An­nah­me­ver­zug des Be­triebs­er­wer­bers nach Frei­stel­lung durch den Be­triebs­ver­äu­ße­rer

• "Oh­ne Ar­beit kein Lohn" - Ei­ne Re­gel mit Aus­nah­men
• Der Fall: Ein Be­triebsüber­gang, zwei Ar­beit­ge­be­rin­nen, drei Pro­zes­se, vie­le un­ge­zahl­te Sonn­tags­zu­schläge
• Die Ent­schei­dung: Be­triebs­er­wer­ber "über­nimmt" An­nah­me­ver­zug vom Be­triebs­veräußerer

"Oh­ne Ar­beit kein Lohn" - Ei­ne Re­gel mit Aus­nah­men

Grundsätz­lich gilt im Ar­beits­recht das Prin­zip "Oh­ne Ar­beit kein Lohn", das sich aus dem all­ge­mei­nen Schuld­recht des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches (BGB) er­gibt, vgl. § 326 Abs.1 S.1 BGB. Wich­ti­ge Aus­nah­men von die­sem Grund­satz gel­ten für die ers­ten sechs Wo­chen ei­ner Krank­heit (§ 3 Abs.1 S.1 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz - EFZG), für den Er­ho­lungs­ur­laub (§ 11 Bun­des­ur­laubs­ge­setz - BUrlG) und den An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers. Letz­te­rer ist ge­ge­ben, wenn der Ar­beit­neh­mer ar­bei­ten will und kann, der Ar­beit­ge­ber ihn aber nicht lässt. Die wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung ist hierfür ein klas­si­sches Bei­spiel. Der Ar­beit­ge­ber ver­zich­tet hier zunächst auf die Ar­beits­leis­tung sei­nes Ar­beit­neh­mers. Er behält sich aber vor, die­se je­der­zeit wie­der ein­zu­for­dern.

Das Bürger­li­che Ge­setz­buch (BGB) sieht für den An­nah­me­ver­zug ei­ne ver­gleichs­wei­se kom­pli­zier­te Re­ge­lung vor. Grundsätz­lich muss der Schuld­ner sei­ne Leis­tung dem Gläubi­ger an­bie­ten und nur wenn der Gläubi­ger das An­ge­bot dann nicht an­nimmt ist er "in Ver­zug" mit der An­nah­me der Leis­tung (§ 293 BGB). Das BGB kennt ver­schie­de­ne Ar­ten von An­ge­bo­ten. Zum Ei­nen das tatsächli­che An­ge­bot, bei dem der Schuld­ner sei­ne Leis­tung vor Ort an­bie­ten muss (§ 294 BGB). Zum an­de­ren gibt es das wört­li­che An­ge­bot, bei dem ein münd­li­ches An­bie­ten genügt (§ 295 BGB). Die­se Va­ri­an­te ist aus­rei­chend, wenn der Gläubi­ger be­reits ge­sagt hat, dass er die Leis­tung nicht ha­ben will oder sei­ner­seits ei­ne Vor­be­rei­tungs­hand­lung nötig ist. Der Schuld­ner mel­det sich hier qua­si nur "der gu­ten Form hal­ber" beim Gläubi­ger.

Natürlich wäre selbst ein münd­li­ches An­ge­bot bei ei­ner Frei­stel­lung ei­ne ziem­lich umständ­li­che und vor al­len Din­gen auch ent­behr­li­che Form­sa­che. Soll­te der Ar­beit­neh­mer wirk­lich im­mer wie­der bei sei­nem Ar­beit­ge­ber nach­fra­gen müssen, ob er mitt­ler­wei­le ei­nen Ar­beits­platz bzw. Ar­beit zur Verfügung stel­len möch­te - und vor al­len Din­gen: Macht ei­ne sol­che Mel­dung (möglichst noch in kur­zen Abständen) Sinn, wenn der Ar­beit­ge­ber doch mit der Frei­stel­lung deut­lich ge­macht hat, dass er kei­ne Ar­beit an den Ar­beit­neh­mer ver­ge­ben möch­te?

Die Lösung die­ses Pro­blems kann in all­ge­mei­ner Form § 296 BGB ent­nom­men wer­den. Ist für die Vor­be­rei­tungs­hand­lung des Gläubi­gers "ei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt", so muss ein wört­li­ches An­ge­bot da­nach nur er­fol­gen, wenn der Gläubi­ger die Hand­lung recht­zei­tig vor­nimmt. Als Vor­be­rei­tungs­hand­lung sieht die Recht­spre­chung hier die Be­reit­stel­lung ei­nes (ver­trags­ge­rech­ten) Ar­beits­plat­zes und ei­ner (ver­trags­ge­rech­ten) Ar­beit zur (ver­trags­ge­rech­ten) Ar­beits­zeit. Da der Ar­beit­ge­ber dies bei der Frei­stel­lung nicht macht, muss der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung folg­lich noch nicht ein­mal münd­lich (wört­lich) an­bie­ten. Der Ar­beit­ge­ber gerät hier mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers mit an­de­ren Wor­ten schon des­halb in Ver­zug, weil er sich "quer" stellt.

Frag­lich ist, ob dies auch beim Be­triebsüber­gang gilt. Zwar über­nimmt der neue Ar­beit­ge­ber hier nach § 613a BGB die Rech­te und Pflich­ten des al­ten Ar­beit­ge­bers. Aber im­mer­hin han­delt es sich um ei­ne neue Per­son, die sich zu der Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers viel­leicht noch nicht ein­mal ei­ne ei­ge­ne Mei­nung ge­bil­det hat. Gibt es hier viel­leicht doch ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers, die Ar­beits­leis­tung (neu) an­zu­bie­ten?

Ein auf den ers­ten Blick ver­wir­ren­der Fall des Lan­des­ar­beits­ge­rich­tes (LAG) Rhein­land-Pfalz gibt Ant­wort (Ur­teil vom 11.02.2010, 11 Sa 620/09).

Der Fall: Ein Be­triebsüber­gang, zwei Ar­beit­ge­be­rin­nen, drei Pro­zes­se, vie­le un­ge­zahl­te Sonn­tags­zu­schläge

Der Kläger war Sport­re­dak­teur bei ei­ner Ta­ges­zei­tung. Gemäß dem für das Ar­beits­verhält­nis ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trag er­hielt er ei­nen Sonn- und Fei­er­tags­zu­schlag, der ihm re­gelmäßig we­gen der mit sei­ner Tätig­keit ver­bun­de­nen Sonn­tags­ar­beit zu­stand.

Sei­ne (al­te) Ar­beit­ge­be­rin stell­te ihn im April 2005 mit Wir­kung ab dem 30.04.2005 "bis auf wei­te­res" wi­der­ruf­lich von der Ver­pflich­tung zur Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung frei und kündig­te ihm am 27.06.2005 zum 31.12.2005. Während des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ge­gen sei­ne ver­meint­li­che Ar­beit­ge­be­rin stell­te sich An­fang 2006 her­aus, dass das Ar­beits­verhält­nis des kla­gen­den Jour­na­lis­ten wohl per Be­triebsüber­gang am 01.05.2005 auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen war. Da so­mit kein Ar­beits­verhält­nis mehr zwi­schen ihm und sei­ner (Ex-)Ar­beit­ge­be­rin mehr be­stand, ver­lor er sei­nen Pro­zess über zwei In­stan­zen.

Die­ses Er­geb­nis wur­de während des Pro­zes­ses ab­seh­bar. Des­halb ver­lang­te der Kläger En­de 2005 zu­gleich von der Be­klag­ten, d.h. von sei­ner neu­en Ar­beit­ge­be­rin, (Wei­ter-)Beschäfti­gung zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen. Die Be­klag­te be­stritt, dass ein Be­triebsüber­gang über­haupt statt­ge­fun­den hat­te. Mit die­sem Vor­trag blieb sie im Ok­to­ber 2006 vor dem zuständi­gen Ar­beits­ge­richt und im Au­gust 2007 vor dem über­ge­ord­ne­ten Lan­des­ar­beits­ge­richt er­folg­los. Der Jour­na­list hat­te al­so tatsächlich seit dem 01.05.2005 ei­ne neue Ar­beit­ge­be­rin, die ihn ei­gent­lich seit die­ser Zeit als Sport­re­dak­teur beschäfti­gen soll­te.

Der Kläger blieb während sei­ner bei­den Pro­zes­se aber zunächst bis 31.12.2005 frei­ge­stellt. Sei­ne al­te Ar­beit­ge­be­rin zahl­te ihm bis zu die­sem Zeit­punkt sei­nen übli­chen Lohn. Im ers­ten Quar­tal 2006 er­hielt er Ar­beits­lo­sen­geld. An­sch­ließend be­fand er sich bis 08.11.2006 in ei­nem Pro­zess­ar­beits­verhält­nis mit sei­ner al­ten Ar­beit­ge­be­rin.

Sch­ließlich wur­de der Kläger ab 02.07.2007 dann doch von sei­ner neu­en Ar­beit­ge­be­rin ver­trags­gemäß als Sport­re­dak­teur beschäftigt.

Im Er­geb­nis hat­te er da­mit zwi­schen dem 01.05.2005 und dem 30.06.2007 an knapp 90 Wo­chen­en­den von sei­ner neu­en Ar­beit­ge­be­rin kei­ne Ge­le­gen­heit be­kom­men, sich die Sonn- und Fei­er­tags­zu­schläge zu ver­die­nen.

Wohl ab­gehärtet durch sei­ne zwi­schen­zeit­lich ge­sam­mel­te Pro­zes­ser­fah­rung for­der­te er die Zu­schläge von sei­ner (re­la­tiv neu­en) Ar­beit­ge­be­rin ein. Er be­rief sich da­bei auf An­nah­me­ver­zug.

Die Ar­beit­ge­be­rin stell­te sich auf den Stand­punkt, die not­wen­di­gen Vor­aus­set­zun­gen lägen nicht vor. Es kam zu ei­nem neu­en Pro­zess. Auch die­sen ver­lor die nicht mehr ganz so neue be­klag­te Ar­beit­ge­be­rin in ers­ter In­stanz - al­ler­dings nicht vollständig, son­dern nur über­wie­gend. Da­her leg­ten so­wohl der Kläger als auch die Be­klag­te Be­ru­fung ein.

Die Ent­schei­dung: Be­triebs­er­wer­ber "über­nimmt" An­nah­me­ver­zug vom Be­triebs­veräußerer

Das zuständi­ge Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz bestätig­te die ers­te In­stanz und wies die Be­ru­fung von Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber zurück (Ur­teil vom 11.02.2010, 11 Sa 620/09).

In sei­ner Be­gründung stellt das LAG die Rechts­la­ge zum An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers so ausführ­lich dar, dass sich der Le­ser un­willkürlich fra­gen mag, wie es zwi­schen dem Jour­na­lis­ten und sei­ner neu­en Ar­beit­ge­be­rin über­haupt zu ei­nem Streit mit ge­richt­li­cher Ent­schei­dung kom­men konn­te.

Im We­sent­li­chen greift das Ge­richt auf die all­ge­mei­nen Grundsätze zum An­nah­me­ver­zug zurück. Kurz ge­sagt gilt da­nach:

Stellt ein Ar­beit­ge­ber sei­nen ar­beitsfähi­gen Ar­beit­neh­mer frei, nimmt er von vorn­her­ein die Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers nicht an und gerät des­halb "au­to­ma­tisch" in Ver­zug. Der Ar­beit­neh­mer kann dann al­so wei­ter sei­nen Ar­beits­lohn ver­lan­gen, oh­ne ar­bei­ten ("leis­ten") oder sei­ne Ar­beit an­bie­ten zu müssen.

Beim Be­triebsüber­gang tritt der neue Ar­beit­ge­ber in al­le Rech­te und Pflich­ten des al­ten Ar­beit­ge­bers ein. Das be­deu­tet nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes (BAG) und des LAG nicht nur ei­ne Nach­fol­ge in recht­li­che Be­zie­hun­gen, son­dern auch in die tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten, die später zu Rechts­fol­gen (wie z.B. wei­te­ren Lohn­ansprüchen) führen können. Er "über­nimmt" da­mit auch die Ver­zugs­si­tua­ti­on von dem al­ten Ar­beit­ge­ber.

In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on wird al­so letzt­lich oh­ne wei­te­re Kon­se­quen­zen der Ar­beit­ge­ber aus­ge­tauscht. Weil der al­te Ar­beit­ge­ber vor dem Be­triebsüber­gang die (wi­der­ruf­li­che) Frei­stel­lung je­der­zeit rückgängig ma­chen und den ar­beitsfähi­gen Ar­beit­neh­mer zur Ar­beit auf­for­dern darf, hat der neue Ar­beit­ge­ber nach dem Be­triebsüber­gang ge­nau die glei­che Möglich­keit.

Der kla­gen­de Jour­na­list konn­te im Übri­gen auch des­halb gu­ten Ge­wis­sens dar­auf war­ten, von sei­ner neu­en Ar­beit­ge­be­rin an­ge­spro­chen zu wer­den, weil die­se of­fen­sicht­lich bei ih­rer ab­leh­nen­den Hal­tung blei­ben woll­te. Das zeig­ten die Pro­zes­se und das Be­strei­ten des Be­triebsüber­g­an­ges deut­lich. In ei­nem sol­chen Fall wäre es nach Auf­fas­sung der Recht­spre­chung ei­ne sinn­lo­se Form­sa­che ("Förme­lei"), den Ar­beit­neh­mer zu zwin­gen, sei­nem Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­leis­tung auch nur münd­lich (=wört­lich) an­zu­bie­ten.

Da Zu­schläge - an­ders als Zu­la­gen - Ent­gelt­cha­rak­ter ha­ben und grundsätz­lich auch dann an­fal­len, wenn nicht ge­ar­bei­tet wur­de, durf­te der Kläger das Geld von sei­ner neu­en Ar­beit­ge­be­rin ver­lan­gen.

Teil­wei­se ver­lo­ren hat der Kläger übri­gens nur aus ei­nem Grund: Er hat­te mit der Gel­tend­ma­chung sei­ner Ansprüche viel zu lan­ge ge­war­tet, so dass Aus­schluss­fris­ten grif­fen.

• Lan­des­ar­beits­ge­richt Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 11.02.2010, 11 Sa 620/09
• Hand­buch Ar­beits­recht: An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beits­ver­trag und all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) - Frei­stel­lungs­klau­sel
• Hand­buch Ar­beits­recht: Be­triebsüber­gang
• Hand­buch Ar­beits­recht: Zah­lungs­ver­zug des Ar­beit­ge­bers
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 11/222 Kündi­gungs­schutz­kla­ge und Be­triebsüber­gang

Letzte Überarbeitung: 2. März 2018