti­nuität in der me­di­zi­ni­schen Geschäftsführung hin­ge­wie­sen hat, die ei­ner Verlänge­rung des Ver­tra­ges mit dem Kläger ent­ge­gen­ste­he, und dass über die­se Äußerun­gen auch in der K. Lo­kal­pres­se be­rich­tet wor­den ist.

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(a) Zu Un­recht wehrt sich die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen die Berück­sich­ti­gung der Pres­se­be­richt­er­stat­tung durch das Be­ru­fungs­ge­richt.

Ab­ge­se­hen da­von, dass schon die un­strei­ti­gen Äußerun­gen in der Auf­sichts­rats­sit­zung für die An­nah­me ei­ner Ver­mu­tung im Sin­ne des § 22 AGG aus­rei­chen, konn­te das Be­ru­fungs­ge­richt die Pres­se­be­richt­er­stat­tung berück­sich­ti­gen. Es war sich da­bei der Tat­sa­che be­wusst, dass Pres­se­be­richt­er­stat­tun­gen feh­ler­haft sein können, oh­ne dass die da­von Be­trof­fe­nen das ver­hin­dern können. Es hat aber zu­tref­fend dar­auf ab­ge­stellt, dass die in der Pres­se wie­der­ge­ge­be­nen Äußerun­gen "aus dem Auf­sichts­rat" ge­kom­men sind. So heißt es in dem Ar­ti­kel des K. Stadt-An­zei­gers vom 16. Ok­to­ber 2008 nach der An­ga­be, die stell­ver­tre­ten­de Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­de G. (CDU) ha­be die
gu­ten wirt­schaft­li­chen Er­geb­nis­se der Be­klag­ten erwähnt:

Das weiß auch Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­der M. P. (SPD): "Im Mo­ment sind die Kli­ni­ken gut auf­ge­stellt." Der So­zi­al­de­mo­krat führ­te for­ma­le Gründe für die be­schlos­se­ne Tren­nung an. Der Ver­trag mit L. en­det im Au­gust 2009. Ei­ne Verlänge­rung hätte sich nicht über die übli­chen fünf Jah­re er­stre­cken können. Auf­grund der für die Spit­zen­ma­na­ger städti­scher Un­ter­neh­men gel­ten­den Al­ters­gren­ze von 65 Jah­ren hätte der me­di­zi­ni­sche Lei­ter die Kli­ni­ken be­reits 2012 ver­las­sen müssen. "Der Ge­sund­heits­markt be­fin­det sich im Um­bruch", so P. . "Wir brau­chen je­man­den, der die Kli­ni­ken auch lang­fris­tig in den Wind stel­len kann."

Die Be­klag­te ist die­sem Ar­ti­kel nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Da­mit ist die Würdi­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, kla­rer könne man "ei­nen be­stim­men­den Ein­fluss des Al­ters­fak­tors nicht um­schrei­ben", aus Rechts­gründen nicht zu be­an­stan­den.

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Da­bei spielt kei­ne Rol­le, ob die In­di­zi­en im Sin­ne des § 22 AGG die Be­nach­tei­li­gung nur plau­si­bel oder nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung über­wie­gend wahr­schein­lich (so BAG, NZA 2011, 93 Rn. 65 und NZA 2010, 383 Rn. 19) er­schei­nen las­sen müssen. Denn letz­te­res ist hier je­den­falls an­zu­neh­men.

(b) Oh­ne Er­folg macht die Re­vi­si­on der Be­klag­ten gel­tend, bei der Fest­stel­lung, ob ei­ne Gre­mien­ent­schei­dung - wie hier die des Auf­sichts­rats der Be­klag­ten - ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Wir­kung ha­be, sei al­lein auf den Be­schluss oder die nach außen er­kenn­ba­re kol­lek­ti­ve Wil­lens­bil­dung des Auf­sichts­rats ab­zu­stel­len, die hier kei­ne dis­kri­mi­nie­ren­den Mo­ti­ve er­ken­nen ließen.

Da ein Gre­mi­um als sol­ches kei­nen ei­ge­nen Wil­len hat, son­dern sich ei­ne Ent­schei­dun­gen aus dem Wil­len sei­ner Mit­glie­der er­ge­ben, kommt es für die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG al­lein dar­auf an, ob In­di­zi­en fest­ste­hen, aus de­nen sich er­gibt, dass die ein­zel­nen Mit­glie­der des Gre­mi­ums bei der Ab­stim­mung den Be­wer­ber aus un­zulässi­gen Gründen be­nach­tei­ligt ha­ben. Da­bei kann of­fen blei­ben, ob die­se Mo­ti­va­ti­on bei der für die Be­schluss­fas­sung er­for­der­li­chen Mehr­heit der Mit­glie­der (so Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 3. Aufl., § 7 Rn. 16; Bau­er/Ar­nold, ZIP 2008, 993, 1001; Thüsing/Stie­bert, NZG 2011, 641, 642; Adom­eit/Mohr, AGG, 2. Aufl., § 3 Rn. 66; Wen­de­ling-Schröder in Wen­de­ling-Schröder/St­ein, AGG, § 7 Rn. 15; Mei­nel/Heyn/Herms, AGG, 2. Aufl., § 7 Rn. 19; Krau­se, AG 2007, 392, 396) oder bei nur ei­nem Mit­glied (so Eßer/Ba­luch, NZG 2007, 321, 327) vor­han­den sein muss. Denn je­den­falls reicht es für die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG aus, dass der Vor­sit­zen­de des Gre­mi­ums - wie hier - die Gründe, aus de­nen die Ent­schei­dung ge­trof­fen wor­den ist, un­wi­der­spro­chen vor der Pres­se wie­der­gibt. Er re­präsen­tiert da­bei das ge­sam­te Gre­mi­um.

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(c) Der Ein­wand der Re­vi­si­on der Be­klag­ten, ei­ne Be­nach­tei­li­gung lie­ge nicht schon dann vor, wenn das Al­ter le­dig­lich im Rah­men ei­nes "Mo­tivbündels" ei­ne Rol­le ge­spielt ha­be, es müsse viel­mehr con­di­tio si­ne qua non für die Per­so­nal­ent­schei­dung ge­we­sen sein (eben­so Thüsing/Stie­bert, NZG 2011, 641, 642 f.), bleibt eben­falls oh­ne Er­folg. Zum ei­nen würde auch dann die Äußerung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den rei­chen, um ei­ne der­ar­ti­ge Be­nach­tei­li­gung ver­mu­ten zu las­sen. Zum an­de­ren muss der dis­kri­mi­nie­ren­de Um­stand ge­ra­de nicht die nicht hin­weg zu den­ken­de Ur­sa­che für die Ent­schei­dung ge­we­sen sein. Es genügt viel­mehr, wenn sie le­dig­lich als Teil ei­nes Mo­tivbündels die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (BAG, NZA 2009, 945 Rn. 37; Bau­er/Ar­nold, ZIP 2008, 993, 1000 f.; eben­so für § 611a BGB aF BVerfG, NZA 1994, 745, 746).

bb) Die da­mit nach § 22 AGG be­gründe­te Ver­mu­tung, dass ein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat, ist von der Be­klag­ten nicht ent­kräftet wor­den.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat dar­auf ab­ge­stellt, dass bei der ent­schei­den­den Auf­sichts­rats­sit­zung am 15. Ok­to­ber 2008 al­lein über das Al­ter des Klägers und die da­durch zwei­fel­haft ge­wor­de­ne Kon­ti­nuität der Amtsführung ge­spro­chen wor­den sei. Die Be­klag­te ha­be da­ge­gen nicht dar­ge­legt, dass die an­geb­lich zu­vor gerügten Mängel der Amtsführung des Klägers der­art ge­wich­tig ge­we­sen sei­en, dass der As­pekt des Al­ters da­hin­ter zurück­ge­tre­ten sei. Um das dar­zu­le­gen, hätte die Be­klag­te den vor­an­ge­gan­ge­nen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­pro­zess of­fen le­gen müssen, was sie nicht in aus­rei­chen­dem Maße ge­tan ha­be.

Das lässt Rechts­feh­ler nicht er­ken­nen. Un­zu­tref­fend ist da­ge­gen der Ein­wand der Re­vi­si­on der Be­klag­ten, ei­ne um­fas­sen­de Do­ku­men­ta­ti­ons- und Of­fen­le­gungs­pflicht des In­halts der Be­ra­tun­gen in den Auf­sichts­rats­sit­zun­gen

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und so­gar der Gespräche im Vor­feld ver­s­toße ge­gen die ge­setz­li­che Ver­schwie­gen­heits­pflicht aus § 116 Satz 2 AktG und er­sti­cke je­de Möglich­keit der Erörte­rung von Per­so­nal­fra­gen im Auf­sichts­rat. Von der Ver­schwie­gen­heits­pflicht des § 116 Satz 2 AktG kann sich der Auf­sichts­rat als Or­gan in ge­wis­sen Gren­zen selbst be­frei­en (Münch­Kom­m­AktG/Ha­ber­sack, 3. Aufl., § 116 Rn. 62; Hopt/M. Roth in GroßKom­m­AktG, 4. Aufl. § 116 Rn. 240; zur Funk­ti­on des Be­ra­tungs­ge­heim­nis­ses s. Pries­ter, ZIP 2011, 2081, 2083 f.), was bei der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung je­den­falls als zulässig an­zu­se­hen wäre; und so­weit ei­ne freie Erörte­rung im Auf­sichts­rat durch die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG be­hin­dert wird, ent­spricht dies ge­ra­de dem Zweck des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes.

d) Zu Recht ist das Be­ru­fungs­ge­richt wei­ter da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­nach­tei­li­gung des Klägers nicht nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zulässig ist.

aa) Nach § 8 Abs. 1 AGG wäre die Aus­wah­l­ent­schei­dung der Be­klag­ten dann nicht zu be­an­stan­den, wenn das da­bei vor­aus­ge­setz­te Al­ter we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gung ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stell­te, der Zweck der Un­gleich­be­hand­lung rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen wäre. Da­bei ist zu be­ach­ten, dass der die­ser Aus­nah­me­vor­schrift zu­grun­de lie­gen­de Art. 4 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on eng aus­zu­le­gen ist (EuGH, Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09, ABl. EU 2011, Nr. C 319, 4 = ZIP 2011, 1882 Rn. 72 - Prig­ge/Deut­sche Luft­han­sa; Ur­teil vom 12. Ja­nu­ar 2011 - C-229/08, Slg. 2010, I-1 = NVwZ 2010, 244 Rn. 35 ff. - Wolf; BVerwG, NJW 2012, 1018 Rn. 19 ff.).

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Un­abhängig da­von, ob und in wel­chem Um­fang die Richt­li­nie 2000/78/EG auch Geschäftsführer ei­ner GmbH er­fasst, sind die Vor­schrif­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ein­heit­lich richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen, weil für ei­ne ge­ge­be­nen­falls ge­spal­te­ne Aus­le­gung kei­ne An­halts­punk­te er­sicht­lich sind (vgl. BGH, Ur­teil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 260 f.; Ur­teil vom 18. Ok­to­ber 2004 - II ZR 352/02, ZIP 2004, 2319, 2322). Da­nach ist auf die kon­kre­te Tätig­keit als Geschäftsführer ei­nes Un­ter­neh­mens wie das der Be­klag­ten ab­zu­stel­len und zu prüfen, ob für die­se Tätig­keit das Le­bens­al­ter ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt.

Da­zu hat das Be­ru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zeigt auch kei­nen ent­spre­chen­den Vor­trag der Be­klag­ten auf.

bb) Die Nicht­wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ist auch nicht durch § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG ge­recht­fer­tigt.

Da­nach ist die Fest­le­gung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung auf­grund der spe­zi­fi­schen Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­plat­zes oder auf­grund der Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand zulässig. Mit die­ser Vor­schrift soll gewähr­leis­tet wer­den, dass ei­ner im Ein­zel­fall aufwändi­gen Ein­ar­bei­tung des Beschäftig­ten ei­ne sinn­vol­le Min­dest­dau­er der pro­duk­ti­ven Ar­beits­leis­tung ge­genüber steht (An­nuß/Rupp in Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, Ar­beits­rechts­kom­men­tar, 4. Aufl., AGG § 10 Rn. 9).

Die­ser Ge­setz­zweck kommt hier er­sicht­lich nicht zum Tra­gen. Der Kläger war ein­ge­ar­bei­tet und hätte des­halb sei­ne Tätig­keit oh­ne je­de Un­ter­bre­chung fort­set­zen können.

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cc) Auch § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG schei­det als Recht­fer­ti­gungs­grund aus.

Von die­ser Vor­schrift wird die Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen im Zu­sam­men­hang mit den Sys­te­men der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung er­fasst (Mei­nel/Heyn/Herms, All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz, 2. Aufl., § 10 Rn. 59 ff.).

Dar­um geht es hier nicht. Zu ei­nem Sys­tem der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung, das für den Kläger gel­ten würde, ist nichts fest­ge­stellt.

dd) Auch § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG kommt als Recht­fer­ti­gungs­grund nicht in Be­tracht.

Da­nach ist ei­ne Ver­ein­ba­rung zulässig, mit der die Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses oh­ne Kündi­gung mit Er­rei­chen des Ren­ten­ein­tritts­al­ters si­cher­ge­stellt wer­den soll.

Dafür fehlt es schon an ei­ner ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung. Im Übri­gen be­stand für den Kläger im Zeit­punkt der be­an­stan­de­ten Ent­schei­dung noch kei­ne Möglich­keit, ei­ne Ren­te we­gen Al­ters zu be­an­tra­gen.

ee) Auch die Vor­aus­set­zun­gen der Ge­ne­ral­klau­sel in § 10 Satz 1 AGG sind nicht erfüllt.

Da­nach ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters auch zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen ist und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Als le­gi­ti­me Zie­le im Sin­ne die­ser Vor­schrift kom­men auch be­triebs- und un­ter­neh­mens­be­zo­ge­ne In­ter­es­sen in Be­tracht (BAG, NZA 2009, 945 Rn. 53; s. da­zu EuGH, RIW 2009, 312 Rn. 46, 61 f. - Age Con­cern Eng¬and).

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Die von der Be­klag­ten an­ge­streb­te fünfjähri­ge Bin­dung des neu­en Geschäftsführers we­gen des "Um­bruchs im Ge­sund­heits­markt" erfüllt die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht. Die Be­klag­te hat - wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat - schon nicht erläutert, was dar­un­ter im Ein­zel­nen zu ver­ste­hen sein soll und war­um die Ent­wick­lung auf dem Ge­sund­heits­markt ei­ne lang­fris­ti­ge Bin­dung an ei­nen neu­en Geschäftsführer not­wen­dig macht. Der Kläger war schon als Geschäftsführer der Be­klag­ten tätig, hätte al­so oh­ne Bruch der Kon­ti­nuität wie­der­beschäftigt wer­den können. Dass die Be­klag­te ge­ra­de dar­auf an­ge­wie­sen war, ei­ne Kon­ti­nuität in der Zeit nach Au­gust 2009, dem Aus­lau­fen der Be­stel­lung des Klägers, für die nächs­ten fünf Jah­re her­zu­stel­len, hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt.

An der Un­zulässig­keit der Aus­wah­l­ent­schei­dung ändert auch der Um­stand nichts, dass der Kläger bei ei­ner Neu­be­stel­lung als Geschäftsführer für den bei der Be­klag­ten of­fen­bar übli­chen Zeit­raum von fünf Jah­ren schon vor Ab­lauf die­ser Frist das all­ge­mei­ne Ren­ten­ein­tritts­al­ter er­reicht ha­ben würde. Der bloße Wunsch der Be­klag­ten, die Geschäftsführer auf fünf Jah­re zu be­stel­len, ver­dient je­den­falls dann kei­nen Schutz, wenn der Geschäftsführer schon zu­vor in die­sem Amt tätig war (aA Thüsing/Stie­bert, NZG 2011, 641, 644).

Ob es all­ge­mein zulässig ist, in Ent­spre­chung zu Nr. 5.1.2 des Deut­schen Cor­po­ra­te Go­ver­nan­ce Ko­dex ei­ne Al­ters­gren­ze für Or­gan­mit­glie­der auch un­ter­halb von 65 Jah­ren zu be­stim­men, braucht ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on der Be­klag­ten nicht ent­schie­den zu wer­den. Denn die Be­klag­te hat ei­ne sol­che Al­ters­gren­ze - hier 62 Jah­re - we­der ein­geführt, noch be­ab­sich­tig­te sie das.

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e) Das Ver­schul­den der Auf­sichts­rats­mit­glie­der wird gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG ver­mu­tet. Die Be­klag­te muss sich die­ses Ver­schul­den ih­rer Or­gan­mit­glie­der nach § 31 BGB zu­rech­nen las­sen.

f) Die Zwei-Mo­nats­frist des § 15 Abs. 4 AGG, in­ner­halb de­rer die Ansprüche nach dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz gel­tend zu ma­chen sind, ist ein­ge­hal­ten, wie das Be­ru­fungs­ge­richt oh­ne Rechts­feh­ler fest­ge­stellt hat.

g) Als Rechts­fol­ge des Ver­s­toßes ge­gen § 7 AGG hat das Be­ru­fungs­ge­richt ei­nen An­spruch auf Er­satz der ent­gan­ge­nen Er­werbs­vor­tei­le nach § 15 Abs. 1 AGG an­ge­nom­men. Es hat je­doch die Ursächlich­keit der Be­nach­tei­li­gung des Klägers dafür, dass er nicht er­neut als Geschäftsführer an­ge­stellt und zum Geschäftsführer be­stellt wor­den ist, nicht feh­ler­frei fest­ge­stellt.

aa) Dem An­trag des Klägers fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet sei, ihm den Scha­den zu er­set­zen, der aus der nicht er­folg­ten neu­en An­stel­lung und der nicht er­folg­ten neu­en Be­stel­lung zum Geschäftsführer ent­stan­den ist, durf­te das Be­ru­fungs­ge­richt nur statt­ge­ben, wenn fest­ge­stan­den hätte, dass der Kläger bei re­gel­ge­rech­tem Vor­ge­hen der Be­klag­ten an­ge­stellt und be­stellt wor­den wäre. Ei­ne le­dig­lich ho­he Wahr­schein­lich­keit reicht da­ge­gen im Rah­men des ge­stell­ten An­trags nur in­so­weit aus, als es dar­um geht, ob dem Kläger aus der Nicht­an­stel­lung und Nicht­be­stel­lung er­satzfähi­ge Er­werbs­vor­tei­le in ir­gend­ei­ner Höhe ent­gan­gen sind (vgl. BGH, Ur­teil vom 14. März 2008 - V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397 Rn. 10; s. auch BGH, Ur­teil vom 28. Sep­tem­ber 1999 - VI ZR 195/98, NJW 1999, 3774 Rn. 15 ff.)..

bb) Die Ausführun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zur Ursächlich­keit der Be-

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und die Nicht­wie­der­be­stel­lung zum Geschäftsführer be­an­stan­det die Re­vi­si­on der Be­klag­ten im Er­geb­nis zu Recht.

Im Rah­men des § 15 Abs. 1 AGG hat - wie im Grund­satz bei je­dem Scha­dens­er­satz­an­spruch - der An­spruch­stel­ler die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die haf­tungs­ausfüllen­de Kau­sa­lität. Er muss dar­le­gen und ge­ge­be­nen­falls be­wei­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung für die Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung ursächlich ge­wor­den ist. Dar­an ändert auch die Ver­mu­tungs­re­gel des § 22 AGG nichts. Sie be­zieht sich nur auf den Rechts­grund der Haf­tung. Le­dig­lich für den An­spruch auf Er­satz des im­ma­te­ri­el­len Scha­dens aus § 15 Abs. 2 AGG ord­net § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ei­ne Aus­nah­me an. Da­nach darf die Entschädi­gung bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen, wenn der Be­wer­ber auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Die­se Re­ge­lung kann nicht auf den Fall des Er­sat­zes von Vermögensschäden nach § 15 Abs. 1 AGG über­tra­gen wer­den kann (BAG, NZA 2010,1412 Rn. 75 ff.; Schlach­ter in Er­fur­ter Kom­men­tar Ar­beits­recht, 12. Aufl., AGG § 15 Rn. 3; Bau­er/Ar­nold, ZIP 2008, 993, 1002; Thüsing/Stie­bert, NZG 2011, 641, 645; Münch­KommGmb­HG/Ja­e­ger, § 35 Rn. 269 aE; Linck in Schaub, Hand­buch des Ar­beits­rechts, 14. Aufl., § 36 Rn. 83; Raif, GWR 2010, 537). Ein im¬ma­te­ri­el­ler Scha­den kann schon dann ein­tre­ten, wenn der Be­wer­ber in dis­kri­mi­nie­ren­der Wei­se be­han­delt wor­den ist, auch wenn die­se Be­hand­lung für die Ab­leh­nung sei­ner Be­wer­bung nicht ursächlich ge­wor­den ist. Das ist bei ei­nem Vermögens­scha­den in Form ent­gan­ge­ner Er­werbs­vor­tei­le an­ders.

Dem An­spruch­stel­ler kommt im Rah­men des § 15 Abs. 1 AGG aber ei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung zu­gu­te, wenn nach der Le­bens­er­fah­rung ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung oder Wahr­schein­lich­keit für ei­ne Ein­stel­lung bei re­gel­ge­rech­tem Vor­ge­hen der An­stel­lungskörper­schaft be­steht. In­so­weit gel­ten die Grundsätze ent­spre­chend, die der Bun­des­ge­richts­hof in Fällen der Nicht­berück­sich­ti­gung

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ei­nes Stel­len­be­wer­bers in­fol­ge ei­ner Amts­pflicht­ver­let­zung ei­ner Behörde auf­ge­stellt hat. Da­nach kann - so­fern dafür nach der Le­bens­er­fah­rung ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung oder Wahr­schein­lich­keit be­steht - der Körper­schaft der Nach­weis über­las­sen wer­den, dass der Scha­den nicht auf die Amts­pflicht­ver­let­zung zurück­zuführen ist (BGH, Ur­teil vom 6. April 1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226, 233).

Ein der Le­bens­er­fah­rung ent­spre­chen­der Sach­ver­halt mag den Ausführun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ent­nom­men wer­den können, wo­nach der Kläger bis auf ei­ni­ge eher we­nig gra­vie­ren­de - hin­sicht­lich ih­rer Be­rech­ti­gung nicht über­prüfte - Kri­tik­punk­te kom­pe­tent sei, zu dem wirt­schaft­li­chen Er­folg der Be­klag­ten bei­ge­tra­gen ha­be und - im Ge­gen­satz zu sei­nem Mit­be­wer­ber - mit den Geschäften der Be­klag­ten be­reits ver­traut ge­we­sen sei. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat aber je­den­falls den Ge­gen­vor­trag der Be­klag­ten nicht erschöpfend gewürdigt. Der bloße Hin­weis dar­auf, dass die Be­klag­te ih­ren Ent­schei­dungs­pro­zess nicht trans­pa­rent ge­macht ha­be, reicht dafür nicht aus. Im­mer­hin hat das Be­ru­fungs­ge­richt an an­de­rer Stel­le sei­nes Ur­teils aus­geführt, der Kläger sei nicht nur we­gen sei­nes Al­ters, son­dern auch we­gen fach­li­cher Kri­tik­punk­te nicht wie­der beschäftigt wor­den.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat in der wie­de­reröff­ne­ten münd­li­chen Ver­hand­lung Ge­le­gen­heit, die er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zur Ursächlich­keit des re­gel­wid­ri­gen Ver­hal­tens der Be­klag­ten für die Nicht­wie­der­an­stel­lung und die Nicht­wie­der­be­stel­lung des Klägers zu tref­fen.

2. Der An­trag auf Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zum an­ge­mes­se­nen Er­satz des im­ma­te­ri­el­len Scha­dens des Klägers, min­des­tens in Höhe von 110.000 €, ist dem Grun­de nach be­gründet, wie sich aus den vor­ste­hen­den Ausführun­gen er­gibt (II. 1. a - d, f, Rn. 16 - 57, 59). Auf der Grund­la­ge sei­ner bis­he­ri­gen Fest-

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stel­lun­gen durf­te das Be­ru­fungs­ge­richt dem An­trag aber nicht nur in Höhe von 36.600 € statt­ge­ben.

a) Nach § 15 Abs. 2 AGG ist auch der im­ma­te­ri­el­le Scha­den an­ge­mes­sen zu er­set­zen. Da­bei hat der Tatrich­ter ein wei­tes Er­mes­sen. Die Ent­schei­dung kann re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob die Rechts­norm zu­tref­fend aus­ge­legt, ein Er­mes­sen aus­geübt, die Er­mes­sens­gren­ze nicht über­schrit­ten und das Vor­brin­gen der Par­tei­en um­fas­send und oh­ne Ver­s­toß ge­gen Denk­ge­set­ze und Er­fah­rungssätze berück­sich­tigt wor­den ist. Ge­mes­sen dar­an ist die Be­stim­mung des Entschädi­gungs­be­trags durch das Be­ru­fungs­ge­richt nicht frei von Rechts­feh­lern.

aa) So­weit sich die Re­vi­si­on des Klägers al­ler­dings ge­gen die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts wen­det, die Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung des Klägers wie­ge nicht be­son­ders schwer, er sei nicht we­gen ei­ner an­geb­li­chen Min­de­rung sei­ner Leis­tungsfähig­keit, son­dern we­gen der pau­scha­len An­wen­dung ei­ner Al­ters­gren­ze be­nach­tei­ligt wor­den und als Geschäftsführer ha­be er oh­ne­hin da­mit rech­nen müssen, nach Ab­lauf sei­ner Amts­zeit nicht mehr er­neut be­stellt zu wer­den, ver­sucht sie nur, ih­re ei­ge­ne Wer­tung an die Stel­le de­rer des Be­ru­fungs­ge­richts zu set­zen. Rechts­feh­ler wer­den da­mit nicht auf­ge­zeigt.

Das Glei­che gilt hin­sicht­lich der Würdi­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, das Ver­schul­den des Auf­sichts­rats wie­ge nicht schwer und des­halb sei auch un­ter Berück­sich­ti­gung des Sank­ti­ons- und Präven­ti­ons­zwecks des § 15 Abs. 2 AGG ei­ne eher nied­ri­ge Entschädi­gung an­ge­mes­sen. Die Re­vi­si­on des Klägers weist zwar zu Recht dar­auf hin, dass der An­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG kein Ver­schul­den vor­aus­setzt (vgl. BAG, NZA 2010, 1412 Rn. 64). Den­noch sind bei der Be­mes­sung der Entschädi­gung das Vor­lie­gen und die Schwe­re ei­nes et­wai­gen

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Ver­schul­dens zu berück­sich­ti­gen (Dei­nert in Däubler/Bertz­bach, AGG, 2. Aufl., § 15 Rn. 72).

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on des Klägers ist die zu­ge­spro­che­ne Entschädi­gung von 36.600 € nicht nur so ge­ring, dass sie nicht wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend im Sin­ne des Art. 17 der Richt­li­nie 2000/78/EG ist. Es lässt sich aus Rechts­gründen nicht sa­gen, dass für ein Un­ter­neh­men wie die Be­klag­te mit ei­nem Jah­res­um­satz im Jahr 2008 in Höhe von 229 Mio. € und ei­nem Jah­resüber­schuss in Höhe von 8,5 Mio. € der Entschädi­gungs­be­trag von 36.600 € kei­ner­lei Sank­ti­ons- und Präven­ti­ons­wir­kung ha­ben könn­te. Un­ter die­sem Ge­sichts­punkt liegt die Be­mes­sung noch im Rah­men des dem Tatrich­ter ein­geräum­ten Er­mes­sens.

Oh­ne Er­folg bleibt auch die Rüge der Re­vi­si­on des Klägers, die Entschädi­gung sei noch un­ter­halb der Gren­ze des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ge­blie­ben. Da­mit will die Re­vi­si­on of­fen­bar sa­gen, dass für den best­qua­li­fi­zier­ten Be­wer­ber die Entschädi­gung von drei Mo­nats­gehältern - wie sie in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG für an­de­re Be­wer­ber höchs­tens vor­ge­se­hen ist - die Un­ter­gren­ze dar­stel­le. Das ist un­zu­tref­fend. Es ist kein Grund er­sicht­lich, war­um die Entschädi­gung für den Best­qua­li­fi­zier­ten nicht im Ein­zel­fall auch ge­rin­ger als drei Mo­nats­gehälter sein kann.

bb) Rechts­feh­ler­haft ist aber die Erwägung des Be­ru­fungs­ge­richts, die Entschädi­gung von Nicht­vermögensschäden nach § 15 Abs. 2 AGG könne nied­ri­ger aus­fal­len, wenn - wie hier - zu­gleich der Er­satz ma­te­ri­el­ler Schäden nach § 15 Abs. 1 AGG gel­tend ge­macht wer­de. Das Ge­setz geht da­von aus, dass bei­de Schäden par­al­lel gel­tend ge­macht wer­den können. Dann kann dar­aus aber kei­ne Kürzung der Entschädi­gung für den Nicht­vermögens­scha­den her­ge­lei­tet wer­den.

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cc) Nicht frei von Rechts­feh­lern ist auch die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, die Entschädi­gung müsse nied­ri­ger aus­fal­len, weil die Be­klag­te die Wie­der­ein­stel­lung des Klägers nicht nur we­gen sei­nes Al­ters, son­dern auf­grund ei­nes Mo­tivbündels ab­ge­lehnt ha­be - u.a. we­gen schlech­ter Leis­tun­gen -, und der Auf­sichts­rat in der La­ge ge­we­sen wäre, auch ei­ne nicht­dis­kri­mi­nie­ren­de Be­gründung für sei­ne Ent­schei­dung zu fin­den. In­so­weit feh­len Fest­stel­lun­gen, dass die Leis­tung des Klägers tatsächlich Mängel auf­ge­wie­sen hat. Oh­ne sol­che Fest­stel­lun­gen bleibt die Möglich­keit of­fen, dass die an­geb­li­chen Un­mutsäußerun­gen ein­zel­ner Auf­sichts­rats­mit­glie­der in der Sa­che nicht ge­recht­fer­tigt wa­ren. Die bloße Möglich­keit ei­nes nicht­dis­kri­mi­nie­ren­den Mo­tivs in­ner­halb ei­nes Mo­tivbündels oh­ne greif­ba­re An­halts­punk­te kann auf die Höhe der Entschädi­gung kei­nen Ein­fluss ha­ben.

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b) Da­mit ist die Sa­che auch hin­sicht­lich des ab­ge­wie­se­nen Teils des Zah­lungs­an­trags an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, da­mit die Abwägung zur Höhe des Entschädi­gungs­an­spruchs un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Se­nats vor­ge­nom­men wer­den kann.

 

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