LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 12.04.2013, 6 Sa 2000/12

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

6 Sa 2000/12
18 Ca 4067/12
Ar­beits­ge­richt Ber­lin
Geschäfts­zei­chen
(bit­te im­mer an­ge­ben)

Verkündet
am 12.04.201

S., RHS
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Rechts­streit 

Pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Kam­mer 6,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 12.04.2013
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt C. als Vor­sit­zen­den
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter J. und Z.
für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des ArbG Ber­lin vom 27.08.2012 – 18 Ca 4067/12 – teil­wei­se geändert.

2. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­den die Be­stim­mun­gen der Ta­rif-verträge der Deut­schen T. AG mit Stand 24.06.2007 kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me An­wen­dung, so­weit sie güns­ti­ger sind als die ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der Be­klag­ten.

3. Die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit des Klägers beträgt 34 St­un­den.

4. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 582,11 € brut­to (fünf­hun­dert­zwei-un­d­acht­zig 11/100) nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf 3.677,37 € seit dem 01.01. bis 16.05.2012 und auf 582,11 € seit dem 17.05.2012 zu zah­len.

5. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

6. Die Kos­ten des Rechts­streits ha­ben der Kläger zu 30,43 % und die Be­klag­te zu 69,57 % zu tra­gen.

7. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Der Kläger ist seit 1982 Mit­glied der Ge­werk­schaft ver.di bzw. der DPAG als de­ren Rechts­vorgänge­rin. Am 01.09.1986 trat er als Ar­bei­ter in die Diens­te ei­ner Rechts-vorgänge­rin der Be­klag­ten. In sei­nem Ar­beits­ver­trag vom 01.02.1991 (Abl. Bl. 23 GA) hieß es:

„Für das Ar­beits­verhält­nis gel­ten die für das in Art. 3 des Ei­ni­gungs­ver­tra­ges ge­nann­te Ge­biet ver­ein­bar­ten Be­stim­mun­gen des Ta­rif­ver­tra­ges für die An­ge­stell­ten/Ar­bei­ter*) der Deut­schen Bun­des­post T. (TV Ang. (Ost) bzw. TV Arb (Ost)) und der sons­ti­gen für das ge­nann­te Ge­biet ver­ein­bar­ten Ta­rif­verträge für die An­ge­stell­ten/Ar­bei­ter*) der Deut­schen Bun­des­post T. in ih­rer je­wei­li­gen Fas­sung als un­mit­tel­bar zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en ver­ein­bart.“

Zum 01.01.1995 wur­de das Ar­beits­verhält­nis des Klägers gemäß § 21 Abs. 1 des Ge­set­zes zum Per­so­nal­recht der Beschäftig­ten der frühe­ren Deut­schen Bun­des­post (Post­PersRG) auf die Deut­sche T. AG (DT AG) über­ge­lei­tet, die mit ver.di u. a. ei­nen Man­tel­ta­rif­ver­trag (Abl. Bl. 256 – 275 GA) und ei­nen Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­trag (Abl. Bl. 686 – 707 GA) schloss. Am 25.06.2007 ging das Ar­beits­verhält­nis so­dann auf die Be­klag­te als ei­ner Ser­vice­ge­sell­schaft der DT AG über, worüber der Kläger mit Schrei­ben vom 17.07.2007 (Abl. Bl. 24 – 31 GA) un­ter­rich­tet wur­de. Un­ter dem Da­tum des Be­triebsüber­gangs schloss die Be­klag­te mit ver.di den MTV DT­TS (Abl. Bl. 241 – 255 GA) und den ERTV DT­TS (Abl. Bl. 143 – 159 GA), die von den Ta­rif­verträgen der DT AG u. a. bei der Ar­beits­zeit und dem Ent­gelt ab­wei­chen.

Während der Kläger 2007 bei ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 34 St­un­den ein Ein­kom­men von 40.911,80 € er­ziel­te, be­lief sich sein Ziel­ent­gelt bei ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38 St­un­den für die Jah­re 2011 bis 2013 auf 43.753 €, 44.760 € bzw. 45.700 €.

Mit Schrei­ben vom 13.11.2011 (Abl. Bl. 63 GA) for­der­te der Kläger die Be­klag­te un­ter Be­zug­nah­me auf ei­ne Rei­he von Ur­tei­len des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 06.07.2011 auf, auf sein Ar­beits­verhält­nis wie­der die Ta­rif­verträge der DT AG an­zu­wen­den, so­weit die­se güns­ti­ger als die ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der Be­klag­ten sei­en, ins­be­son­de­re ihn wie­der in der 34-St­un­den-Wo­che zu beschäfti­gen und die in den letz­ten sechs Mo­na­ten er­brach­te Ar­beits­zeit­dif­fe­renz sei­nem Ar­beits­zeit­kon­to gut­zu­schrei­ben.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat die nach Ab­leh­nung der Be­klag­ten er­ho­be­ne Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, der Kläger ha­be ein ihm et­wa zu­ste­hen­des Recht auf An­wen­dung der Ta­rif­verträge der DT AG (Stand 24.06.2007) ver­wirkt. Je­den­falls nach Ab­lauf der re­gelmäßigen Verjährungs­frist von drei Jah­ren sei­en kei­ne erhöhten An­for­de­run­gen mehr an das sog. Um­stands­mo­ment zu stel­len. Der Kläger sei nicht nur über ei­nen Zeit­raum von mehr als vier Jah­ren nach dem Be­triebsüber­gang und Er­halt des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens der Be­klag­ten untätig ge­blie­ben, son­dern ha­be

 

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das Ar­beits­verhält­nis auf der Ba­sis der Haus­ta­rif­verträge der Be­klag­ten auch fortwährend ak­tiv ge­lebt. Dass die Be­klag­te den Kläger feh­ler­haft un­ter­rich­tet ha­be, ste­he nicht ent­ge­gen, weil nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den könne, dass sie ihn und sei­ne Kol­le­gen wis­sent­lich getäuscht ha­be.

Ge­gen die­ses ihm am 21.09.2012 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 22.10.2012, ei­nem Mon­tag, ein­ge­leg­te und am 21.12.2012 nach ent­spre­chen­der Verlänge­rung der Be­gründungs­frist be­gründe­te Be­ru­fung des Klägers. Er tritt der An­nah­me ei­ner Ver­wir­kung mit dem Hin­weis ent­ge­gen, dass ge­rech­net ab der höchst­rich­ter­li­chen Klärung der Fra­ge nach den an­wend­ba­ren Ta­rif­verträgen we­ni­ger als sechs Mo­na­te bis zur Gel­tend­ma­chung sei­ner Ansprüche ver­gan­gen sei­en. Auch ha­be er nicht den Ein­druck er­weckt, sei­ne Rech­te nicht mehr wei­ter ver­fol­gen zu wol­len. Viel­mehr ha­be er schlicht die ihm zu­ge­wie­se­ne Ar­beit ver­rich­tet und die an­ge­wie­se­nen Ar­beits­zei­ten ein­ge­hal­ten. Auch ge­he es nicht an, aus der Teil­nah­me an Fort­bil­dun­gen während der Ar­beits­zeit auf ei­ne ak­ti­ve In­an­spruch­nah­me zu schließen. Je­den­falls ver­die­ne die Be­klag­te auf­grund ih­rer feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung kei­nen Ver­trau­ens­schutz. Zu­dem ha­be die Be­klag­te durch ih­ren Ver­band in des­sen Schrei­ben vom 17.01.2008 (Abl. Bl. 570 GA) ih­ren ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern für den Fall, dass die­se sich auf ei­ne Wei­ter­gel­tung der Ta­rif­wer­ke der DT AG be­rie­fen, gra­vie­ren­de Nach­tei­le vor Au­gen geführt.

Der Güns­tig­keits­ver­gleich führe da­zu, dass sei­ne re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit wei­ter­hin le­dig­lich 34 St­un­den be­tra­ge. Zu­gleich schul­de ihm die Be­klag­te das Ent­gelt für 132 St­un­den Mehr­ar­beit in der Zeit vom 16.05. bis 31.12.2011 bei ei­nem St­un­den­satz von lau­fend 22,87 € nebst ei­nem va­ria­blen An­teil von 1,75 €. Da­zu kom­me ein Zu­schlag von 25 %, den der Kläger zum Ge­gen­stand ei­ner am 05.04.2013 zu­ge­stell­ten Kla­ger­wei­te­rung ge­macht hat.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils

1. fest­zu­stel­len, dass auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en die Be­stim­mun­gen der Ta­rif­verträge der Deut­schen T. AG mit Ta­rif­stand 24.06.2007 kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me An­wen­dung fänden, so­weit sie güns­ti­ger sei­en als die ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der Be­klag­ten,

2. die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, ihn mit ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 34 St­un­den ent­spre­chend dem Man­tel­ta­rif­ver­trag der Deut­schen T. AG (Ta­rif­stand 24.06.2007) zu beschäfti­gen,

3. hilfs­wei­se zu 2 fest­zu­stel­len, dass sei­ne re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit gem. § 11 Abs. 1 MTV der Deut­schen T. AG (Ta­rif­stand 24.06.2007) 34 St­un­den be­tra­ge,

4. hilfs­wei­se zu 5 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, für ihn ein Ar­beits­zeit­kon­to nach den Re­ge­lun­gen des TV Azk DT AG, Ta­rif­stand 24.06.2007, ab dem 16.05.2011 zu führen mit der Maßga­be, dass al­le St­un­den, die ei­ne ar­beitstägli­che Ar­beits­zeit von 6,8 St­un­den über­schrit­ten, dem Ar­beits-zeit­kon­to als Mehr­ar­beits­stun­den gut­zu­schrei­ben sei­en,

 

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5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für die Zeit vom 16.05.2011 bis 31.12.2011 ei­nen wei­te­ren Be­trag in Höhe von 3.018,84 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2012 zu zah­len,

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 231 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 17.05.2012 zu zah­len,

7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 828,21 € brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf 770,46 € brut­to seit dem 01.01.2012 so­wie auf 57,75 € brut­to seit dem 17.05.2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil, hält die Anträge be­reits für un­zulässig, stimmt der Kla­ger­wei­te­rung nicht zu und meint, dass bei ei­ner auch nur ge­ringfügig höhe­ren ta­rif­ver­trag­li­chen Vergütung für ei­ne länge­re Ar­beits­zeit ei­ne Güns­tig­keit der ar­beits-ver­trag­li­chen Ab­re­de zu­min­dest zwei­fel­haft sei, was de­ren An­wen­dung aus­sch­ließe.

Für die Er­mitt­lung ei­ner Mehr­ar­beit könne auf­grund di­ver­ser ta­rif­ver­trag­li­cher Vor­ga­ben oh­ne­hin nur ei­ne St­un­de pro Wo­che berück­sich­tigt wer­den. Zu­dem müss­ten Ur­laubs-, Ar­beits­unfähig­keits- und sons­ti­ge Frei­stel­lungs­zei­ten berück­sich­tigt wer­den. Auch ha­be der Kläger als Be­triebs­rats­mit­glied tatsächlich über­wie­gend nicht „mehr“ ge­ar­bei­tet.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und die in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

1. Die Be­ru­fung ist zulässig.

Sie ist gemäß § 222 Abs. 2 ZPO frist­gemäß ein­ge­legt und in­ner­halb der verlänger­ten Be­gründungs­frist den An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ent­spre­chend be­gründet wor­den.

2. Die Er­wei­te­rung des Zah­lungs­be­geh­rens um die Mehr­ar­beits­zu­schläge in der Be­ru­fungs­in­stanz ist gemäß § 533 ZPO zulässig. Sie ist sach­dien­lich, weil sie den Streit über die zu zah­len­de Vergütung für den strei­ti­gen Zeit­raum ins­ge­samt ei­ner Ent­schei­dung zuführt. Auch kann sie auf Tat­sa­chen gestützt wer­den, wel­che die Kam­mer ih­rer Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Be­ru­fung oh­ne­hin nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen hat. Die einwöchi­ge Schrift­satz­frist des § 132 Abs. 1 Satz ZPO, die auch für ei­ne Kla­ger­wei­te­rung gilt, ist durch die am 05.04.2013 be­wirk­te Zu­stel­lung ge­wahrt wor­den.

3. Die Be­ru­fung ist über­wie­gend be­gründet.

3.1 Dem An­trag auf Fest­stel­lung der An­wen­dung der Be­stim­mun­gen der Ta­rif­verträge der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten mit Stand vom 24.06.2007 kraft ein­zel­ver­trag­li­cher

 

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Be­zug­nah­me, so­weit die­se güns­ti­ger sind als die ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der Be­klag­ten, war statt­zu­ge­ben.

3.1.1 Der An­trag ist trotz sei­ner ge­gen­warts­be­zo­ge­nen Fas­sung für das Ge­richt und die Be­klag­te er­kenn­bar da­hin zu ver­ste­hen, dass der Kläger da­mit die ein­ge­schränk­te An­wend­bar­keit der be­nann­ten Ta­rif­verträge für die Zeit ab sei­ner Gel­tend­ma­chung der sich dar­aus er­ge­ben­den Ansprüche fest­ge­stellt wis­sen will (§ 133 BGB ana­log).

3.1.2 Ein sol­cher An­trag ist zulässig.

3.1.2.1 Der An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger ist nicht ge­hal­ten, die­je­ni­gen Re­ge­lungs­be­rei­che der Ta­rif­verträge der DT AG zu be­nen­nen, die güns­ti­ger i.S.d. § 4 Abs. 3 TVG sind als die nun­mehr gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG nor­ma­tiv gel­ten­den Haus­ta­rif­verträge der Be­klag­ten (vgl. BAG, Urt. vom 06.07.2011 – 4 AZR 496/09 – AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 90 R 19).

3.1.2.2 Das er­for­der­li­che Rechts­schutz­in­ter­es­se er­gibt sich gemäß § 256 Abs. 2 ZPO dar­aus, dass der Kläger mit sei­nem Fest­stel­lungs­an­trag den sei­nem Zah­lungs­an­trag zu­grun­de lie­gen­den An­spruch als ei­nes Teils sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten über den da­von er­fass­ten Zeit­raum hin­aus ei­ner rechts­kraftfähi­gen rich­ter­li­chen Ent­schei­dung zu­geführt wis­sen will. Zu­dem hat sich die Be­klag­te berühmt, dass der Kläger aus der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me auf das bis zum Be­triebsüber­gang gel­ten­de Ta­rif­recht auf­grund Ver­wir­kung kei­ner­lei Rech­te mehr her­lei­ten könne.

3.1.3 Der An­trag ist be­gründet.

3.1.3.1 Die Ta­rif­verträge der DT AG sind kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit ih­rem Re­ge­lungs­be­stand vom 24.06.2007, dem Tag vor dem Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te, an­zu­wen­den. Dies er­gibt ei­ne ergänzen­de Aus­le­gung der Be­zug­nah­me­klau­sel gemäß § 157 BGB, bei der es sich um ei­ne sog. Gleich­stel­lungs­ab­re­de i.S.d. frühe­rer Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts han­delt, die aus Gründen des Ver­trau­ens­schut­zes auf Verträge aus der Zeit vor In­kraft­tre­ten der Schuld­rechts­re­form am 01.01.2002 wei­ter­hin zu­grun­de zu le­gen ist (da­zu BAG, Urt. vom 18.11.2009 – 4 AZR 514/08 – BA­GE 132, 261 = AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 70 R 18 ff.). Ei­ne sol­che Klau­sel kann we­der als Ta­rif­wech­sel­klau­sel ver­stan­den wer­den, noch kommt ihr ein kon­zern­wei­ter Wir­kungs­kreis zu (BAG, Urt. vom 06.07.2011 – 4 AZR 706/09 – BA­GE 138, 269 = AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 92 R 37 ff.).

3.1.3.2 Die ar­beits­ver­trag­lich in Be­zug ge­nom­me­nen Re­ge­lun­gen über Ar­beits­zeit und Ent­gelt sind der­zeit noch güns­ti­ger für den Kläger als die sich in­so­weit aus MTV und ERTV der Be­klag­ten er­ge­ben­den Re­ge­lun­gen.

 

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3.1.3.2.1 Gemäß § 4 Abs. 3 TVG sind vom Ta­rif­ver­trag ab­wei­chen­de Ab­ma­chun­gen nur zulässig, so­weit sie durch den Ta­rif­ver­trag ge­stat­tet sind oder ei­ne Ände­rung der Re­ge­lun­gen zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ent­hal­ten. Bei dem da­nach vor­zu­neh­men­den Güns­tig­keits­ver­gleich sind nur sol­che sach­lich zu­sam­menhängen­den Ar­beits­be­din­gun­gen ver­gleich­bar und des­halb zu berück­sich­ti­gen, so­weit nicht der Ta­rif­ver­trag wie auch der Ein­zel­ar­beits­ver­trag An­halts­punk­te für ein ab­wei­chen­des Vor­ge­hen bie­ten (sog. Sach­grup­pen­ver­gleich; BAG, Be­schluss vom 20.04.1999 – 1 ABR 72/98 – BA­GE 91, 210 = AP GG Art. 9 Nr. 89 zu B III 1 b aa d. Gr.).

3.1.3.2.2 Man­gels ge­gen­tei­li­ger An­halts­punk­te im Ar­beits­ver­trag und ih­ren Haus-ta­rif­verträgen konn­te des­halb ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten kein Ge­samt­ver­gleich des frühe­ren mit dem jet­zi­gen Ta­rif­werk vor­ge­nom­men wer­den. An­de­rer­seits konn­te auch dem Kläger nicht dar­in ge­folgt wer­den, Ar­beits­zeit und Ent­gelt iso­liert zu be­trach­ten. Viel­mehr ste­hen Ar­beits­zeit und Ent­gelt als auf­ein­an­der be­zo­ge­ne Leis­tungs­größen in ei­nem sach­li­chen Zu­sam­men­hang zu­ein­an­der, was sich so­gar an dem vom Kläger zur Stützung sei­ner Auf­fas­sung ver­wen­de­ten Be­griff „Voll­zeit­vergütung“ zeigt. Da­bei stell­te es je­doch ei­nen auf Ho­mony­mie be­ru­hen­den Fehl­schluss (qua­ter­nio ter­mi­no­rum) dar, ei­ne Vergütung für 38 Wo­chen­stun­den mit ei­ner sol­chen für 34 Wo­chen­stun­den gleich¬zu­set­zen, nur weil die­se je­weils für Voll­zeittätig­keit ge­schul­det wird. Viel­mehr ist zur Her­stel­lung ei­ner übe­rein­stim­men­den Ver­gleichs­grund­la­ge das je­wei­li­ge Mo­nats­ent­gelt der dafür zu er­brin­gen­den Ar­beits­zeit in der Wei­se ge­genüber­zu­stel­len, dass der je­wei­li­ge St­un­den­satz be­rech­net wird. Dar­an zeigt sich die Wer­tig­keit der ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit. Da­mit ist zu­gleich die Auf­fas­sung der Be­klag­ten wi­der­legt, bei ei­ner auch nur ge­ringfügig höhe­ren ta­rif­ver­trag­li­chen Vergütung für ei­ne länge­re Ar­beits­zeit sei ei­ne Güns­tig­keit der ar­beits­ver­trag­li­chen Ab­re­de zu­min­dest zwei­fel­haft.

3.1.3.2.3 Für den Güns­tig­keits­ver­gleich ist grundsätz­lich auf den Zeit­punkt ab­zu­stel­len, zu dem sich Ta­rif­ver­trag und ein­zel­ver­trag­li­che Ab­re­de erst­mals ge­genüber­ste­hen. Es muss von vorn­her­ein fest­ste­hen, dass sich die ge­trof­fe­ne Ab­re­de zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers aus­wirkt (BAG, Versäum­nis­ur­teil vom 12.04.1972 – 4 AZR 211/71 – BA­GE 24, 228 = AP TVG § 4 Güns­tig­keits­prin­zip Nr. 13). Verändern sich die zu ver­glei­chen­den Re­ge­lun­gen, so ist der Güns­tig­keits­ver­gleich er­neut an­zu­stel­len. Dies ist auch dann ge­bo­ten, wenn sich bei An­wen­dung ei­ner als sol­cher un­verändert ge­blie­be­nen ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung Verände­run­gen des Leis­tungs­um­fangs er­ge­ben.

3.1.3.2.4 Die auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me bis 24.06.2007 be­ste­hen­de Ent­gelt­re­ge­lung in der 34 St­un­den­wo­che ist für den Kläger auch der­zeit noch güns­ti­ger als sein von den Par­tei­en übe­rein­stim­mend für 2013 als er­reich­bar an­ge­setz­tes Ziel­ent­gelt.

3.1.3.2.4.1 In 2007 stand dem Kläger ein Mo­nats­ent­gelt in Höhe von 3.135 € nebst ei­ner Funk­ti­ons­zu­la­ge von 60,46 € zu. Außer­dem war ihm gemäß § 3 Abs. 2 ERTV DT AG ein Leis­tungs­ent­gelt von

1.331,88
1.234,40
2.566,28 €

zu zah­len. Da­mit be­lief sich sein durch­schnitt­li­ches Mo­nats­ent­gelt auf

3.135,00
60,46
213,86 = 2.566,28 : 12
3.409,32 €.

Zur Be­rech­nung des St­un­den­ent­gelts war gemäß § 7 Abs. 5 ERTV DT AG das Mo­nats-ent­gelt durch die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit nach § 11 MTV DT AG und den Fak­tor 4,348 zu tei­len, wor­aus sich ein Be­trag von (3409,32 : 34 : 4,348 =) 23,06 € er­gab.

3.1.3.2.4.2 Auf der Grund­la­ge des für 2013 ver­ein­bar­ten Jah­res­ziel­ent­gelts von 45.700 € er­rech­ne­te sich da­ge­gen bloß ein St­un­den­satz von (45.700 : 12 : 38 : 4,348 =) 23,05 €.

3.1.3.3 Die Par­tei­en ha­ben die Be­zug­nah­me aus dem Ar­beits­ver­trag vom 01.02.1991 nicht durch kon­klu­den­te Erklärun­gen auf­ge­ho­ben. Dass sie das Ar­beits­verhält­nis des Klägers nach des­sen Über­gang auf die Be­klag­te meh­re­re Jah­re lang gemäß de­ren Haus­ta­rif­verträgen ab­ge­wi­ckelt ha­ben, stell­te als bloßer Nor­men­voll­zug vom je­wei­li­gen Empfänger­ho­ri­zont aus kei­ne auf ei­ne Ver­tragsände­rung ge­rich­te­te rechts­geschäft­li­che Erklärung dar (§ 133 BGB). Viel­mehr war die Be­klag­te da­von aus­ge­gan­gen, dass sich die Rechts­la­ge be­reits mit dem Be­triebsüber­gang verändert hat­te, wes­halb sie den Kläger mit ih­rem Schrei­ben vom 17.07.2007 ent­spre­chend un­ter­rich­tet hat.

3.1.3.4 Dem Kläger ist es auch nicht gemäß § 242 BGB we­gen Ver­wir­kung ver­sagt, sich auf die noch im­mer für ihn güns­ti­ge­re ar­beits­ver­trag­li­che Be­zug­nah­me auf die ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten zu be­ru­fen.

3.1.3.4.1 Es konn­te da­hin­ste­hen, ob in ei­ner Be­zug­nah­me­klau­sel über­haupt ei­ne der Ver­wir­kung zugäng­li­che Rechts­po­si­ti­on ge­se­hen wer­den kann. Da­ge­gen spricht, dass es sich da­bei um ei­nen Teil der ver­trag­li­chen Grund­la­ge des Ar­beits­verhält­nis­ses und nicht um ei­nen An­spruch oder ei­ne sons­ti­ge Be­rech­ti­gung dar­aus han­delt.

3.1.3.4.2 Je­den­falls fehl­te es am sog. Um­stands­mo­ment für ei­ne Ver­wir­kung. Die Untätig­keit ei­nes An­spruchs­be­rech­tig­ten al­lein führt noch nicht zur Ver­wir­kung. Aber auch in der wi­der­spruchs­lo­sen Durchführung des Ar­beits­verhält­nis­ses kann kein Ver­trau­en be­gründen­des Ver­hal­ten ge­se­hen wer­den, wenn da­mit vom Ar­beit­neh­mer le­dig­lich voll­zo­gen wird, was ihm vom Ar­beit­ge­ber als gel­ten­de Rechts­la­ge dar­ge­stellt wor­den war (BAG, Urt. vom 22.02.2012 – 4 AZR 579/10 – AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 110 R 47). So ver­hielt es sich im vor­lie­gen­den Fall. Dar­an änder­te trotz der

 

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Wech­sel­wir­kung zwi­schen Zeit- und Um­stands­mo­ment nichts, dass der Kläger erst mehr als vier Jah­re nach dem Be­triebsüber­gang gel­tend ge­macht hat, sich auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me­klau­sel in ei­ner teil­wei­se güns­ti­ge­ren Rechts­po­si­ti­on als nach dem Ta­rif­werk der Be­klag­ten zu be­fin­den (eben­so für ei­nen ver­gleich­ba­ren Fall: LAG Düssel­dorf, Urt. vom 20.09.2012 – 5 Sa 1256/12 – ju­ris zu II. 3.2 d. Gr.).

3.1.3.4.3 Sch­ließlich war nicht er­kenn­bar, dass der Be­klag­ten die Be­ach­tung der teil­wei­se güns­ti­ge­ren ar­beits­ver­trag­li­chen Po­si­ti­on des Klägers un­zu­mut­bar ist. Für in der Ver­gan­gen­heit ent­stan­de­ne Ansprüche ist sie durch die Aus­schluss­frist in § 31 MTV DT­TS geschützt. Für die Zu­kunft ist be­reits ab dem nächs­ten Jahr da­mit zu rech­nen, dass die Be­zug­nah­me auf das al­te Ta­rif­recht für den Kläger nicht mehr güns­ti­ger sein wird, weil er schon jetzt auf le­dig­lich 1 Cent mehr pro Ar­beits­stun­de kommt.

3.2 Dem auf­grund der klar­stel­len­den Erklärung im Ver­hand­lungs­ter­min auf Fest­stel­lung des Um­fangs der ge­schul­de­ten re­gelmäßigen Ar­beits­zeit und nicht auf Beschäfti­gung in ei­nem be­stimm­ten zeit­li­chen Um­fang ge­rich­te­ten Be­geh­ren des Klägers, dass die­ser mit sei­nen Anträgen zu 2 und 3 zum Aus­druck ge­bracht hat, war eben­falls zu ent­spre­chen.

3.2.1 Das er­for­der­li­che Rechts­schutz­in­ter­es­se er­gibt sich aus § 256 Abs. 1 ZPO. Der Um­fang der zu leis­ten­den Ar­beits­zeit ist Teil des Ar­beits­verhält­nis­ses.

3.2.2 Die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit des Klägers beträgt der­zeit noch 34 St­un­den. Dies be­ruht auf der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zug­nah­me auf § 11 Abs. 1 MTV DT AG, die sich auf­grund des höhe­ren St­un­den­sat­zes als güns­ti­ger i. Satz v. § 4 Abs. 3 TVG dar­stellt. Dar­an ändert nichts, dass der Kläger da­durch ge­genüber der in § 11 Abs. 1 MTV DT­TS vor­ge­se­he­nen Ar­beits­zeit von 38 Wo­chen­stun­den ins­ge­samt ein ge­rin­ge­res Mo­nats­ein­kom­men er­zielt. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass der Um­fang sei­ner Ar­beits¬pflicht ge­rin­ger ist. Dass dar­aus re­sul­tie­ren­de ge­rin­ge­re Ge­samt­ein­kom­men liegt in der Na­tur der Sa­che, wie es sich ja auch im Fal­le ei­ner auf Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers gemäß § 8 Abs. 1 Tz­B­fG ver­ein­bar­ten Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit er­gibt.

3.3 Für die Zeit vom 16.05. bis 31.12.2011 steht dem Kläger le­dig­lich noch rest­li­ches Ar­beits­ent­gelt in Höhe von 582,11 € als ei­nem Brut­to­be­trag zu.

3.3.1 Bei ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 34 St­un­den und ei­nem Mo­nats­ent­gelt von 3.195,46 € nebst ei­nem jähr­li­chen Leis­tungs­ent­gelt von 2.566,28 € be­lief sich das Jah­res­ent­gelt des Klägers auf

3.195,46 x 12 = 38.345,52
2.566,28
40.911,80 €.

3.3.2 Wei­ter­hin stand dem Kläger Vergütung für 3,5 Wo­chen­stun­den Mehr­ar­beit zu.

3.3.2.1 Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 MTV DT­TS ist Mehr­ar­beit die über die für den Ar­beit­neh­mer be­trieb­lich fest­ge­leg­te wöchent­li­che Ar­beits­zeit hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­zeit

 

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aus­sch­ließlich der Pau­sen, so­weit sie an­ge­ord­net war. Zwar war für den Kläger ei­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 38 St­un­den fest­ge­legt. Da dies je­doch auf ei­ner Ver­ken­nung der Rechts­la­ge be­ruh­te, ist es der Be­klag­ten ana­log § 162 Abs. 1 BGB ver­sagt, sich dar­auf zu be­ru­fen. Statt­des­sen war da­von aus­zu­ge­hen, dass als wöchent­li­che Ar­beits­zeit 34 Wo­chen­stun­den fest­zu­le­gen ge­we­sen wa­ren.

3.3.2.2 Von der sich er­ge­ben­den Über­schrei­tung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit hat­ten gemäß § 13 Abs. 4 Satz 1 MTV DT­TS eben­so wie nach der gleich­lau­ten­den Norm in § 13 Abs. 4 MTV DT AG bis zu 30 Mi­nu­ten un­berück­sich­tigt zu blei­ben.

3.3.2.3 Ei­ne wei­te­re St­un­de war ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten nicht gemäß § 5 Abs. 8 UAbs. 1 TV AzK her­aus­zu­bu­chen. Da­durch, dass die Be­klag­te für den Kläger in An­wen­dung des MTV DT­TS ei­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 38 St­un­den fest­ge­legt hat, ist der Kläger nicht aus der Wo­chen­ar­beits­zeit­verkürzung her­aus­ge­nom­men wor­den.

3.3.2.4 Auch der Um­stand, dass nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten in dem Ent­gelt­wert für 34 St­un­den ein Teil­lohn­aus­gleich in Höhe von 1,5 St­un­den wöchent­lich ein­ge­preist wor­den war, führ­te nicht da­zu, die Ar­beits­leis­tung des Klägers in die­sem zeit­li­chen Um­fang als durch das Ent­gelt für 34 Wo­chen­stun­den vergütet an­zu­se­hen.

3.3.2.5 Sch­ließlich war es un­er­heb­lich, dass in die fes­te wöchent­li­che Ar­beits­zeit des Klägers Zei­ten von Ur­laub, Ar­beits­unfähig­keit und Be­triebs­ratstätig­keit ge­fal­len wa­ren, da auch die­se gemäß §§ 21 Abs. 3 und 5 lit. a, 24 Abs. 16 lit. a MTV DT­TS zu vergüten sind bzw. gemäß § 37 Abs. 2 Be­trVG ei­ne Ar­beits­be­frei­ung oh­ne Min­de­rung des Ar­beits­ent­gelts zu er­fol­gen hat.

3.3.2.6 Für die ers­ten acht Mehr­ar­beit­stun­den je Wo­che war gemäß § 20 Abs. 1 lit. a MTV DT­TS ein Zu­schlag von 25 v. H. zu zah­len.

3.3.2.7 Nach al­le­dem er­rech­ne­te sich für 33 Wo­chen im Zeit­raum vom 16.05. bis 31.12.2011 ein An­spruch des Klägers auf Mehr­ar­beits­vergütung in Höhe von (33 x 3,5 x 23,06 x 125 % =) 3.329,29 €.

3.3.3 Der sich er­ge­ben­de An­spruch des Klägers auf Zah­lung von

40.911,80
3.329,29
44.241,09 €

war durch Zah­lung in Höhe von 43.658,98 € gemäß § 362 Abs. 1 BGB teil­wei­se er­lo­schen. Es ver­blieb da­mit noch der zu­ge­spro­che­ne Be­trag von 582,11 €.

3.3.4 Dass die Be­klag­te für den Kläger ein Ar­beits­zeit­kon­to führt, stand ih­rer Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung nicht ent­ge­gen. Ei­ne zu ge­rin­ge Vergütung ge­leis­te­ter Ar­beits­stun­den ist im Hin­blick auf ein Ar­beits­zeit­kon­to oh­ne Be­deu­tung (BAG, Ur­teil vom 22.02.2012 – 4 AZR 527/10 – EzA BGB 2002 § 611 Ar­beits­zeit­kon­to Nr. 8 R 25).

 

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3.3.5 Mit sei­nem Schrei­ben vom 13.11.2011 und sei­ner am 12.03.2012 ein­ge­reich­ten Kla­ge hat der Kläger die zwei­stu­fi­ge Aus­schluss­frist des § 31 Abs. 1 UAbs. 1 und 4 MTV DT­TS ge­wahrt. Dies gilt auch für den erst mit der Kla­ger­wei­te­rung be­zif­fer­ten An­spruch auf Mehr­ar­beits­zu­schläge. Die­ser war von dem anfäng­li­chen Ver­lan­gen ei­ner Gut­schrift der Ar­beits­zeit­dif­fe­renz auf dem Ar­beits­zeit­kon­to um­fasst, das auch be­reits Ge­gen­stand der Kla­ge ge­we­sen ist. Außer­dem hat der Kläger mit sei­ner Auf­for­de­rung, die ar­beits­ver­trag­lich in Be­zug ge­nom­me­nen Nor­men der Ta­rif­verträge der DT AG wie­der auf sein Ar­beits­verhält­nis an­zu­wen­den, so­weit die­se güns­ti­ger sind als die ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der Be­klag­ten, und sei­nem ent­spre­chen­dem Fest­stel­lungs­an­trag der Be­klag­ten hin­rei­chend deut­lich ge­macht, al­le sich dar­aus für ihn er­ge­ben­den Vergütungs­ansprüche ab dem 16.05.2011 gel­tend zu ma­chen. Bis zur Klärung die­ser grund­le­gen­den Fra­ge hätte er des­halb von je­der Gel­tend­ma­chung ei­ner be­zif­fer­ten For­de­rung ab­se­hen können, wie dies auch im Fal­le ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses für sich aus des­sen Aus­gang er­ge­ben­de Ansprüche an­ge­nom­men wird (da­zu BAG, Ur­teil vom 19.09.2012 – 5 AZR 924/11 – NZA 2013, 156 R 22 ff.).

3.3.6 Ver­zugs­zin­sen ste­hen dem Kläger gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1 und 2 ERTV DT­TS ab 01.01. bzw. 17.05.2012 zu. Da­bei hat­te der zu ver­zin­sen­de Be­trag zunächst

40.911,80
3.329,29 Mehr­ar­beits­vergütung
40.563,72 bis De­zem­ber 2011 ge­zahlt
3.677,37 € be­tra­gen
./. 3.095,26 Zah­lung 5/12
582,11 €, die ab 17.05.2011 zu ver­zin­sen sind.

 

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4. Ne­ben­ent­schei­dun­gen

4.1 Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Da­bei ist der all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­an­trag gemäß § 3 Ts. 1 ZPO mit 4.000 € be­wer­tet wor­den. Dem Be­geh­ren nach Fest­stel­lung des Um­fangs der ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit konn­te als ne­ga­ti­vem Fest­stel­lungs­an­trag hin­sicht­lich ei­ner wie­der­keh­ren­den Leis­tung kein höhe­rer Wert als ei­nem Beschäfti­gungs­an­trag bei­ge­mes­sen wer­den, der mit ei­nem Mo­nats­ein­kom­men be­wer­tet zu wer­den pflegt (da­zu BAG, Ur­teil vom 18.10.2000 – 2 AZR 465/99 – BA­GE 96, 95 = AP KSchG § 9 1969 Nr. 39 zu III der Gründe). Un­ter Hin­zu­rech­nung der be­zif­fer­ten Zah­lungs­anträge er­gab sich dar­aus ein Ge­samt­streit­wert von

4.000,00
3.409,01 = 23,06 x 34 x 4,348
3.018,84
231,00
770,46
57,75
11.487,06 €.

Ob­siegt hat der Kläger in Höhe von

4.000,00
3.409,01
582,11
7.991,12 : 11.487,06 = 69,57 %.

4.2 Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen, weil der Rechts­fra­ge nach dem Güns­tig­keits­ver­gleich bei ei­ner länge­ren Ar­beits­zeit zu ei­nem ge­rin­ge­ren St­un­den­ent­gelt grundsätz­li­che Be­deu­tung zu­kommt.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von den Par­tei­en beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt,
Post­adres­se: 99113 Er­furt,

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. Dies hat in­ner­halb ei­ner

Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich zu ge­sche­hen. Die Re­vi­si­on ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb ei­ner

Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen wel­ches die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird, und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i.Satzd. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

C.

J.

Z.

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet dar­um, sämt­li­che Schriftsätze in 7facher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.