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BAG, Ur­teil vom 19.05.2010, 5 AZR 162/09

   
Schlagworte: Annahmeverzug, Rücksichtnahmepflicht
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 162/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 19.05.2010
   
Leitsätze: Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist für den Annahmeverzug des Arbeitgebers das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit" ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung des Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 31.7.2007 - 5 Ca 833/07
Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 19.11.2008 - 6 Sa 1291/07
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


5 AZR 162/09
6 Sa 1291/07

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Mai 2010

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.


Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Mai 2010 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter St­ein­mann und Il­gen­fritz-Donné für Recht er­kannt:
 


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1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird - un­ter Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on im Übri­gen - das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 19. No­vem­ber 2008 - 6 Sa 1291/07 - auf­ge­ho­ben, so­weit es über die Vergütung für Ja­nu­ar bis De­zem­ber 2006 in Höhe von 17.040,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen und über die Kos­ten ent­schie­den hat.


2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütungs­ansprüche des Klägers für den Zeit­raum 25. Ja­nu­ar 2005 bis 31. De­zem­ber 2006.


Die Be­klag­te, ein Un­ter­neh­men im Kon­zern der Deut­schen Bahn AG, er­bringt Ser­vice­leis­tun­gen ent­lang des Schie­nen­net­zes der DB Netz AG. Der 1960 ge­bo­re­ne Kläger stand bei ihr von Sep­tem­ber 2002 bis zum 30. April 2007 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Im Ar­beits­ver­trag vom 30. Au­gust 2002 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en ua.:


„§ 2 - Tätig­keit und Ein­satz­ort


Der Ar­beit­neh­mer wird als ge­werb­li­cher Mit­ar­bei­ter der Nie­der­las­sung Mit­te, Zuständig­keits­be­reich Stütz­punkt Ful­da, ein­ge­stellt und mit den ein­schlägi­gen Tätig­kei­ten (Si­po, Sa­kra, AzF, Büp etc.) nach Wei­sung sei­ner Vor­ge­setz­ten beschäftigt, so­weit er hier­zu die Befähi­gung be­sitzt.
Er ist ver­pflich­tet, auf An­wei­sung auch an­de­re zu­mut­ba­re Tätig­kei­ten zu ver­rich­ten.


Die BRG kann den Ar­beit­neh­mer je­der­zeit an ei­nem an­de­ren Ein­satz­ort oder Dienst­stel­le in­ner­halb oder außer­halb des dem Ar­beit­neh­mer zu­ge­wie­se­nen Be-

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rei­ches zum Ein­satz brin­gen bzw. dort­hin ver­set­zen. ...


§ 4 - Vergütung

Der Ar­beit­neh­mer wird in die Ent­gelt­grup­pe L 3 (Hes­sen) nach dem je­weils gel­ten­den Ent­gelt­ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­mer/in­nen der für die BRG Ser­vice­ge­sell­schaft Leip­zig mbH, Be­reich Fahr­weg­diens­te, ein­ge­stuft. Darüber hin­aus fin­den die im o. g. Ta­rif­ver­trag ver­ein­bar­ten Grundsätze für die Ein­grup­pie­rung An­wen­dung.


Die Ne­ben­leis­tun­gen er­ge­ben sich aus dem je­weils gel­ten­den Ent­gelt­ta­rif­ver­trag der BRG Ser­vice­ge­sell­schaft Leip­zig mbH, Be­reich Fahr­weg­diens­te.

§ 5 - An­wend­bar­keit von Ta­rif­verträgen

Auf die­sen Ver­trag fin­den die Be­stim­mun­gen des gel­ten­den Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für die Ar­beit­neh­mer/in­nen der BRG Ser­vice­ge­sell­schaft Leip­zig mbH, Be­reich Fahr­weg-diens­te, so­wie die ihn ergänzen­den Ta­rif­verträge und Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen in der je­weils gülti­gen Fas­sung An­wen­dung.
...


§ 7 - Al­ko­hol- und Dro­gen­kon­sum

Der Ar­beit­neh­mer wur­de aus­drück­lich auf die Fol­gen von Al­ko­hol- und Dro­gen­kon­sum während der Ausübung der Tätig­keit hin­ge­wie­sen. Der Ar­beit­neh­mer darf we­der al­ko­ho­li­siert noch un­ter Dro­gen ste­hend zur Ar­beit er­schei­nen noch während der Ar­beits­zeit und der Pau­sen al­ko­ho­li­sche Ge­tränke oder Dro­gen zu sich neh­men.


Ein Ver­s­toß ge­gen die­se Re­ge­lung kann ar­beits­recht­li­che Schrit­te bis zur frist­lo­sen Kündi­gung des Ar­beits­ver­tra­ges durch die BRG zur Fol­ge ha­ben.
...“

Seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses war der Kläger als Si­che­rungs­pos­ten (Si­po) /Si­che­rungs­auf­sichts­kraft (Sa­kra) ein­ge­setzt und er­hielt zu­letzt ei­ne mo­nat­li­che Grund­vergütung von 1.420,00 Eu­ro brut­to. We­gen Dro­gen­abhängig­keit un­ter­zog er sich vom 25. Sep­tem­ber 2003 bis zum 28. Ja­nu­ar 2004 ei­ner sta­ti­onären Entwöhnungs­be­hand­lung und war an­sch­ließend - mit Aus­nah­me ei­nes Ein­sat­zes als Bahnüber­g­angs­pos­ten (Büp) vom 15. bis zum



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17. Ju­ni 2004 - ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben bis zum 24. Ja­nu­ar 2005. Da­nach hat der Kläger mit ei­ge­nen und Schrei­ben ver­schie­de­ner Rechts­anwälte der Be­klag­ten mehr­fach sei­ne Ar­beits­leis­tung an­ge­bo­ten, ab dem 16. De­zem­ber 2005 auch un­ter Be­zug­nah­me auf ei­ne Ein­satzmöglich­keit im Be­reich Ve­ge­ta­ti­ons­ar­bei­ten. Sei­ne Beschäfti­gung lehn­te die Be­klag­te we­gen feh­len­der Bahn­dienst­taug­lich­keit ab.

Mit sei­ner am 7. Fe­bru­ar 2007 er­ho­be­nen Kla­ge hat der Kläger Vergütung für den Zeit­raum 25. Ja­nu­ar 2005 bis 31. De­zem­ber 2006 in Höhe von 1.420,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich aus den Rechts­gründen des An­nah­me­ver­zugs und des Scha­dens­er­sat­zes gel­tend ge­macht und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit sei nicht auf ei­ne sol­che als Si­che­rungs­pos­ten, Si­che­rungs­auf­sichts­kraft oder Bahnüber­g­angs­pos­ten be­schränkt. Wenn er die­se Ar­bei­ten nicht mehr ver­rich­ten könne, sei die Be­klag­te ver­pflich­tet, ihn in der Ve­ge­ta­ti­on ein­zu­set­zen. Er hat vor­ge­tra­gen, bei ei­ner Un­ter­su­chung durch den Bahn­arzt Dr. S am 23. De­zem­ber 2005 ha­be die­ser auf Be­fra­gen des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den erklärt, der Kläger sei für Ve­ge­ta­ti­ons­ar­bei­ten taug­lich. Da­bei sei auch ei­ne körper­li­che Un­ter­su­chung er­folgt, die er­ge­ben ha­be, dass kei­ner­lei ge­sund­heit­li­che Be­den­ken ge­gen ei­ne Beschäfti­gung als Ve­ge­ta­ti­ons­ar­bei­ter bestünden. Im Jahr 2005 ha­be die Be­klag­te meh­re­re Ar­beitsplätze in der Ve­ge­ta­ti­on mit Neu­ein­stel­lun­gen be­setzt. Zu­min­dest könne er die Tätig­kei­ten der dort als Land­schafts­pfle­ger beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer M und P R über­neh­men, de­nen die Be­klag­te per Di­rek­ti­ons­recht ei­ne Tätig­keit als Si­che­rungs­pos­ten oder Si­che­rungs­auf­sichts­kraft zu­wei­sen dürfe.


Der Kläger hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 32.990,48 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz nach be­stimm­ter zeit­li­cher Staf­fe­lung zu zah­len.


Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat vor­ge­tra­gen, der Kläger sei we­der fach­lich noch auf­grund sei­ner ge­sund­heit­li­chen Ein­schränkun­gen in der La­ge, Ve­ge­ta­ti­ons­ar­bei­ten zu ver­rich­ten. Zu­dem sei in der frag­li­chen Zeit in der Ve­ge­ta­ti­on ein Ar­beits­platz nicht frei ge­we­sen, zu ei­nem
 


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Aus­tausch des Klägers ins­be­son­de­re mit den Ar­beit­neh­mern R ha­be kei­ne Ver­pflich­tung be­stan­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Kla­ge­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist teil­wei­se be­gründet. 


Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu Recht er­kannt, dass die Kla­ge für den Zeit­raum 25. Ja­nu­ar bis 31. De­zem­ber 2005 un­be­gründet ist. In­so­weit war die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen (§ 561 ZPO).


Auf der Grund­la­ge des bis­her fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts kann der Se­nat nicht ent­schei­den, ob und in wel­chem Um­fang die Kla­ge für den Zeit­raum 1. Ja­nu­ar bis 31. De­zem­ber 2006 be­gründet ist. Da­zu be­darf es noch wei­te­rer Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Das führt zur teil­wei­sen Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und im Um­fang der Auf­he­bung zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).


I. Der Kläger hat für die Zeit vom 25. Ja­nu­ar 2005 bis zum 31. De­zem­ber 2006 kei­nen An­spruch auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung gem. § 615 Satz 1 in Verb. mit § 611 Abs. 1 BGB. Die Be­klag­te be­fand sich während des strei­ti­gen Kla­ge­zeit­raums nicht im An­nah­me­ver­zug.

1. Das An­ge­bot der Er­brin­gung der vor dem strei­ti­gen Kla­ge­zeit­raum aus­geübten Tätig­kei­ten als Si­che­rungs­pos­ten, Si­che­rungs­auf­sichts­kraft oder Bahnüber­g­angs­pos­ten konn­te die Be­klag­te nicht in An­nah­me­ver­zug ver­set­zen, § 297 BGB. Da­nach kommt der Gläubi­ger nicht in Ver­zug, wenn der Schuld­ner zur Zeit des An­ge­bots außer­stan­de ist, die Leis­tung zu be­wir­ken. Nach nicht an­ge­grif­fe­ner Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts war der Kläger im strei-

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ti­gen Kla­ge­zeit­raum aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen nicht in der La­ge, ei­ne Tätig­keit als Si­che­rungs­pos­ten, Si­che­rungs­auf­sichts­kraft oder Bahnüber­g­angs­pos­ten zu ver­rich­ten.


2. Das An­ge­bot ei­ner Tätig­keit in der Ve­ge­ta­ti­on konn­te die Be­klag­te nicht in An­nah­me­ver­zug ver­set­zen, weil es nicht die zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung be­traf, § 294 BGB.


a) Nach die­ser Vor­schrift setzt der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­leis­tung so an­bie­tet, wie sie zu be­wir­ken ist. Die iSv. § 294 BGB zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung ist (nur dann) iden­tisch mit der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten, wenn die Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers im Ar­beits­ver­trag kon­kret be­stimmt ist. Ist da­ge­gen - wie hier - die vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­de Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­ben, ob­liegt es nach § 106 Satz 1 Ge­wO dem Ar­beit­ge­ber, den In­halt der zu leis­ten­den Ar­beit näher zu be­stim­men (ganz herr­schen­de Mei­nung, vgl. nur ErfK/Preis 10. Aufl. § 106 Ge­wO Rn. 2, 11). Erst die durch die wirk­sa­me Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts näher be­stimm­te Tätig­keit ist die iSv. § 294 BGB zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung.


Zwi­schen den Par­tei­en steht außer Streit, dass der Kläger vor dem strei­ti­gen Kla­ge­zeit­raum aus­sch­ließlich als Si­che­rungs­pos­ten/Si­che­rungs­auf­sichts­kraft und nach sei­ner Entwöhnungs­be­hand­lung drei Ta­ge als Bahnüber­g­angs­pos­ten ein­ge­setzt war. Durch die Zu­wei­sung die­ser Tätig­kei­ten hat die Be­klag­te den In­halt der Ar­beits­leis­tung gem. § 106 Satz 1 Ge­wO näher be­stimmt. Das An­ge­bot ei­ner Tätig­keit in der Ve­ge­ta­ti­on be­traf des­halb - un­abhängig von den sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen für ein wirk­sa­mes, den Ar­beit­ge­ber in An­nah­me­ver­zug ver­set­zen­des An­ge­bot - nicht die zu be­wir­ken­de Ar­beits­leis­tung.


b) Kann der Ar­beit­neh­mer, des­sen Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­ben ist, die vom Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­nes Di­rek­ti­ons-

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rechts nach § 106 Satz 1 Ge­wO wirk­sam näher be­stimm­te Tätig­keit aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen nicht mehr ausüben, aber ei­ne an­de­re, im Rah­men der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen­de Tätig­keit ver­rich­ten, ist das An­ge­bot ei­ner „lei­dens­ge­rech­ten Ar­beit“ oh­ne Be­lang, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber nicht durch ei­ne Neu­ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts die­se zu der iSv. § 294 BGB zu be­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung be­stimmt hat. An­de­ren­falls könn­te der Ar­beit­neh­mer den In­halt der ar­beits­ver­trag­lich nur rah­menmäßig um­schrie­be­nen Ar­beits­leis­tung selbst kon­kre­ti­sie­ren. Das wi­derspräche § 106 Satz 1 Ge­wO. Die Kon­kre­ti­sie­rung der Ar­beits­pflicht ist nach § 106 Satz 1 Ge­wO Sa­che des Ar­beit­ge­bers. Ver­langt der Ar­beit­ge­ber ei­ne be­stimm­te Ar­beit in recht­lich ein­wand­frei­er Art und Wei­se, kommt er nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn der Ar­beit­neh­mer die­se Ar­beit ab­lehnt und statt­des­sen ei­ne an­de­re, eben­falls ver­trags­gemäße Ar­beit an­bie­tet (Se­nat 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24, BA­GE 126, 316). Mit der Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts wird die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit näher be­stimmt und ist ab die­sem Zeit­punkt bis zur - wirk­sa­men - Neu­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die kon­kret ge­schul­de­te Leis­tung (so schon BAG 27. April 1960 - 4 AZR 584/58 - AP BGB § 615 Nr. 10).


Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers be­steht dar­in, dem Ar­beit­neh­mer über­haupt die Ar­beitsmöglich­keit zu eröff­nen, den Ar­beits­ab­lauf fort­lau­fend zu pla­nen und die Ar­beits­mit­tel be­reit­zu­stel­len (vgl. ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 40; Münch-KommBGB/Hens­s­ler 5. Aufl. § 615 Rn. 22). Aus § 296 BGB lässt sich aber kei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers her­lei­ten, die von ihm wirk­sam kon­kre­ti­sier­te Ar­beits­pflicht nach den Wünschen des Ar­beit­neh­mers neu zu be­stim­men. Da­von zu tren­nen ist die Fra­ge, ob die vom Ar­beit­ge­ber un­ter­las­se­ne Zu­wei­sung lei­dens­ge­rech­ter und ver­trags­gemäßer Ar­beit ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Scha­dens­er­satz be­gründen kann (da­zu un­ter II).


c) Al­ler­dings hat der Se­nat in sei­ner Ent­schei­dung vom 8. No­vem­ber 2006 (- 5 AZR 51/06 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 17) aus­geführt, die Ein­schränkung der Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers
 


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stünde dem An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen, wenn die­ser die ihm mögli­che und zu­mut­ba­re Zu­wei­sung lei­dens­ge­rech­ter und ver­trags-gemäßer Ar­beit un­ter­las­se. Dem lag aber der Fall ei­ner Leh­re­rin zu­grun­de, de­ren Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag mit „Leh­rer im An­ge­stell­ten­verhält­nis“ um-schrie­ben war und die vom Ar­beit­ge­ber zunächst als Sport­leh­re­rin ein­ge­setzt wur­de, später ne­ben Sport auch die Fächer Tex­til­ge­stal­tung und Kunst un­ter-rich­te­te und zu­letzt aus­sch­ließlich Un­ter­richt in die­sen Fächern er­teil­te. Da­mit hat­te der Ar­beit­ge­ber die ar­beits­ver­trag­lich nur rah­menmäßig um­schrie­be­ne Tätig­keit zu­letzt gem. § 106 Satz 1 Ge­wO auf Un­ter­richt in den Fächern Tex­til­ge­stal­tung und Kunst kon­kre­ti­siert. Der Ver­lust der Eig­nung für ei­ne Tätig­keit als Sport­leh­re­rin war des­halb für die Leis­tungsfähig­keit (§ 297 BGB) oh­ne Be­lang. In sei­ner Ent­schei­dung vom 27. Au­gust 2008 (- 5 AZR 16/08 - Rn. 13, 19 AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26) hat der Se­nat zwar an­ge­nom­men, die Ein­schränkung der Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers stünde dem An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen, wenn die­ser die ihm mögli­che und zu­mut­ba­re Zu­wei­sung lei­dens­ge­rech­ter und ver­trags­gemäßer Ar­beit un­ter­las­se, zu­gleich aber be­tont, die Kon­kre­ti­sie­rung der Ar­beits­pflicht nach § 106 Satz 1 Ge­wO sei Sa­che des Ar­beit­ge­bers.


So­weit die letzt­ge­nann­te Ent­schei­dung da­hin­ge­hend ver­stan­den wer­den könn­te, das An­ge­bot ei­ner an­de­ren als der vom Ar­beit­ge­ber nach § 106 Satz 1 Ge­wO näher be­stimm­ten Leis­tung könne den Ar­beit­ge­ber in An­nah­me­ver­zug ver­set­zen, hält der Se­nat dar­an nicht fest.


d) Dem steht die Recht­spre­chung des Sechs­ten und Neun­ten Se­nats nicht ent­ge­gen.


Der Sechs­te Se­nat hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 13. Au­gust 2009 (- 6 AZR 330/08 - Rn. 15, AP BGB § 241 Nr. 4) un­ter Be­zug­nah­me auf die Recht­spre­chung des Fünf­ten Se­nats aus­geführt, die Ein­schränkung der Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers schließe den An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers nicht aus, wenn es dem Ar­beit­ge­ber möglich und zu­mut­bar sei, dem krank­heits­be­dingt nur ein­ge­schränkt leis­tungsfähi­gen Ar­beit­neh­mer



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leis­tungs­ge­rech­te und ver­trags­gemäße Ar­beit zu­zu­wei­sen und er dies un­ter­las­se. Der Ent­schei­dung lag je­doch die be­son­de­re Fall­kon­stel­la­ti­on zu­grun­de, dass der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer ta­rif­li­che Ansprüche auf Um­set­zung und Ein­kom­mens­si­che­rung gel­tend mach­te. Die Ausführun­gen zum An­nah­me­ver­zug bei ein­ge­schränk­ter Leis­tungsfähig­keit wa­ren nicht tra­gend.


Der Neun­te Se­nat hat im Fal­le ei­nes schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers er­kannt, des­sen Ein­schränkung der Leis­tungsfähig­keit auf­grund der Be­hin­de­rung ste­he dem An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers bei un­bil­li­ger Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts nicht ent­ge­gen (4. Ok­to­ber 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 14, BA­GE 116, 121). Bei be­schränk­ter Leis­tungsfähig­keit auf­grund ei­ner Be­hin­de­rung sei der Ar­beit­ge­ber nach § 106 Satz 3 Ge­wO ver­pflich­tet, im Rah­men der Ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts auf Be­hin­de­run­gen des Ar­beit­neh­mers Rück­sicht zu neh­men. Ob dem zu fol­gen ist, kann im vor­lie­gen­den Fall da­hin­ge­stellt blei­ben, denn der Kläger ist nicht be­hin­dert iSd. Ge­set­zes.


II. Es kommt ein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen ent­gan­ge­ner Vergütung in Be­tracht.


1. Dem Kläger steht ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 280 Abs. 1 BGB zu, wenn die Be­klag­te schuld­haft ih­re Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB da­durch ver­letzt hätte, dass sie dem Kläger nicht durch Neu­ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­wies.


a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist je­de Par­tei des Ar­beits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen ih­res Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Dies dient dem Schutz und der Förde­rung des Ver­trags­zwecks (BAG 10. Sep­tem­ber 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 77). Im Ar­beits­verhält­nis können die Ver­trags­part­ner des­halb zur Ver­wirk­li­chung des Leis­tungs­in­ter­es­ses zu leis­tungs­si­chern­den Maßnah­men ver­pflich­tet sein. Da­zu gehört auch die Pflicht, im Zu­sam­men­wir­ken mit dem Ver­trags­part­ner die Vor­aus­set­zun­gen für die Durchführung des Ver­trags zu schaf­fen, Erfüllungs­hin­der­nis­se nicht ent­ste­hen zu las­sen bzw. zu be­sei­ti­gen und dem an­de­ren Teil den an­ge­streb­ten Leis­tungs-



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er­folg zu­kom­men zu las­sen. Im Rah­men der Mit­wir­kungs­pflicht kann es auch ge­bo­ten sein, auf den Wunsch nach Ver­trags­an­pas­sung als Re­ak­ti­on auf un­er­war­te­te Ände­run­gen der tatsächli­chen Verhält­nis­se ein­zu­ge­hen, ins­be­son­de­re wenn an­de­ren­falls in Dau­er­schuld­verhält­nis­sen Un­vermögen des Schuld­ners droht (BAG 13. Au­gust 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, AP BGB § 241 Nr. 4; vgl. auch Münch­KommBGB/Roth 5. Aufl. § 241 Rn. 60, 63).


b) Ist der Ar­beit­neh­mer aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen nicht mehr in der La­ge, die vom Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts nach § 106 Satz 1 Ge­wO näher be­stimm­te Leis­tung zu er­brin­gen, kann es die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ge­bie­ten, dass der Ar­beit­ge­ber von sei­nem Di­rek­ti­ons­recht er­neut Ge­brauch macht und die vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­de Leis­tung in­ner­halb des ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rah­mens an­der­wei­tig der­art kon­kre­ti­siert, dass dem Ar­beit­neh­mer die Leis­tungs­er­brin­gung wie­der möglich wird. Dem­ent­spre­chend ist kündi­gungs­recht­lich der Ar­beit­ge­ber auch bei dau­ern­der Unmöglich­keit, den Ar­beit­neh­mer in sei­nen bis­he­ri­gen Tätig­keits­be­reich zu beschäfti­gen, erst dann zur Kündi­gung be­rech­tigt, wenn das aus der persönli­chen Sphäre des Ar­beit­neh­mers re­sul­tie­ren­de Hin­der­nis nicht nur ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung am bis­he­ri­gen Ar­beits­platz, son­dern auch ei­ner Beschäfti­gung an an­de­rer Stel­le ent­ge­gen­steht (st. Rspr., vgl. zu­letzt BAG 26. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 34 mwN, NZA 2010, 628).


aa) Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Neu­be­stim­mung der Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die Um­set­zung auf ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz ver­langt und dem Ar­beit­ge­ber mit­ge­teilt hat, wie er sich sei­ne wei­te­re, die auf­ge­tre­te­nen Leis­tungs­hin­der­nis­se aus-räum­en­de Beschäfti­gung vor­stellt. Dem Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers muss der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig ent­spre­chen, wenn ihm die in der Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit lie­gen­de Neu­be­stim­mung der zu be­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung zu­mut­bar und recht­lich möglich ist.



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bb) Zu­mut­bar ist dem Ar­beit­ge­ber die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit, wenn dem kei­ne be­trieb­li­chen Gründe, zu de­nen auch wirt­schaft­li­che Erwägun­gen zählen können, oder die Rück­sicht­nah­me­pflicht ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern ent­ge­gen­ste­hen.

Be­trieb­li­che Gründe wer­den in der Re­gel der Zu­wei­sung ei­ner an­der­wei­ti­gen Tätig­keit nicht ent­ge­gen­ste­hen, wenn ein ent­spre­chen­der Ar­beits­platz frei ist und der Ar­beit­ge­ber Be­darf für die Tätig­keit hat.


Ist ein ent­spre­chen­der Ar­beits­platz nicht frei, kann al­so die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit nur durch den Aus­tausch mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern er­fol­gen, ist wei­ter zu prüfen, ob ei­ner Um­set­zung ne­ben be­trieb­li­chen Gründen die dem Ar­beit­ge­ber ge­genüber al­len Ar­beit­neh­mern ob­lie­gen­de Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ent­ge­gen­steht. Letz­te­res ist an­zu­neh­men, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer, der den an­der­wei­ti­gen Ar­beits­platz in­ne hat, nicht im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts ei­ne an­de­re Tätig­keit zu­wei­sen kann oder die Neu­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die­sem Ar­beit­neh­mer ge­genüber nicht bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­chen würde. Un­zu­mut­bar ist ein Aus­tausch fer­ner dann, wenn der aus­zu­tau­schen­de Ar­beit­neh­mer ei­nem Ar­beits­platz­wech­sel sei­ne Zu­stim­mung ver­wei­gert und der Ar­beit­ge­ber Ge­fahr lie­fe, bei Ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts ei­nem Pro­zess über die Wirk­sam­keit der Maßnah­me aus­ge­setzt zu sein. Die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ver­langt vom Ar­beit­ge­ber nicht, die Be­lan­ge ei­nes Ar­beit­neh­mers un­ter Hint­an­stel­lung ei­ge­ner Be­lan­ge oder sol­cher an­de­rer Ar­beit­neh­mer durch­zu­set­zen. Der Ar­beit­ge­ber braucht des­halb das Ri­si­ko, dass ein „zwangs­wei­se“ aus­ge­tausch­ter Ar­beit­neh­mer die Wirk­sam­keit der (Neu-)Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts ge­richt­lich über­prüfen lässt, nicht ein­zu­ge­hen.


cc) Recht­lich möglich ist die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit, wenn ihr kei­ne recht­li­chen Hin­der­nis­se ent­ge­gen­ste­hen. Ins­be­son­de­re kann die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­ten, sich be­triebs­ver­fas­sungs­wid­rig zu ver­hal­ten. Stimmt der Be­triebs­rat den mit ei­nem Aus­tausch von Ar­beit­neh­mern ver­bun­de­nen Ver­set­zun­gen (§ 95 Abs. 3 Be­trVG) nicht gem. § 99 Abs. 1 Be­trVG zu, ist der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet,
 


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dem sei­ne bis­he­ri­ge Tätig­keit nicht mehr ver­rich­ten können­den Ar­beit­neh­mer ei­ne an­de­re Tätig­keit zu­zu­wei­sen. Eben­so we­nig ver­langt die Rück­sicht­nah­me­pflicht vom Ar­beit­ge­ber, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG durch­zuführen (zur krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung im Er­geb­nis eben­so BAG 29. Ja­nu­ar 1997 - 2 AZR 9/96 - BA­GE 85, 107).

2. Nach die­sen Grundsätzen kommt ein An­spruch des Klägers auf Scha­dens­er­satz we­gen ent­gan­ge­ner Vergütung in Be­tracht, al­ler­dings erst für den Zeit­raum 1. Ja­nu­ar bis 31. De­zem­ber 2006.


a) Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat der Kläger erst­mals mit Schrei­ben vom 16. De­zem­ber 2005 auf sei­nen mögli­chen Ein­satz mit Ve­ge­ta­ti­ons­ar­bei­ten Be­zug ge­nom­men und da­mit frühes­tens zu die­sem Zeit­punkt die Um­set­zung auf ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz ver­langt. Selbst wenn die Be­klag­te im An­schluss dar­an ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, dem Kläger ei­ne Tätig­keit im Be­reich Land­schafts­pfle­ge zu­zu­wei­sen, muss der Be­klag­ten ei­ne ge­wis­se Zeit zur Prüfung, ins­be­son­de­re der dem Ver­lan­gen des Klägers mögli­cher­wei­se ent­ge­gen­ste­hen­den ei­ge­nen Be­lan­ge oder von Be­lan­gen an­de­rer Ar­beit­neh­mer zu­ge­stan­den wer­den. Un­ter Berück­sich­ti­gung des Er­for­der­nis­ses der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats und des­sen Stel­lung­nah­me­frist nach § 99 Abs. 3 Be­trVG kommt des­halb ein Ver­schul­den der Be­klag­ten vor dem 1. Ja­nu­ar 2006 nicht in Be­tracht. In­so­weit war die Re­vi­si­on des Klägers zurück­zu­wei­sen (§ 561 ZPO).


b) Für den Zeit­raum 1. Ja­nu­ar bis 31. De­zem­ber 2006 kann der Se­nat auf der Grund­la­ge des bis­her fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts nicht ent­schei­den, ob und in wel­chem Um­fang die Kla­ge be­gründet ist. Das führt zur teil­wei­sen Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und - im Um­fang der Auf­he­bung - zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
 


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aa) Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob der Kläger für Ar­bei­ten im Be­reich der Land­schafts­pfle­ge über­haupt fach­lich und ge­sund­heit­lich ge­eig­net war und ist. Fest­stel­lun­gen da­zu hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht ge­trof­fen.

bb) Im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts können - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat - selbst bei ei­ner Ver­set­zungs­klau­sel nur gleich-wer­ti­ge Tätig­kei­ten zu­ge­wie­sen wer­den. Die Gleich­wer­tig­keit ori­en­tiert sich bei An­wen­dung ei­nes ta­rif­li­chen Vergütungs­grup­pen­sys­tems in der Re­gel an die­sem Sys­tem. Der Ar­beit­ge­ber kann des­halb dem Ar­beit­neh­mer kei­ne nied­ri­ger zu be­wer­ten­de Tätig­keit im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts zu­wei­sen, selbst wenn er die höhe­re Vergütung, die der bis­he­ri­gen Tätig­keit ent­spricht, wei­ter-zah­len würde (BAG 13. Au­gust 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 26, AP BGB § 241 Nr. 4; 30. Au­gust 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 14). Ei­ne höher-wer­ti­ge Tätig­keit muss der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer nicht zu­wei­sen, weil sie ei­ner Beförde­rung gleichkäme, auf die kein An­spruch be­steht (BAG 16. Sep­tem­ber 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 23, BA­GE 127, 353; 31. Ok­to­ber 1985 - 6 AZR 129/83 - zu II 1 der Gründe, AP BPers­VG § 46 Nr. 5, je­weils mwN) und zu der auch die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­ten kann. In Be­tracht kommt des­halb als an­der­wei­ti­ge (lei­dens­ge­rech­te) Tätig­keit des Klägers nur die ei­nes Land­schafts­pfle­gers. Die­se ist ta­rif­lich der­sel­ben Ent­gelt­grup­pe zu­ge­ord­net wie die vom Kläger früher aus­geübte Tätig­keit ei­nes Si­che­rungs­pos­tens bzw. ei­ner Si­che­rungs­auf­sichts-kraft. Da­ge­gen wird die Tätig­keit ei­nes Land­schafts­pfle­ge­hel­fers ta­rif­lich nied­ri­ger, die ei­nes Land­schafts­tech­ni­kers ta­rif­lich höher be­wer­tet.


cc) Ein Ar­beits­platz als Land­schafts­pfle­ger war im Zeit­raum 1. Ja­nu­ar bis 31. De­zem­ber 2006 nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht frei. Ein Aus­tausch des Klägers mit dem aus­sch­ließlich als Land­schafts­pfle­ger täti­gen Ar­beit­neh­mer R wäre nur dann in Be­tracht ge­kom­men, wenn die Zu­wei­sung der bis­he­ri­gen Tätig­keit des Klägers an den Ar­beit­neh­mer R möglich, die­ser ins­be­son­de­re für die Tätig­keit ge­eig­net ge­we­sen wäre, die Zu­wei­sung bil­li­gem Er­mes­sen nach § 106 Satz 1 Ge­wO ent­spro­chen und der Ar­beit­neh­mer

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R den Ar­beits­platz­wech­sel hin­ge­nom­men hätte. Da­zu fehlt es bis­lang an Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Ei­nen Aus­tausch des Klägers mit dem zwei­ten Ar­beit­neh­mer glei­chen Na­mens, der nicht aus­sch­ließlich als Land­schafts­pfle­ger, son­dern nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf­grund sei­ner Kennt­nis­se im EDV-Be­reich auch im In­nen­dienst mit vor­be­rei­ten­der Fak­tu­rie­rung, An­ge­bots­er­stel­lung, Aus­wer­tung der Ein­satz­wech­seltätig­keit und Be­darfs­an­for­de­rung ein­ge­setzt wird, brauch­te die Be­klag­te nicht in Be­tracht zu zie­hen. Der Kläger hat we­der ei­ne Tätig­keit im In­nen­dienst ver­langt noch dar­ge­tan, dass er fach­lich in der La­ge wäre, die­se (Teil-) Auf­ga­ben die­ses Ar­beit­neh­mers zu über­neh­men.

dd) Ob be­trieb­li­che Gründe ei­nem Aus­tausch ent­ge­gen­stan­den, kann an­hand der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts eben­so we­nig ab­sch­ließend ge­prüft wer­den, wie die Fra­ge, ob und ab wel­chem Zeit­punkt ein Un­ter­las­sen des Aus­tau­sches schuld­haft ge­we­sen wäre. Al­lein die Er­for­der­nis­se ei­ner bahnärzt­li­chen Un­ter­su­chung des Ar­beit­neh­mers R auf des­sen Eig­nung für ei­ne Tätig­keit als Si­che­rungs­pos­ten oder Si­che­rungs­auf­sichts­kraft und ei­ner vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht näher kon­kre­ti­sier­ten „kurz­fris­ti­gen Qua­li­fi­zie­rung“ rei­chen nicht aus, die ei­nem Aus­tausch ent­ge­gen­ste­hen­den be­trieb­li­chen Gründe an­zu­neh­men.

ee) Nicht auf­geklärt ist, ob die Be­klag­te den Be­triebs­rat be­tei­ligt hat. Soll­te sie im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum bis zum 31. De­zem­ber 2006 beim Be­triebs­rat nicht die Zu­stim­mung zu ei­ner Ver­set­zung des Klägers und des Ar­beit­neh­mers R nach § 99 Abs. 1 Be­trVG be­an­tragt ha­ben, ob­wohl sie zu ei­nem Aus­tausch der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, könn­te sich die Be­klag­te im Rah­men des Scha­dens­er­satz­an­spruchs nicht auf die feh­len­de Zu­stim­mung des Be­triebs­rats be­ru­fen.

ff) Be­jaht das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch dem Grun­de nach, wird es auf­zuklären ha­ben, ob dem Kläger bei der Ent­ste­hung des Scha­dens ein Mit­ver­schul­den (§ 254 Abs. 1 BGB) vor­zu­wer­fen ist. Das könn­te der Fall sein, wenn ihn an dem Un­vermögen, die bis­he­ri­ge Tätig­keit



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aus­zuüben, ein Ver­schul­den trifft (vgl. zur kündi­gungs­recht­li­chen Berück­sich­ti­gung des Ver­schul­dens ei­nes Ar­beit­neh­mers an der Unmöglich­keit, ihn mit sei­nen bis­he­ri­gen Auf­ga­ben wei­ter zu be­trau­en BAG 26. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 38, NZA 2010, 628).


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