HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Arbeitszeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Köln
Aktenzeichen: 12 Sa 513/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 17.08.2010
   
Leitsätze: Erfüllt der Arbeitgeber seine aus § 9 TzBfG resultierende Pflicht, den Arbeitnehmer bei der Besetzung eines Vollzeitarbeitsplatzes bevorzugt zu berücksichtigen, schuldhaft nicht, steht die anderweitige Besetzung der Stelle dem Aufstockungsverlangen nicht entgegen. Die Pflicht zur Erhöhung des Arbeitszeitvolumens folgt dann aus seiner Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber trotz Fehlens arbeitsplatzbezogener Gesichtspunkte zu Unrecht generell die Einrichtung von Vollzeitstellen ablehnt bzw. abgelehnt hat.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 25.02.2010, 10 Ca 3300/09
   

Landesarbeitsgericht Köln, 12 Sa 513/10

 

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25.02.2010 (Az. 10 Ca 3300/09) teilweise abgeändert:

„Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Aufstockung der monatlichen Arbeitszeit von 120 auf 160 Stunden anzunehmen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 87 %, die Beklagte zu 2) zu 13 % zu tragen. (*)

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

 

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, dem Wunsch des Klägers auf Aufstockung seiner Arbeitszeit zu entsprechen, über Annahmeverzugslohnansprüche resultierend aus der Differenz zwischen der begehrten und der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit, aus unbezahlten Arbeitsunterbrechungen

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(sogenannten Breaks), aus der Unterschreitung der in einer Betriebsvereinbarung vorgesehenen Mindestarbeitszeit sowie Entgeltfortzahlungsansprüche im Krankheitsfall zuzüglich Sonntags-, Feiertags- und Nachtzuschlägen.

Der Kläger ist seit dem 17.10.2006 als Flugsicherheitsassistent am Flughafen Köln/Bonn tätig. Bis zum 31.12.2008 bestand sein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten zu 1). Aufgrund eines Betriebsübergangs besteht es seit dem 01.01.2009 mit der Beklagten zu 2) fort. Ausweislich seines noch mit der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Arbeitsvertrages hat der Kläger im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden zu arbeiten. Sein Stundenlohn betrug zuletzt 11,30 € brutto. Die Beklagte zu 1) ist Mitglied des Bundesverbands Deutscher Wach- und Sicherheitsunternehmen e. V. Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers fand bis zum 31.12.2008 der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen Anwendung. Ausweislich § 5 Nr. 2 dieses Tarifvertrages beträgt die regelmäßige Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte ausschließlich der Ruhepausen durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich, wobei die durchschnittliche werktägliche Arbeitszeit nach § 3 Arbeitszeitgesetz innerhalb von 6 Monaten zu erreichen ist. Die Beklagte zu 2) ist nicht tarifgebunden. Nach § 2 Nr. 1 des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 08.12.2005 (im Folgenden: MTV) beträgt die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden. Gemäß § 3 Ziffer 5 MTV ist für Nachtarbeitnehmer in der Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr ein Nachtzuschlag in Höhe von 5 % des Stundengrundlohnes von der Lohngruppe 2.0.1 für die Lohngruppe A bzw. von der Lohngruppe 2.0.11 für die Lohngruppe B zu zahlen. Nach § 3 des Arbeitsvertrages des Klägers beträgt der Zuschlag 5 % auf den vereinbarten Stundenlohn.

Mit Schreiben vom 11.11.2008 beantragte der Kläger, die Aufstockung seiner Arbeitszeit „von derzeit 120 Stunden auf 173 Stunden (Vollzeit) schnellst möglich vorzunehmen“. Mit seiner Klage begehrt er von den Beklagten die Zustimmung zu der gewünschten Änderung mit Wirkung zum 01.12.2008, hilfsweise eine mit Schriftsatz vom 05.11.2009 erstmals geltend gemachte Erhöhung auf 160 Stunden.

Der Kläger hat behauptet, seit November 2007 würden monatlich Neueinstellungen vorgenommen. Dringende betriebliche Gründe, die gegen eine Aufstockung der Arbeitszeit sprächen, bestünden nicht. Die Beklagte zu 2) beschäftige ihre Fluggastkontrolleure in verschiedenen Schichten mit mehr als 8 Stunden Arbeitszeit. Zudem weise sie in Stellenanzeigen darauf hin, dass jederzeit eine Aufstockung auf Vollzeit möglich sei. Er hat die Ansicht vertreten, jedenfalls die Beklagte zu 2) habe daher seinem Antrag auf Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit, zumindest soweit er auf 160 Stunden gerichtet war, zustimmen müssen. Sie habe ihm zudem die Differenz zwischen den jeweils abgerechneten Stunden und den 173 Stunden, auf deren Basis das Arbeitsverhältnis nach der bereits von der Beklagten zu 1) vorzunehmenden Änderung seines Arbeitsvertrages fortbestehe, für die Monate Januar bis Juni 2009 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges vergüten. Ferner stehe ihm für das Jahr 2008 gegen die Beklagte zu 1) sowie für das Jahr 2009 gegen die Beklagte zu 2) die Vergütung von Breakstunden zu. Soweit diese auf einen Sonntag fielen, seien sie mit einem Zuschlag von 50 % bzw. 100 % zu vergüten. Gleiches gelte für die Tage, an welchen er weniger als 6 Stunden eingesetzt worden sei, obwohl eine im streitgegenständlichen Zeitraum bestehende Betriebsvereinbarung eine tägliche Mindesteinsatzzeit von 6 Stunden vorsehe. Dementsprechend sei für März 2009 auch die Entgeltfortzahlung fehlerhaft berechnet worden, da nicht mindestens 6 Stunden täglich vergütet worden seien. Bei den bezahlten Nachtschichten stehe ihm gemäß dem Tarifvertrag für Flugsicherheitskräfte 10 % mehr Nachtschichtzulage zu. Für das Jahr 2008 hat der Kläger zudem unter Bezugnahme auf ein Geltendmachungsschreiben weitere Ansprüche

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geltend gemacht. Hinsichtlich der Einzelheiten sowie die Berechnung der Ansprüche im Einzelnen wird auf seine Schriftsätze vom 06.04.2009 (Bl. 3 d. A.), vom 12.06.2009 (Bl. 52 d. A.), vom 14.07.2009 (Bl. 71 d. A.), vom 14.08.2009 (Bl. 89 – 90 d. A.) sowie vom 21.12.2009 (Bl. 185 – 187 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, sein Angebot vom 11.11.2008 auf Aufstockung der monatlichen Arbeitszeit von 120 auf 173, hilfsweise auf 160 Stunden, anzunehmen;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 1.874,11 € brutto sowie weitere 1.119,02 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.05.2009 zu zahlen;

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn weitere 809,59 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2009 zu zahlen;

4. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn weitere 620,74 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2009 zu zahlen;

5. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn weitere 532,83 € brutto und 5,65 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2009 zu zahlen;

6. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn weitere1.109,46 € brutto und 39,55 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus534,92 € seit dem 16.06.2009 und aus weiteren 614,09 € seit dem 16.07.2009 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat behauptet, es seien nicht monatlich Neueinstellungen vorgenommen worden. Ab Juni 2008 sei ihr bekannt gewesen, dass sie den Auftrag zum Ende des Jahres verlieren werde. Daher habe sie ab diesem Zeitpunkt überhaupt keine Neueinstellungen mehr vorgenommen. Zwar gebe es bei ihr verschiedenen Schichten, die einzelnen Arbeitnehmer würden jedoch jeweils nur wenige Stunden pro Schicht herangezogen. Beide Beklagten haben behauptet, ein klassisches 8-Stunden-Schichtsystem sei nicht durchführbar, da sich der Einsatz der Arbeitnehmer nach den Vorgaben der Bundespolizei richte, der im Tagesverlauf stark schwanke und ihnen jeweils eine Woche im Voraus bekanntgegeben werde. Bereits mit den vorhandenen Teilzeitverträgen lasse sich dies nur unter organisatorischen Schwierigkeiten ausgleichen. Überstunden fielen nur zu besonderen Zeiten, z. B. in den Ferien, an. Die Beklagte zu 2) hat ferner behauptet, Stellenanzeigen für Vollzeitkräfte seien nicht geschaltet worden. Sie habe beschlossen, künftig Arbeitsverträge nur einheitlich mit 120 Stunden abzuschließen. Sie hat die Ansicht vertreten, der Tarifvertrag für die Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen gelte für sie nicht, sodass der allgemeinverbindliche MTV Anwendung finde, nach welchem mehr als 5 % Nachtzuschlag nicht verlangt werden könne. Sie hat

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behauptet, die behaupteten Breakstunden hätten nicht stattgefunden. Soweit die Arbeit unterbrochen worden sei, sei dies durch Ruhepausen erfolgt. Ansonsten seien Arbeitsunterbrechungen bezahlt worden.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 25.02.2010 die Klage insgesamt abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass der Kläger eine Verlängerung seiner Arbeitszeit auf 173 Stunden nicht verlangen könne, da der allgemeinverbindliche MTV auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finde, dessen § 2 keinen Anspruch auf Heranziehung zu mehr als 160 Stunden monatlich gebe. Ein Angebot, seine Arbeitszeit auf 160 Stunden monatlich zu verlängern, habe der Kläger hingegen nicht unterbreitet. Die Beklagte zu 1) habe das Angebot des Klägers nicht dahingehend verstehen können, dass dieser auch mit einer geringeren Stundenzahl einverstanden gewesen wäre. Ein Antrag, zu dessen Annahme der Arbeitgeber nicht verpflichtet sei, könne nicht in einen annahmepflichtigen Antrag umgedeutet werden. Es fehle schon an dem gemäß § 140 BGB erforderlichen nichtigen Rechtsgeschäft. Das hilfsweise unterbreitete Angebot vom 05.11.2009 auf Verlängerung der Arbeitszeit auf 160 Stunden sei nicht an die Beklagte zu 2) gerichtet gewesen, sondern an die Beklagte zu 1), die zu dieser Zeit nicht mehr Arbeitgeberin gewesen sei. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses könne der (ehemalige) Arbeitgeber jedoch nicht mit einem neuen Angebot zur rückwirkenden Änderung des Vertrages verpflichtet werden.

Die geltend gemachten Zahlungsansprüche bestünden nicht. Der Anspruch auf Differenzlohn bestehe bereits deshalb nicht, weil eine Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Annahme nicht bestehe. Hinsichtlich der geltend gemachten Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sei nicht dargetan, an welchen Tagen der Kläger arbeitsunfähig gewesen sei, welche Berechnung die Beklagte zu 2) vorgenommen habe und aufgrund welcher Umstände ein höherer Anspruch zustehen solle. Der Vortrag des Klägers zu den Breakstunden sei unsubstantiiert. Aus den gleichen Gründen bestehe auch kein Anspruch auf Zuschläge. Soweit der Kläger die Differenzvergütung zu 6 Stunden Arbeitszeit gemäß der Betriebsvereinbarung geltend mache fehle es an einem annahmeverzugsbegründenden Angebot. § 296 BGB sei im ungekündigten Arbeitsverhältnis nicht anwendbar.

Gegen dieses, ihm am 12.03.2010 zugestellte Urteil, hat der Kläger am 12.04.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.06.2010 mit am 11.06.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Er vertritt die Ansicht, sein Schreiben vom 11.11.2008 sei so auszulegen, dass er zumindest eine Erhöhung auf 160 Stunden pro Monat zum schnellstmöglichen Zeitpunkt gewünscht und ausdrücklich den Begriff Vollzeit in Klammern hinter die gewünschte Stundenzahl geschrieben habe. 173 Stunden habe er aufgrund des Manteltarifvertrags für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen angegeben. Auf den Zeitpunkt der Formulierung des Hilfsantrages komme es nicht an, da Arbeitgeber nach Äußerung eines Verlängerungswunsches auch ohne Angabe der gewünschten Arbeitszeit den betreffenden Arbeitnehmer über freie Arbeitsplätze informieren müssten. Zudem habe er bereits mit Schriftsatz vom 14.07.2009 klargestellt, dass er die gegen die Beklagte zu 1) verfolgten Ansprüche auch gegenüber der Beklagten zu 2) geltend mache. Soweit das Gericht der Ansicht sei, eine auf Dezember 2008 rückwirkende Änderung sei nicht möglich, könne es eine Verurteilung mit Wirkung ab Rechtskraft vornehmen. Er behauptet, er habe in der Vergangenheit mindestens 178,5 Stunden pro Monat gearbeitet und damit über die seiner Meinung nach unwirksam vereinbarten 120 Stunden pro Monat hinaus gearbeitet. Er ist der Auffassung, an die Stelle der insgesamt zu streichenden Regelung träten im Zweifel die tatsächlich praktizierten 178,5 Stunden. Lediglich 160

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Stunden pro Monat würden jedoch begehrt. Er behauptet weiter, bei der Beklagten zu 2) seien 20 Arbeitnehmer mit einer Arbeitszeit von 120 – 173 Stunden tätig. Mehrarbeit werde nicht nur bei Hochbetrieb geleistet. Dass die Beklagte zu 2) keine Arbeitnehmer mit mehr als 120 Stunden pro Monat einstelle, bestreite er mit Nichtwissen. Er meint, Breakstunden seien keine Pausen, sondern beruhten auf der Anweisung, der Tätigkeit während der regulären Arbeitszeit nicht nachzugehen. Er behauptet schließlich, er dürfe während dieser Zeit das Gebäude nicht verlassen. Oft erfolge die Unterbrechung 10 Minuten nach Arbeitsbeginn, obwohl dann noch eine restliche Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden ohne Pause verbleibe. Es komme zwar vor, dass schon bei Arbeitsbeginn die Lage der Arbeitsunterbrechung feststehe; des Öfteren sei es jedoch auch so, dass sie erst unmittelbar vor der Arbeitsunterbrechung bekannt gegeben werde. Er meint, zusätzlich zu den bisher geltend gemachten Ansprüchen stehe ihm für Februar 2009 noch ein Zuschlag für Sonntagsarbeit in Höhe von 50 % für 3 Stunden am 08.02.2009 und 22.02.2009 zu. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen des Klägers zu den geltend gemachten Zahlungsansprüchen wird auf Berufungsbegründungsschrift (Bl. 275 f. d. A.) Bezug genommen.

Nach teilweiser Rücknahme der in der Berufungsbegründungsschrift gestellten Anträge,

beantragt der Kläger noch,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 25.02.2010, Aktenzeichen: 10 Ca 3300/09,

1. die Beklagten zu 1) und zu 2) zu verurteilen, sein Angebot vom 11.11.2008 auf Aufstockung der monatlichen Arbeitszeit ab dem 01.12.2008 von 120 auf 173 Stunden, hilfsweise auf 160 Stunden, anzunehmen;

2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn weitere 809,59 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2009 zu zahlen;

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn weitere 563,97 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2009 zu zahlen;

4. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn weitere 521,53 € brutto und 5,65 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2009 zu zahlen.

5. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn weitere 1120,76 € brutto und 39,55 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 534,92 € seit dem 16.06.2009 des weiteren 614,09 € seit dem 16.07.2009 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) behauptet, zwar sei rechnerisch die Beschäftigung einiger Vollzeitarbeitnehmer möglich, hierdurch würden jedoch andere Arbeitnehmer benachteiligt, die Besetzung der Arbeitsspitzen erschwert und die Anzahl der Breakstunden erhöht. Soweit der Kläger auf eine Ausschreibung für Vollzeitarbeitskräfte hinweise, beziehe sich diese sowohl auf Voll- als auch auf Teilzeitstellen und betreffe verschiedene Standorte. Vollzeitkräfte beschäftige sie als Flugsicherheitsassistenten nur,

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wenn sie hierzu verurteilt worden sei. Seit dem 01.01.2009 seien sämtliche von ihr eingestellten Arbeitnehmer mit nicht mehr als 120 Stunden pro Monat eingestellt worden. Soweit der Kläger die Vergütung von Breakstunden verlange, bestreite sie, dass es sich um spontan angeordnete Breakstunden handele und diese Arbeitszeitpausen nicht bereits bei Dienstantritt festgestanden hätten. Die Anweisung, das Flughafengebäude während dieser Stunden nicht zu verlassen, sei nicht gegeben worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheid u n g s g r ü n d e

Die zulässige, insbesondere statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers (§§ 64 Abs. 1, 2 lit. b, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO) hatte in der Sache nur teilweise Erfolg. Der Kläger hat lediglich Anspruch auf Zustimmung zur Erhöhung seiner Arbeitszeit auf 160 Stunden mit Wirkung ab Rechtskraft dieses Urteils.

I. Zunächst besteht kein Anspruch des Klägers auf Zustimmung der Beklagten zu 1) zur Erhöhung seiner Arbeitszeit mit Wirkung vom 01.12.2008. Für einen Anspruch des Klägers auf Erhöhung der Arbeitszeit auf 173 Stunden fehlt es an einem entsprechenden zu verteilenden Arbeitszeitvolumen. Nach§ 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder aber Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. § 9 TzBfG verpflichtet den Arbeitgeber nicht, bereits bei der Personalplanung auf Verlängerungswünsche Rücksicht zu nehmen. Der Wunsch nach einer Verlängerung der Arbeitszeit ist erst „bei“ der Besetzung zu berücksichtigen. Ohne aktuelle Stellenbesetzung braucht eine bestehende Arbeitsorganisation nicht geändert zu werden (BAG, Urteil vom 15.08.2006, - 9 AZR 8/06 –, juris, Rn. 26).

Hiernach fehlt es für den Anspruch des Klägers auf Erhöhung seiner vertraglichen Arbeitszeit mit Wirkung ab dem 01.12.2008 bereits an einem zu besetzenden entsprechenden Arbeitsplatz. Die Beklagte zu 1) hat den Vortrag des Klägers, es seien monatlich Stellen zu besetzen gewesen, damit bestritten, dass ab Juni 2008 überhaupt keine Stellen mehr besetzt worden seien. Dies hat der Kläger lediglich mit Nichtwissen bestritten, ohne anzugeben, inwieweit entgegen dem Vorbringen der Beklagten zu 1) im November 2008 noch eine Stelle besetzt worden ist. Dies stellt kein substantiiertes Bestreiten dar. Ein Anspruch auf rückwirkende Änderung des Arbeitsvertrages auf 173 oder 160 Stunden besteht daher nicht, ohne dass es auf die Frage ankäme, inwieweit die Beklagte zu 1) nach Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) mit Wirkung für diese überhaupt noch zu einer rückwirkenden Änderung des Arbeitsverhältnisses in der Lage ist.

II. Aus dem gleichen Grund besteht auch gegen die Beklagte zu 2) kein Anspruch auf Annahme des Angebots, die vertragliche Arbeitszeit rückwirkend zum 01.12.2008 anzuheben. Auch ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass der Kläger die Grundvoraussetzung, eine zu besetzende Stelle, darlegt.

III. Die Beklagten sind ferner nicht verpflichtet, einer auf einen anderen

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Zeitpunkt in der Vergangenheit zurückwirkenden Anhebung der vertraglichen Arbeitszeit des Klägers zuzustimmen. Unabhängig davon, dass der Vortrag des Klägers keinerlei Anhaltspunkte dafür bietet, zu welchem Zeitpunkt eine solche Änderung wirken sollte. Soweit er in seinem Schreiben vom 11.11.2008 die Anhebung seiner Arbeitszeit zum schnellstmöglichen Zeitpunkt gewünscht hatte, bleibt nämlich offen, wann diese Möglichkeit erstmals bestand. Da eine Vollstreckung des Urteils nach § 894 ZPO zudem einen bestimmten Inhalt der zu ersetzenden Willenserklärung voraussetzt (Zöller/Stöber, 28. Aufl., § 894 ZPO Rn. 2), hätte der Kläger konkret dartun müssen, zu welchem alternativen Zeitpunkt er eine Rückwirkung wünscht. Hierin fehlt es aber schon deshalb, weil er nicht konkret dargetan hat, welche Stellen wann nach dem 01.12.2008 zu besetzen waren oder besetzt worden sind. Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte zu 2) in der Zeit ab dem 01.01.2009 wieder Flugsicherheitsassistenten mit einer vertraglichen Arbeitszeit bis zu 120 Stunden eingestellt hat. Wann jedoch genau eine solche Stellenbesetzung anstand, ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht.

IV. Des Weiteren besteht auch kein Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit auf 173 Stunden mit Wirkung ab Rechtskraft. § 9 TzBfG soll den Wechsel von Teilzeit in Vollzeitarbeit erleichtern (Erfurter Kommentar/Preis, 10. Aufl., § 9 TzBfG, Rn. 1). Vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer können sich nicht auf § 9 TzBfG berufen und hierüber keine Verlängerung ihrer Arbeitszeit erreichen, weil das Teilzeit- und Befristungsgesetz darauf abzielt, mehr Arbeitsplätze zu schaffen, nicht aber Überstunden zu verfestigen (Erfurter Kommentar/Preis § 9 TzBfG Rn. 3). Damit bildet aber die monatliche Stundenzahl eines Vollzeitbeschäftigten die Obergrenze für den Anspruch aus § 9 TzBfG (LAG Köln, Urteil vom 25.01.2010 – 2 Sa 696/09). Für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer sieht jedoch § 2 Ziffer 1 MTV eine tarifliche Mindestarbeitszeit von monatlich 160 Stunden vor. Bereits mit dieser vertraglichen Arbeitszeit sind Arbeitnehmer mithin vollzeitbeschäftigt, sodass eine Verlängerung der Arbeitszeit darüber hinaus nicht über § 9 TzBfG verlangt werden kann. Zwar mag für den Kläger bis zum 31.12.2008 der insoweit speziellere Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen gegolten haben, der für Vollzeitbeschäftigte im Durchschnitt eine 40-Stunden-Woche und somit eine monatliche Arbeitszeit von rund 173 Stunden vorsieht. Anders als die Beklagte zu 1), gegen die mangels weiterbestehender Arbeitgebereigenschaft ein entsprechender Anspruch ohnehin ausscheidet, ist die Beklagte zu 2) jedoch nicht durch Verbandsmitgliedschaft an diesen Tarifvertrag gebunden. Der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen ist aber auch nicht über § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB bei Betriebsübergang Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien geworden. Gemäß § 613 a Abs. 1 S. 3 BGB gilt § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB nämlich nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnorm eines anderen Tarifvertrags geregelt werden. Im Arbeitsverhältnis zu der Beklagten zu 2) besteht aber Tarifbindung gemäß § 5 Abs. 4 TVG, da es mit dem MTV einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag gibt, an den der Kläger und die Beklagte zu 2) gebunden sind. Auch ein allgemeinverbindlicher Tarifvertrag löst aber bei einem Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB einen spezielleren Tarifvertrag ab, an den zwar der Veräußerer und der Arbeitnehmer gebunden waren, nicht aber der Erwerber gebunden ist (vgl. zum Fall der Ablösung eines Haustarifvertrages (BAG Urteil vom 07.07.2010 – 4 AZR 1023/08).

V. Die Berufung hatte allerdings insoweit Erfolg, als der Kläger die Zustimmung der Beklagten zur Aufstockung seiner Arbeitszeit auf 160 Stunden mit

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Wirkung ab Rechtskraft des Urteils begehrt. Eine Änderung des Arbeitsvertrages mit

Wirkung ab Rechtskraft des Urteils war, wie die Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung vom 17.08.2010 ausdrücklich klargestellt hat, hilfsweise Gegenstand des Klagebegehrens. 1. Das Verlangen des Klägers auf Aufstockung der Arbeitszeit auf 173 Stunden konnte zunächst so ausgelegt werden, dass der Kläger als Minus hierzu zumindest eine Aufstockung auf 160 Stunden begehrt. Dies ergibt sich aus seinem Schreiben vom 11.11.2008, in welchem er an sich die Aufstockung auf 173 Stunden begehrte. Durch den Klammerzusatz „Vollzeit“ hat er hinreichend deutlich gemacht, wieso er diese Aufstockung wünscht. 173 Stunden waren nämlich zu diesem Zeitpunkt aufgrund des Manteltarifvertrags für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen noch maßgeblich für Vollzeitzeitarbeitsverhältnisse. Erst durch den Betriebsübergang und die bereits dargestellte Auswechslung der tarifvertraglichen Grundlagen des Arbeitsvertrages entfiel für den Kläger die Möglichkeit, über § 9 TzBfG eine Aufstockung seiner vertraglichen Arbeitszeit auf 173 Stunden zu erreichen.

2. Die Beklagte zu 2) muss auch das Begehren des Klägers nach ihrem Eintritt in die Position des Arbeitgebers gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB gegen sich gelten lassen. Der Klammerzusatz „Vollzeit“ war nunmehr im Sinne von 160 Stunden zu verstehen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger, wenn ein Vollzeitarbeitsverhältnis nur noch mit einer monatlichen Arbeitszeit von 160 Stunden verbunden ist, keine Begründung eines Vollzeitarbeitsverhältnisses gewollt hätte, liegen nicht vor. Da in der Regel eine Aufstockung auf Vollzeit gewünscht wird, um die Verdienstmöglichkeiten zu verbessern, kann mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer, der auf Vollzeit aufstocken möchte und lediglich eine später unzutreffend werdende Stundenzahl angegeben hat, jedenfalls eine Erhöhung auf die korrekte Stundenzahl wünscht, soweit diese nicht über die von ihm angegebene Stundenzahl
hinausgeht. Selbst wenn man hierin ein neues Angebot sieht, schadet dies nicht, soweit es nicht um eine rückwirkende Abänderung des Arbeitsvertrages geht. § 9 TzBfG sieht kein so formalisiertes Verfahren wie § 8 TzBfG vor. Da die Erfolgsaussicht des Antrags des Klägers erst mit ihrem Eintritt in das Arbeitsverhältnis entfiel, wäre die Beklagte zu 2) aufgrund ihrer Fürsorgepflicht zumindest gehalten gewesen, auf eine Klarstellung hinzuwirken. Zudem ist diese Klarstellung, auch wenn sich die Klage in erster Linie gegen
die Beklagte zu 1) richtete, durch den Schriftsatz des Klägers vom 05.11.2009 erfolgt.

3. Dem Anspruch des Klägers auf Aufstockung seiner Arbeitszeit auf 160 Stunden steht nicht entgegen, dass die Beklagte zu 2) keinen Arbeitsplatz mit Stunden zu besetzen hat.

a) Zwar hat ein Arbeitnehmer regelmäßig keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber einzurichtende oder zu besetzende Arbeitsplätze nach seinen Arbeitszeitwünschen zuschneidet oder die für einen Arbeitsplatz vorgesehene Arbeitszeit ganz oder teilweise ihm zuteilt (BAG, Urteil vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06 -, juris, Rn. 23); wie bereits ausgeführt, verpflichtet § 9 TzBfG den Arbeitgeber nicht bereits bei der Personalplanung, den Wunsch des Arbeitnehmers nach einer Verlängerung der Arbeitszeit zu berücksichtigen, sondern erst bei der Stellenbesetzung. Der Besetzungsentscheidung vorgelagert ist die Feststellung des Personalbedarfs. Ihm folgt die Personalplanung. Sie betrifft die Entscheidung, ob und wie der erkannte Beschäftigungsbedarf abgedeckt werden soll. Hierfür stehen mehrere Möglichkeiten offen; das sind beispielhaft: Inkaufnahme eines verringerten Leistungsangebots, Arbeitsverdichtung, Anordnung von Überstunden, Einsatz von Leiharbeitnehmern, dauerhafte oder befristete Verlängerung der Vertragsarbeitszeit, Versetzungen, Einrichtung und/oder Besetzung von Arbeitsplätzen. Hiervon erfasst § 9 TzBfG nach seinem Wortlaut nur die Besetzung eines freien Arbeitsplatzes. Der aktuell zu besetzende

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freie Arbeitsplatz ist danach Tatbestandsvoraussetzung. Ein Anspruch auf ganze oder teilweise Verteilung der Arbeitszeit eines zu besetzenden freien Arbeitsplatzes auf einen oder mehrere Teilzeitarbeitsplätze wird davon regelmäßig nicht gedeckt (BAG, Urteil vom 15.08.2006, a.a.O., Rn. 27).

Das Organisationsermessen des Arbeitgebers ist gleichwohl nicht unbeschränkt. Zwar ist ein Arbeitgeber grundsätzlich bei der Entscheidung frei, ob ein umfangmäßig konkretisierter Dienstleistungsbedarf mit Vollzeitbeschäftigten oder Teilzeitbeschäftigten abgedeckt werden soll; ihm ist aber nicht überlassen, ob er generell nur Teilzeitstellen oder nur Vollzeitstellen einrichtet. Vielmehr ist hierfür das Vorliegen arbeitsplatzbezogener Gesichtspunkte unerlässlich. Der gesetzlich eingeräumte Anspruch auf Berücksichtigung von Verlängerungswünschen kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass ohne Rücksicht auf arbeitsplatzbezogene Erfordernisse ausschließlich Teilzeitstellen mit einem ganz bestimmten Stundenmaß eingerichtet werden (BAG, Urteil vom 15.08.2006, a.a.O., Rn. 34 - 36; BAG, Urteil vom 13.02.2007 - 9 AZR 575/05 -, juris, Rn. 26).

b) Die Beklagte zu 2) macht allerdings gerade geltend, auf freiwilliger Basis weder vollzeitbeschäftigte Flugsicherheitsassistenten zu haben noch in diesem Bereich Vollzeitarbeitsplätze schaffen zu wollen. Vielmehr wolle sie nur noch Teilzeitkräfte mit einer monatlichen Stundenzahl von 120 Stunden einstellen. Nachvollziehbare arbeitsplatzbezogene Gesichtspunkte hat sie hierfür indessen nicht dargetan. Die Beklagte zu 2) hat mehrfach für den Flughafen K Sicherheitsmitarbeiter gesucht und nach eigenen Angaben als Teilzeitmitarbeiter eingestellt, ohne den Verlängerungswunsch des Klägers zu berücksichtigen. Warum jedoch nur Teilzeitmitarbeiter eingestellt werden konnten, erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten zu 2) nicht. Zwar mag es die von ihr seitens der Bundespolizei geforderte Flexibilität notwendig machen, nicht lediglich Vollzeitmitarbeiter zu beschäftigen, sondern einen Teil des Beschäftigungsbedarfs mit Teilzeitkräften abzudecken, um bei der Personalplanung Stunden zu vermeiden, für die Mitarbeiter bezahlt werden müssen, ohne beschäftigt werden zu können; warum aber eine diese Leerlaufzeiten vermeidende Personalplanung unmöglich ist, wenn nicht ausschließlich Teilzeitkräfte beschäftigt werden, hat die Beklagte zu 2) nicht dargetan. Da ein gewisser Bedarf an Sicherheitsmitarbeitern durchgehend besteht, sind wenigstens insoweit auch Vollzeitkräfte einsetzbar, was die Beklagte zu 2) selbst einräumt. Mangels näherer Erläuterung der Personalplanung, lässt ihr Vortrag auch nicht erkennen, warum Arbeitnehmer mit 120 oder 150 Stunden Arbeitszeit sinnvoll beschäftigt werden können, mit 160 Stunden jedoch nicht mehr. Da die Bedarfsschwankungen vorwiegend innerhalb eines Tages und weniger Stunden liegen, lassen sich gewisse Leerlaufzeiten ohnehin kaum vermeiden, wenn nicht ein Teil der Arbeitnehmer nur für einzelne Stunden eingesetzt wird. Dass sie dies aber tut, hat die Beklagte zu 2) nicht dargelegt, zumal mit derartigen Einsatzzeiten auch ein Stundensoll von 120 Stunden schwerlich abzudecken sein dürfte. Zudem beschäftigt sie bereits Teilzeitkräfte, hat also durchaus Mitarbeiter, deren Arbeitszeit aufgrund der niedrigeren Mindeststundenzahl flexibler verplant werden kann als bei Mitarbeitern mit einem höheren Stundenkontingent. Sie hätte daher auch bei Beschäftigung von Vollzeitmitarbeitern durchaus die Möglichkeit, auf die schwankenden Anforderungen seitens der B zu reagieren. Es ist nicht nachvollziehbar, dass bei der Schaffung einiger Vollzeitstellen, namentlich der Beschäftigung des Klägers mit 160 Stunden, in jedem Falle mehr Arbeitsausfälle zu verzeichnen wären, als bisher. Auch bisher konnte den schwankenden Anforderungen der Bundespolizei Rechnung getragen und in Ferienzeiten mussten sogar Überstunden angeordnet werden. Dass und warum eine höhere vertragliche Arbeitszeit einzelner nicht durch Einstellung anderer Mitarbeiter mit entsprechend niedrigerer Arbeitszeit kompensiert werden kann, ist nicht dargetan, zumal im Betrieb der Beklagten zu 2) auch bisher unterschiedliche Arbeitszeitmodelle praktiziert wurden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der schwankenden Inanspruchnahme durch die Bundespolizei auch durch verschiedene Modelle der

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Arbeitszeitflexibilisierung begegnet werden kann etwa durch Arbeitszeitkonten, Anordnung von Mehrarbeit oder Vereinbarung von Arbeit auf Abruf. Dazu, dass diese Instrumente bei ihr nicht mit Erfolg eingesetzt werden könnten, die Beklagte zu 2) nichts dargetan. Die Beklagte zu 2) wäre daher bereits in der Vergangenheit verpflichtet gewesen, bei der Feststellung eines Beschäftigungsbedarfs und dem darauf folgenden Beschluss, diesen durch Schaffung von Stellen zu decken, das Arbeitszeiterhöhungsverlangen des Klägers zu berücksichtigen. Gleichwohl hat die Beklagte zu 2) in der Zeit ab dem 01.01.2009 mehrfach Flugsicherheitsassistenten eingestellt mit einem Arbeitszeitumfang bis zu 120 Stunden pro Monat, ohne das Aufstockungsbegehren des Klägers zu berücksichtigen. Ein hinreichendes Arbeitszeitvolumen zur Aufstockung des Arbeitsvertrages des Klägers um 40 Stunden hätte mithin zur Verfügung gestanden.

4. Dem Aufstockungsverlangen des Klägers stehen keine Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegen. Die entgegenstehenden Gründe müssen sich auf die Auswahlentscheidung zwischen mehreren Arbeitnehmern für die Besetzung des freien Arbeitsplatzes (BAG, Urteil vom 08.05.2007 – 9 AZR 874/06 -, juris, Rn. 34) bzw. hier der Aufteilung des Stundenkontingentes beziehen. Auch hierzu hat die Beklagte zu 2) keine Einwendungen erhoben.

5. Dem Aufstockungsverlangen steht schließlich auch nicht entgegen, dass nicht feststeht, ob derzeit eine Stelle zu besetzen ist. Zwar gewährt§ 9 TzBfG lediglich einen Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung bei einer aktuell zu vergebenden Stelle, so dass bei einer endgültigen Besetzung der Stelle die Erfüllung des Anspruchs unmöglich im Sinne von §§ 275 Abs. 1 und 2, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 2, 283 S. 1 BGB wird (BAG, Urteil vom 16.09.2008 – 9 AZR 781/07 -, juris, Rn. 43). Nach diesen Vorschriften hat sich die Beklagte zu 2) jedoch schadensersatzpflichtig gemacht. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft seine Pflicht, den bei ihm beschäftigten Teilzeitarbeitnehmer, der ihm gegenüber seinen Wunsch auf Verlängerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, unter Abänderung des Arbeitsvertrages in Bezug auf die Arbeitszeit bei der Besetzung einer geeigneten freien Stelle bevorzugt zu berücksichtigen, und übergeht den Anspruch des Arbeitnehmers durch eine anderweitige Besetzung der Stelle, so hat der Teilzeitarbeitnehmer einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Erfüllung (LAG Berlin, Urteil vom 02.12.2003 – 3 Sa 1041/03 -, juris; LAG Baden- Württemberg, Urteil vom 27.01.2010 - 12 Sa 44/09). Entsprechendes muss gelten, wenn ausnahmsweise ein Anspruch auf Berücksichtigung des Aufstockungswunsches bei der Personalplanung besteht. Anhaltpunkte dafür, dass die Beklagte kein Verschulden trifft, hat diese trotz ihrer aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB folgenden Darlegungspflicht nicht vorgetragen. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB ist der Kläger daher so zu stellen, wie er stehen würde, wenn sein Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung seines Aufstockungswunsches erfüllt worden wäre. In diesem Falle hätte er jedenfalls mit Rechtskraft des Urteils einen Arbeitsvertrag mit 160 Stunden pro Monat. Seinem Antrag auf Verurteilung zur Zustimmung der Beklagten zu 2) war daher zum Ersatze des ihm entstandenen Schadens zu entsprechen.

VI. Die Berufung des Klägers ist in Bezug auf die Abweisung der diversen Zahlungsanträge unbegründet.

1. Soweit der Kläger Differenzvergütung für die Vergangenheit verlangt, steht unabhängig von der Frage, ob bei einer rückwirkenden Abänderung ein Annahmeverzugslohanspruch gegeben wäre, einem Anspruch auf Annahmeverzug bereits entgegen, dass der Klage auf rückwirkende Abänderung des Arbeitszeitumfangs

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nicht stattzugegeben war.

Ein Annahmeverzugslohnanspruch des Klägers ergibt sich auch nicht daraus, dass - wie er meint - die in seinem Arbeitsvertrag enthaltene Vereinbarung einer monatlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 120 Stunden als Ganzes unwirksam und durch die tatsächliche praktizierte Stundenzahl zu ersetzen ist. Aus welchem Grunde er von der Unwirksamkeit der Vereinbarung ausgeht, stellt der Kläger nicht dar. Selbst wenn dem jedoch so wäre, würde hieraus noch nicht der geltend gemachte Verzugslohnanspruch folgen. Annahmeverzug des Arbeitgebers setzt nämlich grundsätzlich ein nicht angenommenes Angebot der geschuldeten Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer voraus (§§ 293, 294, 295 BGB). Durch die Einteilung des Klägers zur Arbeit hat die Beklagte zu 2) zwar konkludent erklärt, sie werde ihn (nur) entsprechend ihrer Einteilung beschäftigen. Nach § 295 BGB hätte seitens des Klägers aber ein wörtliches Angebot bzw. die Aufforderung, ihn mehr als 120 Stunden pro Monat zu beschäftigen, erfolgen müssen. Der Kläger hat aber lediglich einen Anspruch auf Aufstockung seiner vertraglichen Arbeitszeit geltend gemacht. In dem Angebot, eine Leistungspflicht zu begründen, liegt aber nicht bereits das Angebot der Leistung selbst. Der Kläger hat gerade nicht erkennen lassen, dass er davon ausgeht, ohne Änderung seines Arbeitsvertrages mehr als 120 Stunden pro Monat leisten zu müssen. Ein Angebot war auch nicht gemäß § 296 BGB entbehrlich. Im ungekündigten Arbeitsverhältnis kann - anders als nach Ausspruch einer Kündigung - regelmäßig nicht angenommen werden, der Arbeitgeber habe eine vorzunehmende Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen. So greift die Vorschrift dann nicht ein, wenn der Arbeitgeber von einem (vermeintlichen) Recht Gebrauch macht, die Arbeitszeitdauer zu bestimmen (BAG, Urteil vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08). Vorliegend kann nichts anderes gelten.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Vergütung der Breaks. Da er während der Arbeitsunterbrechungen keine tatsächliche Arbeitsleistung erbracht hat, kann ein Anspruch auf Vergütung nur aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs erfolgen. Dass aber die Breakstunden überhaupt Zeiten waren, in denen, wie es Annahmeverzug voraussetzt, an sich Arbeitsleistung zu erbringen war, ist nicht hinreichend dargetan. Nach dem Vorbringen des Klägers ist nicht auszuschließen, dass es sich um Ruhepausen handelte.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Ruhepausen im Sinne des Arbeitszeitrechts Unterbrechungen der Arbeitszeit von bestimmter Dauer, die der Erholung dienen. Es muss sich um im Voraus festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit handeln, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereit zu halten hat. Er muss frei darüber entscheiden können, wo und wie er diese Zeit verbringen will. Entscheidendes Merkmal der Ruhepause ist, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereit zu halten, freigestellt ist (BAG, Urteil vom 13.10.2009 – 9 AZR 139/08 –, juris, Rn. 30).

Der Kläger hat die Lage der Arbeitsunterbrechungen nicht im Einzelnen dargelegt. Seine Darlegungen beschränken sich darauf, an bestimmten Tagen eine gewisse Dienstzeit gehabt und eine Stunde weniger bezahlt bekommen zu haben. Die Beklagte wendet hingegen ein, nichtbezahlte Arbeitsunterbrechungen seien Pausen gewesen. Dies hat der Kläger nicht widerlegt. Zwar gibt er an, er habe während der Zeiten das Gebäude nicht verlassen dürfen. Woraus diese Einschränkung jedoch folgt, hat er nicht substantiiert dargetan, was angesichts des Bestreitens der Beklagten jedoch erforderlich gewesen wäre. Der angebotene Beweis liefe daher auf einen unzulässigen

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Ausforschungsbeweis hinaus. Wird nämlich ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsache fehlt, und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände.

Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG, Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 740/05 –, juris, Rn. 16). Der Kläger hätte demnach im Einzelnen dartun müssen, wodurch ihm während der Zeiten, für die er Annahmeverzug verlangt, verboten gewesen ist, das Flughafengebäude zu verlassen. Mangels solchen Vortrags ist davon auszugehen, dass er über diese Zeit frei verfügen konnte.

Maßgebendes Merkma dafür, ob eine Ruhepause vorliegt oder nicht, ist weiterhin, dass die Arbeitsunterbrechung im Voraus festgelegt ist. Auch dies lässt sich aber im jeweiligen Einzelfall nach dem Vortrag des Klägers nicht ausschließen, da er angibt, teils seien die Arbeitsunterbrechungen durchaus im Voraus festgelegt gewesen. An welchen Tagen dies aber nicht so war, schildert er nicht. Auch wird nicht deutlich, woraus er, soweit die Zeit im Voraus feststand, ableiten will, dass es sich nicht vergütungspflichtige Ruhepausen gehandelt hat, zumal er die Bezahlung der sogenannten Breaks insbesondere für Tage verlangt, an denen er über 6 Stunden gearbeitet hat, so dass gemäß § 4 S. 1 Arbeitszeitgesetz eine Pause von mindestens 30 Minuten zu machen gewesen war.

3. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Vergütung der Stundendifferenz, soweit er weniger als 6 Stunden eingesetzt worden ist. Nach den unter Ziffer 1. geschilderten Grundsätzen hätte es auch hier zumindest eines wörtlichen Angebotes der Arbeitsleistung bedurft. Nach den Regelungen der Betriebsvereinbarung war der Beklagten zu 2) untersagt, Einsätze unter 6 Stunden anzuordnen. Alleine dadurch, dass sie hiervon abgewichen ist, geriet sie jedoch noch nicht in Annahmeverzug, da es im Rahmen des Gläubigerverzuges auf die geschuldete Arbeitszeit ankommt. Daher muss die vorgenommene Arbeitseinteilung dazu führen, dass auch die vertraglich vorgesehene Arbeitszeit unterschritten wird (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 08.10.2008 – 5 AZR 715/07 –, juris, Rn. 24). Eine Unterschreitung der vertraglichen Mindestarbeitszeit durch die erfolgte
Arbeitseinteilung, hat der Kläger indessen nicht behauptet.
 

4. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zahlung von Sonntags- oder Feiertagszuschlägen. Soweit er diese in seiner Berufungsbegründungsschrift für Februar 2009 geltend macht, ist der Anspruch bereits nach § 9 Ziff. 1 MTV verfallen, da keine schriftliche Geltendmachung binnen drei Monaten nach Fälligkeit erfolgt ist. Im Übrigen verlangt der Kläger die Sonntagszuschläge entweder für Zeiten von Breaks (Mai/Juni 2009) oder für Stunden, die die Differenz zwischen einer täglichen Arbeitszeit von 6 Stunden und den tatsächlich geleisteten Stunden bilden. Da der Kläger aber für diese Stunden schon den Grundlohn nicht verlangen kann, entfällt auch ein Anspruch auf Zahlung des Zuschlages. Soweit der Kläger schließlich für den 24.06.2009 einen Sonn- bzw. Feiertagszuschlag verlangt, ist dies nicht nachvollziehbar. Der 24.06.2009 war weder ein gesetzlicher Feiertag noch ein Sonntag. 

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5. Die Berufung ist des Weiteren unbegründet, soweit der Kläger eine Differenz bei der Entgeltfortzahlung geltend macht. Gemäß § 4 Abs. 1 EFZG ist dem Arbeitnehmer bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Die Vorschrift legt der Entgeltfortzahlung ein modifiziertes Lohnausfallprinzip zugrunde. Maßgebend ist allein die individuelle Arbeitszeit des erkrankten Arbeitnehmers. Es kommt darauf an, welche Arbeitszeit aufgrund der Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ist. Bei Schwankungen der individuellen Arbeitszeit ist zur Bestimmung der regelmäßigen Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung zulässig und geboten (BAG, Urteil vom 24.03.2004 – 5 AZR 346/03 -, juris, Rn. 20). Die individuelle Arbeitszeit folgt in erster Linie aus dem Arbeitsvertrag. Auf die allgemeine im Betrieb bestehende Arbeitszeit kommt es nicht entscheidend an. Die kraft Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung im Betrieb geltende Arbeitszeit kann von der individuellen Arbeitszeit des Arbeitnehmers nach oben oder nach unten abweichen (BAG, Urteil vom 24.03.2004, a. a. O., Rn. 21).

Der Kläger stützt seinen Entgeltfortzahlungsanspruch alleine darauf, dass er eine bestimmte Anzahl von Tagen krank war und verlangt pro Krankheitstag die Vergütung von mindestens 6 Stunden. Nach den geschilderten Grundsätzen hat er damit jedoch seinen Anspruch nicht hinreichend dargetan. Insoweit hätte er im Einzelnen schildern müssen, an welchen Tagen des Krankheitszeitraums, welchen er im Kammertermin auf den Zeitraum 12. – 31.03.2009 konkretisiert hat, er überhaupt hätte arbeiten müssen und welche Arbeitszeit an diesen Tagen durch seine Krankheit ausgefallen ist. Des Weiteren hätte er darlegen müssen, was die Beklagte für diesen Zeitraum abgerechnet hat und weshalb hierdurch seine individuelle Arbeitszeit nicht vergütet worden ist. Selbst wenn man dem Kläger im Ansatz darin folgen wollte, dass er für Arbeitstage, an denen er durch Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert gewesen ist, zumindest die Vergütung von 6 Stunden täglich verlangen kann, ergibt sich aus der Angabe des Krankheitszeitraums noch nicht, an wie vielen Tagen er überhaupt zur Arbeit eingesetzt gewesen wäre. Durch die Betriebsvereinbarung wird nämlich die individuelle Arbeitszeit nicht erhöht, sodass die Beklagte den Kläger auch in Monaten mit 21 Arbeitstagen und mehr lediglich an maximal 20 Tagen einteilen musste, um ihre
Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag zu erfüllen.

6. Schließlich hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Differenz beim Nachtzuschlag. Insoweit ist mangels Anwendbarkeit des Tarifvertrages, auf den sich der Kläger stützt, bereits keine Anspruchsgrundlage für die Zahlung eines höheren Zuschlages als die unstreitig gezahlten 5 % ersichtlich.

VII. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ArbGG, § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO

VIII. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen, da die Sache insbesondere nicht auf einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung beruht.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Am 15.11.2010 erging folgender Berichtigungsbeschluss: 

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(*) wird Ziffer 3 des Tenors des Urteils vom 17.08.2010 dahin berichtigt, dass das Wort 83
„Berufungsverfahren“ durch das Wort „Rechtsstreit“ ersetzt wird.

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