LAG Köln, Ur­teil vom 17.08.2010, 12 Sa 513/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 12 Sa 513/10

 

Te­nor:

1. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 25.02.2010 (Az. 10 Ca 3300/09) teil­wei­se ab­geändert:

„Die Be­klag­te zu 2) wird ver­ur­teilt, das An­ge­bot des Klägers auf Auf­sto­ckung der mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von 120 auf 160 St­un­den an­zu­neh­men. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.“

2. Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

3. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ha­ben der Kläger zu 87 %, die Be­klag­te zu 2) zu 13 % zu tra­gen. (*)

4. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, dem Wunsch des Klägers auf Auf­sto­ckung sei­ner Ar­beits­zeit zu ent­spre­chen, über An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche re­sul­tie­rend aus der Dif­fe­renz zwi­schen der be­gehr­ten und der tatsächlich ge­leis­te­ten Ar­beits­zeit, aus un­be­zahl­ten Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen

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(so­ge­nann­ten Breaks), aus der Un­ter­schrei­tung der in ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung vor­ge­se­he­nen Min­dest­ar­beits­zeit so­wie Ent­gelt­fort­zah­lungs­ansprüche im Krank­heits­fall zuzüglich Sonn­tags-, Fei­er­tags- und Nacht­zu­schlägen.

Der Kläger ist seit dem 17.10.2006 als Flug­si­cher­heits­as­sis­tent am Flug­ha­fen Köln/Bonn tätig. Bis zum 31.12.2008 be­stand sein Ar­beits­verhält­nis zu der Be­klag­ten zu 1). Auf­grund ei­nes Be­triebsüber­gangs be­steht es seit dem 01.01.2009 mit der Be­klag­ten zu 2) fort. Aus­weis­lich sei­nes noch mit der Be­klag­ten zu 1) ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges hat der Kläger im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 120 St­un­den zu ar­bei­ten. Sein St­un­den­lohn be­trug zu­letzt 11,30 € brut­to. Die Be­klag­te zu 1) ist Mit­glied des Bun­des­ver­bands Deut­scher Wach- und Si­cher­heits­un­ter­neh­men e. V. Auf das Ar­beits­verhält­nis des Klägers fand bis zum 31.12.2008 der Man­tel­ta­rif­ver­trag für Si­cher­heits­kräfte an Ver­kehrs­flughäfen An­wen­dung. Aus­weis­lich § 5 Nr. 2 die­ses Ta­rif­ver­tra­ges beträgt die re­gelmäßige Ar­beits­zeit für Voll­zeit­beschäftig­te aus­sch­ließlich der Ru­he­pau­sen durch­schnitt­lich 40 St­un­den wöchent­lich, wo­bei die durch­schnitt­li­che werktägli­che Ar­beits­zeit nach § 3 Ar­beits­zeit­ge­setz in­ner­halb von 6 Mo­na­ten zu er­rei­chen ist. Die Be­klag­te zu 2) ist nicht ta­rif­ge­bun­den. Nach § 2 Nr. 1 des all­ge­mein­ver­bind­li­chen Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be in Nord­rhein-West­fa­len vom 08.12.2005 (im Fol­gen­den: MTV) beträgt die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers mo­nat­lich 160 St­un­den. Gemäß § 3 Zif­fer 5 MTV ist für Nacht­ar­beit­neh­mer in der Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr ein Nacht­zu­schlag in Höhe von 5 % des St­un­den­grund­loh­nes von der Lohn­grup­pe 2.0.1 für die Lohn­grup­pe A bzw. von der Lohn­grup­pe 2.0.11 für die Lohn­grup­pe B zu zah­len. Nach § 3 des Ar­beits­ver­tra­ges des Klägers beträgt der Zu­schlag 5 % auf den ver­ein­bar­ten St­un­den­lohn.

Mit Schrei­ben vom 11.11.2008 be­an­trag­te der Kläger, die Auf­sto­ckung sei­ner Ar­beits­zeit „von der­zeit 120 St­un­den auf 173 St­un­den (Voll­zeit) schnellst möglich vor­zu­neh­men“. Mit sei­ner Kla­ge be­gehrt er von den Be­klag­ten die Zu­stim­mung zu der gewünsch­ten Ände­rung mit Wir­kung zum 01.12.2008, hilfs­wei­se ei­ne mit Schrift­satz vom 05.11.2009 erst­mals gel­tend ge­mach­te Erhöhung auf 160 St­un­den.

Der Kläger hat be­haup­tet, seit No­vem­ber 2007 würden mo­nat­lich Neu­ein­stel­lun­gen vor­ge­nom­men. Drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe, die ge­gen ei­ne Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit sprächen, bestünden nicht. Die Be­klag­te zu 2) beschäfti­ge ih­re Flug­gast­kon­trol­leu­re in ver­schie­de­nen Schich­ten mit mehr als 8 St­un­den Ar­beits­zeit. Zu­dem wei­se sie in Stel­len­an­zei­gen dar­auf hin, dass je­der­zeit ei­ne Auf­sto­ckung auf Voll­zeit möglich sei. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, je­den­falls die Be­klag­te zu 2) ha­be da­her sei­nem An­trag auf Erhöhung der mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit, zu­min­dest so­weit er auf 160 St­un­den ge­rich­tet war, zu­stim­men müssen. Sie ha­be ihm zu­dem die Dif­fe­renz zwi­schen den je­weils ab­ge­rech­ne­ten St­un­den und den 173 St­un­den, auf de­ren Ba­sis das Ar­beits­verhält­nis nach der be­reits von der Be­klag­ten zu 1) vor­zu­neh­men­den Ände­rung sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges fort­be­ste­he, für die Mo­na­te Ja­nu­ar bis Ju­ni 2009 un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges vergüten. Fer­ner ste­he ihm für das Jahr 2008 ge­gen die Be­klag­te zu 1) so­wie für das Jahr 2009 ge­gen die Be­klag­te zu 2) die Vergütung von Break­stun­den zu. So­weit die­se auf ei­nen Sonn­tag fie­len, sei­en sie mit ei­nem Zu­schlag von 50 % bzw. 100 % zu vergüten. Glei­ches gel­te für die Ta­ge, an wel­chen er we­ni­ger als 6 St­un­den ein­ge­setzt wor­den sei, ob­wohl ei­ne im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum be­ste­hen­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung ei­ne tägli­che Min­dest­ein­satz­zeit von 6 St­un­den vor­se­he. Dem­ent­spre­chend sei für März 2009 auch die Ent­gelt­fort­zah­lung feh­ler­haft be­rech­net wor­den, da nicht min­des­tens 6 St­un­den täglich vergütet wor­den sei­en. Bei den be­zahl­ten Nacht­schich­ten ste­he ihm gemäß dem Ta­rif­ver­trag für Flug­si­cher­heits­kräfte 10 % mehr Nacht­schicht­zu­la­ge zu. Für das Jahr 2008 hat der Kläger zu­dem un­ter Be­zug­nah­me auf ein Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben wei­te­re Ansprüche

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gel­tend ge­macht. Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten so­wie die Be­rech­nung der Ansprüche im Ein­zel­nen wird auf sei­ne Schriftsätze vom 06.04.2009 (Bl. 3 d. A.), vom 12.06.2009 (Bl. 52 d. A.), vom 14.07.2009 (Bl. 71 d. A.), vom 14.08.2009 (Bl. 89 – 90 d. A.) so­wie vom 21.12.2009 (Bl. 185 – 187 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu 1) zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot vom 11.11.2008 auf Auf­sto­ckung der mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von 120 auf 173, hilfs­wei­se auf 160 St­un­den, an­zu­neh­men;

2. die Be­klag­te zu 1) zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.874,11 € brut­to so­wie wei­te­re 1.119,02 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 15.05.2009 zu zah­len;

3. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 809,59 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16.03.2009 zu zah­len;

4. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 620,74 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16.04.2009 zu zah­len;

5. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 532,83 € brut­to und 5,65 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16.05.2009 zu zah­len;

6. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, an ihn weitere1.109,46 € brut­to und 39,55 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus534,92 € seit dem 16.06.2009 und aus wei­te­ren 614,09 € seit dem 16.07.2009 zu zah­len.

Die Be­klag­ten ha­ben be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te zu 1) hat be­haup­tet, es sei­en nicht mo­nat­lich Neu­ein­stel­lun­gen vor­ge­nom­men wor­den. Ab Ju­ni 2008 sei ihr be­kannt ge­we­sen, dass sie den Auf­trag zum En­de des Jah­res ver­lie­ren wer­de. Da­her ha­be sie ab die­sem Zeit­punkt über­haupt kei­ne Neu­ein­stel­lun­gen mehr vor­ge­nom­men. Zwar ge­be es bei ihr ver­schie­de­nen Schich­ten, die ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer würden je­doch je­weils nur we­ni­ge St­un­den pro Schicht her­an­ge­zo­gen. Bei­de Be­klag­ten ha­ben be­haup­tet, ein klas­si­sches 8-St­un­den-Schicht­sys­tem sei nicht durchführ­bar, da sich der Ein­satz der Ar­beit­neh­mer nach den Vor­ga­ben der Bun­des­po­li­zei rich­te, der im Ta­ges­ver­lauf stark schwan­ke und ih­nen je­weils ei­ne Wo­che im Vor­aus be­kannt­ge­ge­ben wer­de. Be­reits mit den vor­han­de­nen Teil­zeit­verträgen las­se sich dies nur un­ter or­ga­ni­sa­to­ri­schen Schwie­rig­kei­ten aus­glei­chen. Über­stun­den fie­len nur zu be­son­de­ren Zei­ten, z. B. in den Fe­ri­en, an. Die Be­klag­te zu 2) hat fer­ner be­haup­tet, Stel­len­an­zei­gen für Voll­zeit­kräfte sei­en nicht ge­schal­tet wor­den. Sie ha­be be­schlos­sen, künf­tig Ar­beits­verträge nur ein­heit­lich mit 120 St­un­den ab­zu­sch­ließen. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, der Ta­rif­ver­trag für die Si­cher­heits­kräfte an Ver­kehrs­flughäfen gel­te für sie nicht, so­dass der all­ge­mein­ver­bind­li­che MTV An­wen­dung fin­de, nach wel­chem mehr als 5 % Nacht­zu­schlag nicht ver­langt wer­den könne. Sie hat

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be­haup­tet, die be­haup­te­ten Break­stun­den hätten nicht statt­ge­fun­den. So­weit die Ar­beit un­ter­bro­chen wor­den sei, sei dies durch Ru­he­pau­sen er­folgt. An­sons­ten sei­en Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen be­zahlt wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt Köln hat mit Ur­teil vom 25.02.2010 die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Es hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass der Kläger ei­ne Verlänge­rung sei­ner Ar­beits­zeit auf 173 St­un­den nicht ver­lan­gen könne, da der all­ge­mein­ver­bind­li­che MTV auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­de, des­sen § 2 kei­nen An­spruch auf Her­an­zie­hung zu mehr als 160 St­un­den mo­nat­lich ge­be. Ein An­ge­bot, sei­ne Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den mo­nat­lich zu verlängern, ha­be der Kläger hin­ge­gen nicht un­ter­brei­tet. Die Be­klag­te zu 1) ha­be das An­ge­bot des Klägers nicht da­hin­ge­hend ver­ste­hen können, dass die­ser auch mit ei­ner ge­rin­ge­ren St­un­den­zahl ein­ver­stan­den ge­we­sen wäre. Ein An­trag, zu des­sen An­nah­me der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet sei, könne nicht in ei­nen an­nah­me­pflich­ti­gen An­trag um­ge­deu­tet wer­den. Es feh­le schon an dem gemäß § 140 BGB er­for­der­li­chen nich­ti­gen Rechts­geschäft. Das hilfs­wei­se un­ter­brei­te­te An­ge­bot vom 05.11.2009 auf Verlänge­rung der Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den sei nicht an die Be­klag­te zu 2) ge­rich­tet ge­we­sen, son­dern an die Be­klag­te zu 1), die zu die­ser Zeit nicht mehr Ar­beit­ge­be­rin ge­we­sen sei. Nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses könne der (ehe­ma­li­ge) Ar­beit­ge­ber je­doch nicht mit ei­nem neu­en An­ge­bot zur rück­wir­ken­den Ände­rung des Ver­tra­ges ver­pflich­tet wer­den.

Die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche bestünden nicht. Der An­spruch auf Dif­fe­renz­lohn be­ste­he be­reits des­halb nicht, weil ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zu 1) zur An­nah­me nicht be­ste­he. Hin­sicht­lich der gel­tend ge­mach­ten Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall sei nicht dar­ge­tan, an wel­chen Ta­gen der Kläger ar­beits­unfähig ge­we­sen sei, wel­che Be­rech­nung die Be­klag­te zu 2) vor­ge­nom­men ha­be und auf­grund wel­cher Umstände ein höhe­rer An­spruch zu­ste­hen sol­le. Der Vor­trag des Klägers zu den Break­stun­den sei un­sub­stan­ti­iert. Aus den glei­chen Gründen be­ste­he auch kein An­spruch auf Zu­schläge. So­weit der Kläger die Dif­fe­renz­vergütung zu 6 St­un­den Ar­beits­zeit gemäß der Be­triebs­ver­ein­ba­rung gel­tend ma­che feh­le es an ei­nem an­nah­me­ver­zugs­be­gründen­den An­ge­bot. § 296 BGB sei im un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis nicht an­wend­bar.

Ge­gen die­ses, ihm am 12.03.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil, hat der Kläger am 12.04.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 14.06.2010 mit am 11.06.2010 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Er ver­tritt die An­sicht, sein Schrei­ben vom 11.11.2008 sei so aus­zu­le­gen, dass er zu­min­dest ei­ne Erhöhung auf 160 St­un­den pro Mo­nat zum schnellstmögli­chen Zeit­punkt gewünscht und aus­drück­lich den Be­griff Voll­zeit in Klam­mern hin­ter die gewünsch­te St­un­den­zahl ge­schrie­ben ha­be. 173 St­un­den ha­be er auf­grund des Man­tel­ta­rif­ver­trags für Si­cher­heits­kräfte an Ver­kehrs­flughäfen an­ge­ge­ben. Auf den Zeit­punkt der For­mu­lie­rung des Hilfs­an­tra­ges kom­me es nicht an, da Ar­beit­ge­ber nach Äußerung ei­nes Verlänge­rungs­wun­sches auch oh­ne An­ga­be der gewünsch­ten Ar­beits­zeit den be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer über freie Ar­beitsplätze in­for­mie­ren müss­ten. Zu­dem ha­be er be­reits mit Schrift­satz vom 14.07.2009 klar­ge­stellt, dass er die ge­gen die Be­klag­te zu 1) ver­folg­ten Ansprüche auch ge­genüber der Be­klag­ten zu 2) gel­tend ma­che. So­weit das Ge­richt der An­sicht sei, ei­ne auf De­zem­ber 2008 rück­wir­ken­de Ände­rung sei nicht möglich, könne es ei­ne Ver­ur­tei­lung mit Wir­kung ab Rechts­kraft vor­neh­men. Er be­haup­tet, er ha­be in der Ver­gan­gen­heit min­des­tens 178,5 St­un­den pro Mo­nat ge­ar­bei­tet und da­mit über die sei­ner Mei­nung nach un­wirk­sam ver­ein­bar­ten 120 St­un­den pro Mo­nat hin­aus ge­ar­bei­tet. Er ist der Auf­fas­sung, an die Stel­le der ins­ge­samt zu strei­chen­den Re­ge­lung träten im Zwei­fel die tatsächlich prak­ti­zier­ten 178,5 St­un­den. Le­dig­lich 160

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St­un­den pro Mo­nat würden je­doch be­gehrt. Er be­haup­tet wei­ter, bei der Be­klag­ten zu 2) sei­en 20 Ar­beit­neh­mer mit ei­ner Ar­beits­zeit von 120 – 173 St­un­den tätig. Mehr­ar­beit wer­de nicht nur bei Hoch­be­trieb ge­leis­tet. Dass die Be­klag­te zu 2) kei­ne Ar­beit­neh­mer mit mehr als 120 St­un­den pro Mo­nat ein­stel­le, be­strei­te er mit Nicht­wis­sen. Er meint, Break­stun­den sei­en kei­ne Pau­sen, son­dern be­ruh­ten auf der An­wei­sung, der Tätig­keit während der re­gulären Ar­beits­zeit nicht nach­zu­ge­hen. Er be­haup­tet schließlich, er dürfe während die­ser Zeit das Gebäude nicht ver­las­sen. Oft er­fol­ge die Un­ter­bre­chung 10 Mi­nu­ten nach Ar­beits­be­ginn, ob­wohl dann noch ei­ne rest­li­che Ar­beits­zeit von mehr als 6 St­un­den oh­ne Pau­se ver­blei­be. Es kom­me zwar vor, dass schon bei Ar­beits­be­ginn die La­ge der Ar­beits­un­ter­bre­chung fest­ste­he; des Öfte­ren sei es je­doch auch so, dass sie erst un­mit­tel­bar vor der Ar­beits­un­ter­bre­chung be­kannt ge­ge­ben wer­de. Er meint, zusätz­lich zu den bis­her gel­tend ge­mach­ten Ansprüchen ste­he ihm für Fe­bru­ar 2009 noch ein Zu­schlag für Sonn­tags­ar­beit in Höhe von 50 % für 3 St­un­den am 08.02.2009 und 22.02.2009 zu. Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ausführun­gen des Klägers zu den gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüchen wird auf Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift (Bl. 275 f. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Nach teil­wei­ser Rück­nah­me der in der Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift ge­stell­ten Anträge,

be­an­tragt der Kläger noch,

un­ter teil­wei­ser Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 25.02.2010, Ak­ten­zei­chen: 10 Ca 3300/09,

1. die Be­klag­ten zu 1) und zu 2) zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot vom 11.11.2008 auf Auf­sto­ckung der mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit ab dem 01.12.2008 von 120 auf 173 St­un­den, hilfs­wei­se auf 160 St­un­den, an­zu­neh­men;

2. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 809,59 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16.03.2009 zu zah­len;

3. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 563,97 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16.04.2009 zu zah­len;

4. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 521,53 € brut­to und 5,65 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16.05.2009 zu zah­len.

5. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 1120,76 € brut­to und 39,55 net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 534,92 € seit dem 16.06.2009 des wei­te­ren 614,09 € seit dem 16.07.2009 zu zah­len.

Die Be­klag­ten be­an­tra­gen,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te zu 2) be­haup­tet, zwar sei rech­ne­risch die Beschäfti­gung ei­ni­ger Voll­zeit­ar­beit­neh­mer möglich, hier­durch würden je­doch an­de­re Ar­beit­neh­mer be­nach­tei­ligt, die Be­set­zung der Ar­beits­spit­zen er­schwert und die An­zahl der Break­stun­den erhöht. So­weit der Kläger auf ei­ne Aus­schrei­bung für Voll­zeit­ar­beits­kräfte hin­wei­se, be­zie­he sich die­se so­wohl auf Voll- als auch auf Teil­zeit­stel­len und be­tref­fe ver­schie­de­ne Stand­or­te. Voll­zeit­kräfte beschäfti­ge sie als Flug­si­cher­heits­as­sis­ten­ten nur,

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wenn sie hier­zu ver­ur­teilt wor­den sei. Seit dem 01.01.2009 sei­en sämt­li­che von ihr ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer mit nicht mehr als 120 St­un­den pro Mo­nat ein­ge­stellt wor­den. So­weit der Kläger die Vergütung von Break­stun­den ver­lan­ge, be­strei­te sie, dass es sich um spon­tan an­ge­ord­ne­te Break­stun­den han­de­le und die­se Ar­beits­zeit­pau­sen nicht be­reits bei Dienst­an­tritt fest­ge­stan­den hätten. Die An­wei­sung, das Flug­ha­fen­gebäude während die­ser St­un­den nicht zu ver­las­sen, sei nicht ge­ge­ben wor­den.

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­scheid u n g s g r ü n d e

Die zulässi­ge, ins­be­son­de­re statt­haf­te so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung des Klägers (§§ 64 Abs. 1, 2 lit. b, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 519, 520 ZPO) hat­te in der Sa­che nur teil­wei­se Er­folg. Der Kläger hat le­dig­lich An­spruch auf Zu­stim­mung zur Erhöhung sei­ner Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den mit Wir­kung ab Rechts­kraft die­ses Ur­teils.

I. Zunächst be­steht kein An­spruch des Klägers auf Zu­stim­mung der Be­klag­ten zu 1) zur Erhöhung sei­ner Ar­beits­zeit mit Wir­kung vom 01.12.2008. Für ei­nen An­spruch des Klägers auf Erhöhung der Ar­beits­zeit auf 173 St­un­den fehlt es an ei­nem ent­spre­chen­den zu ver­tei­len­den Ar­beits­zeit­vo­lu­men. Nach§ 9 Tz­B­fG hat der Ar­beit­ge­ber ei­nen teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, der ihm den Wunsch nach ei­ner Verlänge­rung sei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit an­ge­zeigt hat, bei der Be­set­zung ei­nes ent­spre­chen­den frei­en Ar­beits­plat­zes bei glei­cher Eig­nung be­vor­zugt zu berück­sich­ti­gen, es sei denn, dass drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe oder aber Ar­beits­zeitwünsche an­de­rer teil­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen­ste­hen. § 9 Tz­B­fG ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber nicht, be­reits bei der Per­so­nal­pla­nung auf Verlänge­rungswünsche Rück­sicht zu neh­men. Der Wunsch nach ei­ner Verlänge­rung der Ar­beits­zeit ist erst „bei“ der Be­set­zung zu berück­sich­ti­gen. Oh­ne ak­tu­el­le Stel­len­be­set­zung braucht ei­ne be­ste­hen­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on nicht geändert zu wer­den (BAG, Ur­teil vom 15.08.2006, - 9 AZR 8/06 –, ju­ris, Rn. 26).

Hier­nach fehlt es für den An­spruch des Klägers auf Erhöhung sei­ner ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit mit Wir­kung ab dem 01.12.2008 be­reits an ei­nem zu be­set­zen­den ent­spre­chen­den Ar­beits­platz. Die Be­klag­te zu 1) hat den Vor­trag des Klägers, es sei­en mo­nat­lich Stel­len zu be­set­zen ge­we­sen, da­mit be­strit­ten, dass ab Ju­ni 2008 über­haupt kei­ne Stel­len mehr be­setzt wor­den sei­en. Dies hat der Kläger le­dig­lich mit Nicht­wis­sen be­strit­ten, oh­ne an­zu­ge­ben, in­wie­weit ent­ge­gen dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten zu 1) im No­vem­ber 2008 noch ei­ne Stel­le be­setzt wor­den ist. Dies stellt kein sub­stan­ti­ier­tes Be­strei­ten dar. Ein An­spruch auf rück­wir­ken­de Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges auf 173 oder 160 St­un­den be­steht da­her nicht, oh­ne dass es auf die Fra­ge ankäme, in­wie­weit die Be­klag­te zu 1) nach Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Be­klag­te zu 2) mit Wir­kung für die­se über­haupt noch zu ei­ner rück­wir­ken­den Ände­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses in der La­ge ist.

II. Aus dem glei­chen Grund be­steht auch ge­gen die Be­klag­te zu 2) kein An­spruch auf An­nah­me des An­ge­bots, die ver­trag­li­che Ar­beits­zeit rück­wir­kend zum 01.12.2008 an­zu­he­ben. Auch ein sol­cher An­spruch würde vor­aus­set­zen, dass der Kläger die Grund­vor­aus­set­zung, ei­ne zu be­set­zen­de Stel­le, dar­legt.

III. Die Be­klag­ten sind fer­ner nicht ver­pflich­tet, ei­ner auf ei­nen an­de­ren

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Zeit­punkt in der Ver­gan­gen­heit zurück­wir­ken­den An­he­bung der ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit des Klägers zu­zu­stim­men. Un­abhängig da­von, dass der Vor­trag des Klägers kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür bie­tet, zu wel­chem Zeit­punkt ei­ne sol­che Ände­rung wir­ken soll­te. So­weit er in sei­nem Schrei­ben vom 11.11.2008 die An­he­bung sei­ner Ar­beits­zeit zum schnellstmögli­chen Zeit­punkt gewünscht hat­te, bleibt nämlich of­fen, wann die­se Möglich­keit erst­mals be­stand. Da ei­ne Voll­stre­ckung des Ur­teils nach § 894 ZPO zu­dem ei­nen be­stimm­ten In­halt der zu er­set­zen­den Wil­lens­erklärung vor­aus­setzt (Zöller/Stöber, 28. Aufl., § 894 ZPO Rn. 2), hätte der Kläger kon­kret dar­tun müssen, zu wel­chem al­ter­na­ti­ven Zeit­punkt er ei­ne Rück­wir­kung wünscht. Hier­in fehlt es aber schon des­halb, weil er nicht kon­kret dar­ge­tan hat, wel­che Stel­len wann nach dem 01.12.2008 zu be­set­zen wa­ren oder be­setzt wor­den sind. Zwar ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass die Be­klag­te zu 2) in der Zeit ab dem 01.01.2009 wie­der Flug­si­cher­heits­as­sis­ten­ten mit ei­ner ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit bis zu 120 St­un­den ein­ge­stellt hat. Wann je­doch ge­nau ei­ne sol­che Stel­len­be­set­zung an­stand, er­gibt sich aus dem Vor­trag des Klägers nicht.

IV. Des Wei­te­ren be­steht auch kein An­spruch auf Erhöhung der Ar­beits­zeit auf 173 St­un­den mit Wir­kung ab Rechts­kraft. § 9 Tz­B­fG soll den Wech­sel von Teil­zeit in Voll­zeit­ar­beit er­leich­tern (Er­fur­ter Kom­men­tar/Preis, 10. Aufl., § 9 Tz­B­fG, Rn. 1). Voll­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer können sich nicht auf § 9 Tz­B­fG be­ru­fen und hierüber kei­ne Verlänge­rung ih­rer Ar­beits­zeit er­rei­chen, weil das Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz dar­auf ab­zielt, mehr Ar­beitsplätze zu schaf­fen, nicht aber Über­stun­den zu ver­fes­ti­gen (Er­fur­ter Kom­men­tar/Preis § 9 Tz­B­fG Rn. 3). Da­mit bil­det aber die mo­nat­li­che St­un­den­zahl ei­nes Voll­zeit­beschäftig­ten die Ober­gren­ze für den An­spruch aus § 9 Tz­B­fG (LAG Köln, Ur­teil vom 25.01.2010 – 2 Sa 696/09). Für voll­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer sieht je­doch § 2 Zif­fer 1 MTV ei­ne ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit von mo­nat­lich 160 St­un­den vor. Be­reits mit die­ser ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit sind Ar­beit­neh­mer mit­hin voll­zeit­beschäftigt, so­dass ei­ne Verlänge­rung der Ar­beits­zeit darüber hin­aus nicht über § 9 Tz­B­fG ver­langt wer­den kann. Zwar mag für den Kläger bis zum 31.12.2008 der in­so­weit spe­zi­el­le­re Man­tel­ta­rif­ver­trag für Si­cher­heits­kräfte an Ver­kehrs­flughäfen ge­gol­ten ha­ben, der für Voll­zeit­beschäftig­te im Durch­schnitt ei­ne 40-St­un­den-Wo­che und so­mit ei­ne mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von rund 173 St­un­den vor­sieht. An­ders als die Be­klag­te zu 1), ge­gen die man­gels wei­ter­be­ste­hen­der Ar­beit­ge­ber­ei­gen­schaft ein ent­spre­chen­der An­spruch oh­ne­hin aus­schei­det, ist die Be­klag­te zu 2) je­doch nicht durch Ver­bands­mit­glied­schaft an die­sen Ta­rif­ver­trag ge­bun­den. Der Man­tel­ta­rif­ver­trag für Si­cher­heits­kräfte an Ver­kehrs­flughäfen ist aber auch nicht über § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB bei Be­triebsüber­gang In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en ge­wor­den. Gemäß § 613 a Abs. 1 S. 3 BGB gilt § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB nämlich nicht, wenn die Rech­te und Pflich­ten bei dem neu­en In­ha­ber durch Rechts­norm ei­nes an­de­ren Ta­rif­ver­trags ge­re­gelt wer­den. Im Ar­beits­verhält­nis zu der Be­klag­ten zu 2) be­steht aber Ta­rif­bin­dung gemäß § 5 Abs. 4 TVG, da es mit dem MTV ei­nen all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trag gibt, an den der Kläger und die Be­klag­te zu 2) ge­bun­den sind. Auch ein all­ge­mein­ver­bind­li­cher Ta­rif­ver­trag löst aber bei ei­nem Be­triebsüber­gang gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB ei­nen spe­zi­el­le­ren Ta­rif­ver­trag ab, an den zwar der Veräußerer und der Ar­beit­neh­mer ge­bun­den wa­ren, nicht aber der Er­wer­ber ge­bun­den ist (vgl. zum Fall der Ablösung ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges (BAG Ur­teil vom 07.07.2010 – 4 AZR 1023/08).

V. Die Be­ru­fung hat­te al­ler­dings in­so­weit Er­folg, als der Kläger die Zu­stim­mung der Be­klag­ten zur Auf­sto­ckung sei­ner Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den mit

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Wir­kung ab Rechts­kraft des Ur­teils be­gehrt. Ei­ne Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges mit

Wir­kung ab Rechts­kraft des Ur­teils war, wie die Kläger­ver­tre­te­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17.08.2010 aus­drück­lich klar­ge­stellt hat, hilfs­wei­se Ge­gen­stand des Kla­ge­be­geh­rens. 1. Das Ver­lan­gen des Klägers auf Auf­sto­ckung der Ar­beits­zeit auf 173 St­un­den konn­te zunächst so aus­ge­legt wer­den, dass der Kläger als Mi­nus hier­zu zu­min­dest ei­ne Auf­sto­ckung auf 160 St­un­den be­gehrt. Dies er­gibt sich aus sei­nem Schrei­ben vom 11.11.2008, in wel­chem er an sich die Auf­sto­ckung auf 173 St­un­den be­gehr­te. Durch den Klam­mer­zu­satz „Voll­zeit“ hat er hin­rei­chend deut­lich ge­macht, wie­so er die­se Auf­sto­ckung wünscht. 173 St­un­den wa­ren nämlich zu die­sem Zeit­punkt auf­grund des Man­tel­ta­rif­ver­trags für Si­cher­heits­kräfte an Ver­kehrs­flughäfen noch maßgeb­lich für Voll­zeit­zeit­ar­beits­verhält­nis­se. Erst durch den Be­triebsüber­gang und die be­reits dar­ge­stell­te Aus­wechs­lung der ta­rif­ver­trag­li­chen Grund­la­gen des Ar­beits­ver­tra­ges ent­fiel für den Kläger die Möglich­keit, über § 9 Tz­B­fG ei­ne Auf­sto­ckung sei­ner ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit auf 173 St­un­den zu er­rei­chen.

2. Die Be­klag­te zu 2) muss auch das Be­geh­ren des Klägers nach ih­rem Ein­tritt in die Po­si­ti­on des Ar­beit­ge­bers gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB ge­gen sich gel­ten las­sen. Der Klam­mer­zu­satz „Voll­zeit“ war nun­mehr im Sin­ne von 160 St­un­den zu ver­ste­hen. An­halts­punk­te dafür, dass der Kläger, wenn ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis nur noch mit ei­ner mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von 160 St­un­den ver­bun­den ist, kei­ne Be­gründung ei­nes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis­ses ge­wollt hätte, lie­gen nicht vor. Da in der Re­gel ei­ne Auf­sto­ckung auf Voll­zeit gewünscht wird, um die Ver­dienstmöglich­kei­ten zu ver­bes­sern, kann man­gels an­der­wei­ti­ger An­halts­punk­te da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Ar­beit­neh­mer, der auf Voll­zeit auf­sto­cken möch­te und le­dig­lich ei­ne später un­zu­tref­fend wer­den­de St­un­den­zahl an­ge­ge­ben hat, je­den­falls ei­ne Erhöhung auf die kor­rek­te St­un­den­zahl wünscht, so­weit die­se nicht über die von ihm an­ge­ge­be­ne St­un­den­zahl
hin­aus­geht. Selbst wenn man hier­in ein neu­es An­ge­bot sieht, scha­det dies nicht, so­weit es nicht um ei­ne rück­wir­ken­de Abände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges geht. § 9 Tz­B­fG sieht kein so for­ma­li­sier­tes Ver­fah­ren wie § 8 Tz­B­fG vor. Da die Er­folgs­aus­sicht des An­trags des Klägers erst mit ih­rem Ein­tritt in das Ar­beits­verhält­nis ent­fiel, wäre die Be­klag­te zu 2) auf­grund ih­rer Fürsor­ge­pflicht zu­min­dest ge­hal­ten ge­we­sen, auf ei­ne Klar­stel­lung hin­zu­wir­ken. Zu­dem ist die­se Klar­stel­lung, auch wenn sich die Kla­ge in ers­ter Li­nie ge­gen
die Be­klag­te zu 1) rich­te­te, durch den Schrift­satz des Klägers vom 05.11.2009 er­folgt.

3. Dem An­spruch des Klägers auf Auf­sto­ckung sei­ner Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te zu 2) kei­nen Ar­beits­platz mit St­un­den zu be­set­zen hat.

a) Zwar hat ein Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig kei­nen ge­setz­li­chen An­spruch dar­auf, dass der Ar­beit­ge­ber ein­zu­rich­ten­de oder zu be­set­zen­de Ar­beitsplätze nach sei­nen Ar­beits­zeitwünschen zu­schnei­det oder die für ei­nen Ar­beits­platz vor­ge­se­he­ne Ar­beits­zeit ganz oder teil­wei­se ihm zu­teilt (BAG, Ur­teil vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06 -, ju­ris, Rn. 23); wie be­reits aus­geführt, ver­pflich­tet § 9 Tz­B­fG den Ar­beit­ge­ber nicht be­reits bei der Per­so­nal­pla­nung, den Wunsch des Ar­beit­neh­mers nach ei­ner Verlänge­rung der Ar­beits­zeit zu berück­sich­ti­gen, son­dern erst bei der Stel­len­be­set­zung. Der Be­set­zungs­ent­schei­dung vor­ge­la­gert ist die Fest­stel­lung des Per­so­nal­be­darfs. Ihm folgt die Per­so­nal­pla­nung. Sie be­trifft die Ent­schei­dung, ob und wie der er­kann­te Beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wer­den soll. Hierfür ste­hen meh­re­re Möglich­kei­ten of­fen; das sind bei­spiel­haft: In­k­auf­nah­me ei­nes ver­rin­ger­ten Leis­tungs­an­ge­bots, Ar­beits­ver­dich­tung, An­ord­nung von Über­stun­den, Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern, dau­er­haf­te oder be­fris­te­te Verlänge­rung der Ver­trags­ar­beits­zeit, Ver­set­zun­gen, Ein­rich­tung und/oder Be­set­zung von Ar­beitsplätzen. Hier­von er­fasst § 9 Tz­B­fG nach sei­nem Wort­laut nur die Be­set­zung ei­nes frei­en Ar­beits­plat­zes. Der ak­tu­ell zu be­set­zen­de

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freie Ar­beits­platz ist da­nach Tat­be­stands­vor­aus­set­zung. Ein An­spruch auf gan­ze oder teil­wei­se Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit ei­nes zu be­set­zen­den frei­en Ar­beits­plat­zes auf ei­nen oder meh­re­re Teil­zeit­ar­beitsplätze wird da­von re­gelmäßig nicht ge­deckt (BAG, Ur­teil vom 15.08.2006, a.a.O., Rn. 27).

Das Or­ga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen des Ar­beit­ge­bers ist gleich­wohl nicht un­be­schränkt. Zwar ist ein Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich bei der Ent­schei­dung frei, ob ein um­fangmäßig kon­kre­ti­sier­ter Dienst­leis­tungs­be­darf mit Voll­zeit­beschäftig­ten oder Teil­zeit­beschäftig­ten ab­ge­deckt wer­den soll; ihm ist aber nicht über­las­sen, ob er ge­ne­rell nur Teil­zeit­stel­len oder nur Voll­zeit­stel­len ein­rich­tet. Viel­mehr ist hierfür das Vor­lie­gen ar­beits­platz­be­zo­ge­ner Ge­sichts­punk­te un­erläss­lich. Der ge­setz­lich ein­geräum­te An­spruch auf Berück­sich­ti­gung von Verlänge­rungswünschen kann nicht da­durch un­ter­lau­fen wer­den, dass oh­ne Rück­sicht auf ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Er­for­der­nis­se aus­sch­ließlich Teil­zeit­stel­len mit ei­nem ganz be­stimm­ten St­un­den­maß ein­ge­rich­tet wer­den (BAG, Ur­teil vom 15.08.2006, a.a.O., Rn. 34 - 36; BAG, Ur­teil vom 13.02.2007 - 9 AZR 575/05 -, ju­ris, Rn. 26).

b) Die Be­klag­te zu 2) macht al­ler­dings ge­ra­de gel­tend, auf frei­wil­li­ger Ba­sis we­der voll­zeit­beschäftig­te Flug­si­cher­heits­as­sis­ten­ten zu ha­ben noch in die­sem Be­reich Voll­zeit­ar­beitsplätze schaf­fen zu wol­len. Viel­mehr wol­le sie nur noch Teil­zeit­kräfte mit ei­ner mo­nat­li­chen St­un­den­zahl von 120 St­un­den ein­stel­len. Nach­voll­zieh­ba­re ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Ge­sichts­punk­te hat sie hierfür in­des­sen nicht dar­ge­tan. Die Be­klag­te zu 2) hat mehr­fach für den Flug­ha­fen K Si­cher­heits­mit­ar­bei­ter ge­sucht und nach ei­ge­nen An­ga­ben als Teil­zeit­mit­ar­bei­ter ein­ge­stellt, oh­ne den Verlänge­rungs­wunsch des Klägers zu berück­sich­ti­gen. War­um je­doch nur Teil­zeit­mit­ar­bei­ter ein­ge­stellt wer­den konn­ten, er­sch­ließt sich aus dem Vor­trag der Be­klag­ten zu 2) nicht. Zwar mag es die von ihr sei­tens der Bun­des­po­li­zei ge­for­der­te Fle­xi­bi­lität not­wen­dig ma­chen, nicht le­dig­lich Voll­zeit­mit­ar­bei­ter zu beschäfti­gen, son­dern ei­nen Teil des Beschäfti­gungs­be­darfs mit Teil­zeit­kräften ab­zu­de­cken, um bei der Per­so­nal­pla­nung St­un­den zu ver­mei­den, für die Mit­ar­bei­ter be­zahlt wer­den müssen, oh­ne beschäftigt wer­den zu können; war­um aber ei­ne die­se Leer­lauf­zei­ten ver­mei­den­de Per­so­nal­pla­nung unmöglich ist, wenn nicht aus­sch­ließlich Teil­zeit­kräfte beschäftigt wer­den, hat die Be­klag­te zu 2) nicht dar­ge­tan. Da ein ge­wis­ser Be­darf an Si­cher­heits­mit­ar­bei­tern durch­ge­hend be­steht, sind we­nigs­tens in­so­weit auch Voll­zeit­kräfte ein­setz­bar, was die Be­klag­te zu 2) selbst einräumt. Man­gels nähe­rer Erläute­rung der Per­so­nal­pla­nung, lässt ihr Vor­trag auch nicht er­ken­nen, war­um Ar­beit­neh­mer mit 120 oder 150 St­un­den Ar­beits­zeit sinn­voll beschäftigt wer­den können, mit 160 St­un­den je­doch nicht mehr. Da die Be­darfs­schwan­kun­gen vor­wie­gend in­ner­halb ei­nes Ta­ges und we­ni­ger St­un­den lie­gen, las­sen sich ge­wis­se Leer­lauf­zei­ten oh­ne­hin kaum ver­mei­den, wenn nicht ein Teil der Ar­beit­neh­mer nur für ein­zel­ne St­un­den ein­ge­setzt wird. Dass sie dies aber tut, hat die Be­klag­te zu 2) nicht dar­ge­legt, zu­mal mit der­ar­ti­gen Ein­satz­zei­ten auch ein St­un­den­soll von 120 St­un­den schwer­lich ab­zu­de­cken sein dürf­te. Zu­dem beschäftigt sie be­reits Teil­zeit­kräfte, hat al­so durch­aus Mit­ar­bei­ter, de­ren Ar­beits­zeit auf­grund der nied­ri­ge­ren Min­dest­stun­den­zahl fle­xi­bler ver­plant wer­den kann als bei Mit­ar­bei­tern mit ei­nem höhe­ren St­un­den­kon­tin­gent. Sie hätte da­her auch bei Beschäfti­gung von Voll­zeit­mit­ar­bei­tern durch­aus die Möglich­keit, auf die schwan­ken­den An­for­de­run­gen sei­tens der B zu re­agie­ren. Es ist nicht nach­voll­zieh­bar, dass bei der Schaf­fung ei­ni­ger Voll­zeit­stel­len, na­ment­lich der Beschäfti­gung des Klägers mit 160 St­un­den, in je­dem Fal­le mehr Ar­beits­ausfälle zu ver­zeich­nen wären, als bis­her. Auch bis­her konn­te den schwan­ken­den An­for­de­run­gen der Bun­des­po­li­zei Rech­nung ge­tra­gen und in Fe­ri­en­zei­ten muss­ten so­gar Über­stun­den an­ge­ord­net wer­den. Dass und war­um ei­ne höhe­re ver­trag­li­che Ar­beits­zeit ein­zel­ner nicht durch Ein­stel­lung an­de­rer Mit­ar­bei­ter mit ent­spre­chend nied­ri­ge­rer Ar­beits­zeit kom­pen­siert wer­den kann, ist nicht dar­ge­tan, zu­mal im Be­trieb der Be­klag­ten zu 2) auch bis­her un­ter­schied­li­che Ar­beits­zeit­mo­del­le prak­ti­ziert wur­den. Zu­dem ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der schwan­ken­den In­an­spruch­nah­me durch die Bun­des­po­li­zei auch durch ver­schie­de­ne Mo­del­le der

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Ar­beits­zeit­fle­xi­bi­li­sie­rung be­geg­net wer­den kann et­wa durch Ar­beits­zeit­kon­ten, An­ord­nung von Mehr­ar­beit oder Ver­ein­ba­rung von Ar­beit auf Ab­ruf. Da­zu, dass die­se In­stru­men­te bei ihr nicht mit Er­folg ein­ge­setzt wer­den könn­ten, die Be­klag­te zu 2) nichts dar­ge­tan. Die Be­klag­te zu 2) wäre da­her be­reits in der Ver­gan­gen­heit ver­pflich­tet ge­we­sen, bei der Fest­stel­lung ei­nes Beschäfti­gungs­be­darfs und dem dar­auf fol­gen­den Be­schluss, die­sen durch Schaf­fung von Stel­len zu de­cken, das Ar­beits­zeit­erhöhungs­ver­lan­gen des Klägers zu berück­sich­ti­gen. Gleich­wohl hat die Be­klag­te zu 2) in der Zeit ab dem 01.01.2009 mehr­fach Flug­si­cher­heits­as­sis­ten­ten ein­ge­stellt mit ei­nem Ar­beits­zeit­um­fang bis zu 120 St­un­den pro Mo­nat, oh­ne das Auf­sto­ckungs­be­geh­ren des Klägers zu berück­sich­ti­gen. Ein hin­rei­chen­des Ar­beits­zeit­vo­lu­men zur Auf­sto­ckung des Ar­beits­ver­tra­ges des Klägers um 40 St­un­den hätte mit­hin zur Verfügung ge­stan­den.

4. Dem Auf­sto­ckungs­ver­lan­gen des Klägers ste­hen kei­ne Ar­beits­zeitwünsche an­de­rer teil­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen. Die ent­ge­gen­ste­hen­den Gründe müssen sich auf die Aus­wah­l­ent­schei­dung zwi­schen meh­re­ren Ar­beit­neh­mern für die Be­set­zung des frei­en Ar­beits­plat­zes (BAG, Ur­teil vom 08.05.2007 – 9 AZR 874/06 -, ju­ris, Rn. 34) bzw. hier der Auf­tei­lung des St­un­den­kon­tin­gen­tes be­zie­hen. Auch hier­zu hat die Be­klag­te zu 2) kei­ne Ein­wen­dun­gen er­ho­ben.

5. Dem Auf­sto­ckungs­ver­lan­gen steht schließlich auch nicht ent­ge­gen, dass nicht fest­steht, ob der­zeit ei­ne Stel­le zu be­set­zen ist. Zwar gewährt§ 9 Tz­B­fG le­dig­lich ei­nen An­spruch auf be­vor­zug­te Berück­sich­ti­gung bei ei­ner ak­tu­ell zu ver­ge­ben­den Stel­le, so dass bei ei­ner endgülti­gen Be­set­zung der Stel­le die Erfüllung des An­spruchs unmöglich im Sin­ne von §§ 275 Abs. 1 und 2, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 2, 283 S. 1 BGB wird (BAG, Ur­teil vom 16.09.2008 – 9 AZR 781/07 -, ju­ris, Rn. 43). Nach die­sen Vor­schrif­ten hat sich die Be­klag­te zu 2) je­doch scha­dens­er­satz­pflich­tig ge­macht. Ver­letzt der Ar­beit­ge­ber schuld­haft sei­ne Pflicht, den bei ihm beschäftig­ten Teil­zeit­ar­beit­neh­mer, der ihm ge­genüber sei­nen Wunsch auf Verlänge­rung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit an­ge­zeigt hat, un­ter Abände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges in Be­zug auf die Ar­beits­zeit bei der Be­set­zung ei­ner ge­eig­ne­ten frei­en Stel­le be­vor­zugt zu berück­sich­ti­gen, und über­geht den An­spruch des Ar­beit­neh­mers durch ei­ne an­der­wei­ti­ge Be­set­zung der Stel­le, so hat der Teil­zeit­ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz we­gen Unmöglich­keit der Erfüllung (LAG Ber­lin, Ur­teil vom 02.12.2003 – 3 Sa 1041/03 -, ju­ris; LAG Ba­den- Würt­tem­berg, Ur­teil vom 27.01.2010 - 12 Sa 44/09). Ent­spre­chen­des muss gel­ten, wenn aus­nahms­wei­se ein An­spruch auf Berück­sich­ti­gung des Auf­sto­ckungs­wun­sches bei der Per­so­nal­pla­nung be­steht. An­halt­punk­te dafür, dass die Be­klag­te kein Ver­schul­den trifft, hat die­se trotz ih­rer aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB fol­gen­den Dar­le­gungs­pflicht nicht vor­ge­tra­gen. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB ist der Kläger da­her so zu stel­len, wie er ste­hen würde, wenn sein An­spruch auf be­vor­zug­te Berück­sich­ti­gung sei­nes Auf­sto­ckungs­wun­sches erfüllt wor­den wäre. In die­sem Fal­le hätte er je­den­falls mit Rechts­kraft des Ur­teils ei­nen Ar­beits­ver­trag mit 160 St­un­den pro Mo­nat. Sei­nem An­trag auf Ver­ur­tei­lung zur Zu­stim­mung der Be­klag­ten zu 2) war da­her zum Er­sat­ze des ihm ent­stan­de­nen Scha­dens zu ent­spre­chen.

VI. Die Be­ru­fung des Klägers ist in Be­zug auf die Ab­wei­sung der di­ver­sen Zah­lungs­anträge un­be­gründet.

1. So­weit der Kläger Dif­fe­renz­vergütung für die Ver­gan­gen­heit ver­langt, steht un­abhängig von der Fra­ge, ob bei ei­ner rück­wir­ken­den Abände­rung ein An­nah­me­ver­zugs­lo­h­an­spruch ge­ge­ben wäre, ei­nem An­spruch auf An­nah­me­ver­zug be­reits ent­ge­gen, dass der Kla­ge auf rück­wir­ken­de Abände­rung des Ar­beits­zeit­um­fangs

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nicht statt­zu­ge­ge­ben war.

Ein An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch des Klägers er­gibt sich auch nicht dar­aus, dass - wie er meint - die in sei­nem Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­ne Ver­ein­ba­rung ei­ner mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von durch­schnitt­lich 120 St­un­den als Gan­zes un­wirk­sam und durch die tatsächli­che prak­ti­zier­te St­un­den­zahl zu er­set­zen ist. Aus wel­chem Grun­de er von der Un­wirk­sam­keit der Ver­ein­ba­rung aus­geht, stellt der Kläger nicht dar. Selbst wenn dem je­doch so wäre, würde hier­aus noch nicht der gel­tend ge­mach­te Ver­zugs­lohn­an­spruch fol­gen. An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers setzt nämlich grundsätz­lich ein nicht an­ge­nom­me­nes An­ge­bot der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung durch den Ar­beit­neh­mer vor­aus (§§ 293, 294, 295 BGB). Durch die Ein­tei­lung des Klägers zur Ar­beit hat die Be­klag­te zu 2) zwar kon­klu­dent erklärt, sie wer­de ihn (nur) ent­spre­chend ih­rer Ein­tei­lung beschäfti­gen. Nach § 295 BGB hätte sei­tens des Klägers aber ein wört­li­ches An­ge­bot bzw. die Auf­for­de­rung, ihn mehr als 120 St­un­den pro Mo­nat zu beschäfti­gen, er­fol­gen müssen. Der Kläger hat aber le­dig­lich ei­nen An­spruch auf Auf­sto­ckung sei­ner ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit gel­tend ge­macht. In dem An­ge­bot, ei­ne Leis­tungs­pflicht zu be­gründen, liegt aber nicht be­reits das An­ge­bot der Leis­tung selbst. Der Kläger hat ge­ra­de nicht er­ken­nen las­sen, dass er da­von aus­geht, oh­ne Ände­rung sei­nes Ar­beits­ver­tra­ges mehr als 120 St­un­den pro Mo­nat leis­ten zu müssen. Ein An­ge­bot war auch nicht gemäß § 296 BGB ent­behr­lich. Im un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis kann - an­ders als nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung - re­gelmäßig nicht an­ge­nom­men wer­den, der Ar­beit­ge­ber ha­be ei­ne vor­zu­neh­men­de Hand­lung nicht recht­zei­tig vor­ge­nom­men. So greift die Vor­schrift dann nicht ein, wenn der Ar­beit­ge­ber von ei­nem (ver­meint­li­chen) Recht Ge­brauch macht, die Ar­beits­zeit­dau­er zu be­stim­men (BAG, Ur­teil vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08). Vor­lie­gend kann nichts an­de­res gel­ten.

2. Der Kläger hat auch kei­nen An­spruch auf Vergütung der Breaks. Da er während der Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen kei­ne tatsächli­che Ar­beits­leis­tung er­bracht hat, kann ein An­spruch auf Vergütung nur aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs er­fol­gen. Dass aber die Break­stun­den über­haupt Zei­ten wa­ren, in de­nen, wie es An­nah­me­ver­zug vor­aus­setzt, an sich Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen war, ist nicht hin­rei­chend dar­ge­tan. Nach dem Vor­brin­gen des Klägers ist nicht aus­zu­sch­ließen, dass es sich um Ru­he­pau­sen han­del­te.

Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind Ru­he­pau­sen im Sin­ne des Ar­beits­zeit­rechts Un­ter­bre­chun­gen der Ar­beits­zeit von be­stimm­ter Dau­er, die der Er­ho­lung die­nen. Es muss sich um im Vor­aus fest­lie­gen­de Un­ter­bre­chun­gen der Ar­beits­zeit han­deln, in de­nen der Ar­beit­neh­mer we­der Ar­beit zu leis­ten noch sich dafür be­reit zu hal­ten hat. Er muss frei darüber ent­schei­den können, wo und wie er die­se Zeit ver­brin­gen will. Ent­schei­den­des Merk­mal der Ru­he­pau­se ist, dass der Ar­beit­neh­mer von je­der Ar­beits­ver­pflich­tung und auch von je­der Ver­pflich­tung, sich zur Ar­beit be­reit zu hal­ten, frei­ge­stellt ist (BAG, Ur­teil vom 13.10.2009 – 9 AZR 139/08 –, ju­ris, Rn. 30).

Der Kläger hat die La­ge der Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen nicht im Ein­zel­nen dar­ge­legt. Sei­ne Dar­le­gun­gen be­schränken sich dar­auf, an be­stimm­ten Ta­gen ei­ne ge­wis­se Dienst­zeit ge­habt und ei­ne St­un­de we­ni­ger be­zahlt be­kom­men zu ha­ben. Die Be­klag­te wen­det hin­ge­gen ein, nicht­be­zahl­te Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen sei­en Pau­sen ge­we­sen. Dies hat der Kläger nicht wi­der­legt. Zwar gibt er an, er ha­be während der Zei­ten das Gebäude nicht ver­las­sen dürfen. Wor­aus die­se Ein­schränkung je­doch folgt, hat er nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­tan, was an­ge­sichts des Be­strei­tens der Be­klag­ten je­doch er­for­der­lich ge­we­sen wäre. Der an­ge­bo­te­ne Be­weis lie­fe da­her auf ei­nen un­zulässi­gen

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Aus­for­schungs­be­weis hin­aus. Wird nämlich ein Be­weis an­ge­tre­ten, bei dem es an der Be­stimmt­heit der zu be­wei­sen­den Tat­sa­che fehlt, und sol­len durch die be­ab­sich­tig­te Be­weis­er­he­bung erst die Grund­la­gen für sub­stan­ti­ier­te Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen ge­won­nen wer­den, ist die­ser Be­weis­an­tritt un­zulässig und un­be­acht­lich. Gemäß § 373 ZPO muss die be­weis­pflich­ti­ge Par­tei die­je­ni­gen Tat­sa­chen be­zeich­nen, zu de­nen der Zeu­ge ver­nom­men wer­den soll. Tat­sa­chen sind kon­kre­te, nach Zeit und Raum be­stimm­te, der Ver­gan­gen­heit oder Ge­gen­wart an­gehöri­ge Ge­scheh­nis­se oder Zustände.

Ent­spre­chen die un­ter Be­weis ge­stell­ten Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen nicht die­sen An­for­de­run­gen, hat die Be­weis­er­he­bung auf­grund die­ses un­zulässi­gen Aus­for­schungs­be­weis­an­tritts zu un­ter­blei­ben (BAG, Ur­teil vom 12.07.2007 – 2 AZR 740/05 –, ju­ris, Rn. 16). Der Kläger hätte dem­nach im Ein­zel­nen dar­tun müssen, wo­durch ihm während der Zei­ten, für die er An­nah­me­ver­zug ver­langt, ver­bo­ten ge­we­sen ist, das Flug­ha­fen­gebäude zu ver­las­sen. Man­gels sol­chen Vor­trags ist da­von aus­zu­ge­hen, dass er über die­se Zeit frei verfügen konn­te.

Maßge­ben­des Merk­ma dafür, ob ei­ne Ru­he­pau­se vor­liegt oder nicht, ist wei­ter­hin, dass die Ar­beits­un­ter­bre­chung im Vor­aus fest­ge­legt ist. Auch dies lässt sich aber im je­wei­li­gen Ein­zel­fall nach dem Vor­trag des Klägers nicht aus­sch­ließen, da er an­gibt, teils sei­en die Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen durch­aus im Vor­aus fest­ge­legt ge­we­sen. An wel­chen Ta­gen dies aber nicht so war, schil­dert er nicht. Auch wird nicht deut­lich, wor­aus er, so­weit die Zeit im Vor­aus fest­stand, ab­lei­ten will, dass es sich nicht vergütungs­pflich­ti­ge Ru­he­pau­sen ge­han­delt hat, zu­mal er die Be­zah­lung der so­ge­nann­ten Breaks ins­be­son­de­re für Ta­ge ver­langt, an de­nen er über 6 St­un­den ge­ar­bei­tet hat, so dass gemäß § 4 S. 1 Ar­beits­zeit­ge­setz ei­ne Pau­se von min­des­tens 30 Mi­nu­ten zu ma­chen ge­we­sen war.

3. Der Kläger hat auch kei­nen An­spruch auf Vergütung der St­un­den­dif­fe­renz, so­weit er we­ni­ger als 6 St­un­den ein­ge­setzt wor­den ist. Nach den un­ter Zif­fer 1. ge­schil­der­ten Grundsätzen hätte es auch hier zu­min­dest ei­nes wört­li­chen An­ge­bo­tes der Ar­beits­leis­tung be­durft. Nach den Re­ge­lun­gen der Be­triebs­ver­ein­ba­rung war der Be­klag­ten zu 2) un­ter­sagt, Einsätze un­ter 6 St­un­den an­zu­ord­nen. Al­lei­ne da­durch, dass sie hier­von ab­ge­wi­chen ist, ge­riet sie je­doch noch nicht in An­nah­me­ver­zug, da es im Rah­men des Gläubi­ger­ver­zu­ges auf die ge­schul­de­te Ar­beits­zeit an­kommt. Da­her muss die vor­ge­nom­me­ne Ar­beits­ein­tei­lung da­zu führen, dass auch die ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ar­beits­zeit un­ter­schrit­ten wird (vgl. hier­zu BAG, Ur­teil vom 08.10.2008 – 5 AZR 715/07 –, ju­ris, Rn. 24). Ei­ne Un­ter­schrei­tung der ver­trag­li­chen Min­dest­ar­beits­zeit durch die er­folg­te
Ar­beits­ein­tei­lung, hat der Kläger in­des­sen nicht be­haup­tet.
 

4. Der Kläger hat auch kei­nen An­spruch auf Zah­lung von Sonn­tags- oder Fei­er­tags­zu­schlägen. So­weit er die­se in sei­ner Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift für Fe­bru­ar 2009 gel­tend macht, ist der An­spruch be­reits nach § 9 Ziff. 1 MTV ver­fal­len, da kei­ne schrift­li­che Gel­tend­ma­chung bin­nen drei Mo­na­ten nach Fällig­keit er­folgt ist. Im Übri­gen ver­langt der Kläger die Sonn­tags­zu­schläge ent­we­der für Zei­ten von Breaks (Mai/Ju­ni 2009) oder für St­un­den, die die Dif­fe­renz zwi­schen ei­ner tägli­chen Ar­beits­zeit von 6 St­un­den und den tatsächlich ge­leis­te­ten St­un­den bil­den. Da der Kläger aber für die­se St­un­den schon den Grund­lohn nicht ver­lan­gen kann, entfällt auch ein An­spruch auf Zah­lung des Zu­schla­ges. So­weit der Kläger schließlich für den 24.06.2009 ei­nen Sonn- bzw. Fei­er­tags­zu­schlag ver­langt, ist dies nicht nach­voll­zieh­bar. Der 24.06.2009 war we­der ein ge­setz­li­cher Fei­er­tag noch ein Sonn­tag. 

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5. Die Be­ru­fung ist des Wei­te­ren un­be­gründet, so­weit der Kläger ei­ne Dif­fe­renz bei der Ent­gelt­fort­zah­lung gel­tend macht. Gemäß § 4 Abs. 1 EFZG ist dem Ar­beit­neh­mer bei der Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall das ihm bei der für ihn maßge­ben­den re­gelmäßigen Ar­beits­zeit zu­ste­hen­de Ar­beits­ent­gelt fort­zu­zah­len. Die Vor­schrift legt der Ent­gelt­fort­zah­lung ein mo­di­fi­zier­tes Lohn­aus­fall­prin­zip zu­grun­de. Maßge­bend ist al­lein die in­di­vi­du­el­le Ar­beits­zeit des er­krank­ten Ar­beit­neh­mers. Es kommt dar­auf an, wel­che Ar­beits­zeit auf­grund der Ar­beits­unfähig­keit aus­ge­fal­len ist. Bei Schwan­kun­gen der in­di­vi­du­el­len Ar­beits­zeit ist zur Be­stim­mung der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ei­ne ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Be­trach­tung zulässig und ge­bo­ten (BAG, Ur­teil vom 24.03.2004 – 5 AZR 346/03 -, ju­ris, Rn. 20). Die in­di­vi­du­el­le Ar­beits­zeit folgt in ers­ter Li­nie aus dem Ar­beits­ver­trag. Auf die all­ge­mei­ne im Be­trieb be­ste­hen­de Ar­beits­zeit kommt es nicht ent­schei­dend an. Die kraft Ta­rif­ver­trag oder Be­triebs­ver­ein­ba­rung im Be­trieb gel­ten­de Ar­beits­zeit kann von der in­di­vi­du­el­len Ar­beits­zeit des Ar­beit­neh­mers nach oben oder nach un­ten ab­wei­chen (BAG, Ur­teil vom 24.03.2004, a. a. O., Rn. 21).

Der Kläger stützt sei­nen Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch al­lei­ne dar­auf, dass er ei­ne be­stimm­te An­zahl von Ta­gen krank war und ver­langt pro Krank­heits­tag die Vergütung von min­des­tens 6 St­un­den. Nach den ge­schil­der­ten Grundsätzen hat er da­mit je­doch sei­nen An­spruch nicht hin­rei­chend dar­ge­tan. In­so­weit hätte er im Ein­zel­nen schil­dern müssen, an wel­chen Ta­gen des Krank­heits­zeit­raums, wel­chen er im Kam­mer­ter­min auf den Zeit­raum 12. – 31.03.2009 kon­kre­ti­siert hat, er über­haupt hätte ar­bei­ten müssen und wel­che Ar­beits­zeit an die­sen Ta­gen durch sei­ne Krank­heit aus­ge­fal­len ist. Des Wei­te­ren hätte er dar­le­gen müssen, was die Be­klag­te für die­sen Zeit­raum ab­ge­rech­net hat und wes­halb hier­durch sei­ne in­di­vi­du­el­le Ar­beits­zeit nicht vergütet wor­den ist. Selbst wenn man dem Kläger im An­satz dar­in fol­gen woll­te, dass er für Ar­beits­ta­ge, an de­nen er durch Krank­heit an der Ar­beits­leis­tung ver­hin­dert ge­we­sen ist, zu­min­dest die Vergütung von 6 St­un­den täglich ver­lan­gen kann, er­gibt sich aus der An­ga­be des Krank­heits­zeit­raums noch nicht, an wie vie­len Ta­gen er über­haupt zur Ar­beit ein­ge­setzt ge­we­sen wäre. Durch die Be­triebs­ver­ein­ba­rung wird nämlich die in­di­vi­du­el­le Ar­beits­zeit nicht erhöht, so­dass die Be­klag­te den Kläger auch in Mo­na­ten mit 21 Ar­beits­ta­gen und mehr le­dig­lich an ma­xi­mal 20 Ta­gen ein­tei­len muss­te, um ih­re
Ver­pflich­tun­gen aus dem Ar­beits­ver­trag zu erfüllen.

6. Sch­ließlich hat der Kläger auch kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Dif­fe­renz beim Nacht­zu­schlag. In­so­weit ist man­gels An­wend­bar­keit des Ta­rif­ver­tra­ges, auf den sich der Kläger stützt, be­reits kei­ne An­spruchs­grund­la­ge für die Zah­lung ei­nes höhe­ren Zu­schla­ges als die un­strei­tig ge­zahl­ten 5 % er­sicht­lich.

VII. Die Kos­ten­ent­schei­dung er­geht gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ArbGG, § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO

VIII. Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zu­zu­las­sen, da die Sa­che ins­be­son­de­re nicht auf ei­ner Rechts­fra­ge von grundsätz­li­cher Be­deu­tung be­ruht.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.

Am 15.11.2010 er­ging fol­gen­der Be­rich­ti­gungs­be­schluss: 

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(*) wird Zif­fer 3 des Te­nors des Ur­teils vom 17.08.2010 da­hin be­rich­tigt, dass das Wort 83
„Be­ru­fungs­ver­fah­ren“ durch das Wort „Rechts­streit“ er­setzt wird.