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LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 09.01.2013, 15 Sa 1635/12

   
Schlagworte: Arbeitnehmerüberlassung, Rechtsmissbrauch
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 15 Sa 1635/12
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 09.01.2013
   
Leitsätze:

1. Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung stellt es einen institutionellen Rechtsmissbrauch dar, wenn das verleihende Konzernunternehmen nur an einen oder mehrere Konzernunternehmen Arbeitnehmer verleiht, nicht am Markt werbend tätig ist und die Einschaltung dieses verleihenden Unternehmens nur dazu dient, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen. Dies hat zur Folge, dass dem Scheinentleiher die Arbeitgeberstellung zukommt.

2. Für die Zeit ab dem 1. Dezember 2011 ist eine schon erteilte Erlaubnis nach § 1 AÜG auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Die Überlassung auf Dauer ist nicht (mehr) erlaubnisfähig. Erfolgt die Überlassung eines Arbeitnehmers an den Entleiher nicht nur vorübergehend, kommt nach §§ 10 I 1 2. Alt, 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zu Stande.

3. Eine Überlassung von Arbeitnehmern, die auf Dauer angelegt ist, erfolgt nicht mehr vorübergehend. Dies ist der Fall, wenn die verliehenen Arbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzt werden, für die keine Stammarbeitnehmer vorhanden sind.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Brandenburg, Urteil vom 11.07.2012, 3 Ca 219/12
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg


Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
15 Sa 1635/12

3 Ca 219/12
Ar­beits­ge­richt Bran­den­burg an der Ha­vel  

Verkündet

am 9. Ja­nu­ar 2013

K., JHS

als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Teil-Ur­teil

In Sa­chen
 

pp


hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 15. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 9. Ja­nu­ar 2013
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt K. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frau Z. und Herrn B.
für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bran­den­burg an der Ha­vel vom 11.07.2012 – 3 Ca 219/12 – teil­wei­se ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten seit dem 01.01.2010 ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht, nach wel­chem die Kläge­rin bei der Be­klag­ten als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin an­ge­stellt ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Aus­gang des Rechts­streits tatsächlich als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin zu beschäfti­gen.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, der Kläge­rin in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 13 AÜG Aus­kunft über die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­me­rin zu er­tei­len, die in der Zeit seit Ja­nu­ar 2010 als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin beschäftigt ge­we­sen ist.

II. Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt der Schluss­ent­schei­dung vor­be­hal­ten.

III. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.


K.

Z. 

B.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis zu Stan­de ge­kom­men ist, über ei­nen vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch und im Rah­men ei­ner Stu­fen­kla­ge über Ent­gelt­dif­fe­renz­ansprüche.

Die Be­klag­te be­treibt im Land Bran­den­burg in den Or­ten Lübben, Teu­pitz und Bran­den­burg an der Ha­vel Kran­kenhäuser. Die­se hat­te sie im Ok­to­ber/No­vem­ber 2006 vom Land Bran­den­burg über­nom­men. Die Be­klag­te ist nicht ta­rif­ge­bun­den. Die ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen se­hen vor, dass der BAT-O bzw. TVL zur An­wen­dung kommt.

Seit dem Jah­re 2007 stellt die Be­klag­te im Be­reich der Kran­ken­pfle­ge – mit Aus­nah­me von ei­ni­gen Aus­hil­fen – aus­sch­ließlich Leih­ar­beit­neh­mer ein. Die­se Ar­beit­neh­mer ent­leiht sie von den Un­ter­neh­men GFB m. GmbH und PGA GmbH. Die­se bei­den Ver­lei­h­un­ter­neh­men sind ge­nau­so wie die Be­klag­te hun­dert­pro­zen­ti­ge Töch­ter der A. Kli­ni­ken Ver­wal­tungs­ge­sell­schaft mbH. Außer­halb des Kon­zerns sind die­se Ver­lei­h­un­ter­neh­men nicht am Markt tätig. Sie be­sit­zen die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Die Be­klag­te beschäftig­te am 31. Ju­li 2012 1.456 ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer und 401 Leih­ar­beit­neh­mer. Die Lohn­ab­rech­nun­gen wer­den für al­le Beschäftig­ten ein­heit­lich von der zen­tra­len Lohn­buch­hal­tung des A.-Kon­zerns er­stellt.

Die Kläge­rin hat­te sich bei der Be­klag­ten be­wor­ben. An dem Be­wer­bungs­gespräch nah­men ne­ben der Pfle­ge­dienst­lei­tung nur wei­te­re Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten teil. Ge­gen En­de des Gesprächs wur­de der Kläge­rin eröff­net, dass der Ar­beits­ver­trag mit ei­ner so ge­nann­ten Per­so­nal­ser­vice-Ge­sell­schaft zu schließen sei.

Mit Ar­beits­ver­trag vom 30. Sep­tem­ber 2009 be­gründe­te die Kläge­rin mit der GFB m. ein Ar­beits­verhält­nis ab 1. Ja­nu­ar 2010 als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin. Der Ar­beits­ver­trag sieht u. a. vor, dass die Kläge­rin für den Post­leit­zah­len­be­reich bzw. den Kli­nik­stand­ort Bran­den­burg tätig wird (§ 1 Ziff. 6). Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­den die Ta­rif­verträge des In­ter­es­sen­ver­band deut­scher Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men (iGZ e.V.) und den Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des DGB An­wen­dung (§ 2 Zif­fer 3). Es wird ei­ne außer­ta­rif­li­che Zu­la­ge ge­zahlt, wo­bei die Leis­tungs­be­ur­tei­lung durch den Vor­ge­setz­ten im Ent­lei­her­be­trieb er­folgt (§ 5 Zif­fer 2). Darüber hin­aus ist die Kläge­rin in das Per­so­nal­ent­wick­lungs­pro­gramm des Ent­lei­hers ein­ge­glie­dert (§ 8 Ziff. 3).

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Seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses war die Kläge­rin durchgängig auf der Sta­ti­on N 4 bei der Be­klag­ten ein­ge­setzt. Un­ter dem 13. Ju­li 2011 hat die Kläge­rin mit der Be­klag­ten ei­ne Wei­ter­bil­dungs­ver­trag ge­schlos­sen (Bl. 160 f. d. A.).

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, die Aus­schrei­bung für ih­re Stel­le sei ex­tern er­folgt. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, es lie­ge ei­ne rechts­wid­ri­ge Stroh­mann­kon­struk­ti­on vor. Je­den­falls seit dem 1. De­zem­ber 2011 dürfe die Ar­beit­neh­merüber­las­sung nur noch „ vorüber­ge­hend“ er­fol­gen. An­dern­falls wer­de ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Ent­lei­her be­gründet.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen ihr und der Be­klag­ten seit dem 1. Ja­nu­ar 2010 ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht, nach wel­chem sie bei der Be­klag­ten als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin an­ge­stellt ist;

2. die Be­klag­te – für den Fall des Ob­sie­gens in der ers­ten In­stanz – zu ver­ur­tei­len, sie bis zum rechts­kräfti­gen Aus­gang des Rechts­streits tatsächlich als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin zu beschäfti­gen;

3. a) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihr in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 13 AÜG Aus­kunft über die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­me­rin zu er­tei­len, die in der Zeit seit Ja­nu­ar 2010 als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin beschäftigt ge­we­sen ist;

und

3. b) die Be­klag­te nach Er­tei­lung der Aus­kunft zu 3a) zu ver­ur­tei­len,

3. aa) die sich auf Grund der Aus­kunft er­ge­ben­de, noch zu be­stim­men­de Dif­fe­renz­vergütung für die Zeit seit dem 1.1.2010 nach­zu­zah­len, wel­che sich be­rech­net aus dem re­gelmäßigen ta­rif­li­chen Ent­gelt ei­ner Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin abzüglich der be­reits be­zo­ge­nen Vergütung; die nach­zu­zah­len­den Beträge sind mit fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz je­weils ab dem 31. Ta­ge seit Fällig­keit zu ver­zin­sen;

und

3. bb) der Kläge­rin über die Dif­fe­renz­vergütung hin­aus be­gin­nend ab dem 1.1.2010 die­je­ni­gen sons­ti­gen noch zu be­stim­men­den Ar­beits­be­din­gun­gen zu gewähren, die ei­ne Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin der Be­klag­ten im Jahr 2010 und 2011 be­zo­gen hat.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

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Die Be­klag­te hat be­haup­tet, es ha­be nur ei­ne in­ter­ne Stel­len­aus­schrei­bung ge­ge­ben. Die Kläge­rin ha­be sich von sich aus be­wor­be­nen.

Mit Ur­teil vom 11. Ju­li 2012 hat das Ar­beits­ge­richt Bran­den­burg an der Ha­vel die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Es hat dies im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass über §§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Ziff. 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis nicht be­gründet wer­den könne, da die GFB m. über ei­ne Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung verfüge. Ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en ließe sich auch nicht aus § 1 Abs. 2 AÜG her­lei­ten. In­so­fern feh­le ei­ne ent­spre­chen­de Sank­ti­on. Es lie­ge auch kein Ver­s­toß ge­gen das Ge­bot von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) vor. Es könne nicht fest­ge­stellt wer­den, dass nur ei­ne so ge­nann­te Schein­lei­he vor­lie­ge. Die Kon­zern­ver­bun­den­heit ände­re nichts an dem Um­stand, dass die GFB m. ein ei­genständi­ges Un­ter­neh­men sei. Ein Ver­leih in­ner­halb ei­nes Kon­zerns sei zulässig. Die Ent­schei­dung, Leih­ar­beit­neh­mer statt Stamm­ar­beit­neh­mer zu beschäfti­gen, stel­le ei­ne freie un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung dar. Dies sei durch das AÜG nicht ver­bo­ten. Die zum 1. De­zem­ber 2011 er­folg­te Ge­set­zesände­rung führe zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Auch wenn die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an den Ent­lei­her nur vorüber­ge­hend er­fol­gen dürfe, so ha­be der Ge­setz­ge­ber bei ei­nem Ver­s­toß kei­ne Re­ge­lung da­hin­ge­hend vor­ge­se­hen, das ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ar­beit­neh­mer zu­stan­de kom­me. Da­her sei die Be­klag­te auch nicht zur Aus­kunfts­er­tei­lung ver­pflich­tet.

Die­ses Ur­teil ist der Kläge­rin am 27. Au­gust 2012 zu­ge­stellt wor­den. Die Be­ru­fung ging am 28. Au­gust 2012 und die ent­spre­chen­de Be­gründung 28. Ok­to­ber 2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein.

Die Kläge­rin hält die Rechts­an­wen­dung des Ar­beits­ge­richts für feh­ler­haft.

Die Kläge­rin be­an­tragt – so weit für die­ses Teil­ur­teil re­le­vant - sinn­gemäß,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bran­den­burg an der Ha­vel vom 11.7.2012 – 3 Ca 219/12 -
ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen ihr und der Be­klag­ten seit dem 01.01.2011 ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht, nach wel­chem sie bei der Be­klag­ten als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin an­ge­stellt ist;

2. die Be­klag­te für den Fall des Ob­sie­gens zu ver­ur­tei­len, sie bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits tatsächlich als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin zu beschäfti­gen;

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3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihr in ent­spre­chen­der An­wen­dung des §§ 13 AÜG Aus­kunft über die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern zu er­tei­len, die in der Zeit seit Ja­nu­ar 2010 als Ge­sund­heits-Kran­ken­pfle­ge­rin beschäftigt ge­we­sen ist.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te be­haup­tet, mit der Kläge­rin sei irrtümlich ein Wei­ter­bil­dungs­ver­trag ge­schlos­sen wor­den. Der zuständi­ge Mit­ar­bei­ter ha­be über­se­hen, dass die Kläge­rin Leih­ar­beit­neh­me­rin ge­we­sen war.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung ist zulässig. Die Kläge­rin hat die Be­ru­fung form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet.

II.

Die Be­ru­fung hat auch Er­folg. Zwi­schen den Par­tei­en ist seit dem 1. Ja­nu­ar 2010 ein Ar­beits­verhält­nis zu Stan­de ge­kom­men (1.). Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, die Kläge­rin vorläufig wei­ter­zu­beschäfti­gen (2.). Im Rah­men der Stu­fen­kla­ge war die Be­klag­te fer­ner zur Aus­kunfts­er­tei­lung zu ver­ur­tei­len (3.). In­so­fern war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bran­den­burg an der Ha­vel teil­wei­se ab­zuändern.

1. Zwi­schen den Par­tei­en ist seit dem 1. Ja­nu­ar 2010 ein Ar­beits­verhält­nis zu Stan­de ge­kom­men. Dies er­gibt sich aus dem Rechts­in­sti­tut des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs (1.1.). Für die Zeit seit dem 1. De­zem­ber 2011 folgt dies hilfs­wei­se auch dar­aus, dass das ver­lei­hen­de Kon­zern­un­ter­neh­men die Kläge­rin nicht nur vorüber­ge­hend über­las­sen hat und für die­se Form der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ei­ne Ge­neh­mi­gung nicht vor­lag (1.2.).

1.1. Im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung stellt es ei­nen in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch dar, wenn das ver­lei­hen­de Kon­zern­un­ter­neh­men nur an ei­nen oder

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meh­re­re Kon­zern­un­ter­neh­men Ar­beit­neh­mer ver­leiht, nicht am Markt wer­bend tätig ist und die Ein­schal­tung die­ses ver­lei­hen­den Un­ter­neh­mens nur da­zu dient, Lohn­kos­ten zu sen­ken oder kündi­gungs­schutz­recht­li­che Wer­tun­gen ins Lee­re lau­fen zu las­sen. Dies hat zur Fol­ge, dass dem Schein­ent­lei­her die Ar­beit­ge­ber­stel­lung zu­kommt.

1.1.1. Der in § 242 BGB ge­re­gel­te Grund­satz von Treu und Glau­ben be­schränkt als Ge­bot der Red­lich­keit und all­ge­mei­ne Schran­ke der Rechts­ausübung so­wohl sub­jek­ti­ve Rech­te als auch Rechts­in­sti­tu­te und Nor­men. Rechts­miss­brauch liegt in­so­fern dann vor, wenn ein Ver­trags­part­ner ei­ne an sich recht­lich mögli­che Ge­stal­tung in ei­ner mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­ba­ren Wei­se nur da­zu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des an­de­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind. Die in­sti­tu­tio­nel­le Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le ver­langt da­her we­der ein sub­jek­ti­ves Ele­ment noch ei­ne Um­ge­hungs­ab­sicht (BAG 18.07.2002 – 7 AZR 443/09 – NZA 2012, 1351 Rd­nr. 38). Hier­bei ist auch zu prüfen, ob das Er­geb­nis ei­ner recht­li­chen Be­ur­tei­lung mit dem Leit­bild der zu prüfen­den Norm in Ein­klang steht (BAG, a. a. O. Rd­nr. 41).

Im Be­reich des Kündi­gungs­schut­zes hat das BAG es für rechts­miss­bräuch­lich an­ge­se­hen, wenn ei­ne Kli­nik ei­ne Ser­vice-GmbH ge­gründet, die wirt­schaft­lich, fi­nan­zi­ell und or­ga­ni­sa­to­risch von ihr abhängig ist, und wenn ein un­ter­neh­me­ri­sches Kon­zept zur Kos­ten­re­du­zie­rung gewählt wird, das fak­tisch nicht zu Ände­run­gen in den be­trieb­li­chen Abläufen führt, je­doch bei al­len Ar­beit­neh­mern der be­trof­fe­nen Ab­tei­lun­gen erklärter­maßen zum Ver­lust ih­res Ar­beits­plat­zes führen soll­te, um so die Ar­beit in Zu­kunft von an­de­ren, schlech­ter be­zahl­ten Ar­beit­neh­mern ver­rich­ten zu las­sen (BAG 26.09. 2002 – 2 AZR 636/01 – NZA 2003,549 Rd­nr. 24).

1.1.2. In Aufsätzen, die die Gründung von Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­sell­schaf­ten im Kon­zern als Maßnah­me zur Ab­sen­kung des Ta­rif­ni­veaus und zum Per­so­nal­ab­bau an­reg­ten, wur­de zu­gleich da­vor ge­warnt, die­se Kon­struk­ti­on al­lein zu Un­ter­schrei­tung des Ta­rif­ni­veaus zu nut­zen. In­so­fern bestünde die nicht un­er­heb­li­che Ge­fahr der An­wen­dung des Um­ge­hungs­ver­bot durch die Ge­rich­te (Melms, Li­pin­ski BB 2004, 2409, 2415). Si­cher­heits­hal­ber sei­en stets sämt­li­che In­di­zi­en zu ver­mei­den, die das recht­li­che Ri­si­ko der An­wen­dung des Um­ge­hungs­ver­bots erhöhen könn­ten. In­so­fern wur­de emp­foh­len, ins­be­son­de­re die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­sell­schaft nicht als rei­ne Toch­ter­ge­sell­schaft zu kon­stru­ie­ren. Sie sol­le am Markt wer­bend auf­tre­ten und sich als ei­genständi­ges Un­ter­neh­men dar­stel­len (ebd. 2416).

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An­de­re se­hen in ei­ner sol­chen Kon­struk­ti­on des rein kon­zern­in­ter­nen Ver­leihs ein rechts­miss­bräuch­li­ches Vor­ge­hen (Brors/Schüren BB 2004, 2745; Schüren BB 2007, 2346 in Ab­gren­zung zu LAG Nie­der­sach­sen 28.02.2006 – 13 TaBV 56/05 – BB 2007, 2352; Däubler AiB 2008, 524). Be­gründet wird dies da­mit, dass ei­ne Ab­wei­chung vom ge­setz­li­chen Mo­dell der Leih­ar­beit in zwei­er­lei Hin­sicht vor­lie­ge. Der Ver­lei­her wer­de nur da­zwi­schen­ge­schal­tet, um güns­ti­ge­re Ta­rif­be­din­gun­gen für Leih­ar­beit­neh­mer zu nut­zen und den Be­stand­schutz auf­he­ben zu können. Bei dem kon­zern­in­ter­nen Ver­leih ent­fal­le je­doch das ty­pi­sche Ar­beit­ge­ber­ri­si­ko. Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Sin­ne des AÜG sei das An­bie­ten ei­ner spe­zi­el­len Dienst­leis­tung am Markt. Wer über­haupt nicht ernst­haft am Markt auf­tre­te, son­dern nur in sym­bio­ti­scher Be­zie­hung zu an­de­ren Un­ter­neh­men exis­tie­re, sei kein ge­werbsmäßiger Ver­lei­her, son­dern ge­werbsmäßiger Stroh­mann. Die Möglich­keit, als Ver­lei­her durch ei­ge­ne Ta­rif­verträge das beim Ent­lei­her herr­schen­de Vergütungs­ni­veau zu un­ter­schrei­ten, wer­de nach dem ge­setz­li­chen Mo­dell da­durch ge­recht­fer­tigt, dass der Ver­lei­her übli­cher­wei­se das Ri­si­ko zu tra­gen hat, auch in Nicht­beschäfti­gungs­zei­ten den Leih­ar­beit­neh­mer zu vergüten. Auch kündi­gungs­schutz­recht­li­che Be­stim­mun­gen würden um­gan­gen. Das Ver­lei­h­un­ter­neh­men verfüge über kei­ne ei­ge­nen Ar­beitsplätze. Das Ri­si­ko, dass die Kon­zern­schwes­ter als ein­zi­ge Kun­din ih­re Auf­träge zurück­fah­re, wer­de voll auf die Leih­ar­beit­neh­mer ver­la­gert. Ge­ra­de weil das Ver­lei­h­un­ter­neh­men über kei­ne an­de­ren Auf­trag­ge­ber verfüge, sei im Hin­blick auf die Recht­spre­chung des BAG (18. 5.2006 – 2 AZR 412/05 – DB 2006, 1962) ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung un­ter ver­ein­fach­ten Be­din­gun­gen möglich. Auch hier­in lie­ge ei­ne ent­schei­den­de Ab­wei­chung vom ge­setz­li­chen Mo­dell, denn übli­cher­wei­se müsse ein Ver­lei­h­un­ter­neh­men nach­wei­sen, war­um der Ein­satz des Ar­beit­neh­mers bei ei­nem an­de­ren Kun­den bzw. in ei­nem an­de­ren Auf­trag nicht möglich sei.

1.1.3. Das LAG Nie­der­sach­sen hat im Rah­men ei­nes Ver­fah­rens nach § 99 Be­trVG die Re­le­vanz ei­ner Stroh­mann­kon­struk­ti­on ver­neint. Der Ge­setz­ge­ber ha­be die Nut­zungs- und Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten für Leih­ar­beit­neh­mer zu Guns­ten der Ar­beit­ge­ber aus­ge­wei­tet. Dem Ent­lei­her könne nicht vor­ge­hal­ten wer­den, dass er un­ter In­an­spruch­nah­me und Ausschöpfung die­ser ge­setz­li­chen Möglich­kei­ten Leih­ar­beit­neh­mer zur Sen­kung von Lohn­kos­ten beschäfti­ge (LAG Nie­der­sach­sen 26.11.2007 – 6 TaBV 32/07 – Ju­ris Rd­nr. 52f).

Das LAG Bre­men hat ein rechts­wid­ri­ges Um­ge­hungs­geschäft an­ge­nom­men, wenn sich ein Bun­des­land Lehr­kräfte von ei­nem ge­meinnützi­gen Ver­ein zur Verfügung stel­len las­se, da die­sen Leh­rern der im öffent­li­chen Dienst zu­ge­bil­lig­te ge­setz­li­che und ta­rif­li­che Schutz ent­zo­gen wer­de (11.06.2008 – 2 Sa 111/07 – Ju­ris Rd­nr. 181). Das BAG hat in auf­he­ben­den

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Ent­schei­dung An­halts­punk­te für ei­nen Miss­brauch der ver­trag­li­chen Ge­stal­tungs­frei­heit nicht be­jaht, da das Ar­beits­verhält­nis dem Kündi­gungs­schutz und dem Gel­tungs­be­reich des Tz­B­fG un­ter­lie­ge (02.06.2010 – 7 AZR 946/08 – NZA 2011, 351 Rd­nr. 43).

Dem beim Deut­schen R. K. be­ste­hen­den Be­triebs­rat ste­he ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 99 Be­trVG selbst dann nicht zu, wenn das ein­stel­len­de Un­ter­neh­men zu 100 Pro­zent die Geschäfts­an­tei­le an dem ver­lei­hen­den Un­ter­neh­men hal­te und die­ser Weg gewählt wer­de, um Per­so­nal­kos­ten zu re­du­zie­ren. Ab 1. Ja­nu­ar 2004 könn­ten Ar­beit¬neh­mer nun­mehr auf un­be­grenz­te Zeit über­las­sen wer­den (BAG 25.01. 2005 – 1 ABR 61/03 – NZA 2005, 1199, 1200).

Das LAG Schles­wig-Hol­stein hat ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung der ar­beits­recht­li­chen und ge­sell­schafts­recht­li­chen Be­zie­hun­gen an­ge­nom­men, wenn im Rah­men ei­ner kon­zern­in­ter­nen Ar­beit­neh­merüber­las­sung der kon­zern­ei­ge­ne Ver­lei­her nur sei­nen Na­men für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung her­gibt, er im übri­gen we­der kon­zern­in­tern noch am Markt selbst han­delt, wo­bei er über kei­ner­lei ei­ge­ne Be­triebs­mit­tel und kei­ner­lei ei­ge­nes Ver­wal­tungs­per­so­nal verfügt und er darüber hin­aus noch die Ein­stel­lungs­gespräche mit den Ar­beit­neh­mern von der kon­zern­in­ter­nen Ent­lei­he­rin führen lässt und die­ser die Ent­las­sungs- und Ab­mah­nungs­be­fug­nis überlässt (18.6.2008 – 3 TaBV 8/08 – Ju­ris Rd­nr. 64).

Ver­folgt die Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern ei­nen dem so­zia­len Schutz­zweck der Leih­ar­beits­richt­li­nie ent­ge­gen­ste­hen­den Zweck, so ist dies rechts­miss­bräuch­lich. Dies ist zu be­ja­hen, wenn Leih­ar­beit­neh­mer nur noch ein­ge­stellt wer­den, um ei­ne Sen­kung der Per­so­nal­kos­ten zu er­rei­chen (LAG Nie­der­sach­sen 19.9.2012 – 17 TaBV 124/11 – Ju­ris Rn 38)

Das LAG Ber­lin-Bran­den­burg hat ein Um­ge­hungs- oder Stroh­mann­geschäft mit dem Ar­gu­ment ab­ge­lehnt, dass je­den­falls bei Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung noch kei­ne zeit­li­che Be­gren­zung vor­ge­se­hen war. Ob ein nicht ge­bil­lig­tes Um­ge­hungs­geschäft vor­lie­ge, las­se sich je­doch nur nach der bei Ab­schluss des Ver­tra­ges gülti­gen Rechts­la­ge be­ur­tei­len (16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – Ju­ris Rd­nr. 45f).

1.1.4. Nach Auf­fas­sung der hie­si­gen Kam­mer ist ein in­sti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch an­zu­neh­men. In­so­fern schließt sie sich der Rechts­auf­fas­sung von Brors, Schüren und Däubler an.

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Selbst wenn mit dem BAG da­von aus­zu­ge­hen ist, dass ab dem 1. Ja­nu­ar 2004 ei­ne dau­er­haf­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung zulässig ge­wor­den war, so er­gibt sich die Rechts­miss­bräuch­lich­keit un­abhängig von ei­nem Zeit­mo­ment. Um­ge­kehrt kann die Rechts­miss­bräuch­lich­keit nicht schon mit dem Ar­gu­ment ver­neint wer­den, be­stimm­te Ar­beit­neh­mer­schutz­ge­set­ze kämen zur An­wen­dung. Nach den vom BAG auf­ge­stell­ten Kri­te­ri­en ver­wen­det ein Ver­trags­part­ner ge­ra­de ei­ne an sich recht­lich mögli­che Ge­stal­tung (18.07.2002 – 7 AZR 443/09 – NZA 2012, 1351 Rd­nr. 38). So verhält es sich auch hier. § 9 Ziff. 2 AÜG ermöglicht ei­ne Ab­wei­chung von den beim Ent­lei­her gel­ten­den we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen durch Ta­rif­ver­trag. Rechts­miss­bräuch­lich wird dies erst dann, wenn ei­ne Sei­te sich zum Nach­teil des an­de­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le ver­schafft, die nach dem Zweck der Norm nicht vor­ge­se­hen sind (BAG a. a. O.). Die­se Vor­aus­set­zung ist eben­falls erfüllt. Die vom Ge­setz vor­ge­se­he­ne Ab­wei­chung stellt ei­ne Kom­pen­sa­ti­on für die­je­ni­gen Ver­lei­her dar, die we­gen der Beschäfti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer auch das Ri­si­ko dafür tra­gen, dass we­gen der schwan­ken­den Auf­träge nicht im­mer ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit ge­ge­ben ist, sie aber trotz­dem das ver­ein­bar­te Ent­gelt zah­len müssen. Ein sol­ches Ri­si­ko be­steht beim kon­zern­in­ter­nen Ver­leih nicht. Auf­grund der wirt­schaft­li­chen Abhängig­kei­ten wer­den ent­lei­hen­de Un­ter­neh­men in ei­nem Kon­zern bemüht sein, ei­ne Verände­rung im Ar­beits­kräfte­be­darf der­art frühzei­tig mit dem Ver­lei­h­un­ter­neh­men zu ko­or­di­nie­ren, dass die­ses recht­zei­tig die ent­spre­chen­den Ar­beits­verhält­nis­se aufkündi­gen kann. Das Kon­zern­verhält­nis ermöglicht es, die Ar­beit­ge­ber­stel­lung ei­ner­seits auf­zu­spal­ten, an­de­rer­seits wei­ter­hin die je­wei­li­gen Ar­beits­verhält­nis­se kom­plett zu steu­ern. Der Ar­beit­neh­mer hat von die­ser künst­li­chen Auf­spal­tung dem­ge­genüber nichts. Als Nach­teil muss er viel­mehr schlech­te­re Ar­beits­be­din­gun­gen hin­neh­men.

Dies be­trifft auch die hie­si­ge Kon­stel­la­ti­on. In der Be­ru­fungs­ver­hand­lung hat die Be­klag­te erklärt, dass sie des­we­gen den Weg der Ar­beit­neh­merüber­las­sung für frei wer­den­de Ar­beitsplätze ein­ge­schla­gen ha­be, weil sie an­de­ren­falls befürch­te­te, ei­ne Vergütung nach dem BAT-O und zwar je­weils mit der höchs­ten Le­bens­al­ters­stu­fe zah­len zu müssen.

Auch in kündi­gungs­recht­li­cher Hin­sicht liegt ein Rechts­miss­brauch vor. Hätte die Be­klag­te die Ar­beit­neh­mer selbst ein­ge­stellt, müss­te sie bei ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung im Ein­zel­nen dar­le­gen, in­wie­fern der Ar­beits­kräfte­be­darf ent­fal­len ist. Je­den­falls die Durchführ­bar­keit des un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zepts auf Dau­er wäre ge­richt­lich über­prüfbar. Die­se entfällt bei der hier gewähl­ten Kon­struk­ti­on. Wenn die Be­klag­te für die Zu­kunft ei­ne ge­rin­ge­re Zahl von Ar­beit­neh­mern bei dem Ver­lei­h­un­ter­neh­men ab­for­dert, stellt dies für das

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Ver­lei­h­un­ter­neh­men ei­nen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gungs­grund dar, weil man­gels ei­ge­ner Ar­beitsplätze und an­de­rer Auf­träge die Möglich­keit zu Beschäfti­gung die­ser Ar­beit­neh­mer entfällt. Vor­lie­gend wird dies auch des­we­gen be­son­ders re­le­vant, weil die Kläge­rin gem. § 1 Ziff. 6 des Ar­beits­ver­tra­ges nur für den Stand­ort Bran­den­burg ein­ge­stellt wur­de. Ei­ne Ver­set­zungsmöglich­keit in ört­li­cher Hin­sicht sieht § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges nicht vor.

Nach der hier ver­tre­te­nen Kon­zep­ti­on wird nicht jeg­li­cher kon­zern­in­ter­ner Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern un­wirk­sam. So­weit kon­zern­in­ter­ne Ver­leih­ge­sell­schaf­ten z. B. die Funk­tio­nen ei­nes kon­zern­in­ter­nen Ar­beits­am­tes oder ei­ner Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft über­neh­men (Lembke BB 2012 2497, 2498), mag dies auch mit ei­ner Ab­sen­kung ar­beits­recht­li­cher Stan­dards ein­her­ge­hen. Um­ge­kehrt er­langt der Ar­beit­neh­mer je­doch Vor­tei­le, nämlich die (vorüber­ge­hen­de) Si­che­rung sei­nes Ar­beits­plat­zes, so dass die Rechts­miss­bräuch­lich­keit zu ver­nei­nen ist.

1.2. Für die Zeit seit dem 1. De­zem­ber 2011 folgt die Ar­beit­ge­ber­stel­lung der Be­klag­ten hilfs­wei­se auch dar­aus, dass das ver­lei­hen­de Kon­zern­un­ter­neh­men die Kläge­rin nicht nur vorüber­ge­hend über­las­sen hat und für die­se Form der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ei­ne Ge­neh­mi­gung nicht vor­lag.

1.2.1. Für die Zeit ab dem 1. De­zem­ber 2011 ist ei­ne schon er­teil­te Er­laub­nis nach § 1 AÜG auf die vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern be­schränkt. Die Über­las­sung auf Dau­er ist nicht (mehr) er­laub­nisfähig. Er­folgt die Über­las­sung ei­nes Ar­beit­neh­mers an den Ent­lei­her nicht nur vorüber­ge­hend, kommt nach §§ 10 I 1 2. Alt, 9 Nr. 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Ent­lei­her zu Stan­de.

Nach § 9 Ziff. 1 AÜG sind Verträge zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern un­wirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 er­for­der­li­che Er­laub­nis be­sitzt. So­mit er­streckt sich die Sank­ti­on nicht nur auf § 1 I 1 AÜG, son­dern auf den ge­sam­ten § 1 AÜG. Die­se Norm re­gelt ent­spre­chend ih­rer Über­schrift die Er­laub­nis­pflicht, be­inhal­tet darüber hin­aus aber auch ge­setz­li­che Aus­nah­men (§ 1 I 3, 4, III AÜG).

Ab dem 1. De­zem­ber 2011 ist § 1 I 2 AÜG neu ein­gefügt wor­den, wo­nach die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her vorüber­ge­hend er­folgt. Ver­ein­zelt wird an­ge­nom­men, das neue Recht er­fas­se le­dig­lich die vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung mit der Fol­ge, dass die auf Dau­er an­ge­leg­te Über­las­sung un­ein­ge­schränkt zulässig sei (Thüsing/Sie­bert DB 2012, 632, 634). Dies über­sieht je­doch, dass das AÜG ein präven­ti­ves Ver­bot

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der Ar­beit­neh­merüber­las­sung mit Er­laub­nis­vor­be­halt enthält (Ul­ber – Jürgen Ul­ber § 1 AÜG Rd­nr. 12; Schüren/Ha­mann § 1 AÜG Rd­nr. 4; Düwell DB 2011, 1520, 1520). In­so­fern gilt ge­ra­de nicht die Re­gel, dass al­les er­laubt ist, was nicht ver­bo­ten ist. Des­halb kann in § 1 I 2 AÜG auch kei­ne rei­ne Pro­gramm­norm ge­se­hen wer­den, die nichts näher re­gelt (Gie­sen FA 2012, 66, 68; a. A. Lembke BB 2012, 2497, 2500; Teusch/Ver­ste­ge NZA 2012, 1326, 1328f). Dies folgt auch dar­aus, dass mit die­ser ge­setz­li­chen Ände­rung die eu­ro­pa­recht­li­che Richt­li­nie 2008/104/EG vom 19. No­vem­ber 2008 (künf­tig: Leih­ar­beits­richt­li­nie) um­ge­setzt wer­den soll­te. Ei­ne dau­er­haf­te Über­las­sung ist da­mit un­zulässig ge­wor­den, denn die Richt­li­nie geht da­von aus, dass ei­ne Dau­erüber­las­sung un­zulässig ist (Schüren/Wank RdA 2011, 1, 3; Ha­mann NZA 2011, 70, 72; Düwell ZESAR, 2011, 449, 450; San­so­ne, Gleich­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern nach deut­schem und Uni­ons­recht, S. 462; Zim­mer AuR 2012, 422, 424; Bartl/Ro­ma­now­ski NZA 2012, 845; Böhm DB 2012, 918, 919; ArbG Cott­bus 25.04.2012 – 2 BV 8/12 – Ju­ris Rd­nr. 30 mit Anm. Ha­mann ju­ris­PR-ArbR 40/2012 Anm.1; ArbG Cott­bus 22.08.2012 – 4 BV 2/12 – Ju­ris Rd­nr. 45; LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 – 17 TaBV 124/11 – Ju­ris Rd­nr. 30; zu­letzt LAG Ber­lin-Bran­den­burg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 zu B I 1a, bb mit ausführ­li­cher Be­gründung; a. A. ArbG Leip­zig 15.02.2012 – 11 BV 79/11 – Ju­ris Rd­nr. 46f).

Ge­set­zes­tech­nisch ist die Um­set­zung der Leih­ar­beits­richt­li­nie hin­sicht­lich des Merk­mals „vorüber­ge­hend“ da­durch er­folgt, dass die­se Vor­aus­set­zung im Be­reich der Er­laub­nis­pflicht fest­ge­schrie­ben wur­de. Die nicht vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist nicht er­laub­nisfähig ( Böhm DB 2012, 918, 919; Düwell dbr 7/2011, 10, 12). Ei­nem Un­ter­neh­men, das erklärter­maßen aus­sch­ließlich Dau­er­ver­leih be­trei­ben will, kann so­mit ab dem 1. De­zem­ber 2011 für dies Art der Ge­wer­be­ausübung kei­ne Er­laub­nis er­teilt wer­den.

Ist - wie hier – schon vor den obi­gen Stich­tag ei­ner Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­teilt wor­den, so ist im Hin­blick auf die Sank­tio­nen gem. §§ 9 Ziff. 1, 10 I AÜG nicht nur zu prüfen, ob ei­ne Er­laub­nis vor­liegt (so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – Ju­ris Rd­nr. 27), son­dern es ist auch fest­zu­stel­len, wel­chen In­halt sie nun­mehr hat. Im Rah­men des ge­setz­ge­be­ri­schen Han­delns kann so­wohl die Er­laub­nis­pflich­tig­keit aus­ge­dehnt als auch die Er­laub­nisfähig­keit ein­ge­schränkt wer­den. Letz­te­res ist mit dem 1. De­zem­ber 2011 hin­sicht­lich des Merk­mals „vorüber­ge­hend“ er­folgt. Die ge­setz­li­che Neu­re­ge­lung hat da­her zur Fol­ge, dass schon er­teil­te Ge­neh­mi­gun­gen im Um­fang be­schränkt wer­den, nämlich auf die nur vorüber­ge­hen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Dies er­gibt sich un­mit­tel­bar aus dem Ge­setz. Ein Han­deln der Er­laub­nis­behörde ist nicht er­for­der­lich.

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Die­se Re­ge­lungs­tech­nik fin­det sich auch in an­de­ren Be­rei­chen, in de­nen ein ge­setz­li­ches Ver­bot mit Er­laub­nis­vor­be­halt an­zu­tref­fen ist. So hat der Ge­setz­ge­ber zum Bei­spiel in der jünge­ren Ver­gan­gen­heit das Recht der Fahr­er­laub­nis­se neu ge­re­gelt mit der Fol­ge, dass ab Voll­endung des 50. Le­bens­jah­res Per­so­nen mit der Fahr­er­laub­nis der al­ten Klas­sen 2 und 3 be­stimm­te Kraft­fahr­zeu­ge und Fahr­zeug­kom­bi­na­tio­nen nicht mehr führen dürfen. Die­se Wir­kun­gen wer­den auch nicht durch ent­zie­hen­de Ver­wal­tungs­ak­te her­ge­stellt. Die­se Ände­run­gen und der (teil­wei­se) Ver­lust ei­ner Fahr­er­laub­nis trat viel­mehr durch das Ge­setz selbst ein (an­schau­lich VG Müns­ter 04.02. 2005 – 10 K 3931/03 – Ju­ris Rd­nr. 18).

Über­wie­gend wird in der Li­te­ra­tur bemängelt, dass der Ge­setz­ge­ber zwar ein neu­es Tat­be­stands­merk­mal ein­geführt hat, die­ses aber nicht mit der Schaf­fung ei­ner (ge­son­der­ten) Sank­ti­ons­norm be­glei­tet war. Dem ist zu­zu­ge­ben, dass der Ge­setz­ge­ber zu frühe­ren Zei­ten bei der Über­schrei­tung ei­ner be­stimm­ten Höchstüber­las­sungs­dau­er in § 1 II AÜG a. F. ver­mu­tet hat­te, dass Ar­beits­ver­mitt­lung vor­liegt. Aus der Re­ge­lung des § 13 AÜG a. F., der nach Auf­fas­sung des BAG vom Wort­laut her nur den Ent­gelt­schutz ge­genüber dem Ent­lei­her re­gel­te, hat die Recht­spre­chung ab­ge­lei­tet, dass in den Fällen der ver­mu­te­ten Ar­beits­ver­mitt­lung ein Ar­beits­verhält­nis aus­sch­ließlich mit dem Ent­lei­her zu­stan­de kommt (BAG 10.02.1977 – 2 ABR 80/76 – NJW 1977, 1413 zu II 2b der Gründe). Im Lau­fe des hie­si­gen Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens zur Um­set­zung der Leih­ar­beits­richt­li­nie hat­te der Ge­setz­ge­ber hin­sicht­lich des Merk­mals „vorüber­ge­hend“ ursprüng­lich nur in § 1 II AÜG ei­ne Ergänzung vor­ge­se­hen, wo­nach Ar­beits­ver­mitt­lung ver­mu­tet wird, wenn die Über­las­sung nicht nur vorüber­ge­hend er­folgt (vgl. zu die­sem Sta­di­um Ha­mann, NZA 2011, 70, 74). Wäre es hier­bei ver­blie­ben, dann wäre in der Tat als Sank­ti­on wahr­schein­lich nur in Be­tracht ge­kom­men, dass die Er­laub­nis­behörde den Ent­zug der Er­laub­nis prüft (so Ha­mann a. a. O.). Die­se Re­ge­lungs­tech­nik hat der Ge­setz­ge­ber dann je­doch nicht wei­ter­ver­folgt. Das Merk­mal „vorüber­ge­hend“ wur­de von der Re­ge­lung zur Ar­beits­ver­mitt­lung ab­ge­kop­pelt und statt­des­sen im Be­reich des § 1 I AÜG an­ge­sie­delt. Da­mit be­traf es nun­mehr den Be­reich der Er­laub­nisfähig­keit. Für ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung, die sich außer­halb des er­laub­nisfähi­gen Be­reichs des § 1 AÜG be­wegt, kann es je­doch kei­ne Er­laub­nis ge­ben. Dies eröff­net die Möglich­keit, die schon vor­han­de­nen Sank­tio­nen in §§ 9, 10 AÜG di­rekt an­zu­wen­den.
Dem steht auch nicht ent­ge­gen, dass das BAG die An­wen­dung der §§ 9, 10 AÜG für den Fall ab­ge­lehnt hat, dass im Bau­be­reich il­le­ga­ler Ver­leih gem. § 1b AÜG vor­lag (BAG 13.12.2006 – 10 AZR 674/05 – NZA 2007, 751; Anm. Ha­mann, ju­ris­PR-ArbR 13/2007 Anm. 1). Dort ging es um die ana­lo­ge An­wen­dung der Sank­ti­ons­nor­men. Dies hat das BAG mit

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dem Hin­weis ver­neint, dass es an ei­ner plan­wid­ri­gen Ge­set­zeslücke feh­le. Im hie­si­gen Fall geht es dem­ge­genüber um die di­rek­te An­wen­dung der §§ 9, 10 AÜG.

Die hier ge­fun­de­ne Aus­le­gung ist auch im Hin­blick auf die Um­set­zung der Leih­ar­beits­richt­li­nie ge­bo­ten. Ein Ver­s­toß ge­gen § 1 I 2 AÜG muss auch des­we­gen in­di­vi­du­al­recht­lich sank­tio­nier­bar sein, weil sonst das Sank­ti­ons­ge­bot nach Art. 10 Leih­ar­beits­richt­li­nie leer lie­fe. Zwar ge­hen die Ar­beits­ge­rich­te zu­neh­mend da­von aus, dass bei ei­nem Dau­er­ver­leih der Be­triebs­rat des Ent­lei­her­be­trie­bes der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern nach § 99 Be­trVG wi­der­spre­chen kann (ArbG Cott­bus 25.04.2012 – 2 BV 8/12 – Ju­ris; ArbG Cott­bus 22.08.2012 – 4 BV 2/12 – Ju­ris ; LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 – 17 TaBV 124/11 – Ju­ris ; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12), doch wäre ei­ne sol­che Sank­ti­on nur lücken­haft. Nicht in je­dem Be­trieb be­ste­hen Be­triebsräte. Die­se sind auch nicht ver­pflich­tet, ei­ner Ein­stel­lung zu wi­der­spre­chen. Darüber hin­aus kann das Ent­lei­h­un­ter­neh­men die Maßnah­me nach § 100 Be­trVG je­den­falls vorläufig durchführen.

1.2.2. Ei­ne Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern, die – wie hier – auf Dau­er an­ge­legt ist, er­folgt nicht mehr vorüber­ge­hend. Dies ist der Fall, wenn die ver­lie­he­nen Ar­beit­neh­mer auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­ge­setzt wer­den, für die kei­ne Stamm­ar­beit­neh­mer vor­han­den sind.

Die 4. Kam­mer des LAG Ber­lin-Bran­den­burg hat be­zo­gen auf den glei­chen Ar­beit­ge­ber über­zeu­gend und ausführ­lich be­gründet, dass ei­ne Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her dann nicht vorüber­ge­hend er­folgt, wenn hier­durch ein rei­ner Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wird. In­so­fern ist das Merk­mal „vorüber­ge­hend“ ar­beits­platz- und nicht per­so­nen­be­zo­gen (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12).

Vor­lie­gend hat die Kläge­rin bei der Be­klag­ten ei­nen Dau­er­ar­beits­platz ein­ge­nom­men, für den kein Stamm­ar­beit­neh­mer vor­han­den war.

1.2.3. Es kann of­fen blei­ben, ob das hier ge­fun­de­ne Er­geb­nis auch auf an­de­rem We­ge er­reicht wer­den kann. Zum Teil wird an­ge­nom­men, dass bei ei­nem Dau­er­ver­leih ei­ne Schwer­punkt­ver­la­ge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses vom über­las­sen­den Ar­beit­ge­ber zum Ent­lei­her statt­fin­det (Ul­ber – Jürgen Ul­ber § 1 AÜG Rd­nr. 230e). An­de­re ge­hen da­von aus, dass man­gels aus­drück­li­cher Sank­ti­on die §§ 9, 10 AÜG ana­log her­an­zu­zie­hen sind (Düwell dbr 7/2011, 10, 12; Bartl/Ro­ma­now­ski NZA 2012, 845, 846; ab­leh­nend LAG Ber­lin-Bran­den­burg 16.10.2012 – 7 Sa 1182/12 – Ju­ris).

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2. Der vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch ist eben­falls be­gründet, da hier ei­ne Ent­schei­dung vor­liegt, die das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en fest­stellt. Dies ent­spricht der ständi­gen Recht­spre­chung (BAG GS 27.02.1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht). Die hier­ge­gen von der Be­klag­ten vor­ge­brach­ten Ein­wen­dun­gen über­zeu­gen an­ge­sichts der ständi­gen Recht­spre­chung nicht.

3. Die Be­klag­te ist auch ver­pflich­tet, der Kläge­rin in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 13 AÜG Aus­kunft über die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­me­rin zu er­tei­len, die in der Zeit seit Ja­nu­ar 2010 als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin beschäftigt ge­we­sen ist.

Die Kla­ge ist als Stu­fen­kla­ge (§ 254 ZPO) zulässig und be­gründet, denn die Kläge­rin kann die ent­spre­chen­den Vergütungs­dif­fe­ren­zen erst ein­kla­gen, wenn die Be­klag­te sie über die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen ei­ner ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern auf­geklärt hat. Die Aus­kunfts­kla­ge ist auch be­stimmt ge­nug im Sin­ne § 253 II Nr. 2 ZPO, denn die For­mu­lie­rung ent­spricht § 13 AÜG (a. A. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 26.10.2012 – 8 Sa 1183/12 – hin­sicht­lich ei­nes Fest­stel­lungs­an­tra­ges).

III.

Da nur ein Teil­ur­teil er­gan­gen ist, bleibt die Kos­ten­ent­schei­dung dem Schlus­s­ur­teil vor­be­hal­ten.

Die Re­vi­si­on ist für die Be­klag­te gemäß § 72 II Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen wor­den.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von d. Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

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schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

  • Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
  • ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für d. Kläge­rin ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.
Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gem. § 72 a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.
 

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.

 

K.  

Z.  

B.


 

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