BAG, Beschluss vom 28.07.2009, 3 AZN 224/09

von Rechtsanwältin Svenja Sottorf, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

29.07.2009. Arbeitsrechtliche Streitigkeiten werden vor den Arbeitsgerichten ausgetragen. Die Partei, die hier im Prozess (teilweise) unterliegt, kann in der Regel Berufung zum zuständigen Landesarbeitsgericht (LAG) einlegen, das den Fall dann erneut in allen Hinsichten prüft, d.h. in bezug auf die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen und natürlich auch in rechtlicher Hinsicht.

Wird gegen ein LAG-Urteil die Revision zum Bundesarbeitsgericht (BAG) eingelegt, prüft dieses allein, ob das LAG rechtliche Fehler begangen hat, ohne die das Urteil anders ausgefallen wäre. In der Revisionsinstanz vor dem BAG werden dagegen zwischen den Parteien streitige Tatsachen nicht aufgeklärt, d.h. das BAG ist keine "Tatsacheninstanz". In Erfurt geht es nur noch um die Klärung von Rechtsfragen auf der Grundlage der (wahren, schiefen oder ggf. sogar falschen) Tatsachenfeststellungen, die sich im Urteil des LAG finden.

Über diese gravierenden Einschränkungen des Gegenstandes eines Revisionsverfahrens hinaus ist ein solches auch keineswegs gegen jedes Urteil eines LAG möglich. Vielmehr enthält § 72 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) eine abschließende Auflistung von Revisionsgründen, die vorliegen müssen, damit eine Revision in Betracht kommt. Damit nicht genug: Das Vorliegen eines solchen Revisionsgrundes muss vom LAG in seinem Urteil festgestellt werden, d.h. das LAG muss die Revision gegen sein eigenes (!) Urteil ausdrücklich zulassen. Hält das LAG keinen der gesetzlichen Revisionsgründe für gegeben und lässt es die Revision daher nicht zu, kann sie demzufolge im Normalfall auch nicht eingelegt bzw. durchgeführt werden.

Da die Entscheidung des LAG über die Zulassung oder Nichtzulassung der Revision aber falsch sein kann, sieht das ArbGG als letzten Notanker die Nichtzulassungsbeschwerde vor. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verlangt die vor dem LAG unterlegene Partei, dass das BAG die Revision zulässt, die das LAG in seinem Urteil nicht zugelassen hat. Auf der Grundlage einer Nichtzulassungsbeschwerde prüft das BAG dann, ob - entgegen der Annahme des LAG - ein Revisionsgrund vorliegt.

Ein Revisionsgrund nach § 72 Abs. 1 ArbGG ist beispielsweise das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, also einer rechtlichen Frage, die nicht nur in dem vom LAG entschiedenen Einzelfall wichtig war, sondern allgemeine Bedeutung hat. Voraussetzung ist dabei auch, dass die Frage für die Urteilsentscheidung eine Rolle gespielt hat und bisher höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.

Kündigungsschutzprozesse können eine Vielzahl derartiger Fragen aufwerfen. Wenn das Gericht die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung prüft, beurteilt es zunächst, ob das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten überhaupt einen Kündigungsgrund darstellen kann. Ist dies der Fall, beurteilt das Gericht die Kündigung jedoch dennoch als unwirksam, wenn es im konkreten Fall unverhältnismäßig wäre, dem Arbeitnehmer zu kündigen (Interessenabwägung).

Typischerweise berücksichtigt es hierbei zugunsten des Arbeitnehmers - neben einer ggf. langjährigen beanstandungslosen Tätigkeit im Betrieb - Umstände, die das an sich gegebene Fehlverhalten des Arbeitnehmers im milden Licht erscheinen lassen. Dazu kann auch gehören, dass sich der Arbeitnehmer einen einmaligen „Ausrutscher“ hat zuschulden kommen lassen, der ihm im Nachhinein leid tut. Andererseits können Gerichte zulasten des Arbeitnehmers bewerten, dass dieser sich uneinsichtig zeigt oder ankündigt, sein Fehlverhalten zu wiederholen. Im allgemeinen sind dabei allein solche Umstände von Bedeutung, die bereits bei Ausspruch der Kündigung vorliegen, d.h. das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers nach Ausspruch der Kündigung spielt im allgemeinen keine Rolle.

Hin und wieder berücksichtigen Arbeitsgerichte das Verhalten eines gekündigten Arbeitnehmers vor Gericht, d.h. zu einem lange nach Ausspruch der Kündigung liegenden Zeitpunkt, trotzdem im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung. Dafür spricht, dass es bei der Entscheidung über eine Kündigung auf die voraussichtliche künftige Entwicklung des Arbeitsverhältnisses ankommt (Prognoseprinzip). Dagegen spricht allerdings, dass eine solche Prognose zum Zeitpunkt der Kündigung (und nicht im Gerichtsprozess) angestellt werden sollte.

Doch nicht nur diese Rechtsfrage selbst, ob nämlich das prozessuale Verhalten eines gekündigten Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess eine Rolle bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung spielen darf, sondern auch die damit zusammenhängende revisionsrechtliche Frage ist unklar, ob diese Rechtsfrage (Zulässigkeit der Verwertung von Prozessverhalten bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung) grundsätzliche Bedeutung hat, so dass zum Zwecke der Klärung dieser Rechtsfrage die Revision zuzulassen ist. Mit dieser revisionsrechtlichen Frage befasst sich ein Beschluss des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 28.07.2009 (3 AZN 224/09).

Welcher Sachverhalt lag der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde?

Die klagende Arbeitnehmerin Barbara Emme, die aufgrund einer von der Gewerkschaft ver.di mit großem Aufwand geführten Kampagne unter dem Spitznamen „Emmely“ bundesweit bekannt geworden ist, war bis zu ihrer fristlosen Kündigung über 30 Jahre als Kassiererin bei der Supermarktkette Kaiser´s in Berlin beschäftigt. Kaiser´s kündigte ihr fristlos aufgrund des Verdachts, sie habe zwei von einer Kollegin gefundene Pfandbons im Wert von insgesamt 1,30 EUR bei einem Einkauf zum eigenen Vorteil eingelöst.

Dies bestritt Frau Emme und erhob Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Berlin. In dem Prozess gab sie unter anderem an, die Pfandbons seien in Wirklichkeit schon Monate vor dem von dem Arbeitgeber behaupteten Zeitpunkt gefunden worden und die Bons müssten ihr von einer Kollegin in ihr Portemonnaie gelegt worden sein. Das Arbeitsgericht sah dennoch die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung gegeben und wies die Klage ab.

In dem hiergegen vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 24.02.2009, 7 Sa 2017/08) eingelegten Berufungsverfahren gab die Klägerin an, die Bons könnten von ihrer Tochter oder deren Freunden eingelöst worden sein. Dass sie nicht - wie sonst - gegengezeichnet worden seien, könne nur daran liegen, dass der Kassenvorgang zu ihren Lasten manipuliert worden sei.

Das LAG Berlin-Brandenburg wies die Berufung zurück. Es hielt die streitige Kündigung dabei nicht lediglich als Verdachtskündigung für wirksam, sondern sogar als Tatkündigung, d.h. es sah es als erwiesen an, dass die Klägerin den ihr vorgeworfenen Pflichtenverstoß begangen hatte.

Das LAG führt in seinen Entscheidungsgründen aus, dass bei der Interessenabwägung zu Lasten der Arbeitnehmerin gewertet werden musste, dass sie die Tat beharrlich geleugnet und Dritte als mögliche Quelle für die Leergutbons benannt hat. Im Prozess, so das LAG, hat die Arbeitnehmerin den Sachverhalt solange bestritten, bis er aufgrund der Beweisaufnahme nicht mehr zu bestreiten war und versucht, den Verdacht auf andere Mitarbeiter abzuwälzen, ohne dass sich dies als annähernd haltbar erwiesen habe.

Die Revision ließ das LAG nicht zu. Hiergegen erhob die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BAG. Sie hält die Klärung der Frage, ob ihr Verhalten im Prozess bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden durfte für revisionserheblich.

Wie hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Das Bundesarbeitsgericht entschied zu Gunsten von „Emmely“ und ließ die Revision zu.

Nachdem das BAG sich zunächst mit der Frage auseinandersetzt, ob das LAG mit seiner Entscheidung von höchstrichterlicher Rechtsprechung abgewichen ist und dies verneint, prüft es, ob die Frage der Verwertbarkeit prozessualen Verhaltens eines gekündigten Arbeitnehmers im Kündigungsschtutzprozess eine (ungeklärte) Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist.

Dies bejaht das BAG. Die Klärung der eingangs geschilderten Rechtsfrage ist nach Ansicht des BAG von allgemeiner Bedeutung.

Eine höchstrichterliche Klärung dieser Frage liegt nämlich, so das BAG, derzeit noch nicht vor. Nach seiner Bewertung der bisherigen Rechtsprechung ist bislang höchstrichterlich nur entschieden, dass die Gerichte im Allgemeinen nur Umstände berücksichtigen dürfen, die bis zum Ausspruch der Kündigung entstanden sind; außerdem wurde entschieden, dass von diesem Grundsatz Ausnahmen zulässig sind. Umstände die nach der Kündigung eingetreten sind, dürfen demnach bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden, „wenn sie das frühere Verhalten des Gekündigten in einem anderen Licht erscheinen lassen“.

Diese Entscheidung, so das BAG, bezieht sich jedoch auf das vorprozessuale Verhalten eines Arbeitnehmers nach einer Kündigung. Die Frage, ob auch das prozessuale Verhalten zu berücksichtigen ist, ist bisher dagegen ungeklärt. Es besteht nach Ansicht des BAG ein grundsätzlicher Unterschied, ob ein gekündigter Arbeitnehmer nach der Kündigung (vorprozessual) die ihm vorgeworfene „Tat“ wiederholt oder ob er (auch) eine „unseriöse Rechtsverteidigung“ im Prozess führt.

Fazit: Barbara Emme kann jetzt vor dem BAG im Rahmen der vom BAG nachträglich zugelassenen Revision über die Wirksamkeit der Kündigung weiter streiten. In dem nunmehr anhängigen Revisionsverfahren kann das BAG alle Rechtsfragen prüfen, die für das angegriffene Urteil des LAG Berlin-Brandenburg entscheidungserheblich waren. Dazu gehört die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine außerordentliche fristlose Kündigung bei Vermögensdelikten im Bagaellbereich zulässig ist.

Dagegen wird die in den vergangenen Monaten heiß diskutierte Frage, ob Verdachtskündigungen zulässig sind oder nicht, vor dem BAG keine Rolle spielen, weil das LAG (anders als das Arbeitsgericht) ausdrücklich nicht von einer Verdachtskündigung, sondern von der Tatbegehung durch Frau Emme ausging. Die Zulässigkeit einer Verdachtskündigung spielte für das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg deshalb keine Rolle.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 28.07.2009, 3 AZN 224/09
• Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.02.2009, 7 Sa 2017/08
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• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Fristlose Kündigung
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - verhaltensbedingte Kündigung
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Verdachtskündigung
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigungsschutzklage