• Ist eine Abmahnungswelle kurz vor Ausspruch einer Kündigung rechtlich zulässig?
• Wann betreffen Kündigung und zuvor erteilte Abmahnung denselben Pflichtenkreis (Wiederholungsfall)?
• Kann sich der Arbeitgeber bei einer Kündigung auch auf eine formal fehlerhafte Abmahnung stützen?
• Muss der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung auch über eine zuvor erteilte Abmahnung informiert werden?
• Kann sich der Arbeitgeber bei der Kündigung auf abgemahnte Pflichtverstöße berufen?
• Wo finden Sie mehr zum Thema Abmahung und Kündigung?
• Was können wir für Sie tun?

Ist eine Abmahnungswelle kurz vor Ausspruch einer Kündigung rechtlich zulässig?

Haben sich Arbeitgeber dazu entschlossen, einen bestimmten Arbeitnehmer aufgrund von Leistungsschwäche oder aus anderen individuellen Gründen zu entlassen, schlagen sie in einem ersten Schritt oft eine einvernehmliche Regelung, d.h. einen Aufhebungsvertrag vor. Kann man sich darüber aber nicht einigen und ist eine betriebsbedingte Kündigung schlecht darstellbar, weil es sich um einen Einzelfall handelt, bleibt oft nur „die harte Tour“, d. h. der Ausspruch einer oder mehrerer Abmahnungen als erster Schritt hin zu einer verhaltensbedingten Kündigung.

Denn eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis unter das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) fällt, ist nur dann verhältnismäßig und somit rechtlich zulässig, wenn der Arbeitgeber einen ähnlichen Pflichtverstoß in der Vergangenheit bereits einmal abgemahnt worden war. Nur dann muss sich der Arbeitgeber bei seiner Kündigung nicht sagen lassen, er hätte anstelle der Kündigung als milderes Mittel eine Abmahnung aussprechen können: Denn hatte er das bereits getan und gibt es einen Wiederholungsfall, ist eine (erneute) Abmahnung nicht erfolgversprechend, so dass er verhaltensbedingt kündigen kann. Und nicht eine ordentlich Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen, sondern auch die meisten außerordentlichen bzw. fristlosen Kündigungen aus verhaltensbedingten Gründen setzen nach der Rechtsprechung die vorherige Abmahnung eines ähnlichen Pflichtverstoßes voraus, da sie ansonsten unverhältnismäßig und damit rechtswidrig bzw. unwirksam sind.

Vor diesem Hintergrund enden erfolglose Verhandlungen über einen Aufhebungsvertrag oft damit, dass der Arbeitgeber auf einen Schlag z.B. drei, fünf oder noch mehr Abmahnungen ausspricht, um dem Arbeitnehmer möglichst viele „Gelegenheiten“ zu einem wiederholten Pflichtverstoß zu geben, der dann Grund einer verhaltensbedingten Kündigung sein soll. Hier fragt sich aus Sicht des betroffenen Arbeitnehmers, ob eine solche Abmahnungswelle rechtlich zulässig ist. Immerhin hat man den Eindruck, dass sich der Arbeitgeber für die Ablehnung seines Aufhebungsvertragsangebots revanchiert und den Arbeitnehmer „in die Pfanne hauen“ will.

Die Antwort lautet „Ja“, da die Vorgeschichte einer solchen Abmahnungswelle nicht dagegen spricht, dass jede einzelne Abmahnung für sich allein genommen rechtlich zulässig sein kann. Und allein darauf kommt es rechtlich an. Die Tatsache, dass der Arbeitgeber bislang (vielleicht über zehn oder zwanzig Jahre hinweg) niemals eine Abmahnung ausgesprochen hat, sodann mit dem Arbeitnehmer ohne Erfolg über eine Vertragsauflösung verhandelt und dann auf einen Schlag drei, fünf oder mehr Abmahnungen erteilt hat, ist kein Indiz für die Rechtswidrigkeit der Abmahnungen, und auch einen Rechtsmissbrauch wird der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber in aller Regel nicht nachweisen können.

Letztlich kommt es daher bei einer Abmahnungswelle ebenso wie bei einzelnen Abmahnungen allein darauf an, ob der in der einzelnen Abmahnung erhobene Vorwurf zutrifft oder nicht, und ob er ausreichend klar beschrieben wurde.

Wann betreffen Kündigung und zuvor erteilte Abmahnung denselben Pflichtenkreis (Wiederholungsfall)?

Hat der Arbeitgeber eine Abmahnung ausgesprochen und kommt es zu einem Wiederholungsfall, ist eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung im Prinzip zulässig, und bei sehr gravierenden (wiederholten) Pflichtverstößen auch eine außerordentliche bzw. fristlose Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen. Die Frage ist daher, wann ein Pflichtverstoß einen „Wiederholungsfall“ darstellt, d.h. unter welchen Umständen er „in dieselbe Kerbe haut“ wie eine bereits erteilte Abmahnung.

BEISPIEL: Ein Arbeitnehmer wurde wegen unerlaubter privater Telefonate unter Nutzung des Firmentelefons (zu Recht) abgemahnt. Zwei Wochen später erscheint er unentschuldigt mit einer Verspätung von zwei Stunden bei der Arbeit. Hier liegt kein Wiederholungsfall vor, weil es bei dem Verbot von privaten Nutzung des betrieblichen Telefonanschlusses um die Zweckentfremdung betrieblicher Einrichtungen und die dadurch entstehenden Kosten geht und bei der Verspätung um einen Arbeitszeitverstoß.

Eine Abmahnung kann nur dann eine rechtliche Grundlage für eine spätere verhaltensbedingte Kündigung sein, wenn die abgemahnte Pflichtverletzung und der später begangene Pflichtverstoß, der Anlass für die Kündigung ist, denselben Pflichtenkreis, d.h. dieselben oder ähnliche Pflichten des Arbeitnehmers betreffen. Abgemahnter Pflichtverstoß und Kündigungsgrund müssen gleichartig oder zumindest ähnlich sein. Das ist beispielsweise in folgenden Konstellationen der Fall:

• Abmahnung wegen einer Verspätung - Kündigung wegen Überziehens von Pausenzeiten: Ein Wiederholungsfall liegt vor, da beide Pflichtverstöße Arbeitszeitverstöße betreffen.
• Abmahnung wegen unerlaubter Privattelefonate - Kündigung wegen unerlaubten privaten Surfens im Internet: Ein Wiederholungsfall liegt vor, da beide Pflichtverstöße die verbotene Nutzung betrieblicher Telekommunikationseinrichtungen betreffen.
• Abmahnung wegen der Beleidigung eines Arbeitskollegen - Kündigung wegen einer Tätlichkeit im Streit mit einem Vorgesetzten: Ein Wiederholungsfall liegt vor, da beide Pflichtverstöße die grobe Missachtung von Regeln des zwischenmenschlichen Verhaltens im Umgang mit Betriebsangehörigen betreffen.
• Abmahnung wegen einer Beschädigung von Arbeitsgeräten durch unsachgemäßen Umgehen - Kündigung wegen der Zerstörung eines Werkstücks: Ein Wiederholungsfall liegt vor, da beide Pflichtverstöße die mangelnde Sorgfalt im Umgang mit Firmeneigentum betreffen

Dagegen hat die Rechtsprechung einen Wiederholungsfall z.B. in dem folgenden Fall verneint und daher dem Arbeitnehmer im Streit um die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung recht gegeben: 

• Abmahnung wegen einer Krankmeldung, weil diese unrichtige Angaben zu der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit enthielt - Kündigung wegen einer verspäteten bzw. erst zwei Stunden nach Dienstantritt gemachten Krankmeldung: Kein Wiederholungsfall, da die erste Abmahnung nicht die Pflicht zur möglichst raschen Krankmeldung betrifft, sondern deren Inhalt (Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18.12.2009, 6 Sa 1239/09 - wir berichteten in: Arbeitsrecht aktuell 10/027 Kündigung nach nicht einschlägiger Abmahnung)

Spricht der Arbeitgeber nach vorheriger Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung aus, kann man sich in vielen Fällen (auch) darüber streiten, ob die Abmahnung einen ähnlichen Pflichtverstoß betraf wie er später der Kündigung zugrunde gelegt wurde. Ist das nicht der Fall, ist die Kündigung in aller Regel unwirksam.

Kann sich der Arbeitgeber bei einer Kündigung auch auf eine formal fehlerhafte Abmahnung stützen?

Abmahnungen können formell unwirksam sein und sind dann aus der Personalalte zu entfernen, so z.B. dann, wenn ein Tarifvertrag die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Abmahnung vorschreibt, eine Abmahnung aber ohne Anhörung ausgesprochen wurde. Formell unwirksam und aus der Personalakte zu entfernen sind weiterhin auch Abmahnungen, die mehrere verschiedene Pflichtverstöße abmahnen, aber einige zu Unrecht. Dann ist die gesamte Abmahnung aus formellen Gründen unrechtmäßig und daher aus der Personalakte zu entfernen.

Klar ist, dass sich der Arbeitgeber bei einer verhaltensbedingten Kündigung nur dann auf eine vorausgegangene Abmahnung stützen kann, wenn diese inhaltlich zu Recht ausgesprochen wurde. Erteilt der Arbeitgeber eine Abmahnung wegen eines angeblich unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit, war der Arbeitnehmer aber arbeitsunfähig erkrankt und das Fernbleiben von der Arbeit daher gerechtfertigt, ist die Abmahnung inhaltlich (und nicht nur formell) rechtswidrig. Eine spätere Kündigung wegen „erneuten“ (in Wahrheit aber erstmaligen) unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit ist dann nicht gerechtfertigt.

Kann sich der Arbeitgeber bei einer Kündigung auch auf eine früher erteilte, aber formal fehlerhafte Abmahnungen stützen? Eine solche Abmahnung wäre zwar aus der Personalakte zu entfernen, da sie formell fehlerhaft ist, aber immerhin ist der Arbeitnehmer „gewarnt“.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) ist daher der Ansicht, dass der Arbeitnehmer aus der formellen Unwirksamkeit einer Abmahnung nicht entnehmen kann, dass der Arbeitgeber mit dem abgemahnten Verhalten einverstanden ist oder es zumindest nicht als ausreichenden Grund für eine Kündigung ansieht. Der Arbeitnehmer bleibt auch dann abgemahnt, wenn die Abmahnung einen Formfehler aufweist (BAG, Urteil vom 19.02.2009, 2 AZR 603/07, Rn.19).

Letztlich helfen dem Arbeitnehmer daher bei einer verhaltensbedingten Kündigung nur solche Fehler einer vorausgegangenen Abmahnung, die diese inhaltlich unrichtig und/oder völlig unklar machen, so dass der abgemahnte Arbeitnehmer aufgrund der Abmahnung nicht wusste, wie er sein Verhalten ändern soll, um einer Kündigung zu entgehen. Andere formelle Fehler früherer Abmahnungen führen nur zum Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte, nicht aber dazu, dass eine spätere Kündigung wegen eines gleichen oder ähnlichen Pflichtverstoßes unwirksam wäre.

Muss der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung auch über eine zuvor erteilte Abmahnung informiert werden?

Gemäß § 102 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Dabei hat der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat die Gründe für die geplante Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

Beabsichtigt der Arbeitgeber eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung oder eine außerordentliche und fristlose Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen, gehört eine in der Vergangenheit erteilte Abmahnung zu den Umständen, die der Arbeitgeber von sich aus dem Betriebsrat mitzuteilen hat, da sich der Betriebsrat ansonsten keine eigenes Bild von der Rechtmäßigkeit der geplanten Kündigung machen kann.

Eine Anhörung des Betriebsrats zu einer geplanten verhaltensbedingten Kündigung ohne Mitteilung über Zeitpunkt und Gegenstand einer vorangegangenen Abmahnung ist daher nicht ausreichend, d.h. sie entspricht nicht den Anforderungen von § 102 BetrVG.

Kann sich der Arbeitgeber bei der Kündigung auf abgemahnte Pflichtverstöße berufen?

Nein, wenn der Arbeitgeber einen Pflichtverstoß bereits abgemahnt hat, gibt er durch die Abmahnung zu erkennen, dass er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als zumutbar ansieht, vorausgesetzt eine Pflichtverletzung von der Art des abgemahnten Pflichtverstoßes kommt nicht wieder vor. Der Arbeitgeber bindet sich daher mit der Erteilung einer Abmahnung selbst in dem Sinne, dass der abgemahnte Pflichtverstoß kein ausreichend erheblicher Kündigungsgrund sein kann.

Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber erst nach der Abmahnung das „wahre Ausmaß“ der Vertragsverletzung erfährt. Klärt der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Abmahnung den Sachverhalt nicht völlig auf und bewertet er später, d.h. bei Kenntnis weiterer Einzelheiten des vom Arbeitnehmer begangenen Pflichtverstoßes, die erteilte Abmahnung als unzureichend, geht das den Arbeitnehmer nichts an. Eine Ausnahme davon machen die Gerichte nur dann zugunsten des Arbeitgebers, wenn aus seiner Abmahnung oder aus den Begleitumständen deutlich hervorgeht, dass die Sache mit der Abmahnung gerade nicht „erledigt“ sein soll. Dies vom BAG aufgestellten Grundsätze hat das Hessisches Landesarbeitsgericht (LAG) im Jahre 2011 bestätigt (Hessisches LAG, Urteil vom 15.02.2011, 13 Sa 1460/10 - wir berichteten in Arbeitsrecht aktuell 11/139 Erst Abmahnung, dann Kündigung?).

Wo finden Sie mehr zum Thema Abmahung und Kündigung?

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• Handbuch Arbeitsrecht: Abmahnung
• Handbuch Arbeitsrecht: Abmahnung und Diebstahl
• Handbuch Arbeitsrecht: Abmahnung und Ermahnung
• Handbuch Arbeitsrecht: Abmahnung und Fristen
• Handbuch Arbeitsrecht: Abmahnung und Gründe, Abmahnungsgründe
• Handbuch Arbeitsrecht: Abmahnung und Rechtsschutz
• Handbuch Arbeitsrecht: Aufhebungsvertrag
• Handbuch Arbeitsrecht: Betriebsrat
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Außerordentliche Kündigung
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Verhaltensbedingte Kündigung
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigungsschutzklage
• Übersicht Handbuch Arbeitsrecht

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