HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Kündigungsschutzklage, Kündigungsschutzklage: Klagefrist
   
Gericht: Arbeitsgericht Berlin
Aktenzeichen: 28 Ca 9265/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 05.11.2011
   
Leitsätze:

1. Die Regelung des § 85 Abs. 2 ZPO zur Zurechnung anwaltlichen Verschuldens ist auf die Versäumung der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG im Rahmen der nachträglichen Klagezulassung nach § 5 KSchG nicht anzuwenden (Abweichung von BAG 11. Dezember 2008 - 2 AZR 472/08 - BAGE 129, 32 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 68 = NZA 2009, 692).

2. Schlaglichter zu historischen Hintergründen der Zurechnung anwaltlichen Verschuldens an Fristversäumnissen im allgemeinen Zivilprozess und deren teleologisch geprägter Unterscheidung von den Verhältnissen bei erstmaliger Eröffnung gerichtlichen Rechtsschutzes als Ziel der Kündigungsschutzklage.

Vorinstanzen:
   

Arbeitsgericht Berlin


Geschäftszeichen (bitte immer angeben)
28 Ca 9265/11  


Verkündet

am 12.08.2011

 


als Urkundsbeamter/in
der Geschäftsstelle
 


Im Namen des Volkes

Zwischenurteil

 


In Sachen

pp


hat das Arbeitsgericht Berlin, 28. Kammer,
auf die mündliche Verhandlung vom 12.08.2011
durch den Richter am Arbeitsgericht Dr. R. als Vorsitzender
sowie die ehrenamtlichen Richter Herr L. und Herr N.
für Recht erkannt:


I.
Die Kündigungsschutzklage wird nachträglich zugelassen.


II.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.


II.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.384,95 Euro festgesetzt.

 

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T a t b e s t a n d

Es geht – vorab - um nachträgliche Zulassung (§ 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG 1) einer verspäteten (§ 4 Satz 1 KSchG 2 ) Kündigungsschutzklage. - Vorgefallen ist dies:

I. Die (heute 3) 59-jährige Klägerin steht seit August 1983 in den Diensten des beklagten Vereins, der mit regelmäßig mehr als zehn Arbeitspersonen eine Privatschule betreibt. Hier war die Klägerin bis zu den Ereignissen, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, seit Januar 2004 gegen eine Vergütung von monatlich 2.461,65 Euro in Vollzeit als Küchenhilfe und Reinigungskraft beschäftigt 4.
II. Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis:
1. Die Klägerin hatte eine Tochter, deren Lebensgefährte sie am 29. Mai 2010 mit Messerstichen tötete. Es war die Klägerin, die ihre Tochter seinerzeit verblutet auffand 5.
2. Nach diesem Erlebnis war sie zunächst nicht mehr in der Lage, ihren Arbeitsaufgaben im Hause des Beklagten nachzukommen 6 . Daher befand sie sich etwa ein Jahr lang in ärztlicher Behandlung 7 .
3. Welche Begegnungen oder Kontakte sich während dieser Zeit zwischen den Parteien ergaben, ist nicht im Einzelnen festgestellt 8 . Angaben der Klägerin zufolge, beabsichtigte sie jedoch „Mitte Mai 2011“, „den Beklagten aufzusuchen und ihn darüber zu informieren, dass sie wieder gesund“ sei und ihre Arbeit aufnehmen wolle 9. Unstreitig ist, dass in einem insoweit zur Terminabsprache vonseiten des Beklagten geäußert wurde, „die Klägerin am 18.05.2011 aufsuchen zu wollen“ 10 . Unstreitig ist weiter, dass es zur Wiederaufnahme der Arbeit tatsächlich nicht kam.

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1 S. Text: „§ 5 Zulassung verspäteter Kündigung. (1) War ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben, so ist auf seinen Antrag die Klage nachträglich zuzulassen“.
2 S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“.
3 Geboren im April 1952.
4 S. Klageschrift S. 2-3 (Bl. 2-3 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).
5 S. Klageschrift S. 4 (Bl. 4 GA).
6 S. Klageschrift a.a.O.
7 S. Klageschrift a.a.O.
8 Im Verhandlungstermin am 12.8.2011 war vonseiten des Beklagten unter anderem – nicht protokolliert - die Rede vom „Hamburger Modell“, Einzelheiten hat das Gericht jedoch nicht erkundet; d.U.
9 S. Klageschrift S. 4 (Bl. 4 GA).
10 S. Klageschrift S. 4 (Bl. 4 GA).

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4. Stattdessen geschah dies:
Mit Schreiben vom 18. Mai 2011 11 (Kopie: Urteilsanlage I.), das die Klägerin am selben Tag empfing 12 , erklärte der Beklagte unter Berufung auf „krankheitsbedingte Gründe“ die (fristgerechte) Kündigung des Arbeitsverhältnisses. - Hiernach informierte die Klägerin nach eigener Darstellung dessen Vorstand „über ihre Genesung und teilte ihm mit, von ihrem Arzt mit Wirkung zum 14.06.2011 wieder als arbeitsfähig eingestuft worden zu sein“ 13 . - Es half nichts: Der Beklagte teilte „lediglich mit, dass es bei der Kündigung bleibe“ 14.
III. Die Klägerin kümmerte sich nun um einen Anwaltstermin. Dieser kam (wohl 15) am 23. Mai 2011 mit Herrn Rechtsanwalt J. Sch.. (geboren im März 1934 16) zustande, der sie schon in anderer Sache vertrat. Was sich bei der Unterredung und im Einzelnen abspielte und wie es Herrn Rechtsanwalt Sch.. dabei (gesundheitlich) erging, ist im Detail nicht ausgeleuchtet. - Anzunehmen 17 ist jedoch, dass Rechtsanwalt Sch.. Klageauftrag erhielt.
1. Acht Tage später, nämlich am 31. Mai 2011 fand Herr Rechtsanwalt Sch.. Notaufnahme im Klinikum Berlin-Spandau, nachdem er am gleichen Tage (wohl 18) einen Schlaganfall erlitten hatte. Weitere acht Tage später und zugleich drei Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens vom 18. Mai 2011 (8. Juni 2011), lag eine Kündigungsschutzklage bei Gericht nicht vor.
2. Das änderte sich nochmals acht Tage später: Am 14. Juni 2011 nahm die Klägerin telefonisch Kontakt zum Büro ihrer Bevollmächtigten auf, um sich „nach dem Sachstand“ zu erkundigen 19. Dort war von einem entsprechenden Klageauftrag nichts bekannt 20. Allerdings stieß man bei einer Suche auf die vorerwähnte Akte der Klägerin aus anderer Sache, und zwar „auf einem Stapel weiterer Akten, der sich auf dem Schreibtisch des Kollegen Sch.. befand“ 21.

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11 S. Kopie als Anlage K 2 zur Klageschrift (Bl. 14 GA).
12 S. Klageschrift a.a.O.
13 S. Klageschrift S. 4 (Bl. 4 GA).
14 S. Klageschrift a.a.O.
15 S. Klageschrift S. 5 (Bl. 5 GA): „Nach dem Terminkalender de Kanzlei erschien sie am 23.05.2011 in den Kanzleiräumen zur Besprechung des Vorgangs mit dem Kollegen Sch..“.
16 S. Kopie der Aufenthaltsbescheinigung des Klinikums Spandau vom 15.6.2011 als Anlage K 5 zur Klageschrift (Bl. 18 GA).
17 S. Klageschrift S. 5 [II.]: „Die Klägerin beauftragte den Kollegen Sch.. mit ihrer Vertretung in dieser Sache“.
18 S. Klageschrift S. 7 (Bl. 7 GA): „Dass der Kollege einen Schlaganfall erlitten hat, liegt nach den vorgetragenen Symptomen auf der Hand. Das Klinikum Spandau lehnt eine Mitteilung der Diagnose aus Gründen des Datenschutzes leider ab, der Kollege Sch.. ist derzeit kaum in der Lage, das Klinikum von dessen Verschwiegenheitspflicht zu entbinden“.
19 S. Klageschrift S. 6 (Bl. 6 GA).
20 S. Klageschrift a.a.O.: „Wie hier nachträglich rekonstruiert werden konnte, nahm der Kollege Sch.. das Kündigungsschreiben mit handschriftlichen, im wesentlichen nicht lesbaren Be-sprechungsvermerken zu einer weiteren hier schon für die Klägerin geführte Akte in anderer Sache. Nach Aktenlage unterließ es der Kollege Sch.. dabei, die Anlage einer neuen Akte zu verfügen und die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage zu notieren und notieren zu lassen. Der Unterzeichner [Herr Rechtsanwalt T. K....; d.U.] versichert dies zum Zweck der Glaubhaftmachung an Eides statt“.
21 S. Klageschrift S. 6-7 (Bl. 6-7 GA).

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3. Nun widmete sich der jetzige Bevollmächtigte der Klägerin (Herr Rechtsanwalt T. K....) der Angelegenheit.
IV. Am 16. Juni 2011 ging bei Gericht sodann die sechs Tage darauf (22. Juni 2011) zugestellte Kündigungsschutzklage ein, mit der die Klägerin den Antrag auf nachträgliche Zulassung verbindet: Sie hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt und die Versäumung der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG 22 im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG 23 für nicht vorwerfbar: So sei der Kollege (Rechtsanwalt Sch..) bereits am Tage der Besprechung mit der Klägerin stark angespannt und gesundheitlich angeschlagen gewesen 24. Er habe ein stark gerötetes Gesicht gehabt und sei häufig um Haltung bemüht gewesen 25. Dieser Zustand habe im Wesentlichen unverändert bis zum 31. Mai 2011 angedauert 26 . An diesem Tage habe ihn die Feuerwehr gegen 19.15 Uhr ins Klinikum Spandau eingeliefert, wo er bis zum 9. Juni 2011 behandelt worden sei. Schon vor seinem Schlaganfall sei sein Gesundheitszustand ersichtlich sehr schlecht gewesen 27 . Er sei so schlecht gewesen, dass er den Vorgang wohl schon nach der Besprechung aus den Augen verloren habe und zudem auch nicht mehr in der Lage gewesen sei, Anweisungen für die Aktenlage und Notierung der Frist zu treffen 28 . Die weiteren Kanzleikollegen hätten nicht absehen können, dass hier in den von Herrn Rechtsanwalt Sch.. bearbeiteten Akten Fristen nicht notiert gewesen seien 29. Insbesondere sei der Vorgang nicht als neue, aktenmäßig noch nicht erfasste Sache erkennbar gewesen, denn er sei in einer bereits angelegten anderen Akte abgelegt gewesen 30.

V. Die Klägerin beantragt 31 ,

1. die Kündigungsschutzklage nach § 5 KSchG nachträglich zuzulassen,

hilfsweise,

ihr hinsichtlich der Versäumung der dreiwöchigen Klagefrist Wiedereinsetzung in vorigen Stand zu gewähren;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch Kündigung im Schreiben vom 18. Mai 2011 nicht aufgelöst worden ist, sondern über den 31. Dezember 2011 hinaus ungekündigt fortbesteht;

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22 S. Text oben, S. 2 Fn. 2.
23 S. Text oben, S. 2 Fn. 1.
24 S. Klageschrift S. 6 (Bl. GA).
25 S. Klageschrift a.a.O.
26 S. Klageschrift a.a.O.
27 S. Klageschrift S. 7 (Bl. 7 GA).
28 S. Klageschrift a.a.O.
29 S. Klageschrift a.a.O.
30 S. Klageschrift a.a.O.
31 Die hiesige Numerierung weicht von derjenigen der Klägerin ab, wofür um Verständnis gebeten wird; d.U.

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3. den Beklagten zu verurteilen, sie zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Küchenhilfe und Reinigungskraft bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte beantragt,

1. den Antrag auf nachträgliche Zulassung zurückzuweisen;

2. die Klage abzuweisen.

VI. Er hält einen Zulassungsgrund nicht für gegeben. Die fehlerhafte Sachbearbeitung im Hause der Bevollmächtigten der Klägerin sei nicht entschuldigt 32, das Verschulden ihrer Anwälte der Klägerin auch zuzurechnen 33. Dabei sei bereits der Grad der Beeinträchtigung von Rechtsanwalt Sch.. „im Vorfeld des Schlaganfalls im Detail unklar“ 34 : Immerhin sei dieser trotz gesundheitlicher Probleme noch fähig gewesen, sein Büro aufzusuchen und Besprechungstermine wahrzunehmen 35. Dann sei es ihm aber „auch noch möglich gewesen, Frist zu notieren bzw. zu verfügen oder zumindest Kollegen oder Mitarbeiter um Fristennotierung nachzusuchen“ 36 . Jedenfalls treffe aber die übrigen Anwälte entsprechendes Verschulden: Denn diese hätten die Akten von Rechtsanwalt Sch.. nach seiner Erkrankung übernommen oder doch unverzüglich übernehmen müssen 37 . Gerade weil sie nach eigenem Bekunden von der Schuldunfähigkeit des erkrankten Kollegen überzeugt gewesen seien, hätten sie dessen Akten unverzüglich prüfen und fristgerecht weiter bearbeiten müssen 38. Stattdessen hätten sie sich die Akte der Klägerin erst auf deren Nachfrage vorlegen lassen 39 . Allein schon die Tatsache, dass besagte Akte zwei Wochen lang unbearbeitet auf dem Tisch des Kollegen gelegen habe, sei ein Versäumnis der übrigen Anwälte 40. Diese hätten die Akten vielmehr sofort sichten und eine Bestandsaufnahme zu laufende Fristen und zum Bearbeitungsbedarf machen müssen, nachdem die Erkrankung von Rechtsanwalt Sch.. deutlich geworden sei 41.
VII. Hierzu erwidert die Klägerin, ihre Anwälte hätten sich der Vorgänge des

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32 S. Antragserwiderungsschrift vom 4.7.2011 S. 1-2 [vor 1.] (Bl. 28-29 GA): Klage verfristet, da „schuldhaft zu spät … eingereicht“.
33 S. Antragserwiderungsschrift S. 3 [2.] (Bl. 30 GA): „Hier haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die verspätete Klageerhebung verschuldet und dies ist ihr zuzurechnen“.
34 S. Antragserwiderungsschrift S. 5 [vor 5.] (Bl. 32 GA).
35 S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.
36 S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.; Beweis: Sachverständigengutachten.
37 S. Antragserwiderungsschrift S. 3 [vor a)] (Bl. 30 GA).
38 S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.
39 S. Antragserwiderungsschrift S. 4 [b)] (Bl. 31 GA).
40 S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.
41 S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.

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erkrankten Kollegen Sch.. unverzüglich angenommen 42 . Dabei seien selbstverständlich sämtliche Akten aus seinem Dezernat auf mögliche Fristabläufe geprüft worden 43. Hierzu hätten auch die Akten derjenigen Mandaten gehört, mit denen Rechtsanwalt Sch.. in jüngerer Zeit Besprechungstermine durchgeführt habe 44. Auch seien die auf dem Schreibtisch des Kollegen befindlichen Akten geprüft worden 45. Insbesondere hätten sich ihre Prozessbevollmächtigten auch vergewissert, dass sich auf seinem Schreibtisch nicht etwa noch Unterlagen befanden, für die noch neue Akten anzulegen und gegebenenfalls Fristen zu notieren seien 46. Wenn ihr auf Kündigungsschutz gerichtetes Mandat dabei gleichwohl nicht erkennbar gewesen sei, so deshalb, weil sich das Kündigungsschreiben (Urteilsanlage I.) in einer Akte befunden habe, die im Büro der Anwälte unter dem Rubrum „T. [Familienname der Klägerin im Origi-nal ausgeschrieben; d.U.] ./. Bundesagentur für Arbeit“ geführt werde 47. Diesem habe lediglich ein weiteres Blatt mit unleserlichen handschriftlichen Vermerken von Rechtsanwalt Sch.. beigelegen 48. Auch habe sich aus dem Terminkalender der Kanzlei nicht ergeben, dass der Besprechungstermin mit ihr in einer neuen Sache vereinbart gewesen sei 49. Da Gegenstand der bereits angelegten Akte ihr Anspruch auf Sozialleistungen („Hartz IV“) gewesen sei, hätte dort natürlich auch ihr Arbeitsverhältnis eine Rolle gespielt, so dass das Kündigungsschreiben auch nicht als augenscheinlich aktenfremdes Dokument zu erkennen gewesen sei 50 .

VIII. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. - Zu ergänzen ist, dass sich die Klägerin des Weiteren zur Glaubhaftmachung ihrer Angaben zu den Bearbeitungsverhältnissen in der Kanzlei ihrer Bevollmächtigten auf eine Eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwalts- und Notariatsfachangestellten ihrer Bevollmächtigten, Frau C. T...., vom 15. Juni 2011 51 (Kopie: Urteilsanlage II.) stützt. Dort heißt es:

„EIDESSTATTLICHE VERSICHERUNG

Ich, die Unterzeichnete, C. T...., geboren am ….1961, wohnhaft …………….., 12207 Berlin, erkläre in Kenntnis der Bedeutung einer eidesstattlichen Versicherung und der Strafbarkeit einer – auch fahrlässig – falschen eidesstattlichen Versicherung folgendes an Eides statt:

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42 S. Schriftsatz vom 12.7.2011 S. 1 (Bl. 36 GA).
43 S. Schriftsatz vom 12.7.2011 a.a.O.
44 S. Schriftsatz vom 12.7.2011 S. 1-2 (Bl. 36-37 GA).
45 S. Schriftsatz vom 12.7.2011 S. 2 (Bl. 37 GA).
46 S. Schriftsatz vom 12.7.2011 a.a.O.
47 S. Schriftsatz vom 12.7.2011 a.a.O.
48 S. Schriftsatz vom 12.7.2011 a.a.O.
49 S. Schriftsatz vom 12.7.2011 a.a.O.
50 S. Schriftsatz vom 12.7.2011 a.a.O.
51 S. Anlage K 4 zur Antragsschrift (Bl. 16-17 GA).

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Ich bin als Rechtsanwalts- und Notariatsfachangstellte bei den Rechtsanwälten Sch.. & H.... beschäftigt.
Ich habe den Terminkalender der Kanzlei eingesehen. Danach hatte Frau A.T. [Name der Klägerin im Original ausgeschrieben; d.U.] am 23.05.2011 einen Besprechungstermin mit Herrn Rechtsanwalt Sch...
Bereits am Tage des Besprechungstermins schien mir Herr Sch.. gesundheitlich stark angeschlagen. Er hatte ein stark gerötetes Gesicht, schien stark angespannt und um Haltung bemüht. Weiter hatte er offensichtlich immer wieder Probleme mit seinem Gleichgewichtssinn sowie Schwierigkeiten mit seiner akustischen Wahrnehmung. Dieses Erscheinungsbild dauerte mehr oder weniger konstant bis zum 31.05.2011 an.
Am 31.05.2011 gegen 19.00 Uhr rief Herr Rechtsanwalt Sch.. über die interne Telefonleitung bei mir durch. Ich nahm den Hörer ab, hörte aber nur kaum definierbare Geräusche. Deshalb ging ich in das Zimmer des Herrn Sch... Dieser saß am Schreibtisch, konnte sich aber kaum bewegen und bemerkbar machen, er schien teilweise gelähmt zu sein. Insbesondere war Herr Sch.. ersichtlich nicht in der Lage zu sprechen. Ich informierte sofort seinen Partner, Herrn Rechtsanwalt W. H...., der die Feuerwehr informierte. Gegen 19.15 Uhr erschien ein Notarztwagen der Feuerwehr und holte Herrn Sch.. ab. Ich hatte schon zuvor telefonisch abgestimmt, dass Herr Sch.. in das V. Klinikum Spandau gebracht werden sollte, weil diese Klinik mit einer Sofortaufnahme für Schlaganfallpatienten ausgestattet ist. Nach meiner Kenntnis wurde Herr Sch.. in diese Klinik gebracht. Über Dritte, mir ist nicht mehr genau in Erinnerung, ob über den Neffen des Herrn Sch.., L. Sch.. oder über Herrn Rechtsanwalt W. H...., habe ich erfahren, dass Herr Sch.. am 9.06.2011 oder am 10.06.2011 zur Rehabilitation in die Klinik H. in Spandau gebracht worden sein soll.
Am Dienstag, 14.06.2011, meldete sich telefonisch Frau T. [w.o.], um sich nach dem Stand der Sache zu erkundigen. Mir war ein Vorgang der Frau T. gegen ihren Arbeitgeber nicht bekannt, ich wußte aber, dass für Frau T. eine Akte in einer anderen Angelegenheit angelegt ist. Diese Akte suchte ich, um sie dem für die Kanzlei tätigen Rechtsanwalt T. K.... zum Telefonat mit Frau T. vorzulegen. Ich fand diese Akte auf dem Schreibtisch von Rechtsanwalt Sch... In dieser Akte befand sich obenauf eine Klarsichthülle, in der sich zwei Blätter befanden, unter anderem ein Schreiben der … [Beklagten; d.U.]. Ich habe diese Akte dann Rechtsan-walt K.... vorgelegt.
Berlin, 15. Juni 2011
(Unterschrift)“.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Dem Zulassungsbegehren der Klägerin ist sein Erfolg nicht zu versagen.
Darüber hat die Kammer durch Zwischenurteil (§ 5 Abs. 4 KSchG 52) vorab befunden. - Im Einzelnen ist dazu folgendes auszuführen:

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52 S. Text: „§ 5 Zulassung verspäteter Klagen. (1) … (4) Das Verfahren über den Antrag auf nachträgliche Zulassung ist mit dem Verfahren über die Klage zu verbinden. Das Arbeitsgericht kann das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken. In diesem Fall ergeht die Entscheidung durch Zwischenurteil, das wie ein Endurteil angefochten werden kann“.

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I. Wie eingangs (s. oben, S. 2 [vor I.] mit Fn. 2) bereits angeklungen, muss ein Arbeitnehmer, der eine Kündigung vor Gericht einer Überprüfung unterziehen lassen will, aufgrund des § 4 Satz 1 KSchG 53 binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (§§ 623 54 , 130 Abs. 1 Satz 155 BGB) Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben (s. §§ 253 Abs. 1 56 , 167 57 ZPO), dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst sei.
1. Tut er dies nicht - oder jedenfalls nicht fristgerecht -, so wird die Wirk-samkeit der betreffenden Kündigung kraft Gesetzes „fingiert“: In § 7 (1. Halbsatz) KSchG 58 ist hierzu bestimmt, dass die Kündigung dann als von Anfang an rechtswirksam „gilt“. Sie ist in diesen Fällen somit in aller Regel und gleichgültig, welche rechtlichen Mängel ihr objektiv auch immer anhaften mögen, unwiderlegbar als wirksam zu behandeln.
2. Rechtliche Möglichkeiten zur Folgenbeseitigung ohne Einverständnis des Kündigenden verschafft in dieser Lage lediglich die gleichfalls eingangs schon angesprochene Vorschrift des § 5 Abs.1 Satz 1 KSchG 59 : Danach ist eine verspätet erhobene Kündigungsschutzklage auf Antrag nachträglich zuzulassen, wenn der gekündigte Arbeitnehmer trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage rechtzeitig zu erheben. In diesem Falle wird der Fiktionseffekt des § 7 KSchG somit gegenstandslos. Das befasste Gericht hat dann zur Klärung der Wirksamkeit der Kündigung in eine Sachprüfung einzutreten.
II. So verhält es sich hier: Die Klägerin hat zwar die Klagefrist versäumt, doch war ihr zu bescheinigen, dass sie die ihr nach Lage der Umstände obliegende Sorgfalt gewahrt hat. Die Beklagte ist daher nicht von der Überprüfung der sachlichen Berechtigung ihrer Kündigung befreit:
1. Was insofern zunächst diejenige Sorgfalt anbelangt, die der rechtlich wohl nicht bewanderten Klägerin persönlich abgefordert werden kann, so ist

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53 S. Text oben, S. 2 Fn. 2.
54 S. Text: „§ 623 Schriftform der Kündigung. Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen“.
55 S. Text: „§ 130 Wirksamwerden der Willenserklärung gegenüber Abwesenden. (1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht“.
56 S. Text: „§ 253 Klageschrift. (1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift)“.
57 S. Text: „§ 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“.
58 S. Text: „§ 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von An-fang an rechtswirksam“.
59 S. Text oben, S. 2 Fn. 1.

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vorab festzuhalten, dass diese fünf Tage nach Erhalt des Kündigungsschreibens eine Besprechung mit ihrem Rechtsanwalt arrangiert und diesem – wie nach aller forensischen Erfahrung vermutet werden darf (s. oben, S. 3 [III.]) - Klageauftrag erteilt hatte. Verhält es sich so, dann erscheint evident, dass sie das nach ihren Verhältnissen menschenmögliche zur Wahrung ihrer Rechte und der Einhaltung der Klagefrist getan hat. Denn genau dies ist der wohlverstandene Sinn der Einschaltung ebenso professioneller wie berufener Sachwalters auf dem Gebiet einer geordneten Rechtspflege (§ 1 60 , § 3 61 BRAO): Wer sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren (s. § 11 Abs. 2 Satz 1 ArbGG 62) dem Rechtsanwalt 63 zur Wahrung seiner Belange unverzüglich anvertraut, darf bis zum Beweis des Gegenteils davon ausgehen, dass seine Angelegenheit dort in den richtigen Händen ist 64. Insbesondere kann es bei sachgerechtem Verständnis nicht seine Aufgabe sein, den so mandatierten Bevollmächtigten wiederum seinerseits ohne konkrete Veranlassung zu „kontrollieren“ 65. Dass sich die Klägerin hiernach „erst“ am 14. Juni 2011 und somit sechs Tage nach Ablauf der Klagefrist an das Büro ihrer Bevollmächtigten gewandt hat (s. oben, S. 3 [III.2.]), kann ihr somit nicht zum Vorwurf gereichen 66.
2. Kann es auf diesem Hintergrund allenfalls noch um die Frage gehen, welche Rolle die Behandlung des Klageauftrags im Büro ihrer Bevollmächtigten im Lichte des § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG gespielt habe, so ergibt sich auch unter diesem Blickwinkel kein anderes Ergebnis. Dabei kann die von den Parteien

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60 S. Text: „§ 1 Stellung des Rechtsanwalts in der Rechtspflege. Der Rechtsanwalt ist ein unabhängiges Organ der Rechtspflege“.
61 S. Text: „§ 3 Recht zur Beratung und Vertretung. (1) Der Rechtsanwalt ist der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten“.
62 S. Text: „§ 11 Prozessvertretung. (1) … (2) Die Parteien können sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen“.
63 S. zum Umstand, dass im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht einmal Rechtsbeistände als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind, statt vieler BAG 21.4.1988 – 8 AZR 394/86 – BAGE 58, 132 = AP § 11 ArbGG Prozessvertreter Nr. 10 = NZA 1989, 151 [Leitsatz]: „Vor den Arbeitsgerichten sind Rechtsbeistände, die nach § 209 BRAO in die zuständige Rechtsanwaltskammer aufgenommen wurden, nicht zur Prozessvertretung befugt“; LAG Niedersachsen 13.3.2001 – 11 Ta 474/00 – AnwBl 2001, 523 = Rbeistand 2002, 9 [Leitsatz].
64 S. prägnant etwa schon BGH 24.10.1960 - III ZR 147/59 – BGHZ 33, 353 = NJW 1961, 310 = MDR 1961, 121 [II.2.]: „Damit, dass ein Rechtsanwalt eine gesetzliche Frist – sei es aus Unkenntnis oder aus Nachlässigkeit – versäumen werde, braucht nicht gerechnet zu werden. Wer seine Sache einem Rechtsanwalt übergibt, darauf grundsätzlich darauf vertrauen, dass der richtige Weg gegangen wird“.
65 S. dazu statt vieler Fabian v. Schlabrendorff, Minderheitsvotum zu BVerfG 8.5.1973 - 2 BvL 5/72 u.a. - BVerfGE 35, 41 = NJW 1973, 1315 = MDR 1973, 829 [„Juris“-Rn. 82]: „Die unterlegene Partei gerät jedoch in eine ausweglose Lage, wenn der von ihr beauftragte Rechtsanwalt einen Fehler begeht, der nicht ausgeglichen werden kann. Sie hat weder Anlass noch Möglichkeit, die berufliche Tätigkeit des Anwalts zu beaufsichtigen“.
66 S. im selben Sinne etwa BGH 24.10.1960 (Fn. 64) [II.3.]: „Auch der weitere Einwand der Revision, die Klägerin habe – nachdem sie einige Wochen nichts von Rechtsanwalt Dr. D. gehört habe – nachfragen und auf sofortige Schritte drängen müssen, ist unbegründet. Solange die Klägerin keinen Anlaß zu Mißtrauen hatte – hierüber ist nichts vorgetragen worden – konnte sie nach der Beauftragung eines Rechtsanwalts grundsätzlich davon ausgehen, dass die Angelegenheit den richtigen Weg gehen werde“.

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eingehend erörterte Frage, ob die Bevollmächtigten der Klägerin an der Verzögerung der Einreichung der Kündigungsschutzklage ein Verschulden trifft, an sich auf sich beruhen. Die Zurechnung fremden Verschuldens im Rechtsverkehr bedarf nämlich einer konkreten Zurechnungsnorm 67 , an der es hier fehlt. Insbesondere ist diesbezüglich die vom Beklagten - begreiflicherweise - benannte Vorschrift des § 85 Abs. 2 ZPO 68 entgegen diesbezüglicher Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen nicht anwendbar (s. sogleich, a.). Allerdings wäre das Ergebnis selbst dann kein anderes, wenn man § 85 Abs. 2 ZPO für den Streitfall heranziehen wollte. Auch dann wäre die hiesige Kündigungsschutzklage hier vielmehr (wohl) nachträglich zuzulassen gewesen (s. näher unten, S. 31-32 [b.]). - Insofern, der Reihe nach:
a. Wie bereits zitiert, bestimmt § 85 Abs. 2 ZPO, dass „das Verschulden des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich“ stehe. Diese Vorschrift bezieht sich allerdings nicht auf die Verhältnisse im Vorfeld und bei Einreichung einer Kündigunsschutzklage. Soweit sich der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) unlängst zur gegenteiligen Ansicht bekannt hat 69, kann dem nicht gefolgt werden. - Insofern, nochmals, der Reihe nach:
aa. Angesichts seiner Stellung in der Prozessordnung ist anerkannt, dass sich § 85 ZPO „in beiden Absätzen lediglich auf die prozessualen Wirkungen der Prozesshandlungen“ bezieht 70. Danach geht es um „die Wirkungen im Verhältnis zu den übrigen Prozessbeteiligten im Rahmen des Prozessrechtsverhältnisses“ 71.

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67 S. hierzu bereits klipp und klar RG 3.11.1938 – IV 135/38 – RGZ 158, 357, 361: „Ein allgemeiner Grundsatz, dass der Vertretene für das Verschulden seines Bevollmächtigten oder sonstigen Vertreters in jedem Falle einzustehen habe, ist dem geltenden Rechte fremd. Die Vorschrift des § 278 BGB bezieht sich nur auf die Erfüllung von Verbindlichkeiten. § 232 Abs. 2 ZPO aber ist eine nur für das Gebiet des Prozesses geltende, auf den besonderen Verhältnissen und Bedürfnissen des Prozesses beruhende Vorschrift, die sich nicht ohne weiteres auf das außerprozessuale Gebiet übertragen lässt“; im Anschluss etwa BGH 21.5.1951 – IV ZR 11/51 – BGHZ 2, 205, 207: „§ 232 Abs. 2 ZPO ist eine nur für das Gebiet des Prozessrechts geltende, auf seinen besonderen Verhältnissen und Bedürfnissen beruhende Sondervorschrift (vgl. RGZ 158, 357, 361). Sie soll gewährleisten, dass die Partei, die ihren Prozess durch einen Vertreter führen lässt, in jeder Weise so behandelt wird, als wenn sie den Prozess selbst geführt hätte“; s. aus neuerer Zeit etwa Wolfgang Grunsky, Anm. LAG Hamm [11.12.1980 – 8 Ta 173/80] EzA § 5 KSchG Nr. 8 [3]: „Grundsätzlich braucht sich niemand das Verschulden eines Dritten zurechnen zu lassen; dazu ist vielmehr eine Zurechnungsnorm erforderlich“.
68 S. Text: „§ 85 Wirkung der Prozessvollmacht. (1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden. - (2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich“.
69 S. BAG 11.12.2008 – 2 AZR 472/08 – BAGE 129, 32 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 68 = NZA 2009, 692 = EzA § 5 KSchG Nr. 35.

70 So noch immer prägnant Dieter Leipold, in: Friedrich Stein/Martin Jonas (Begründer), ZPO, 20. Auflage (1984), § 85 Rn. 3.

71 S. Dieter Leipold a.a.O.

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(1.) Da es sich somit um prozessuale Rechtsfolgen der Handlungen oder Unterlassungen des Bevollmächtigten handelt, ist § 85 Abs. 2 ZPO „bei der Versäumung von Verjährungs-, Ausschluss- und Klagefristen“, die zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage führen (sollen), jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar, soweit es sich dabei um außerhalb der ZPO geregelte Fragen handelt 72 . Das schließt allerdings nicht aus, dass bei normativ gleich zu achtender Interessenlage auch eine entsprechende Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO in Betracht gezogen werden kann 73.
(2.) Was auf diesem Hintergrund die hiesige Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG anbelangt, so galt den Gerichten für Arbeitssachen über Jahrzehnte hinweg als ausgemacht, dass dieser kein prozessualer Charakter zukomme, sondern lediglich materielle Bedeutung 74 : Ihre Versäumung bewirkte – im Unterschied zur heutigen Gesetzeslage75 - lediglich, dass sich der Prüfungsum-fang insofern verengte, als speziell die Sozialwidrigkeit einer Kündigung nicht mehr gerügt werden konnte 76. Diese Sicht veranlasste das LAG Berlin daher

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72 S. Dieter Leipold (Fn. 70) § 85 Rn. 9.
73 So in der Tat auch Dieter Leipold (Fn. 70) § 85 Rn. 23 zu § 5 KSchG im Kündigungsschutzprozess.
74 S. statt vieler BAG 20.9.1955 – 2 AZR 317/55 – AP § 3 KSchG Nr. 7 [Leitsatz]: „Die 3-Wochenfrist des § 3 KSchG ist eine Ausschlussfrist; ihre Versäumung begründet keine prozesshindernde Einrede im Sinne des § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO“; 16.1.1961 – 2 AZR 197/58 – BAGE 10, 302 = AP § 6 KSchG Nr. 1 = MDR 1961, 448 [I.1.]: „Das angefochtene Urteil meint, die Wahrung der Klagefrist des § 3 KSchG [§ 4 n.F.; d.U.] sei eine Prozessvoraussetzung. Dem ist nicht zuzustimmen. Die Drei-Wochenfrist des § 3 KSchG ist vielmehr eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist“; s. mit ähnlicher Tendenz auch bereits BGH 24.10.1960 (Fn. 64) [II.1.]: „Denn Art. 8 Abs. 6 des Finanzvertrages knüpft an die Versäumung der Frist nicht lediglich einen verfahrensrechtlichen Nachteil, sondern eine materielle Rechtsfolge, den Verlust des Anspruchs; die Vorschrift regelt also weder eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand noch eine Nachsichtgewährung. Wenn es aber um die Beseitigung oder Hintanhaltung einer materiellen Rechtsfolge geht, kann mit Recht bezweifelt werden, ob eine entsprechen-de Anwendung des § 233 ZPO, der – unbeschadet des materiellen Rechtsbestandes – alle prozessuale Nachteile zu beseitigen bestimmt ist, dem gesetzgeberischen Willen gerecht wird. … Wieweit dem [§ 232 Abs. 2 ZPO; d.U.] ein allgemeiner Rechtsgedanke zugrunde liegt, … braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden, weil es hier nicht um die Beseitigung eines prozessualen, sondern um die Vermeidung eines materiellen Nachteils geht“; ebenso noch BAG 28.4.1983 – 2 AZR 438/81 – BAGE 42, 294 = AP § 5 KSchG 1969 Nr. 4 [B.I.]: „Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Klagefrist von 3 Wochen nach § 4 KSchG sei eine materielle Ausschlussfrist und keine Prozessvoraussetzung für die Feststellungsklage“.
75 So sind durch der Neufassung (u.a.) der §§ 4, 7 und 13 KSchG durch Art. 1 des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl. I S. 3002) bekanntlich seit 1.1.2004 sämtliche Prüfungsmaßstäbe an die Wahrung der Klagefrist gebunden; s. BT-Drs. 15/1204 S. 13 [Zu Nummer 3 (§ 4)]: „Mit der Änderung der Vorschrift wird festgelegt, dass für alle Fälle der Rechtsunwirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung eine einheitliche Klagefrist gilt. Der Arbeitnehmer muss die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung unabhängig von dem Grund der Unwirksamkeit innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung geltend machen“. - Damit hat das Problem der Verschuldenszurechnung gegenüber dem hergebrachten Zustand des KSchG 1951 und des KSchG 1969 eine weitaus höhere Brisanz gewonnen; d.U.
76 S. bereits BAG 16.1.1961 (Fn. 73) [Leitsatz 2.]: „§ 6 KSchG [§ 7 n.F.; d.U.] überbrückt mit der Fiktion der Rechtswirksamkeit der Kündigung lediglich das Fehlen der im § 1 Abs. 2 KSchG genannten Gründe“; s. auch auch schon Alfred Hueck, RdA 1949, 331, 335 (für den Entwurf

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noch im Jahre 1975 dazu, einer entsprechenden Anwendung des § 232 Abs. 2 ZPO 77 als Vorläufer des § 85 Abs. 2 ZPO mit der Begründung die Anerkennung zu versagen, dass allein die Möglichkeit nachträglicher Zulassung nach § 5 KSchG die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG „noch nicht zu einer Prozessfrist“ mache 78 . - Allerdings hat das BAG seine Judikatur zur Rechtsnatur der Klagefrist hiernach 79 im Jahre 1986 80 geändert 81: Danach sei dem Arbeitnehmer durch § 4 Satz 1 KSchG „nur befristet die Möglichkeit eröffnet, Rechtsschutz

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eines Kündigungsschutzgesetzes der sogenannten „Bi-Zone“ vom 20.7.1949: „Die Ausschlussfrist von drei Wochen gilt nur für die Geltendmachung der Sozialwidrigkeit der Kündigung. Andere Mängel der Kündigung z.B. Gesetz- oder Tarifwidrigkeit, … [usw.] können auch später noch geltend gemacht werden“.
77 S. Text: „§ 232. (1) … (2) Insofern die Aufhebung der Folgen einer unverschuldeten Versäumung zulässig ist, wird eine Versäumung, die in dem Verschulden eines Vertreters ihren Grund hat, als eine unverschuldete nicht angesehen“.
78 S. LAG Berlin 8.12.1975 – 5 Ta 7/75 – n.v. (Bericht: AnwBl 1976, 86) [II.4.]: „Zwar beinhaltet § 232 Abs. 2 ZPO den allgemeinen Grundsatz, dass eine Fristversäumung eines Vertreters auch dann verschuldet ist, wenn sie lediglich im Verschulden des Vertreters ihren Grund hat. Dieser Grundsatz betrifft aber nur sogenannte Notfristen, d.h. Fristen des Prozessrechts, wie aus § 232 Abs. 1 ZPO hervorgeht, wo Fristen des Einspruchs gegen Versäumnisurteile, zur Berufung, Revision und sofortigen Beschwerde erwähnt sind. Wenn auch § 5 KSchG insoweit Prozessrecht enthält, als ein besonderes gerichtliches Verfahren zur nachträglichen Klagezulassung eröffnet wird, so wird doch die Klagefrist des § 4 KSchG noch nicht zu einer Prozessfrist. Bei der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG handelt es sich vielmehr um eine Ausschlussfrist des materiellen Rechts (…). … - Wegen der unterschiedlichen Rechtsnatur der beiden Fristen verbietet sich aber auch eine analoge Anwendung des § 232 Abs. 2 ZPO [usw.]“; ebenso zuvor schon ArbG Berlin 7.2.1973 – 10 Ca 465/72 – AP § 5 KSchG 1969 Nr. 1 [Leitsatz]: „Im Verfahren auf nachträgliche Zulassung einer verspätet erhobenen Kündigungsschutzklage braucht sich der Arbeitnehmer ein etwaiges Verschulden seines Prozessbevollmächtigten nicht anrechnen zu lassen. § 232 Abs. 2 ZPO findet keine Anwendung“.
79 S. hierzu auch schon W. Herschel, (ablehnende) Anm. zu ArbG Berlin 7.2.1973 (Fn. 78) [2.]: „Freilich hat sich die gegenteilige, im Ergebnis zutreffende h.M. selbst überflüssige Schwierigkeiten bereitet, indem sie, sogar vom BAG unterstützt, die Frist des § 4 KSchG nicht für eine Prozessfrist, sondern für eine Frist des materiellen Rechts hält. Diese Qualifikation ist falsch, und der Beschluss sollte Anlass sein, das Problem nochmals zu überdenken“.
80 S. BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [Leitsatz und B.II.3 b.]: „Geht innerhalb der Frist des § 4 KSchG beim Arbeitsgericht ein nicht unterzeichneter, jedoch im übrigen den Erfordernissen einer Klageschrift entsprechender Schriftsatz ein, so kann der Mangel der Nichtunterzeichnung fristwahrend nach § 295 ZPO geheilt werden (...)“; „Die Nichterhebung der Klage innerhalb von drei Wochen führt zwar infolge der Regelung in § 7 KSchG dazu, dass die Klage wegen Versäumung der Ausschlussfrist als unbegründet abzuweisen ist (BAG 20.9.1955 [s. oben, Fn. 74]; BAG 28.4.1983 [s oben, Fn. 74]), dies bedeutet aber nicht zwangsläufig, die in § 4 KSchG bestimmte Notwendigkeit der fristgebundenen Klageerhebung sei dem materiellen Rechtsbereich zuzuordnen (…). Die Drei-Wochen-Frist ist vielmehr eine prozessuale Klageerhebungsfrist“.
81 S. im Anschluss auch BAG 6.8.1987 – 2 AZR 553/86 – n.v. („Juris“) [II.2 c.]; 24.6.2004 – 2 AZR 461/03 – AP § 620 BGB Kündigungserklärung Nr. 22 = NZA 2004, 1330 [B.I.1.]: „Die Versäumung dieser prozessualen Frist hat die materiell-rechtliche Wirkung, dass die soziale Rechtfertigung einer Kündigung nicht weiter überprüft werden kann und mögliche Mängel der Sozialwidrigkeit geheilt werden (...)“; s. auch – berichtend – BVerfG 25.2.2000 – 1 BvR 1363/99 – AP § 5 KSchG 1969 Nr. 13 = NZA 2000, 789 = MDR 836 [B.I.1 c.]: „Die 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG wird von der Rechtsprechung als prozessuale Klageerhebungsfrist angesehen (BAG 6.8.1987 [s. oben])“.

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wegen der offenen materiellen Rechtslage zu begehren“ 82 . Die Versäumung der Frist habe „somit unmittelbar den Verlust des Klagerechts zu Folge“, das materielle Recht sei „des Rechtsschutzes beraubt“, sie sei „somit eine prozessuale Frist (so richtig [Max] Vollkommer, AcP 161 [1961], 332 ff.83 )“ 84 .
(3.) Was nun die Zurechnung etwaigen Anwaltsverschuldens anbelangt, so ist gerade schon erwähnt (s. oben, S. 10 [a.]), dass sich der Zweite Senat des BAG neuerdings dafür entschieden hat, § 85 Abs. 2 ZPO auch im Blick auf die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG als sachlich einschlägige Zurechnungsnorm anzusehen 85, zumal es sich dabei nach eigener Judikatur um „eine prozessuale Klageerhebungfrist“ handele, die eben nicht „als materiell-rechtliche Frist zu qualifizieren“ sei 86.
ab. Das überzeugt nicht. Allerdings verkennt die Kammer nicht, dass der Senat seine Entscheidung vom Dezember 2008 mit dem an sich äußerst wünschenswerten Ziel, die streckenweise zutiefst verhärteten Frontstellungen 87 der divergierenden Meinungslager befasster LAG-Bezirke zu überwinden, ebenso sorgfältig wie gründlich ausgearbeitet hat. Gleichwohl vermag sie dem Ergebnis aber nicht beizutreten:
(1.) Gedanklicher Ausgangspunkt kann nur der gleichfalls schon vorausgeschickte (s. oben, S. 10 [vor a.]) Gesichtspunkt sein, dass sich die Folgenzuweisung für fremdes Verschulden nach geltender Rechtsordnung nicht von selbst versteht, sondern einer spezifischen Zurechnungsnorm bedarf. Solche Zurechnungsnormen hält das kodifizierte Recht auch nicht als Generalklausel

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82 S. BAG 26.6.1986 (Fn. 80) [B.II.3 b.].
83 S. Max Vollkommer, Begründet die Dreiwochenfrist des § 3 des Kündigungsschutzes eine besondere Prozessvoraussetzung oder ist sie eine materiellrechtliche Frist? - Ein Beitrag zur Lehre von den Klagefristen, AcP 161 (1962), S. 332-356; s. dazu noch unten, S. 20-22.
84 S. BAG 26.6.1986 (Fn. 80) [B.II.3 b.].
85 S. BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [Leitsatz]: „Das Verschulden eines (Prozess-)Bevollmächtigten an der Versäumung der gesetzlichen Klagefrist (§ 4 Satz 1 KSchG) bei einer Kündigungs-schutzklage ist dem klagenden Arbeitnehmer nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen“.
86 S. BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [B.II.2 c.]: „Diese Anwendbarkeit kann nicht mit dem Argument abgelehnt werden, bei der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG handele es sich um eine materiell-rechtliche und keine prozessuale Frist. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Frist des § 4 Satz 1 KSchG eine prozessuale Klageerhebungsfrist und nicht als materiell-rechtliche Frist zu qualifizieren (BAG 26.6.1986 [s. oben, Fn. 80]; 24.6.2004 [s. oben, Fn. 81])“.
87 S. hierzu statt vieler etwa die Beobachtungen schon bei Wolfgang Grunsky, (Fn. 67) [1.]: „tiefgreifende Meinungsverschiedenheit“, „Verschärfung des Tons“; Max Vollkommer, in: Friedhelm Farthmann/Peter Hanau/Udo Isenhardt/Ulrich Preis, Festschrift für Eugen Stahlhacke (1995), S. 599, 601: „Die Vertreter der verschiedenen Standpunkte stehen sich inzwischen in ,Lagern' schroff gegenüber. … In der Auseinandersetzung sind ,scharfe', ja ideologisch gefärbte Töne nicht zu überhören, wie der gegenüber h.M. erhobene Vorwurf der Befangenheit in ,überkommenen Denkgewohnheiten' im Sinne einer überholten Begriffsjurisprudenz“; kennzeichnend (und sehr lesenwert) auch LAG Niedersachsen 27.7.2000 – 5 Ta 799/99 – LAGE § 5 KSchG Nr. 98 = MDR 2001, 40 [Leitsatz 2.]: „Da sich in der seit geraumer Zeit kontrovers geführten Rechtsdiskussion zur Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO bei verspäteter Klageerhebung durch Vertreterverschulden zwischen sowie teilweise auch innerhalb der Landesarbeitsgerichte keine einheitliche Rechtsauffassung abzeichnet, ergeht der dringende Appell an den Gesetzgeber, in diesem ,unendlichen Streit' für Rechtsklarheit zu sorgen“.

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bereit, sondern lediglich als jeweils punktuellen Interessenausgleich, wie er beispielsweise in den Vorschriften der §§ 31 88 , 278 Satz 1 89 , 831 Abs. 1 Satz 1 BGB 90 oder eben auch – im Fadenkreuz der hiesigen Debatte – in § 85 Abs. 2 ZPO 91 für die anwaltliche Tätigkeit im Rahmen zivilgerichtlicher Prozesse anzutreffen ist.
(2.) In diesem Zusammenhang ist im Spezialschrifttum schon vor mehr als dreißig Jahren methodisch überzeugend herausgearbeitet worden, dass sich die Antwort auf die Frage nach der Anwendbarkeit des § 85 Abs. 2 ZPO – je-denfalls, soweit sie bejaht werden können soll - aus der Regelung selber ergeben muss 92, sei es in direkter, sei es in entsprechender Anwendung. Damals ist gleichfalls bereits zu Recht darauf verwiesen worden, dass maßgeblicher Bezugspunkt für das Verschulden die in § 85 Abs. 1 ZPO 93 erwähnte Prozesshandlung zu sein habe und nichts anderes 94. Richtig bleibt dabei, dass sich ggf. noch immer der gegenläufige Gesetzesbefehl ergeben kann, wonach also im spezifischen Sachbereich im Vorfeld der Kündigungsschutzklage das allgemeine zivilprozessuale Reglement hintanstehen solle. Auch das bedürfte dann freilich positiver Begründung. - Um mit dem Letzteren zu beginnen:
(a.) Es ist (nicht nur) in der neuereren Judikatur der Versuch unternommen worden, die Nichtanwendbarkeit des § 85 Abs. 2 ZPO auf die Klagefrist in § 4 Satz 1 KSchG daraus herzuleiten, dass § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG ein im Ver-gleich zu den ursprünglichen Wiedereinsetzungsvorschriften der §§ 233 Abs. 1 95 , 232 Abs. 2 ZPO 96 a.F. 97 , aus denen die Zurechnung anwaltlichen Verschuldens nach § 85 Abs. 2 ZPO im Zuge der Beschleunigungsnovelle des

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88 S. Text: „§ 31 Haftung des Vereins für Dritte. Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsgemäß berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt“.
89 S. Text: „§ 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte. Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie egenes Verschulden“.
90 S. Text: „§ 831 Haftung für den Verrichtungsgehilfen. (1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt“.
91 S. Text oben, S. 10 Fn. 68.
92 S. Wolfgang Grunsky (Fn. 67) [3 b, bb.]: „Die Antwort muss sich aus § 85 Abs. 2 ZPO ergeben“; ebenso Max Vollkommer (Fn. 87) S. 606 [vor III.]: „Die Lösung muss vielmehr in § 85 II ZPO selbst gesucht werden“.
93 S. Text oben, S. 10 Fn. 68; zur Erinnerung: „Die von dem Prozessbevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen … “.
94 S. Wolfgang Grunsky (Fn. 67) [3 b, bb.]: „Bezugspunkt für das Verschulden ist dabei die in § 85 Abs. 1 ZPO erwähnte Prozesshandlung; bei ihrer Vornahme bzw. Unterlassung muss ein Verschulden vorliegen“.
95 S. Text: „§ 233. (1) Einer Partei, die durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle verhindert ist, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung oder der Revision einzuhalten, ist auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erteilen“.
96 S. Text oben, S. 12 Fn. 77.
97 S. Neuveröffentlichung der ZPO in BGBl. I 1950 S. 555.

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Jahres 1976 98 hervorgegangen ist, sprachlich deutlich abweichendes Erscheinungsbild aufweist 99 . - Nun ist das zwar richtig. Es reicht zur Begründung des besagten Geltungsbefehls für sich genommen aber wohl nicht aus: Insofern ist es zum besseren Verständnis hilfreich, sich auf den Ursprung kodifzierter Klagefristen nach Kündigung zurückzubesinnen. Prototyp und Vorbild sämtlicher Folgebestimmungen war nämlich die Regelung in § 90 des Betriebsrätegesetzes vom 4. Februar 1920 (BRG 100), die sich unter anderem auf § 84 BRG 101 bezog und für die Versäumung der dortigen Fünf-Tages-Frist die Möglichkeit einer „Wiedereinsetzung in den vorigen Stand“ eröffnete 102 . Dort bestand somit nicht nur auf der Tatbestands- („Naturereignisse“, „unabwendbare Zufälle“), sondern auch auf der Rechtsfolgenseite („Wiedereinsetzung“) sprachlicher Gleichklang mit den eben schon zitierten Bestimmungen des § 233 Abs. 1 ZPO 103. Eine Veränderung dieses Zustands erbrachte dann eine Regelung in den Durchführungsbestimmungen zu § 56 AOG 104 (1934): In der Vierzehnten

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98 S. Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren (Vereinfachungsnovelle) vom 3.12.1976 (BGBl. I S. 3281 ff.) [Artikel 1 Nr. 4]: „In § 85 wird folgender Absatz angefügt: ,(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich'“; [Artikel 1 Nr. 20]: „§ 232 fällt weg; § 233 wird wie folgt gefasst: ,§ 233 – War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision oder der Beschwerde nach §§ 621 e, 629 a Abs. 2 oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren“.
99 S. Hessisches LAG 10.9.2002 – 15 Ta 98/02 – n.v. („Juris“) [II.]: „Tragender Grund dafür, § 85 Abs. 2 ZPO weder unmittelbar noch analog einzusetzen, ist die Auslegung des § 5 Abs. 1 KSchG, wobei es nicht von entscheidender Bedeutung ist, ob man die Frist als prozessual, materiell oder als prozessual-materiell einordnet (…). Nach Wortlaut und Sinn und Zweck dieser sehr strengen Bestimmungen hat der Arbeitnehmer alles ihm Mögliche zu tun, um die 3-Wochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG zu wahren, selbst leichte Fahrlässigkeit wird ihm insoweit regelmäßig schaden (…). Hat aber der Arbeitnehmer innerhalb noch offener Frist recht-zeitig z.B. einen Rechtsanwalt mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage beauftragt und diesen diesbezüglich korrekt (speziell über den Arbeitgeber und den Zugang der Kündigung) informiert, hat er selbst regelmäßig alles in seiner Macht Stehende getan, um die Klagefrist einzuhalten. Mehr verlangt die Norm nicht. Es kann weder vom Wortlaut der Norm her noch von deren Normzweck her angenommen werden, dass der Arbeitnehmer auch für ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten einzustehen hätte“.
100 S. Betriebsrätegesetz vom 4.2.1920 (RGBl. S. 147).
101 S. Text: „§ 84. Arbeitnehmer können im Falle der Kündigung seitens des Arbeitgebers binnen fünf Tagen nach der Kündigung Einspruch erheben, in dem sie den Arbeiter- oder Angestelltenrat anrufen: - 1. wenn … [usw.] - 4. wenn die Kündigung sich als eine unbillige, nicht durch das Verhalten des Arbeitnehmers oder durch die Verhältnisse des Betriebs bedingte Härte darstellt“.
102 S. Text: „§ 90. Wird in den Fällen der §§ 81 bis 89 die Einhaltung der Fristen durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle verhindert, so findet Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach näherer Vorschrift der Ausführungsbestimmungen statt“; s. zu den er-wähnten Ausführungsvorschriften die Verordnung zur Ausführung des Betriebsrätegesetzes vom 5.6.1920 (RGBl. S. 1139-1140; Textauszug: „§ 1. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand findet unter den Voraussetzungen des § 90 des Betriebsrätegesetzes durch Beschluss des Schlichtungsausschusses oder der vereinbarten Schiedsstelle (§ 82 Abs. 3) statt. - § 2 Der Antrag auf Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist gestellt werden. … [usw.]“.
103 S. Text oben, S. 14 Fn. 95.
104 S. § 56 des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit (AOG) vom 20.1.1934 (RGBl. I S. 45); Textauszug: „§ 56. (1) Wird einem Angestellten oder Arbeiter nach einjähriger Beschäftigung in dem gleichen Betrieb oder in dem gleichen Unternehmen gekündigt, so kann er,

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Verordnung zur Durchführung des AOG vom 15. Oktober 1935 105 tauchte in § 6 a.a.O. erstmals jene Formel von der „Anwendung aller … zumutbaren Sorgfalt“ auf 106, die das geschriebene Recht bis heute bestimmt. Von hierher pflanzte sich das sprachliche Vorbild zunächst in landesgesetzlichen Kodifikationen zum Betriebsräte- und Kündigungsschutzrecht fort, ehe es sich sodann zur Regelung auf Bundesebene sowohl im sogenannten „Hattenheimer Entwurf“ von Arbeitgeber- und Gewerkschaftsseite im Januar 1950 107 als auch im Regierungsentwurf des Jahres 1950 108 für das Kündigungsschutzgesetz 1951 109 als Fortschreibung „früheren Rechts“ 110 wiederfand. - Allerdings entstammte die sprachliche Neuschöpfung keineswegs „innovativem“ Geist seiner nationalsozialistisch geprägten Entstehungsepoche: Sie war vielmehr, worauf in der hiesigen Debatte um die Zurechnung anwaltlichen Verschuldens schon wiederholt hingewiesen wurde 111, der Entwicklung der Judikatur des Reichsgerichts (RG) zum Wiedereinsetzungsrecht geschuldet, die bereits im September 1919 in die Betonung der subjektiven Möglichkeiten des Einzelnen gemündet war 112. Was daneben den terminologischen Wandel auf der Rechtsfolgen-

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wenn es sich um einen Betrieb mit in der Regel mindestens zehn Beschäftigten handelt, binnen zwei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht mit dem Antrag auf Widerruf der Kündigung klagen, wenn diese unbillig hart und nicht durch die Verhältnisse des Betriebes bedingt ist“.
105 S. Vierzehnte Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 15.10.1935 (RGBl. I S. 1240).
106 S. Text: „§ 6. (1) War ein Angestellter oder Arbeiter nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Frist zur Erhebung der Klage auf Widerruf der Kündigung (§ 56 Abs. 1 des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit) einzuhalten, so ist ihm auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren“.
107 S. Textabdruck in RdA 1950, 63-65 mit Kommentierung Alfred Hueck, RdA 1950, 65-67; Textauszug: „§ 8 Zulassung verspäteter Klagen. (1) War ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung zu erheben, so ist auf seinen Antrag die Klage nachträglich zuzulassen“.
108 S. BT-Drs. [1. Wahlperiode] 2090.
109 S. Text: „§ 4 Zulassung verspäteter Klagen. (1) War ein Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung zu erheben, so ist auf seinen Antrag die Klage nachträglich zuzulassen“.
110 S. BT-Drs. I/2090 S. 13 [Zu §§ 3-6]: „Bei schuldloser Fristversäumnis ist, wie im früheren Recht, eine nachträgliche Zulassung der Klage vorgesehen, § 4“.
111 S. dazu etwa schon Werner Melzer, ArbuR 1966, 107, 108 [III.]: „Dafür, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung in § 4 Abs. 1 KSchG eine Anwendbarkeit des § 232 Abs. 2 ZPO habe verhindern wollen, fehlt jeder Anhalt. Mit dieser Fassung wird lediglich der herrschen-den subjektiven Theorie zum Begriff des unabwendbaren Zufalls Ausdruck verliehen, nicht aber zugleich die Frage der Zurechnung von Vertreterverschulden entschieden“; zuvor auch schon Fritz Poelmann, RdA 1952, 205, 209 [III.1.]: „Es würde auf eine reine Wortinterpretation hinauslaufen, wollte man aus dieser Fassung und den weiteren Worten , … aller ihm nach Lage der Umstände' schließen, der Gesetzgeber habe diese den Worten nach engere Fassung in der Absicht gewählt, über den Weg des Umkehrschlusses eine entsprechende Anwendung des § 232 Abs. 2 ZPO auszuschließen“.
S. RG 23.9.1919 – III 190/19 – RGZ 96, 322, 323-324: „Das Reichsgericht hat nun in dem Beschlusse der vereinigten Zivilsenate vom 22. Mai 1901 (RGZ 48, 411) den unabwendbaren Zufall, im besonderen Sinne des § 233 ZPO, als ein Ereignis bezeichnet, das unter den

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seite seit dem gemeinsamen Entwurf von Arbeitgebern und Gewerkschaften aus dem Januar 1950 113 anbelangt („Klagezulassung“ statt „Wiedereinsetzung“), so spricht in der Tat alles für die Erläuterung, die W. Herschel als maßgeblicher Redakteur des Gesetzgebungsverfahrens zum Kündigungsschutzgesetz dazu gegeben hat: Man habe sich nämlich „auch dem Arbeiter möglichst verständlich“ machen wollen 114 . Verhält es sich so, dann ist dem sprachlichen Zuschnitt des § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG entscheidender Erkenntniswert zur hiesigen Fragestellung nach der Anwendbarkeit des § 232 Abs. 2 ZPO oder seiner Folgevorschrift in § 85 Abs. 2 ZPO auf die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG entgegen erstem Anschein wohl doch nicht abzugewinnen.
(b.) Damit steht freilich umgekehrt keineswegs fest, dass § 85 Abs. 2 ZPO die gesuchte Zurechnung anwaltlichen Verschuldens positiv hergibt. Dass dies der Fall sei, müssten andere Erkenntnisquellen objektivieren. - Dazu folgendes:
(ba.) Hält man hiernach im Text der Vorschrift Ausschau, so stößt man in der Tat auf den Schlüsselbegriff (s. dazu schon oben, S. 14 [(2.)]) der sogenannten „Prozesshandlungen“ (hier: der Parteien 115 ). Was damit gemeint ist, wird im Gesetz selber zwar nicht definiert 116. Immerhin mag sich aus einer Zusammenschau derjenigen Vorschriften, die den Begriff verwenden, ableiten, „dass jedenfalls alle diejenigen Handlungen als Prozesshandlungen anzusehen sind, die unmittelbar dem Betrieb des anhängigen Prozesses dienen“ 117 . Das entspricht Begriffsbestimmungen (zu § 54 ZPO 118) aus den Analen des Reichs-

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gegebenen, nach der Besonderheit des Falles zu berücksichtigenden Umständen auch durch die äußerste, diesen Umständen angemessene und vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt weder abzuwehren noch in seinen schädlichen Folgen zu vermeiden ist. Damit hat es einerseits eine Begriffsbestimmung nach festen, unverrückbaren Regeln abgelehnt, anderseits aber der Rechtsprechung freie Bahn geschaffen, den Begriff der dem Säumigen im Einzelfalle billigerweise anzusinnenden äußersten Sorgfalt und damit den Begriff des unabwendbaren Zufalls fortzubilden und auf der angegebenen Grundlage den Bedürfnissen des Rechtslebens entsprechend weiter zu entwickeln. … Ein ,unabwendbarer' Zufall ist eben ein solcher, dessen Eintritt oder Folgen von demjenigen, dem die Vornahme einer Prozesshandlung oblag und der sie versäumt hat, bei Anwendung der gerade ihm nach Lage des Falles gerechterweise zuzumutenden Sorgfalt nicht ,abgewendet' werden konnte“.
113 S. Text oben, S. 16 Fn. 107.
114 S. W. Herschel, Anm. LAG Frankfurt/Main [21.2.1952 – III LA B 9/52] AP 1952 Nr. 129 S. 48: „In der Tat beruht der abweichende Wortlaut überwiegend auf dem Streben des heutigen Gesetzgebers, sich auch dem Arbeiter möglichst verständl. zu machen“.
115 Davon zu unterscheiden sind im Sprachgebrauch des Gesetzes diejenigen („Prozesshandlungen“) des Gerichts, auf die es im vorliegenden Zusammenhang aber nicht ankommen soll; d.U
116 S. dazu statt vieler Dieter Leipold (Fn. 70) Rn. 158 vor § 128: „Eine Begriffsbestimmung enthält die ZPO nicht“.
117 S. Dieter Leipold a.a.O.
118 S. Text: „§ 54 Besondere Ermächtigung zu Prozesshandlungen. Einzelne Prozesshandlungen, zu denen nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts eine besondere Ermächtigung erforderlich ist, sind ohne sie gültig, wenn die Ermächtigung zur Prozessführung im Allgemeinen erteilt oder die Prozessführung auch ohne eine solche Ermächtigung im All-gemeinen statthaft ist“.

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gerichts 119 und passt damit zwar relativ („jedenfalls“?) nahtlos zu denjenigen Stimmen, die darauf bestehen, dass der einen Rechtsstreit (erst) einleitende Verfahrensakt nicht selber schon „Prozesshandlung“ sein könne. Andererseits hat aber wiederum das Reichsgericht bei anderer Gelegenheit 120 (zu § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. 121) einen deutlich weiteren Begriff der „Prozesshandlung“ zugrunde gelegt, nach dessen Maßgabe auch jede Willensbetätigung dazu gehöre, die zur Begründung des Rechtsstreits diene und vom Prozessgesetz in ihren Voraussetzungen und Wirkungen geregelt sei 122. - Das verweist auf Grenzen der Hoffnung, die Antwort auf die Streitfrage im Begriff der Prozesshandlung zu finden. Also müssen andere Auslegungsmittel die gesuchte Hilfe leisten.
(bb.) Aus gesetzeshistorischer Sicht gerät in den Blick, dass sich die Grundnorm zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 Abs. 1 ZPO 123 ), in deren Problemzusammenhang die Frage des Anwaltsverschuldens per Zurechnungsnorm in § 232 Abs. 2 ZPO a.F. 124 aufgeworfen war, auf gesetzliche „Notfristen“ einerseits und auf Fristen zur Begründung der Rechtsmittel der Berufung und Revision bezogen hatten. Das könnte einen (ersten) Hinweis darauf enthalten, dass sich sowohl die Folgenbeseitigung (Wiedereinsetzung) nach diesbezüglichen Fristversäumnissen als auch deren Einschränkungen durch die Zurechnung anwaltlichen Drittverschuldens ebenso spezifisch wie exklusiv auf den Schutz gerichtlicher Entscheidungen vor verspäteter Infragestellung beziehen sollte. Auch darauf wird in der hier interessierenden Debatte um § 5

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119 S. etwa RG 22.12.1902 – VII 337/03 – RGZ 56, 333, 334-335: „Nach dem in den älteren Gesetzen, der Rechtsprechung und der Literatur herrschenden Sprachgebrauch sind unter Prozesshandlungen nur solche Handlungen zu verstehen, welche dem Betriebe des Verfahrens unmittelbar angehören, mögen sie nun dem Gericht oder dem Gegner gegenüber vorzunehmen sind, namentlich diejenigen, welche die gerichtliche Entscheidung des Rechtsstreits herbeizuführen bestimmt sind. Außer den Akten des Angriffs und der Verteidigung haben diese Eigenschaft auch die Zugeständnisse gegnerischer Behauptungen; Anerkenntnisse und Verzichte können sie haben, wenn sie vermöge der ihnen gegebenen Gestalt die unmittelbare Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung zu bilden geeignet sind“.
120 S. RG 2.10.1911 – VI 476/10 – RGZ 77, 324, 329.
121 S. Text: „§ 211 [1.] Die Unterbrechung durch Klageerhebung dauert fort, bis der Prozess rechtskräftig entschieden oder anderweit erledigt ist. - [2.] Gerät der Prozess in Folge einer Vereinbarung oder dadurch, dass er icht betrieben wird, in Stillstand, so endigt die Unterbrechung mit der letzten Prozesshandlung der Parteien oder des Gerichts“.
122 S. RG 2.10.1911 a.a.O.: „Prozesshandlung im Sinne der Zivilprozessordnung ist jede Handlung – Willensbetätigung – sowohl der Parteien als des Gerichts, die zur Begründung, Führung und Erledigung des Rechtsstreits dient und vom Prozessgesetz in ihren Voraussetzungen und Wirkungen geregelt ist“.
123 S. Text oben, S. 14 Fn. 95.
124 S. Text oben, S. 12 Fn. 77.

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Abs. 1 Satz 1 KSchG schon seit Jahrzehnten unermüdlich hingewiesen 125. Und darauf wird zurückzukommen sein (s. unten, S. 24 ff.).
Allerdings dürfte gegenüber zu weitreichenden Schlüssen aus dieser überholten Gesetzeslage im Auge zu behalten sein, dass die Herauslösung der Zurechnungsnorm des § 232 Abs. 2 ZPO a.F. und ihre Unterbringung in den einleitenden allgemeinen Vorschriften der ZPO über die Wirkungen der Anwaltsvollmacht (§ 85 Abs. 2 ZPO) der amtlichen Begründung im Regierungsentwurf zufolge nicht zuletzt darauf abzielte, die als zu eng empfundene Vorläuferregelung in § 232 Abs. 2 ZPO zu erweitern 126. Dafür wiederum wurde der zuvor auch schon in der Judikatur des Bundesgerichtshofs (BGH) anzutreffende Gesichtspunkt 127 als legislatorisches Anliegen aufgegriffen, anwaltlich vertretene

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125 S. Leonhard Wenzel, Vertreterverschulden und nachträgliche Klagezulassung im Kündigungsschutzprozess, DB 1970, 730, 732 [3.]: „Der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung zielt nicht darauf, eine formell rechtskräftig gewordene Entscheidung wieder in Frage zu stellen, sondern bezweckt die Ausräumung der materiellrechtlichen Wirkungen, die nach § 7 KSchG mit dem Ablauf der Klagefrist eintreten“; zur Judikatur etwa schon ArbG Berlin 7.2.1973 (Fn. 78): „Der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung zielt nicht darauf ab, eine formell rechtskräftig gewordene Entscheidung wieder in Frage zu stellen, sondern bezweckt allein die Ausräumung der materiellrechtlichen Wirkungen, die nach § 7 KSchG mit dem Ablauf der Klagefrist eintreten. Der durch den Ablauf der Klagefrist eintretende Zustand ist nicht zu vergleichen mit dem Vertrauenstatbestand, der durch eine formell rechtskräftige richterliche Entscheidung geschaffen wird; im Anschluss auch LAG Berlin 8.12.1975 (Fn. 78) [II.4.]: „Im übrigen haben insbesondere … das Arbeitsgericht Berlin in seiner Entscheidung vom 7.2.1973 (…) und Wenzel (…) im einzelnen überzeugend dargelegt, aus welchen Gründen die analoge Anwendung der Vorschrift des § 232 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht kommt. Diesen Ausführungen schließt sich die Beschwerdekammer uneingeschränkt an“.
126 S. dazu BT-Drs. VI/790 S. 37: „Der neue § 85 Abs. 2 soll für die gewillkürte Vertretung die Regel zum Ausdruck bringen, dass eine Partei, die ihren Rechtsstreit durch einen vor ihr bestellten Vertreter führen lässt, in jeder Weise so behandelt wird, als wenn sie den Rechtsstreit selbst führen würde. Die neue Vorschrift entspricht der ebenfalls neuen Bestimmung des § 51 Abs. 2 … , die sich mit der Auswirkung des gesetzlichen Vertreters befasst. Beide Vorschriften ersetzen und erweitern die unvollkommene Bestimmung des § 232 Abs. 2 ZPO“.
127 S. hierzu etwa BGH 21.5.1951 (Fn. 67) – Zitat dort; 11.3.1976 – III ZR 113/74 – BGHZ 66, 122 = NJW 1976, 1218 = MDR 741 [3.]: „Nach der Bestimmung des § 232 Abs. 2 ZPO für das zivilprozessuale Wiedereinsetzungsverfahren wird die Versäumung einer Prozesshandung, ,die im Verschulden eines Vertreters ihren Grund hat, als eine unverschuldete nicht angesehen'. Dieser Regelung liegt ein allgemeiner Rechtsgedanke zugrunde, der über den unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift im Wiedereinsetzungsverfahren hinaus gilt: - Die Partei, die sich bei der Verfolgung oder Verteidigung ihrer Rechtsposition in einem gerichtlichen oder rechtsförmigen Verfahren durch einen Bevollmächtigten vertreten lässt, wird in jeder Weise so behandelt, als habe sie das Verfahren selbst betrieben. Der dem Vertretenen verantwortliche bevollmächtigte Vertreter tritt für Verfahrenshandlungen und ihre Unterlassung ,an die Stelle' des Vertretenen, was dem in § 85 ZPO verankerten verfahrensrechtlichen Vertretungsgrundsatz zu entnehmen ist (…). Die Bestellung eines Vertreters für die verfahrensrechtliche Geltendmachung eines Anspruchs soll nach diesem Grundsatz der sog. unmittelbaren Stellvertretung nicht dazu führen, dass der Verfahrensbeteiligte, der sich für die Durchführung des Verfahrens eines Vertreters bedient und diesem die Verfahrenshandlungen überlässt, seiner Verantwortung für die Verfahrenshandlungen und ihre Rechtsfolgen bei einem Verschulden des Vertreters ledig wird. Insbesondere darf sich die Vertreterbestellung nicht zum Nachteil eines Verfahrensbeteiligten mit entgegengesetzter Interessenrichtung auswirken. Ein Beteiligter, der das Verfahren durch einen von ihm bevollmächtigten Vertreter betreiben lässt, soll somit bei der Versäumung einer Verfahrenshandlung verfahrensrechtlich nicht besser stehen als ein Beteiligter, der das Verfahren persönlich betreibt. Die Partei muss sich daher das schuldhafte Handeln ihres Vertreters bei

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Parteien „in jeder Weise“ so zu behandeln, wie wenn sie den Rechtsstreit selber führen würde 128 . Es ist dieser Gesichtspunkt, der auch im hiesigen Problemzusammenhang später gleichfalls wiederholt als vermeintlich durchgreifender Gesichtspunkt aufgegriffen 129 worden ist. - Allerdings: Bei solcher Beschwörung ungeschriebener Rechtsprinzipien (BGH a.a.O.: „allgemeiner Rechtsgrundsatz“) droht nicht nur der an sich allseits geteilte und schon wiederholt erwähnte Ausgangspunkt (s. oben, S. 10 [vor a.]; S. 13 [(3.)]) aus den Augen verloren zu werden, dass die Zurechnung fremden Verschuldens einer konkreten Zurechnungsnorm bedarf. Vielmehr droht dem solcherart unreflektierten Rückgriff auf allenfalls punktuell positivierte Grundsätze die Gefahr, die in konkreten Zurechnungsnormen sprachlich markierten Grenzen zu übersehen. Methodisch bewegt sich der Rechtsanwender damit auf genau jenem trügerischen Terrain, vor dessen unbesehener Begehung bereits Rolf Herzberg im (damaligen) Kontext teleologischer Norminterpretation einprägsam gewarnt hat 130 .
(bc.) Die besagte Gefahr wäre hier möglicherweise gebannt, wenn es sich bei der in § 4 Satz 1 KSchG angesprochenen Frist – wie ihnen neuerdings wieder zugeschrieben 131 – wirklich um eine prozessuale Frist handelte, deren Versäumung die prozessualen Wirkungen jener Prozesshandlungen aktualisiert, die nach dem bereits Gesagten (s. oben, S. 10 [aa.]; S. 11-13 [(2.)]) den ge-

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der Versäumung einer verfahrensrechtlichen Frist wie eigenes persönliches Verschulden zurechnen lassen. Dies gilt nicht nur für ein Verschulden des Vertretes im Verkehr mit dem Gericht oder einem anderen Verfahrensbeteiligten, sondern allgemein für jedes Verschulden des Vertreters bei der ,Prozessführung', also bei der verfahrensmäßigen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung (...)“.
129 S. BT-Drs. VI//790 S. 37 – Zitat oben, Fn. 126.
130 S. LAG Berlin 28.8.1978 – 9 Ta 7/78 – AP § 5 KSchG 1979 Nr. 2: „Der genannten Norm liegt der Gedanke zugrunde, dass die Partei, die ihren Rechtsstreit durch einen Vertreter führen lässt, in jeder Weise so behandelt wird, als wenn sie ihren Prozess selbst geführt hätte“; dass. 8.1.2002 – 6 Ta 2245/01 – n.v. („Juris“) [2.2.]: „Dies zwar nicht im Wege direkter Anwendung, weil sich § 85 Abs. 2 ZPO seiner Stellung im Gesetz entsprechend zunächst nur auf die prozessualen Folgen eines Verschuldens bezieht. Zur Lückenschließung ist jedoch eine analoge Anwendung geboten, weil § 85 Abs. 2 ZPO nach der Gesetzesbegründung der Gedanke zugrunde liegt, dass die Partei, die ihren Prozess von einem Vertreter führen lässt, in jeder Weise so behandelt wird, als hätte sie den Prozess selbst geführt“.
131 S. Rolf D. Herzberg, Kritik der teleologischen Gesetzesauslegung, NJW 1990, 2525, 2526 [II.]: „Der Interpret erschleicht sich den Beweis. Er setzt stillschweigend die Prämisse, dass Berechtigung nur dem von ihm definierten (positiven) Zweck der fraglichen Vorschrift zu-komme, nicht aber der Grenze, die sie selbst der Zweckverfolgung zieht. Dass müsste er indes erst einmal beweisen. Die teleologische Auslegung zeigt sich also schlechthin untauglich, das jeweilige Auslegungs- oder Ausdehnungsproblem schlüssig zu lösen. Denn auch die Begrenzung, sie mag uns gefallen oder nicht, hat ja jedenfalls einen Zweck, eben den, der Verfolgung des ,eigentlichen' Gesetzeszwecks eine Schranke zu ziehen, so dass sich jedesmal zwangsläufig ein teleologisches Patt ergibt“.
132 S. insofern – nochmals - BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [B.II.2 c.]: „Die Anwendbarkeit [des § 85 Abs. 2 ZPO; d.U.] kann nicht mit dem Argument abgelehnt werden, bei der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG handele es sich um eine materiell-rechtliche und keine prozessuale Frist. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Frist des § 4 Satz 1 KSchG eine prozessuale Klageerhebungsfrist und nicht als materiell-rechtliche Frist zu qualifizieren (vgl. BAG 26.6.1986 [s. oben, Fn. 80]; 24.6.2004 [s. oben, Fn. 81])“.

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meinsamen Bezugspunkt des § 85 ZPO bilden. Genau davon kann jedoch keine Rede sein:
[ 1. ] Wie schon erwähnt (s. oben, S. 11-12), hat die Versäumung der Klagefrist nach ursprünglich ebenso eingespielter wie zutreffender Judikatur des Bundesarbeitsgerichts zu § 7 KSchG 132 (lediglich) zur Folge, dass sich der Prüfungsumfang im Blick auf eine strittige Kündigung verändert: Es entfallen zwar zur Wirksamkeitskontrolle eine Reihe von Prüfungsmaßstäben, doch wird die auf Feststellung der Nichtauflösung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage (s. § 4 Satz 1 KSchG 133 ) damit gerade nicht unzulässig. Wie bereits Max Vollkommer, den der Zweite Senat des BAG für den Wechsel seiner Rechtsprechung 1986 ausdrücklich in Anspruch genommen hat 134, in seinem vom BAG zitierten Beitrag aus dem Jahre 1962 135 betont hatte, richtet sich die Klassifizierung von Klagefristen nach den Wirkungen ihrer Versäumung 136: „Liegt der vom Fristablauf ausgelöste Rechtsnachteil“, so Vollkommer weiter 137, „auf prozessualem Gebiet, so handelt es sich um eine prozessuale, liegt er auf materiellem Gebiet, so handelt es sich um eine materiellrechtliche Frist“. Und schließlich: „Hat der Fristablauf Wirkungen auf beiden Rechtsgebieten, so sind Haupt- und Nebenwirkungen zu unterscheiden. Für die Qualifizierung geben dann erstere den Ausschlag“ 138.
[ 2. ] Nach diesen Grundsätzen kann kein Zweifel daran bestehen, dass sich die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG als materielle Frist darstellt 139: Das Gesetz selber thematisiert in § 7 KSchG die Wirkungen ihrer Versäumung und beschreibt diese dahin, dass die betreffende Kündigung als „von Anfang an rechtswirksam“ gelte. Mehr Klarheit kann man beim besten Willen nicht verlangen. Soweit § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG aller solchen Evidenz zum Trotz gleichwohl mit den Worten „Zulassung“ verspäteter Klagen überschrieben ist und auch im Text die Worte „nachträglich zuzulassen“ verwendet, geht es dennoch

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132 S. Text oben, S. 8 Fn. 58.
133 S. Text oben, S. 2 Fn. 2.
134 S. BAG 26.6.1986 (Fn. 80) [B.II.3 b.]: „Dem Arbeitnehmer ist durch die in § 4 KSchG getroffene Regelung nur befristet die Möglichkeit eröffnet, Rechtsschutz wegen der offenen materiellen Rechtslage zu begehren. Die Versäumung der Frist hat somit unmittelbar den Verlust des Klagerechts zur Folge, das materielle Recht wird des Rechtsschutzes beraubt, sie ist somit eine prozessuale Frist (so richtig Vollkommer, AcP 161 [1962], 332 ff.)“.
135 S. Max Vollkommer (Fn. 83).
136 S. Max Vollkommer (Fn. 83) S. 335 [II.1.]: „Die Klagefristen sind entweder solche des materiellen oder des Prozessrechts. Für die Zuordnung eines Rechtsinstituts zu dem einen oder anderen Rechtsgebiet ist nach allgemeinen methodischen Grundsätzen von den jeweiligen Wirkungen auszugehen“; s. auch Fn. 141.
137 S. Max Vollkommer (Fn. 83) a.a.O.
138 S. Max Vollkommer (Fn. 83) a.a.O.
139 So mit vollem Recht nach wie vor Achim Lepke, Zur Rechtsnatur der Klagefrist des § 4 KSchG, DB 1991, 2034, 2038 [VI.1.]: Anders als bei den rein prozessualen Fristen der ZPO bzw. des ArbGG … handelt es sich bei der Frist des § 4 KSchG um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist“.

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nicht um Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Klage 140 : Hier mag man perplexe Gesetzgebung diagnostizieren oder schlicht Inkonsequenz 141. Jedenfalls ist es kein Zufall, dass sich die Judikatur der Gerichte für Abeitssachen bis 1986 von solchem Sprachgebrauch nicht hat beirren lassen. Soweit darin von einem „Verlust des Klagerechts“ (BAG a.a.O.) die Rede ist, abstrahiert das im Übrigen nicht weniger von den konkreten Rechtsfolgen der Fristversäumnis als die strukturell gleichgelagerte Folgeaussage, das materielle Recht werde „des Rechtsschutzes beraubt“ 142. Letzteres ließe sich mit vergleichbarem Plausibilitätswert – gleichsam spiegelbildlich - auch der Kündigungserklärungsfrist in § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB 143bescheinigen, wollte man etwa auch sie mit Blick auf die zeitliche Limitierung der Kündigungsbefugnis des Arbeitgebers aus § 626 Abs. 1 BGB 144 zur „prozessualen Frist“ erklären. - Das alles kann nicht überzeugen.
(bd.) Es führt somit kein Weg daran vorbei, dass die Antwort auf die Frage der Zurechnung von Anwaltsverschulden im Rahmen des § 4 Satz 1 KSchG nur in der Debatte zur rechtsähnlichen Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO zu finden sein wird, die bekanntlich gleichfalls schon seit Jahrzehnten geführt wird 145.

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140 S. dazu statt vieler und nach wie vor richtig LAG Berlin 28.8.1978 (Fn. 129): „Zwar kommt die unmittelbare Anwendung von § 85 Abs. 2 ZPO im Rahmen des Verfahrens der nachträglichen Zulassung der Kündigungsschutzklage gemäß § 5 KSchG nicht in Betracht; denn die in § 4 Satz 1 KSchG normierte Klagefrist ist keine prozessrechtliche, sondern eine materiell-rechtliche Frist (…). Ihre Versäumung führt nämlich nicht zur Unzulässigkeit der Kündigungsschutzklage, sondern zur Klageabweisung als unbegründet, weil durch die nicht rechtzeitige klageweise Geltendmachung fingiert wird, dass die Kündigung sozial gerecht-fertigt sei, wie der Vorschrift des § 7 KSchG entnommen werden kann“.
141 S. hierzu auch Max Vollkommer (Fn. 83) S. 347-348: „Bei der Entscheidung des Interessenkonflikts ist der Gesetzgeber einen eigenartigen Mittelweg gegangen. Er hat sich nicht entschließen können, die Geltendmachung sämtlicher Unwirksamkeitsgründe (z.B. Verstoß gegen zwingende gesetzliche Vorschriften oder vertragliche Vereinbarungen, Formmangel, Sittenwidrigkeit, Fehlen behördlicher Zustimmung usw.) an die kurze Ausschlussfrist zu binden“.
142 S. zu dieser Formel auch Max Vollkommer (Fn. 83) S. 337: „Auf prozessualem Gebiet da-gegen liegen die Wirkungen des Fristablaufs dann, wenn die prozessuale Rechtslage zuungunsten der Partei verändert wird, sie nämlich mit der Vornahme der Prozesshandlung der Klage ausgeschlossen wird. Der Fristablauf bewirkt in diesem Fall, dass die Klage unzulässig wird. Die materielle Rechtslage bleibt zwar unberührt, jedoch wird das materielle Recht des Rechtsschutzes beraubt, die Partei erleidet den Verlust des Klagerechts. Der Ablauf der prozessualen Klagefrist beseitigt also die Klagbbarkeit“.
143 S. Text: „§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. (1) … (2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen“.
144 S. Text: „§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. (1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann“.
145 S. dazu statt vieler einerseits etwa LAG Berlin 31.5.1978 – 6 Ta 4/78 – ARST 1979, 15: „Es gibt im arbeitsgerichtlichen Verfahren keine ,besonderen Grundsätze', die der allgemein anerkannten analogen Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO (früher § 233 Abs. 2 ZPO) auf materielle Klagefristen für den Bereich des Kündigungsschutzrechts entgegenstehen“; dass. 28.8.1978 (Fn. 129): „Gleichwohl steht die Rechtsnatur der Klagefrist einer analogen Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Die fristgerechte Klageerhebung ist nämlich

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Das ist aber auch kein Nachteil. Es verheißt vielmehr nicht nur eine erfah-rungsgemäß verstärkte Offenlegung der maßgeblichen Plausibilitätsstrukturen der Diskutanten, sondern führt nun in der Tat auch zum „springenden Punkt“. - Insofern, abermals, der Reihe nach:
[ 1. ] Das Bundesarbeitsgericht begründet seine Entscheidung zur Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO 146 auf die Klagefrist in § 4 Satz 1 KSchG 147 mit Überlegungen 148, die auf Vorbilder in der Gesetzgebungsgeschichte zu § 85

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eine notwendige Prozesshandlung zur Feststellung der Sozialwidrigkeit der Kündigung im Klagewege. Wenn eine materiell-rechtliche Frist in einem engen untrennbaren Zusammen-hang mit der verfahrensrechtlichen Geltendmachung des Anspruches steht, erscheint es gerechtfertigt, die Zurechnungsgrundsätze für Prozesshandlungen entsprechend anzuwenden“; dass. 8.1.2002 (Fn. 129) – Zitat dort; andererseits LAG Hamburg 3.6.1985 – 1 Ta 5/85 – LAGE § 5 KSchG Nr. 19 = RzK I 10 d Nr. 3: „Sind weder § 85 Abs. 2 ZPO noch § 278 BGB unmittelbar anwendbar, so kann sich mangels anderer Zurechnungsnormen lediglich die Frage stellen, ob diese Vorschriften analog anzuwenden sind. Eine derartige Analogie ist jedoch abzulehnen. Voraussetzung einer Analogie ist eine planwidrige Lücke des Gesetzes (…). Eine solche liegt hier nicht vor“; LAG Niedersachsen 27.7.2000 (Fn. 87) [II.3 c, bb.]: „Diese Analogie überzeugt schon deshalb nicht, weil sich eine planwidrige Lücke in § 85 Abs. 2 ZPO für vorprozessuale Versäumnisse des Bevollmächtigten nicht nachweisen lässt. Das Argument, es gehe nicht an, zwischen der Zurechnung des Verschuldens des gesetzlichen Vertreters, des Erfüllungsgehilfen im Rahmen des materiellen Rechts nach § 278 BGB und der Zurechnung nach §§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2 ZPO einen Freiraum zu schaffen, in dem ein Vertreterverschulden nicht zugerechnet werde, entspricht zwar der all-gemeinen Erwägung, dass jeder, der sich am Rechtsverkehr beteiligt, für Personen einzustehen hat, die erkennbar sein Vertrauen genießen (…). Damit lässt sich allerdings nur eine Lücke im System der gesetzlichen Zurechnung von Vertreterverschulden aufzeigen, nicht aber deren Planwidrigkeit in § 85 Abs. 2 ZPO begründen, … [usw.]“.
146 S. Text oben, S. 10 Fn. 68.
147 S. Text oben, S. 2 Fn. 2.
148 S. BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [B.II.2 d, cc.]: „Der Vorschrift des § 85 Abs. 2 ZPO liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass eine Partei, die ihren Prozess durch einen Vertreter führt, sich in jeder Weise so behandeln lassen muss, als wenn sie den Prozess selbst geführt hätte. Die Heranziehung eines Vertreters soll nicht zu einer Verschiebung des Prozessrisikos zu Lasten des Gegners führen (…). Ohne die Zurechnung des Vertreterverschuldens würde dieses Risiko zu Lasten des Gegners verschoben. Die vertretene Partei könnte sich auf ihr fehlendes Eigenverschulden berufen und zum Nachteil der anderen Partei die betreffende Prozesshandlung mit fristwahrender Wirkung nachholen. Die andere Partei müsste stets einkalkulieren, dass die Fristversäumung durch ihren Gegner nicht auf dessen eigenem Verschulden beruht. Der Umstand, dass das Verfahrensrecht der Partei gestattet, sich eines Vertreters zu bedienen, soll aber eben nicht dazu führen, das Prozessrisiko zu Lasten des Gegners zu vergrößern (…). Der Vertreter hat nach dem Repräsentationsprinzip nicht nur die Rechte der Partei wahrzunehmen, sondern muss in gleicher Weise auch ihre Pflichten erfüllen (…), beispielsweise fristgemäß Kündigungsschutzklage erheben. Deshalb fallen Unterlassungen von gebotenen Prozesshandlungen in die Risikosphäre der Partei. … Eine Ablehnung der Verschuldenszurechnung im Rahmen der Frist des § 4 Satz 1 KSchG und eine etwaige nachträgliche Zulassung der Klage stünde im Übrigen im Gegensatz zu dem vom Kündigungsschutzgesetz anerkannten Interesse des Arbeitgebers an einer möglichst baldigen Klarheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses (…) und würde zu einer Risikoverschiebung zu Lasten des Gegners führen, die aber gerade nach dem Sinn und Zweck des § 85 Abs. 2 ZPO verhindert werden soll. Die genannten Fristen dienen der Beendigung eines Schwebezustands und damit dem Rechtsfrieden. Die von § 4 Satz 1 KSchG gewünschte Rechtsklarheit lässt § 5 KSchG im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit zurücktreten, aber – wiederum im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit – nur unter den engen Voraussetzungen des § 5 KSchG (...)“.

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Abs. 2 ZPO 149 und in der Judikatur des Bundesgerichtshofs (BGH) 150 zurückgehen und die auch bereits in der mehr oder minder jüngeren Judikatur des LAG Berlin 151 aufgegriffen worden waren. Danach solle sich eine Partei, die sich eines Prozessbevollmächtigten bediene, in jeder Weise so behandeln lassen müssen, als führe sie den Prozess selber: Die Einschaltung eines Prozessbevollmächtigten solle nämlich namentlich keine „Verschiebung des Prozessrisikos“ bewirken. Gerade dies geschehe indessen – so die Argumentation weiter -, wenn die Partei eine an sich verspätete Prozesshandlung unter Berufung auf fehlendes Eigenverschulden „zum Nachteil der anderen Partei“ mit fristwahrender Wirkung nachholen könne. Das aber vergrößere „das Prozessrisiko zu Lasten des Gegners“. - Was nun speziell die hiesige Klagefrist betreffe, so betont das Gericht nochmals das durch die §§ 4 Satz 1, 7 (1. Halbsatz) KSchG anerkannte Interesse des Arbeitgebers an möglichst baldiger „Klarheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses“, deretwegen es ohne die Anwendung des § 85 Abs. 2 ZPO „zu einer Risikoverschiebung“ käme. Zwar lasse § 5 KSchG die gewünschte Rechtsklarheit und alsbaldigen Rechtsfrieden im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit wiederum zurücktreten, dies aber wiederum „nur unter den engen Voraussetzungen des § 5 KSchG“.
[ 2. ] Das hält jedoch kritischer Prüfung nicht stand:
[ a. ] Was zunächst die Ausgangsüberlegungen anbelangt, die aus Vorbildern der allgemeinen Zivilgerichtsbarkeit stammen, so beziehen diese ihre vordergründige Plausibilität aus dem – weiter oben (S. 18 [(bb.)]) schon einmal erwähnten - spezifischen Kontext, aus dem sie herrühren: Wie das Arbeitsgericht Berlin insofern – wie gesagt - schon 1973 152 unter Zustimmung des damaligen LAG Berlin 153 zu bedenken gegeben hat, geht es bei den allgemeinen Bestimmungen der Zivilprozessordnung zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor allem darum, „eine formell rechtskräftige Entscheidung wieder in Frage zu stellen“. Gemeint ist dabei die Entscheidung eines Gerichts, nicht ein dispositiver Willensakt (hier: die Abgabe einer Kündigungserklärung) einer Privatperson. - Diese phänomenologische Verschiedenheit kann nicht oft genug festgehalten zu werden, weil dem Betrachter hier unversehens der historische Urgrund für die Schaffung jener Restriktion bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begegnet, der nach den ebenso vielzitierten wie erhellenden Worten

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149 S. BT-Drs. VI/790 S. 37 – Zitat oben, S. 19 Fn. 126.
150 S. BGH 11.3.1976 (Fn. 127) – Zitat dort.
151 S. LAG Berlin 28.8.1978 (Fn. 129) – Zitat dort; dass. 8.1.2002 (Fn. 129) – Zitat dort.
152 S. ArbG Berlin 7.2.1973 (Fn. 12).
153 S. nochmals LAG Berlin 8.12.1975 (Fn. 78) – Zitat gleichfalls oben, Fn. 125.

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von Martin Jonas aus dem Jahre 1932 zur Zurechnung anwaltlichen Verschuldens bei der Versäumung prozessualer Fristen überhaupt erst geführt hat 154 .
Das zeigt: Welten trennen diesen Schutzzweck von jenen Verhältnissen, die sich dem Betrachter im situativen Zusammenhang des § 4 Satz 1 KSchG zeigen 155: Denn hier geht es gerade nicht darum, im Interesse des obsiegenden Teils die Beständigkeit einer hoheitlichen Maßnahme abzusichern, die nicht nur mit der Autorität eines Gerichts, sondern auch in einem Verfahren ergangen ist, in dem die Kontrahenten alle Gelegenheit gehabt haben (sollten), ihren jeweiligen Sichtweisen gebührend zur Sprache zu bringen. Bei der hiesigen Klagefrist geht es vielmehr um nichts weniger als darum, zu einem derartigen Verfahren überhaupt den gesuchten Zugang zu erhalten. Was dessen Absolvierung für das Bild der beteiligten Interessen bewirken kann, wird beim Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts im bekannten Beschluss vom 27. Februar 1985 zum Anspruch des Arbeitnehmers auf Prozessbeschäftigung nach erstinstanzlich

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154 S. Martin Jonas, Anm. RG [11.5.1931 – 192/30 IV] JW 1932, 1350-1351: „Auszugehen ist davon, dass ein allgemeiner Satz, der entsprechend § 278 BGB ein Einstehen für fremdes Verschulden vorsieht, nicht besteht. Wenn in dieser Hinsicht für das Gebiet des Prozesses im § 232 Abs. 2 ZPO für den Vertreter eine Ausnahme gemacht ist, so beruht das auf den besonderen Verhältnissen und Bedürfnissen des Prozesses. Der Prozess kann feste Formen und Fristen nicht entbehren. Demgemäß sind auch, um die prozesspolitisch besonders missliche Aufhebung einmal ergangener formell rechtskräftiger Entscheidungen soweit irgend angängig zu verhindern, die Möglichkeiten der Wiederaufnahme wie der Wiedereinsetzung auf ein Mindestmaß beschränkt. Nur unter diesem Gesichtspunkt will auch der § 232 Abs. 2 ZPO verstanden sein. Wenn mir das Gesetz gestattet, mich eines Prozessbevollmächtigten zu bedienen, so soll das nicht zu einer Abwälzung der sich aus der Möglichkeit fehlerhaften prozessualen Handelns ergebenden Gefahren, d.h. zu einer Verschiebung des Prozessrisikos zu Lasten des Gegners, führen. Dass die Regelung in ihrer Schärfe selbst auf dem Gebiete des Prozesses nicht unbedenklich ist, zeigt die lehrreiche Entscheidung RG 115, 411 = JW 1927, 842 wo – vielleicht sogar etwas gekünstelt – eine Ausnahme für den Fall gemacht ist, dass die (in Strafhaft befindliche) Partei weder Einfluss auf die Auswahl des Vertreters (des Armenanwalts) noch die Möglichkeit einer Kontrolle hatte. - Prozesspolitische Erwägungen, insbesondere der Gesichtspunkt tunlichster Intakterhaltung einmal ergangener formell rechtskräftiger Entscheidungen, scheiden außerhalb des Prozesses aus. Damit entfällt aber auch die Grundlage, von der allein sich eine analoge Anwendung des § 232 Abs. 2 ZPO auf den Bereich des § 203 BGB rechtfertigen ließe“.
155 S. grundlegend auch bereits Max Vollkommer (Fn. 87) S. 606 [vor III.]: „Es wird sich zeigen, dass die durch § 85 Abs. 2 ZPO gesicherte prozessuale Formenstrenge aufs engste mit dem Schutz des Bestandes von formell rechtskräftigen Entscheidungen im Zusammenhang steht. Klagefristen beschränken den Zugang zum Gericht; der Rechtsschutz soll aber möglichst offenstehen. Fristenstrenge bei Klagefristen sichert nicht den Bestand der Rechtskraft einer das Verfahren abschließenden Entscheidung, sondern führt zum Verlust des Rechtsschutzes überhaupt“; S. 609-610 [IV.]: „Die Zurechnungsregel hat den Umfang des Rechtsschutzes unmittelbar beschränkende Auswirkungen: ,Bei der Versäumung einer Rechtsmittelfrist führt die Zurechnung des Verschuldens des Prozessbevollmächtigten für die Partei zum Verlust weiteren Rechtsschutzes, bei der Versäumung der Klagefrist zur völligen Vorenthaltung des gerichtlichen Rechtsschutzes in der Sache' [mit Hinweis auf BVerfG 20.4.1982 – 2 BvL 26/81 – BVerfGE 60, 253, 267; d.U.]. … Der Normzweck des § 85 II ZPO besteht in der Einhaltung und Sicherung der prozessfördernden Funktion der Fristen und damit der Sicherung der Rechtskraft von ergangenen Entscheidungen. ,Die rechtspolitische Begründung für eine Fremdverschuldenszurechnung ist der möglichst weitgehende Schutz formell rechtskräftiger Entscheidungen' [mit weiteren Nachweisen; d.U.]“.

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obsiegendem Urteil im Kündigungsschutzprozess 156 (hoffentlich) anschaulich. - Dort 157 heißt es:

„[C.II.3 b)] … Wägt man die dargestellten Interessen beider Seiten gegeneinander ab, so ergibt sich, dass jedenfalls in der Regel zunächst einmal das berechtigte und schutzwerte Interesse des Arbeitgebers, wegen des für ihn damit verbundenen hohen Risikos den Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses nicht zu beschäftigen, stärker und dringender erscheint. …
c) Die Interessenlage verändert sich jedoch, wenn im Kündigungsschutzprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, das die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt. Durch ein solches noch nicht rechtskräftiges Urteil wird zwar keine endgültige Klarheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geschaffen. Aber die Parteien hatten Gelegenheit, dem Gericht in einem ordentlichen Prozessverfahren die zur Beurteilung der Kündigung aus ihrer Sicht erforderlichen Tatsachen vorzutragen, dafür Beweis anzutreten und ihre Rechtsauffassungen darzustellen“.

Das taugt auch in unserem Problemzusammenhang zum besagten springenden Punkt: Von „normativ gleich zu achtender Interessenlage“ (s. oben, S. 11 [vor (2.)]), wie sie selbst bei Vernachlässigung der Anforderungen der tradi-tionellen Auslegungsdoktrinen („planwidrige Regelungslücke“ 158 ; Karl Larenz) als methodischem Mindeststandard zur Legitimation analoger Rechtsanwendung zu fordern bliebe, kann bei solcher Sachlage keine Rede sein 159. Insofern liegt auch der Hinweis auf ein „Prozessrisiko“ und dessen „Verschiebung“ auf den Arbeitgeber neben der Sache: Denn anders als in Konstellationen, in denen die eigene Prozessführung des Arbeitgebers zur erstinstanzlichen Klageabweisung geführt hat, soll die Klage seine Kündigung richterlicher Kontrolle

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156 S. BAG (GS) 27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122 = AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14 = NZA 1985, 703.
157 S. BAG (GS) 27.2.1985 (Fn. 156) [C.II.3 b)].
158 S. dazu nur LAG Hamburg 3.6.1985 (Fn. 145) – Zitat dort; LAG Niedersachsen 27.7.2000 (Fn. 87) [II.3 c, bb.] – Zitat Fn. 145.
159 So auch bereits Leonhard Wenzel (Fn. 125) DB 1970, 730, 732 [3.]: „Der durch den Fristablauf geschaffene Tatbestand ist jedoch nicht entfernt mit dem Vertrauenstatbestand zu vergleichen, der durch eine formell rechtskräftige richterliche Entscheidung geschaffen wird. Wie schon dargelegt wurde, schließt der Ablauf der Klagefrist die Klage nicht schlechthin aus. Kann die ordentliche Kündigung auch nicht mehr als sozialwidrig im Sinne des § 1 KSchG bekämpft werden, so lässt sich die Klage doch auf andere Gesichtspunkte stützen (Formnichtigkeit, Mängel der Vertretungsmacht, Kündigungsverbote usw.). … - Diese Zusammenhänge lassen es nicht zu, die Interessenlage in beiden Fällen gleich zu bewerten, zumal sich in der Verfahrensgestaltung ebenfalls erhebliche Abweichungen zwischen beiden Verfahrensarten ergeben“; Max Vollkommer (Fn. 87) S. 613 ff., 616: „Mag auch Ausschlussfristen in gewisser Weise die Funktion einer ,Zwischenentscheidung' zu-kommen, so sind doch vergleichbare Rechtsschutzinteressen an der Aufrechterhaltung der durch den Ablauf der Klagefrist gem. § 4 I KSchG eingetretenen Rechtslage nicht erkenn-bar. Den Vorrang verdient das Rechtsverfolgungsinteresse des Kündigungsschutzklägers; der ,erste Zugang' zum Kündigungsrechtsschutz darf nicht am Vertreterverschulden scheitern“.

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überhaupt erst aussetzen 160. Das begreifliche Interesse, solche Überprüfung zu vermeiden, erscheint aber alles andere als gleichwertig mit dem Interesse, das Ergebnis erstinstanzlicher Kontrolle gegen weitere Angriffe des unterlegenen Klägers möglichst zu verteidigen. Insofern ist auch das in der Debatte vielfach anzutreffende Argument, es könne keinen entscheidenden Unterschied machen, ob nun die Klage- oder eine Rechtsmittelfrist versäumt worden sei 161, nicht stichhaltig. - Im Gegenteil: Die Unterschiede könnten fundamentaler nicht sein.
[ b. ] Nicht überzeugen kann im hiesigen Sachzusammenhang auch jener aus den allgemeinen prozessualen Doktrinen entlehnte Gedanke, der sich wie ein roter Faden durch die zitierte Beweisführung von BAG und BGH hindurchzieht: Danach gebiete es die Einschaltung eines Prozessbevollmächtigten, die so vertretene Partei zum Schutz vor „Verschiebungen“ des Prozessrisikos zulasten der Gegenseite hinsichtlich der Prozeßhandlungen ihres Bevollmächtigten nicht anders zu behandeln, als seien ihr diesbezügliche Fehler selber unterlaufen. Das könnte zwar plausibel und legitim erscheinen, solange die Vorstellung tragfähig erschiene, der Arbeitnehmer könne seinen Kündigungsschutzprozess ebensogut – erstinstanzlich immerhin rechtlich statthaft – auch höchstpersönlich führen. Bei Lichte betrachtet hat er aber realiter gar keine Wahl. Denn angesichts des Kompetenz- und Routinevorsprungs, der ihm auf Arbeitgeberseite mit Personalbüro und spezialisierten Stäben typischerweise selbst dann begegnet, wenn sich der Arbeitgeber nicht seinerseits anwaltlicher Vertretung bedient 162 (in diesem Falle wirkt auch § 11 a ArbGG 163 zutiefst beredt), wäre es

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160 S. zur kategorialen Verschiedenheit im hiesigen Kontext – damals des § 90 BGB (s. oben, S. 15 Fn. 102) bereits Georg Flatow/Otto Kahn-Freund, BRG, 13. Auflage (1931), § 90 Anm. 4: „Die Fristen, um die es sich handelt, sind mit Ausnahme der Antrags- und Klagefristen in § 82 Abs. 3 und § 86 Abs. 1 nicht Fristen zur Ausübung von Prozesshandlungen, sondern zur außergerichtlichen Geltendmachung von Rechten. Auch bei den Klagefristen handelt es sich nicht um Fristen innerhalb eines Verfahrens, sondern um Fristen, durch die ein Verfahren erst begonnen wird, wie sie in § 586 ZPO vorkommen, wo aber die ,Klage' in Wirklichkeit nur eine Art Rechtsmittel gegen ein früheres Urteil ist. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 90 ist demnach von der nach §§ 233 ZPO, §§ 44 ff. StPO, §§ 22, 92 FGG grundsätzlich verschieden“.
161 So aber auch BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [B.II.2 d, aa.]: „Es würde zu Wertungswidersprüchen führen, wenn ein Organisationsverschulden des Prozessbevollmächtigten hier folgenlos bliebe, der gleiche Fehler ihm bei der Einlegung der Berufung aber zugerechnet würde“.
162 S. zum Anteil anwaltlich vertretener Arbeitgeber im Kündigungsschutzverfahren instruktiv Armin Höland/Ute Kahl/Nadine Zeibig, Kündigungspraxis und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis – Eine empirische Praxisuntersuchung aus Sicht des arbeitsgerichtlichen Verfahrens (2004), S. 127; danach waren nach Erhebungen zum Jahre 2003 spätestens im Kammertermin 70 v.H. der Arbeitgeber anwaltlich vertreten und weitere 16 v.H. durch Beauftragte eines Arbeitgeberverbandes.
162 S. Textauszug: „§ 11 a Beiordnung eines Rechtsanwalts, Prozesskostenhilfe. (1) Einer Partei, die außerstande ist, ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie notwendigen Unterhalts die Kosten des Prozesses zu bestreiten, und die nicht durch ein Mitglied oder einen Angestellten einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern vertreten werden kann, hat der Vorsitzende des Arbeitsgerichts auf ihren Antrag einen Rechtsanwalt

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zutiefst leichtfertig, sein Heil vor Gericht „auf eigene Faust“ suchen zu wollen. - So gesehen, verhält es sich hier nicht anders als in sonstigen Fällen, in denen die Zurechnung anwaltlichen Verschuldens die auf professionelle Sachkunde angewiesene Partei „in eine ausweglose Lage“ bringt 164. Das ist zudem umso weniger einzusehen, als der Arbeitgeber aufgrund des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG 165 bekanntlich ohnehin sechs Monate lang mit der Möglichkeit rechnen muss, seine Kündigung gerichtlicher Kontrolle doch noch aussetzen zu müssen 166.
[ c. ] Gegenüber solchen Verhältnissen hilft es den Betroffenen nicht weiter, auf etwaige Möglichkeiten verwiesen zu werden 167, sich beim fehlerhaft handelnden Rechtsanwalt um Regress bemühen. Das wären – im Bilde gesprochen – „Steine statt Brot“: Abgesehen davon, dass solche Kompensation in Geld, wie der Zweite Senat auch zubilligt 168, den gegebenenfalls verwirklichten Schaden nicht ausgleichen kann, muss man zur Anerkennung eines Ersatzanspruchs gegenüber dem Haftpflichtversicherer des bevollmächtigten Anwalts doch erst einmal kommen. Das grenzt indessen – abgesehen vom weite-

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beizuordnen, wenn die Gegenpartei durch einen Rechtsanwalt vertreten ist. Die Partei ist auf ihr Antragsrecht hinzuweisen. - (2) Die Beiordnung kann unterbleiben, wenn sie aus besonderen Gründen nicht erforderlich ist, oder wenn die Rechtsverfolgung offensichtlich mutwillig ist“.
164 S. dazu – allerdings in Fällen förmlichen Anwaltszwanges im Berufungsverfahren in Kindschaftssachen – v. Schlabrendorff (Fn. 65) – Zitat Fn. 65.
165 S. Text: „§ 5 Zulassung verspäteter Klagen. (1) … (3) Der Antrag ist nur innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses zulässig. Nach Ablauf von sechs Monaten, vom Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann der Antrag nicht mehr gestellt werden“.
166 S. statt vieler LAG Niedersachsen 27.7.2000 (Fn. 87) [II.3 c, bb.]: „Schließlich führt auch der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zu keinem anderen Ergebnis, weil für den Arbeitgeber kein Vertrauenstatbestand begründet wird. Wegen der Möglichkeit nachträglicher Zulassung nach § 5 KSchG dürfte er für einen Zeitraum von 6 Monaten ohnehin nicht darauf vertrauen, dass eine Klage nicht nachträglich zugelassen wird“; s. auch v. Schlabrendorff (Fn. 65) [4 a (1.)]: „Überzeugend weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass die in § 234 Abs. 3 ZPO begründete Ausschlussfrist von einem Jahr ein genügendes und verfassungsrechtlich unbedenkliches Korrektiv darstellt, um den Wunsch der obsiegenden Partei nach Endgültigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu schützen“; zum Schrifttum statt vieler ErfArbR/Reiner Ascheid, 5. Auflage (2005), § 5 KSchG Rn. 7: „Ein gegensätzliches schutzwürdiges Interesse des AG besteht nicht, denn er muss ohnehin über einen Zeitraum von sechs Monaten noch damit rechnen, dass eine verspätete Klage zugelassen wird“ - mit Hinweisen auf Max Vollkommer S. 613.
167 S. in diesem Sinne jedoch BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [B.II.2 d, dd.]: „Auch wird der Arbeitnehmer durch eine Zurechnung des Verschuldens des Bevollmächtigten nicht völlig schutz-los gestellt. Wenn auch oft Kausalität und Schaden nicht immer leicht zu beweisen sein werden, verbleibt den Betroffenen ein Regressanspruch gegen den Prozessbevollmächtigten (…)“.
168 S. BAG 11.12.2008 (Fn. 69) [B.II.2 d, dd.]: „Zwar ist dieser auf Schadensersatz in Geld gerichtete Anspruch nicht geeignet, den Bestand des Arbeitsverhältnisses als solchen komplett zu kompensieren. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht die Vereinbarkeit einer Zurechnung des Anwaltsverschuldens mit dem Grundgesetz für Verfahren festgestellt, die sogar deutlich intensiver in höchstpersönliche und damit einem Regress nicht zugängliche Rechtspositionen eingreifen als das arbeitsgerichtliche Kündigungsschutzverfahren (...)“; s. zur hiermit angesprochenen Judikatur des BVerfG noch unten, Fn. 172.

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ren potentiell enormen Zeitverzehr - an eine strukturell unlösbare Aufgabe: Denn in einem solchen Folgeprozess hat der Anspruchsteller nicht nur seinen früheren Bevollmächtigten gegen sich, sondern er bekommt es auch mit einer Gerichtsbarkeit zu tun, die in den maßgeblichen arbeitsrechtlichen Fragestellungen alles andere als „zu Hause“ ist. Über die nötigen Ressourcen, eine solche „Verdoppelung“ der Prozesse durchzustehen, dürften die wenigsten Betroffenen verfügen. Die ihnen mit solchem Ansinnen bereiteten Belastungen stehen zudem in keinem Verhältnis zum Gewicht des Interesses des von einer Kontrolle seiner Kündigung persönlich verschonten Arbeitgebers, dessentwegen sie dem Betroffenen gleichwohl zugemutet werden sollen 169. Der nicht zuletzt durch Art. 12 Abs. Satz 1 GG 170 eingeforderte 171 Rechtsschutz sähe anders aus.
[ d. ] Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, selbst das Bun-desverfassungsgericht (BVerfG) habe bereits die Zurechnung anwaltlichen Verschuldens an verspäteter Klageerhebung durch §§ 60 172, 173 Satz 1 173 VwGO in Verbindung mit § 85 Abs. 2 ZPO 174 gebilligt, und dies sogar für Problemlagen, bei denen mit dem Grundrecht auf Asylgewährung (Art. 16 a Abs. 1

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169 S. tendenziell ebenso bereits v. Schlabrendorff (Fn. 65) [4 a (3 b)]: „Man kann nicht sagen, dass diese von der Mehrheitsmeinung gebilligte Verdreifachung der Rechtsstreitigkeiten eine an materialer Gerechtigkeit und Rechtssicherheit sich orientierende ausgleichende Lösung darstellt. In beiden Nachfolgeprozessen sind die Prozessaussichten der unterlegenen Partei denkbar gering. Ihr sind Schwierigkeiten auferlegt, um zu einem gerechten Ausgleich zu gelangen. Diese Schwierigkeiten stehen mit den aufzuopfernden Interessen der durch erst instanzliches Urteil obsiegenden Partei in keinem sachgerechten Verhältnis. Das alles ist keine sich an der materialen Gerechtigkeit ausrichtene Abwägung. Der unterlegenen Partei geschieht klares Unrecht, das durch schutzwürdige Interessen ihres Gegners nicht gefordert wird“.
170 S. Text: „Art. 12 [Berufsfreiheit] (1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden“.
171 S. dazu nur BVerfG 27.1.1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169 = AP § 23 KSchG 1969 Nr. 17 = EzA § 23 KSchG Nr. 17 = NZA 1998, 470 [Zu Leitsatz 2 a. und B.I.3 b, cc.]: „Im Rahmen der Generalklauseln (§§ 242, 138 BGB) zum Schutz der Arbeitnehmer vor einer sitten- und treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte – hier insbesondere auch Art. 12 Abs. 1 GG – zu beachten, so dass der verfassungsrechtlich gebotene Mindestschutz des Arbeitsplatzes vor Verlust durch private Disposition in jedem Fall gewährleistet ist“; [B.I.3 b, cc.]: „Der objektive Gehalt der Grundrechte kann auch im Verfahrensrecht Bedeutung erlangen“; s. mit gleicher Tendenz schon BVerfG 20.4.1982 - 2 BvL 26/81 – BVerfGE 60, 253 = NJW 1982, 2425 = JZ 1982, 596 [C.I.4 e.]: „Auslegung und Anwendung von Verfahrensrecht, die im Einklang mit diesen Grundrechten steht“.
172 S. Text: „§ 60. (1) Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist im auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. - (2) … [usw.]“.
173 S. Text: „§ 173. Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahrensrecht enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen“.
174 S. Text oben, S. 10 Fn. 68.

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GG 175) persönliche Freiheitsrechte auf dem Spiel stehen können. - Im Gegenteil: Zum ersten geht es auch dort um die Absicherung eines kraft staatlicher Autorität gewonnenen Entscheidungsakts 176 und gerade nicht um private Disposition eines Arbeitgebers (s. schon oben, S. 18 und 24-25). Zum zweiten ist zumindest das begleitende verwaltungsrechtliche Reglement darauf angelegt, dem Betroffenen vor abschließender Entscheidung der zuständigen Behörde rechtliches Gehör zu verschaffen (s. allgemein nur § 28 Abs. 1 VwVfG 177) und damit für die Zielperson ein Verfahren zu gewährleisten, zu dem es beim Ausspruch der Kündigung von Arbeitsverhältnissen nach vorherrschender Auffassung der Gerichte für Arbeitssachen bekanntlich regelmäßig keine Parallele gibt. Zum Dritten bliebe zu beachten, dass das Bundesverfassungsgericht a.a.O. bei seinen verfassungsrechtlichen Wertungen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 178 überdies den Hinweis für veranlasst gehalten hat, dass für „den ersten Zugang zum Gericht“ als prozedurale Vorgabe für die alsbaldige Bestandskraft des Asylbescheides „auch bedeutsam“ sei, dass diesem gemäß § 59 VwGO 179 eine Belehrung über die möglichen Rechtsbehelfe „sowie über die Frist für diese Rechtsbehelfe beizufügen ist“ 180. Und weiter 181:

„Diese gesetzlich normierte Rechtsschutzfürsorge ist geeignet, den Betroffenen nachdrücklich auf die Fristgebundenheit seines Rechtsschutzbegehrens aufmerksam zu machen. Darüber hinaus erfolgt regelmäßig

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175 S. Text: „Art. 16 a [Asylrecht] (1) Politisch Verfolgte genießen Asylrecht“.
176 S. BVerfG 20.4.1982 (Fn. 171) [C.II.2 c, aa)]: „Im Bereich des Rechtsschutzes dienen neben dem Institut der Rechtskraft (…) in erster Linie prozessuale Fristen der Rechtssicherheit. An der Bestandskraft von Verwaltungsakten besteht ein vergleichbares rechtsstaatliches, in der Rechtssicherheit begründetes Interesse. Zwar ist es nach der Verfassungsordnung des Grundgesetzes vorrangig Sache der Gerichte, die Rechtsordnung durch die letztverbindliche Feststellung dessen, was im konkreten Falle rechtens ist, zu sichern. Das Erfordernis der Rechtssicherheit gilt indes nicht minder in anderen Wirkungsbereichen der Rechtsordnung und inbesondere im Vorfeld der möglichen Befassung der Gerichte. Dieses Erfordernis gebietet es auch, dass überall dort, wo Akte mit dem Anspruch rechtlicher Verbindlichkeit gesetzt werden, den Betroffenen möglichst schnell Gewissheit über das für sie Verbindliche zuteil werde. Das gilt zumal im Verwaltungsrecht. Es ist weithin von der Möglichkeit hoheitlich-verbindlicher Rechtsgestaltung und -feststellung gekennzeichnet. Gerade in einem Staat, der so weitgehend rechtlicher Kontrolle unterstellt ist, ist es unabdingbar, dass die Bestandskraft seiner Verwaltungsakte binnen angemessener Fristen eintritt, soll er nicht handlungsunfähig werden und damit der Freiheit aller Abbruch getan werden. Gibt die Rechtsordnung der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit, durch Hoheitsakt für ihren Bereich das im Einzellfall rechtlich Verbindliche festzustellen, zu begründen oder zu verändern, so besteht auch ein verfassungsrechtliches Interesse daran, seine Bestandskraft herbeizuführen“.
177 S. Text: „§ 28 Anhörung Beteiligter. (1) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern“.
178 S. Text: „Art. 19 [Einschränkung von Grundrechten, Rechtsweg] (1) … (4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen“.
179 S. Text: „§ 59. Erlässt eine Bundesbehörde einen schriftlichen Verwaltungsakt, der der Anfechtung unterliegt, so ist eine Erklärung beizufügen, durch die der Beteiligte über den Rechtsbehelf, der gegen den Verwaltungsakt gegeben ist, über die Stelle, bei der der Rechtsbehelf einzulegen ist, und über die Frist belehrt wird“.
180 S. BVerfG 20.4.1982 (Fn. 171) [C.I.4 d.].
181 S. BVerfG 20.4.1982 a.a.O.

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auch eine Belehrung über die Zurechnung des Verschuldens des Pro-zessvertreters. Angesichts dessen ist vor den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG keine unzulässige Wertung zu erwarten, dass der Be-troffene gehörige Anstrengungen unternimmt, die Frist zu wahren, wenn er den Rechtsweg einschlagen will“.

Man sieht (hoffentlich): Existieren demgegenüber im Vorfeld der Kündigung von Arbeitsverhältnissen weder obligatorische Vorschriften zur Sicherung rechtlichen Gehörs des Verpflichteten noch Belehrungserfordernisse gegenüber dem Adressaten einer Kündigung hinsichtlich seiner Möglichkeiten zu rechtlicher Gegenwehr, so kann auch insofern keine Rede davon sein, dass bei der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG eine gemessen am kodifizierten Interessenausgleich des § 85 Abs. 2 ZPO analogiefähig vergleichbare Interessenlage vorläge. Die Heranziehung seiner Wertungen scheidet nach allem hier in jedem Falle aus, ohne dass es auf die Vertiefung der Frage nach dem Einfluss grundrechtlicher Schutzpflichten 182 (s. hierzu Art. 1 Abs. 3 GG 183) aus Art. 12 Abs. 1 GG noch ankäme.
ac. Nach alledem brauchte die hiesige Klägerin sich etwaiges Verschulden ihrer Bevollmächtigten an der Verspätung der Kündigungsschutzklage nicht zurechnen zu lassen. Die Klage wäre somit schon deshalb nachträglich zuzulassen.
b. Wie bereits vorausgeschickt, hätte dem Zulassungsantrag allerdings wohl auch dann entsprochen werden müssen, wenn es sich in der Frage der rechtlichen Prüfungsmaßstäbe zu § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG anders verhielte. In diesem Fälle schlüge zu Buche, dass sich ein Verschulden ihrer Bevollmächtigten an der Versäumung der Klagefrist nicht feststellen ließe:
ba. Soweit dies zunächst Herrn Rechtsanwalt Sch.. betrifft, den die Klägerin unstreitig „mit ihrer Vertretung in der Sache“ beauftragt hatte 184 , so steht nach den verfügbaren Erkenntnisquellen fest, dass dieser das Kündigungsschreiben entgegen genommen und unter Fertigung handschriftlicher Notizen einem bereits laufenden Vorgang körperlich zugeordnet hat. Weder hat er den Vorgang dabei, soweit es sich rückblickend aus den nach seinem Ausfall am 31. Mai 2011 an seinem Arbeitsplatz vorgefundenen Verhältnissen hat rekonstruieren

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182 S. statt vieler aus jüngerer Zeit BVerfG 30.7.2003 – 1 BvR 792/03 – NZA 2003, 959, wo das Gericht einmal mehr betont, dass die Grundrechte „ihre Wirkkraft als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen durch das Medium der Vorschriften entfalten, die das jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen, damit vor allem auch durch die zivilrechtlichen Generalklauseln“. Der Staat habe „auch insoweit die Grundrechte des Einzelnen zu schützen und vor Verletzung durch andere zu bewahren“. Dabei fällt es, soweit das geschriebene Gesetzesrecht den Interessenausgleich zwischen den Beteiligten nicht abschließend aus-gestaltet hat, den Fachgerichtsbarkeiten zu, „diesen grundrechtlichen Schutz durch Auslegung und Anwendung des Rechts zu gewähren und im Einzelfall zu konkretisieren“.
183 S. Text: „Art. 1 [Schutz der Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechtsbindung] (1) … (3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht“.
184 S. oben, S. 3 [III.] mit Fn. 17.

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lassen (s. oben, 4 [IV.]; Urteilsanlage II.), als neues Mandat kenntlich gemacht, noch eine Frist zur Wiedervorlage verfügt oder auch nur deren Notierung veranlasst. Wäre dies alles nun unter regulären gesundheitlichen Bedingungen des Anwalts geschehen, für die sich der „Schatten“ des heraufziehenden Schlaganfalls kurzerhand ausblenden ließe, so läge der Mangel an dokumentatorischer Vorsorge gegen die Versäumung pünktlicher Einreichung der Kündigungsschutzklage auf der Hand. Denn die sofortige büroorganisatorische Fixierung der hierzu zu wahrenden Fristen gehört zu den elementaren Vorkehrungen gegen das Risiko, die fraglichen Aktivitäten unter dem Eindruck konkurrierender Aufgaben aus den Augen zu verlieren. - Allein: Von solchen regulären Bedingungen kann hier nicht kurzerhand ausgegangen werden. Handelte es sich beim Zusammenbruch von Herrn Rechtsanwalt Sch.. am Abend des 31. Mai 2011 wirklich, wofür alles spricht, um einen Schlaganfall, so erscheinen gerade unter Berücksichtigung der von der Klägerin glaubhaft gemachten Auffälligkeiten schon in den Tagen zuvor Störungen in hohem Maße plausibel, die seine Verschuldensfähigkeit im Sinne des § 827 Abs. 1 Satz 1 BGB 185 ausgeschlossen haben dürften. - Der vom Beklagten insoweit angeregten Klärung durch Aktivierung medizinischen Sachverstandes 186 bedarf es hier angesichts des Umstandes, dass die Kammer die Thematik hier nur ergänzend zur Sprache bringt, allerdings nicht.
bb. Etwas anderes würde auch nicht für die Zeitspanne gelten, die nach dem Ausfall von Rechtsanwalt Sch.. bis zum Ablauf der Klagefrist mit dem 8. Juni 2011 noch verblieb: Insoweit steht zwar fest, dass sich auf seinem Schreibtisch die Akte der Klägerin befand, die im Büro der Bevollmächtigten wegen ihres Rechtsstreits mit der Bundesagentur für Arbeit geführt wurde. Ebenso stand fest, dass Rechtsanwalt Sch.. und die Klägerin am 23. Mai 2011 eine Unterredung hatten. Allerdings verhilft das nicht zum Vorwurf gegen die übrigen Teilhaber der Sozietät, sie hätten bei der Vergewisserung über die Existenz fristgebundener Angelegenheiten des Kollegen ihre Sorgfaltspflichten verletzt: Wenn es – wie glaubhaft gemacht - zutrifft, dass das Kündigungsschreiben des Beklagten vom 18. Mai 2011 in besagter Akte des anderen Rechtsstreits befand, dann war ihm bei solcher „Tarnung“ in der Tat nicht ohne Weiteres anzusehen, dass sich in ihm neben dem laufenden sozialversichungsrechtlichen Mandat ein Kündigungsschutzmandat verkörperte. - Das brauchte dann - insoweit nachvollziehbar - erst mit dem Anruf der Klägerin am 14. Juni 2011 manifest werden.

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185 S. Text: „§ 827 Ausschluss und Minderung der Verantwortlichkeit. (1) Wer im Zustand der Bewusstlosigkeit oder in einem die freie Willensbildung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit einem anderen Schaden zufügt, ist für den Schaden nicht verantwortlich“.
186 S. oben, S. 5 [VI.] Fn. 36.

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III. Die Konsequenzen zieht der Tenor zu I. des Urteils. - Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten (Tenor zu II.). Den Wert des Streitgegenstandes hat die Kammer aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG 187 im Tenor festgesetzt und in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG 188 mit dem dreifachen des früheren Monatsgehalts der Klägerin bemessen, also mit (3 x 2.461,65 Euro = ) 7.384,95 Euro. So erklärt sich der Tenor III.

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S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils. (1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“.
S. Text: „§ 42 Wiederkehrende Leistungen. (1) … (4) Für die Wertberechnung bei Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahrs zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend; eine Abfindung wird nicht hinzugerechnet“.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g e n

Gegen dieses Urteil kann von dem Beklagten Berufung eingelegt werden.

Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt oder einem Vertreter einer Gewerkschaft bzw. einer Arbeitgebervereinigung oder eines Zusammenschlusses solcher Verbände eingereicht werden.

Die Berufungsschrift muss innerhalb

einer Notfrist von einem Monat

bei dem

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg,
Magdeburger Platz 1, 10785 Berlin

eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass die Berufung gegen dieses Urteil eingelegt werde.

Sie ist gleichzeitig oder innerhalb

einer Frist von zwei Monaten

in gleicher Form schriftlich zu begründen.

Die Schriftform wird auch durch Einreichung eines elektronischen Dokuments im Sinne des § 46 c ArbGG genügt. Nähere Informationen dazu finden sich auf der Internetseite unter www.berlin.de/erv.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Dabei ist zu beachten, dass bei einer Zustellung durch Niederlegung bei einer Niederlassung der Deutschen Post AG die Frist bereits mit der Niederlegung und Benachrichtigung in Lauf gesetzt wird, also nicht erst mit der Abholung der Sendung. Das Zustellungsdatum ist auf dem Umschlag vermerkt.

Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Von der Begründungsschrift werden zwei zusätzliche Abschriften zur Unterrichtung der ehrenamtlichen Richter erbeten.


Weitere Statthaftigkeitsvoraussetzungen ergeben sich aus § 64 Abs. 2 ArbGG:
„Die Berufung kann nur eingelegt werden,
a) wenn sie in dem Urteil zugelassen worden ist,
b) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c) in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d) wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall schuldhafter Versäumung nicht vor-gelegen habe“.

 

D r . R.

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