10/154 Schichtwechsel statt Kündigung

Gekündigt werden darf nur, wenn keine andere Möglichkeit mehr besteht
Der Fall: Krankenschwester schläft im Nachtdienst und will nicht tagsüber arbeiten - wirksame Kündigung?
Hessisches Landesarbeitsgericht: Schlafen im Nachtdienst ist kein Kündigungsgrund, wenn der Arbeitnehmer im Tagdienst wach bleiben würde (egal ob er will oder nicht)

Gekündigt werden darf nur, wenn keine andere Möglichkeit mehr besteht

Gemäß § 626 Abs.1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) kann ein Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos gekündigt werden, wenn ein an sich für eine Kündigung geeigneter Grund vorliegt, der selbst unter Berücksichtigung aller Begleitumstände so schwer wiegt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Kündigenden nicht mehr zugemutet werden kann.

Die Kündigung ist nur als unausweichlich letzte Maßnahme ("ultima ratio") zulässig. Sind "mildere", d.h. weniger einschneidende Möglichkeiten vorhanden, mit denen die Situation wieder zumutbar gestaltet werden kann, dann haben diese Vorrang. Im Zweifel müssen Arbeitgeber daher entweder eine Abmahnung aussprechen oder ihr Weisungsrecht nutzen.

Auch eine Änderungskündigung ist ein "milderes Mittel". Hier wird zwar eine Kündigung ausgesprochen, aber zugleich ein neuer Arbeitsplatz (zu veränderten Bedingungen) angeboten.

Wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur wegen der konkreten Arbeitsbedingungen unzumutbar ist, dann muss durch die Änderungskündigung oder eine Weisung dem Arbeitsverhältnis ein neuer Inhalt zugewiesen werden. In Betracht kommt insbesondere ein anderer, freier Arbeitsplatz. Natürlich hat das nur Sinn, wenn das Problem arbeitsplatzbedingt ist, d.h. an einem anderen Arbeitsplatz nicht wieder vorkommen wird.

Bei einer verhaltensbedingten Kündigung, bei der ein vertragswidriges Verhalten der Kündigungsgrund ist, stellt sich in ähnlicher Weise die Frage, ob sich das Fehlverhalten durch einen neuen Arbeitsplatz vermeiden lässt oder arbeitsplatzunabhängig ist. Im letzteren Fall wäre eine Versetzung selbstverständlich sinnlos, so dass auch ohne sie eine direkte Kündigung, ggf. allerdings erst nach vorheriger Abmahnung, wirksam sein kann.

Wie schwer die Abgrenzung zwischen einem arbeitsplatzbezogenen Fehlverhalten und einem arbeitsplatzunabhängigen Fehlverhalten im Einzelfall sein kann, zeigt ein Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichtes vom 08.03.2010 (16 Sa 1280/09).

Der Fall: Krankenschwester schläft im Nachtdienst und will nicht tagsüber arbeiten - wirksame Kündigung?

Die Klägerin ist bei der Beklagten als Krankenschwester tätig. In ihrem Arbeitsvertrag wurde geregelt, dass an Sonn- und Feiertagen im Wechsel Dienstpflicht ist und in der übrigen Wochenarbeitszeit Früh- und Spätdienst anfällt. Die Klägerin verpflichtete sich zudem arbeitsvertraglich, bei Bedarf auch im Nachtdienst zu arbeiten.

Seit 1999 wurde die Klägerin ausschließlich in der Nachtschicht eingesetzt. Anfang November 2008 teilte die Beklagte ihr mit, dass sie künftig im Tagdienst arbeiten solle. Doch die Klägerin weigerte sich, da sie ihr Kind tagsüber betreuen wollte und wehrte sich gegen die von der Beklagten ausgesprochene Weisung gerichtlich.

Im Dezember 2008 wurde ihr eine ordentliche Änderungskündigung zum 30.04.2009 ausgesprochen. Auch diese hatte das Ziel, die Klägerin künftig im Früh-, Spät- und Wochenenddienst mit 40 Stunden wöchentlich zu beschäftigen.

Außerdem wurde ihr außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich fristgerecht zum 30.04.2009 gekündigt. Ihr wurde vorgeworfen, im Nachtdienst die Klingel abgeschaltet und geschlafen zu haben.

Die Klägerin meinte, durch die lange Beschäftigung im Nachtdienst nur noch in der Nacht beschäftigt werden zu dürfen. Außerdem sei die außerordentliche bzw. hilfsweise ordentlich erklärte verhaltensbedingte Kündigung unwirksam, da sie ja - sei es per Änderungskündigung oder doch per Weisung - im Tagdienst hätte beschäftigt werden können.

Es kam zum Prozess, der in erster Instanz vor dem Arbeitsgericht Gießen für die Klägerin siegreich endete. Die Beklagte legte Berufung beim Hessischen Landesarbeitsgericht ein.

Hessisches Landesarbeitsgericht: Schlafen im Nachtdienst ist kein Kündigungsgrund, wenn der Arbeitnehmer im Tagdienst wach bleiben würde (egal ob er will oder nicht)

Das Hessische Landesarbeitsgericht wies die Berufung zurück und gab der Klägerin ebenfalls Recht.

Die Klägerin habe, so räumt das Gericht ein, eine schwerwiegende Vertragsverletzung begangen, als sie im Nachtdienst die Patientenklingel abgeschaltet und geschlafen hatte. Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung wäre damit an sich gegeben.

Die bei einer außerordentlichen Kündigung stets erforderliche Interessenabwägung führte das LAG jedoch zu einem überraschenden Ergebnis: Die Kündigung sei unverhältnismäßig, weil die Beklagte die Klägerin im Tagdienst beschäftigen kann. Hier werde sich das vorgeworfene Fehlverhalten voraussichtlich nicht wiederholen. Der Kündigungsgrund sei daher nur auf den Arbeitsplatz, d.h. auf den Nachtdienst, bezogen.

Als Grund für diese gewagte These führt das Gericht der Beklagten einige ihrer eigenen prozessualen Schriftsätze vor Augen. Sie hatte im Prozess nämlich vortragen lassen, sie sei bereit, die Klägerin tagsüber weiterzubeschäftigen. Am Tag, so die Beklagte, werden auf der Station mehrere Krankenschwestern eingesetzt, so dass jedenfalls eine Gefährdung von Patienten ausgeschlossen ist.

Das LAG griff diese Überlegung auf und baute sie aus. Da die Klägerin im arbeitsintensiven Tagesgeschäft ausgeschlafen und nicht allein auf der Station sei, werde sich "das Fehlverhalten der Klägerin " voraussichtlich tagsüber nicht mehr wiederholen.

Aus dem gleichen Grund hielt das Hessische LAG auch die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung für ungerechtfertigt.

Die Änderungskündigung, mit der die Beklagte die Klägerin auf den von ihr ungewollten Tagesarbeitsplatz bewegen wollte, war ebenfalls unwirksam. Sie war unverhältnismäßig, weil die beabsichtigte Änderung der Arbeitsbedingungen vom vertraglichen Weisungsrecht gedeckt war. Das die Klägerin sich gegen die ausgesprochene Weisung in einem anderen Verfahren (noch) gerichtlich wehrte, änderte nichts.

Fazit: Das Urteil hinterlässt aus zwei Gründen ein ungutes "Gschmäckle".

Zum Einen ist da die Vermutung des Gerichts, die Klägerin werde ihr "Fehlverhalten" tagsüber nicht wiederholen. Möglicherweise hat das LAG dabei aus den Augen verloren, dass der Klägerin eben nicht nur wegen Schlafen während des Dienstes, sondern auch wegen des Ausschaltens der Patientenklingel gekündigt wurde. Ist es dem Betreiber eines Krankenhauses tatsächlich zumutbar, einen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, der den Bedürfnissen der Patienten gegenüber derartig gleichgültig gegenübersteht und möglicherweise (nur?) deshalb keine Pflichtverletzung mehr begehen wird, weil (und solange ...) er im Tagdienst ständiger Beobachtung und sozialer Kontrolle ausgesetzt ist? Sieht das Gericht damit nicht letztlich die komplette Überwachung eines Arbeitnehmers als ein "milderes Mittel" im Vergleich zu seiner Kündigung?

Zum Anderen kommt hinzu, dass die Klägerin überhaupt nicht im Tagesdienst arbeiten will, und sich gegen Weisungen bzw. Änderungskündigungen mit Händen und Füßen wehrt. Das die Kündigungen unverhältnismäßig waren, weil eine Beschäftigungsvariante möglich ist, die die Arbeitnehmerin auf keinen Fall möchte, ist zumindest ein durchaus gewöhnungsbedürftiger Gedanke.

Wie der Fall letztlich ausgehen wird, ist absehbar. Am Ende wird die klagende Krankenschwester alle Rechtsmittel und Verzögerungsmöglichkeiten genutzt haben und trotzdem weiter vor der Wahl stehen, ob sie sich einen neuen Arbeitsplatz sucht oder doch mit dem Tagesdienst arrangiert.

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