von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Hensche Rechtsanwälte, Büro Berlin

Leitsätze der Redaktion:

"Arbeitgeber müssen bei steuerbarem, vertragswidrigem Verhalten des Arbeitnehmers im Regelfall zunächst abmahnen, d.h. versuchen, vertragsgerechtes Verhalten durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen.

Erst wenn der Arbeitnehmer anschließend erneut gegen die gleiche Verhaltenspflicht verstößt, darf der Arbeitgeber annehmen, dass weitere Vertragsverstöße drohen und nur durch eine Kündigung verhindert werden können. Jedoch kann diese Annahme bei einem angekündigten Fehlverhalten ausnahmsweise schon bei einer 'vorweggenommenen' (unechten) Abmahnung gerechtfertigt sein."

14.03.2011. Die gebräuchlichsten Reaktionen des Arbeitgebers auf ein Fehlverhalten seines Arbeitnehmers sind die Abmahnung und die (außerordentlich, fristlose oder ordentlich, fristgerechte) verhaltensbedingte Kündigung. Theoretisch sind diese arbeitsrechtlichen Maßnahmen dazu gedacht, künftiges Fehlverhalten und die damit verbundenen Störungen zu vermeiden. Praktisch werden beide Mittel leider häufig als "Strafe" für das Fehlverhalten betrachtet, oder als nötige Zwischenschritte, um das Arbeitsverhältnis zu beenden.

In der Regel setzt eine verhaltensbedingte Kündigung eine vorherige, wirksame Abmahnung wegen eines gleichartigen Fehlverhaltens voraus. Der Arbeitgeber muss dabei das von ihm missbilligte Verhalten genau beschreiben, das Verhalten als vertragswidrig rügen, zu künftig vertragsgemäßen Verhalten aufrufen und für den Fall eines erneuten Pflichtverstoßes konkrete arbeitsrechtliche Konsequenzen in Aussicht stellen. Die Abmahnung hat damit die Funktion einer "letzten Warnung". Ändert der Arbeitnehmer sein Verhalten nicht und missachtet die Warnung, hat der Arbeitgeber an sich die Wahl, ob er die damit ernsthaft in Aussicht stehenden weiteren Pflichtverletzungen durch eine erneute Abmahnung oder eine Kündigung verhindern möchte. Aber auch hier darf seine Reaktion nicht unverhältnismäßig hart ausfallen. Statt einer außerordentlichen Kündigung kann beispielsweise nur eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein. In geringfügigen Fällen ist sogar nur eine weitere Abmahnung als angemessene Reaktion denkbar.

Eine wirksame Abmahnung als "Vorstufe" zu einer verhaltensbedingten Kündigung ist nur ausnahmsweise entbehrlich, nämlich wenn eine Änderung des Verhaltens in Zukunft, trotz Abmahnung, nicht erwartet werden kann. Jenseits von für jedermann offensichtlich schwerwiegenden Vertragsverletzungen ("Mord am Chef") ist allerdings nicht umfassend geklärt, wann hiervon ausgegangen werden darf.

Vertreten wird beispielsweise, dass auch eine in der Sache berechtigte und nur aus formalen Gründen unwirksame Abmahnung, eine ausreichende Warnung für den Arbeitnehmer sein kann. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage bisher offen gelassen (wir berichteten in Arbeitsrecht aktuell: 09/141 Verhaltensbedingte Kündigung ohne Abmahnung?).

Über eine andere Fallkonstellation entschied Ende 2010 das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg (Urteil vom 26.11.2010, 10 Sa 1823/10). Eine seit über 30 Jahren beanstandungsfrei für die Bundesagentur für Arbeit tätige, aus tarifrechtlichen Gründen ordentlich unkündbare Beraterin hatte hier nach längerer Krankheit auf Anraten ihres Arztes Erholungsurlaub beantragt. Ihr Arbeitgeber lehnte den Urlaub wegen Personalknappheit ab. Hiervon ließ sich die Beraterin allerdings nicht beirren und kündigte an, ihren Urlaub wie geplant anzutreten. Daraufhin wurde sie schriftlich - zu Recht - darauf hingewiesen, dass eine Selbstbeurlaubung unzulässig ist und gegebenenfalls arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung haben könnte. Nachdem sie gleichwohl eigenmächtig ihren Urlaub antrat, wurde ihr außerordentlich fristlos aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt.

Mit ihrer Kündigungsschutzklage hat sie in der ersten Instanz keinen Erfolg (Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 29.06.2010, 50 Ca 5366/10). Das änderte sich allerdings vor dem LAG, dass allenfalls eine - hier nicht mehr mögliche - ordentliche Kündigung als gerechtfertigt ansah. Zu diesem Ergebnis kam das Gericht jedoch nicht wegen der fehlenden Abmahnung. Es ging vielmehr davon aus, die "vorweggenommene" (antizipierte) Abmahnung des Arbeitgebers hier ausnahmsweise eine "echte" Abmahnung entbehrlich gemacht hatte. Denn die Beraterin hatte auch danach noch nachdrücklich auf ihrem Standpunkt beharrt. Die Kündigung war letztlich nur deshalb unwirksam, weil sie dem LAG angesichts der Spezialisierung der Klägerin und den damit verbundenen geringen Aussichten auf dem Arbeitsmarkt sowie wegen der langen, störungsfreien Betriebszugehörigkeit unverhältnismäßig erschien.

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

Fazit: Eine Abmahnung soll den Arbeitnehmer vor den Folgen vertragswidrigen Verhaltens warnen. Bei angekündigter Selbstbeurlaubung, "Krankfeiern" oder einer sonstigen nachdrücklichen Arbeitsverweigerung ist eine solche Warnung grundsätzlich sogar schon vor dem Pflichtverstoß möglich. Die Missachtung einer solchen Abmahnung "light" kann ähnlich wie bei einer "echten" Abmahnung darauf hindeuten, dass der Arbeitnehmer zu vertragsgemäßem Verhalten nicht bewegt werden und damit nur noch eine Kündigung die Störung beseitigen kann. Jede Form von Abmahnung sollte daher ernst genommen und rechtlich geprüft werden.

Nähere Informationen finden sie hier:

• Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.11.2010, 10 Sa 1823/10
• Handbuch Arbeitsrecht: Abmahnung
• Handbuch Arbeitsrecht: Abmahnung und Diebstahl
• Handbuch Arbeitsrecht: Abmahnung und Kündigung
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Verhaltensbedingte Kündigung
• Arbeitsrecht aktuell: 11/159 LAG Berlin: Fristlose Kündigung wegen Beleidigung
• Arbeitsrecht aktuell: 11/151 Entfernung einer diskriminierenden Ermahnung aus der Personalakte
• Arbeitsrecht aktuell: 11/139 Erst Abmahnung, dann Kündigung?
• Arbeitsrecht aktuell: 11/009 Öffentlicher Widerruf von Abmahnung oder Kündigung?
• Arbeitsrecht aktuell: 10/180 Vorgesetzte beleidigt man nicht
• Arbeitsrecht aktuell: 10/027 Keine Kündigung nach nicht einschlägiger Abmahnung
• Arbeitsrecht aktuell: 09/223 Unverhältnismäßige Abmahnung eines Arbeitnehmers
• Arbeitsrecht aktuell: 09/218 Rechtswidrige Abmahnung
• Arbeitsrecht aktuell: 09/141 Verhaltensbedingte Kündigung ohne Abmahnung?