OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 18.08.2011, OVG 4 B 20.10

OBER­VER­WAL­TUN­GS­GERICHT
BER­LIN-BRAN­DEN­BURG

IM NA­MEN DES VOL­KES
UR­TEIL

 

OVG 4 B 20.10

VG 26 A 151.08 Ber­lin

 

verkündet am 18. Au­gust 2011
Köhler, Jus­tiz­haupt­se­kretärin
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In der Ver­wal­tungs­streit­sa­che
des ,

Klägers und Be­ru­fungsklägers,

be­vollmäch­tigt:

ge­gen

das Land Ber­lin, ver­tre­ten durch
den Po­li­zei­präsi­den­ten in Ber­lin, Zen­tra­le Ser­vice­ein­heit,
Kei­bel­s­traße 36, 10178 Ber­lin,

Be­klag­ten und Be­ru­fungs­be­klag­ten,

hat der 4. Se­nat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 18. Au­gust 2011 durch die Rich­te­rin­nen am Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. Blu­men­berg und Schrimpf, den Rich­ter am Ver­wal­tungs­ge­richt Mar­ti­cke, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dre­fen­stedt und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Ebe­ling für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin vom 16. Ju­ni 2009 wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

Das Ur­teil ist we­gen der Kos­ten vorläufig voll­streck­bar. Der Kläger darf die Voll­stre­ckung durch Si­cher­heits­leis­tung in Höhe

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von 120 v.H. des auf­grund des Ur­teils voll­streck­ba­ren Be­tra­ges ab­wen­den, wenn nicht der Be­klag­te vor der Voll­stre­ckung Si­cher­heit in Höhe von 120 v.H. des je­weils zu voll­stre­cken­den Be­tra­ges leis­tet.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Der Kläger wen­det sich ge­gen sei­ne Um­set­zung aus dem Dienst im Spe­zi­al­ein­satz­kom­man­do (SEK) der Ber­li­ner Po­li­zei we­gen Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze von 42 Jah­ren.

Der 1967 ge­bo­re­ne Kläger trat 1989 in den mitt­le­ren Schutz­po­li­zei­dienst des Be­klag­ten ein und wur­de 2001 zum Po­li­zei­haupt­meis­ter befördert. Im Jah­re 2007 stieg er in die ge­ho­be­ne Lauf­bahn auf und wur­de zum Po­li­zei­kom­mis­sar befördert. Seit 1999 wur­de er nach er­folg­rei­cher Teil­nah­me an ei­ner sechs­mo­na­ti­gen Aus­bil­dung im SEK ver­wen­det.

Mit Schrei­ben vom 9. Mai 2008 be­an­stan­de­te der Kläger die Pra­xis des Be­klag­ten, Po­li­zei­be­am­te im SEK nur bis zur Voll­endung des 42. Le­bens­jah­res zu ver­wen­den. Dies ver­s­toße ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung. Mit Schrei­ben vom 11. Ju­ni 2008 teil­te der Po­li­zei­präsi­dent in Ber­lin dem Kläger mit, dass er kei­nen der­ar­ti­gen Ver­s­toß er­ken­ne. Die Al­ters­gren­ze die­ne da­zu, die kon­ti­nu­ier­li­che Leis­tungsfähig­keit des ge­sam­ten SEK, die ge­ziel­te Per­so­nal­pla­nung und -ent­wick­lung und die Wie­der­ein­glie­de­rung aus­schei­den­der SEK-Be­am­ter in den all­ge­mei­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst si­cher­zu­stel­len.

Am 11. Ju­ni 2008 hat der Kläger Fest­stel­lungs­kla­ge er­ho­ben. Mit Be­scheid vom 8. Au­gust 2008 hat der Po­li­zei­präsi­dent in Ber­lin die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers im SEK über die Voll­endung des 42. Le­bens­jah­res hin­aus förm­lich ab­ge­lehnt. Den hier­ge­gen ge­rich­te­ten Wi­der­spruch hat der Po­li­zei­präsi­dent in

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Ber­lin durch Wi­der­spruchs­be­scheid vom 24. No­vem­ber 2008 zurück­ge­wie­sen. Am 23. De­zem­ber 2008 hat der Kläger die Kla­ge auf die Be­schei­de er­wei­tert.

Mit Ur­teil vom 16. Ju­ni 2009 hat das Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt: Der An­trag, den Kläger über den 22. De­zem­ber 2009 hin­aus beim SEK zu beschäfti­gen, sei als all­ge­mei­ne Leis­tungs­kla­ge zulässig, aber un­be­gründet. Die Ent­schei­dung über ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung sei kein Ver­wal­tungs­akt, son­dern ei­ne in­ner­behörd­li­che Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung, durch die we­der das sta­tus­recht­li­che noch das abs­trakt­funk­tio­nel­le Amt des Klägers, son­dern le­dig­lich sein kon­kre­tes funk­tio­nel­les Amt (Dienst­pos­ten) berührt sei. Die Ent­schei­dung, den Kläger dort nicht über die Voll­endung des 42. Le­bens­jah­res hin­aus zu beschäfti­gen, be­ru­he auf sach­ge­rech­ten, nicht willkürli­chen Erwägun­gen und sei mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar. Die Al­ters­gren­ze die­ne da­zu, die Ein­satz­be­reit­schaft des SEK in sei­ner vol­len Per­so­nalstärke auf­recht­zu­er­hal­ten. Die­se würde gefähr­det, wenn Be­am­te mit zu­neh­men­dem Le­bens­al­ter im­mer häufi­ger den be­son­de­ren ge­sund­heit­li­chen An­for­de­run­gen, die der Dienst im SEK stel­le, nicht mehr ge­wach­sen sei­en. Würde das Aus­schei­den aus dem SEK je­weils von in­di­vi­du­el­len Über­prüfun­gen der Leis­tungsfähig­keit älter wer­den­der Be­am­ter abhängen, wäre dies mit er­heb­li­chen Kos­ten ver­bun­den und es droh­ten kurz­fris­tig nicht aus­gleich­ba­re Ausfälle. Die Al­ters­gren­ze sei ge­eig­net, die­sen Ge­fah­ren ent­ge­gen­zu­wir­ken. Dies zu be­ur­tei­len un­ter­lie­ge ei­ner Einschätzungs­präro­ga­ti­ve der Ver­wal­tungs­behörde. Die Al­ters­gren­ze sei auch ge­genüber Be­am­ten an­ge­mes­sen, die nach ih­rer in­di­vi­du­el­len Kon­sti­tu­ti­on jen­seits der fest­ge­leg­ten Al­ters­gren­ze oh­ne wei­te­res noch im SEK Dienst tun könn­ten. Die­se hätten le­dig­lich ei­ne Um­set­zung zu er­dul­den, hätten aber An­spruch auf ei­ne amts­an­ge­mes­se­ne Beschäfti­gung. Höher­ran­gi­ges Recht sei nicht ver­letzt. Die Al­ters­gren­ze un­ter­lie­ge kei­nem aus Art. 12 GG ab­zu­lei­ten­den Ge­set­zes­vor­be­halt. Der Be­ruf des Klägers sei Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ter im Ran­ge des Po­li­zei­kom­mis­sars und nicht der ei­nes SEK-Be­am­ten. Bei Ent­schei­dun­gen über die Ent­zie­hung oder Zu­wei­sung ei­nes kon­kre­ten Auf­ga­ben­be­reichs ver­dränge die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ho­heit des Dienst­herrn als her­ge­brach­ter Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums As­pek­te der Be­rufs­frei­heit des Art. 12 GG. Die Al­ters­gren­ze sei auch mit dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz – AGG – ver­ein­bar. Der Ent­zug von Auf­ga­ben stel­le per se noch kei­ne ob­jek­ti­vier­ba­re Be­nach­tei­li­gung

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dar, son­dern spei­se sich le­dig­lich aus sub­jek­ti­ven Einschätzun­gen. Neu­tral sei auch der Ver­lust der Er­schwer­nis­zu­la­ge, der mit dem Weg­fall der be­son­de­ren Er­schwer­nis­se ge­kop­pelt sei. Selbst wenn ei­ne Be­nach­tei­li­gung vor­lie­ge, so sei die­se je­den­falls nach § 10 AGG ge­recht­fer­tigt. Auch der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz sei nicht ver­letzt. Die höhe­re Al­ters­gren­ze für Führungs­per­so­nal des SEK könne die Sach­ge­rech­tig­keit der all­ge­mei­nen Al­ters­gren­ze nicht in Fra­ge stel­len.

Der Kläger hat ge­gen das ihm am 23. Sep­tem­ber 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil am 17. Ok­to­ber 2009 An­trag auf Zu­las­sung der Be­ru­fung ge­stellt. Im No­vem­ber 2009 ist der Kläger münd­lich mit Wir­kung zum 7. De­zem­ber 2009 in den Be­reich der Di­rek­ti­on 5 ZA/ET um­ge­setzt wor­den. Den Dienst auf der neu­en Dienst­stel­le hat er am 3. Ja­nu­ar 2010 an­ge­tre­ten. Den ge­gen die Um­set­zung am 23. No­vem­ber 2009 er­ho­be­nen Wi­der­spruch hat der Be­klag­te mit Wi­der­spruchs­be­scheid vom 3. Au­gust 2010 zurück­ge­wie­sen. Den am 25. No­vem­ber 2009 ge­stell­ten ge­richt­li­chen Eil­an­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung bzw. Rück­um­set­zung in das SEK hat der Se­nat mit Be­schluss vom 28. Ju­ni 2010 ab­ge­lehnt (OVG 4 S 98.09). Mit Be­schluss vom glei­chen Ta­ge hat der Se­nat die Be­ru­fung zu­ge­las­sen. Mit Schrei­ben vom 3. März 2010 hat der Kläger ge­genüber dem Be­klag­ten ei­nen Scha­dens­er­satz- und Entschädi­gungs­an­spruch gemäß § 24 i.V.m. § 15 Abs. 1 und 2 AGG gel­tend ge­macht.

Zur Be­gründung der Be­ru­fung führt der Kläger aus: Da sich mit der Um­set­zung das ursprüng­li­che Kla­ge­be­geh­ren er­le­digt ha­be, ma­che er nun­mehr im We­ge der Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge gel­tend, dass sei­ne Um­set­zung rechts­wid­rig ge­we­sen sei. Das be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se er­ge­be sich dar­aus, dass er ein In­ter­es­se an der Re­ha­bi­li­tie­rung nach er­lit­te­ner Dis­kri­mi­nie­rung ha­be und be­ab­sich­ti­ge, Amts­haf­tungs­ansprüche gel­tend zu ma­chen. Im We­ge ei­ner Kla­ge­er­wei­te­rung ver­lan­ge er für die Zu­kunft die Rück­um­set­zung zum SEK. Zu Un­recht ha­be das Ver­wal­tungs­ge­richt hin­sicht­lich der Al­ters­gren­ze an­ge­nom­men, die­se un­ter­lie­ge kei­nem aus Art. 12 GG ab­zu­lei­ten­den Ge­set­zes­vor­be­halt. Die Al­ters­gren­ze stel­le ei­ne sub­jek­ti­ve Zu­las­sungs- bzw. Be­rufs­ausübungs­be­schränkung dar und bedürfe ei­ner ge­setz­li­chen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge. Das Ver­wal­tungs­ge­richt ha­be zu Un­recht das Vor­lie­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ver­neint.

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Die Be­nach­tei­li­gung er­ge­be sich aus der be­son­de­ren Be­deu­tung des SEK-Diens­tes, aber auch aus der Gewährung ei­ner Er­schwer­nis­zu­la­ge. Die Be­nach­tei­li­gung sei nicht ge­recht­fer­tigt. § 10 AGG er­ken­ne aus­sch­ließlich so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le als Recht­fer­ti­gungs­tat­bestände an, die im vor­lie­gen­den Fall nicht gel­tend ge­macht würden. Die Nach­wuchs- und Per­so­nal­struk­tur so­wie ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur genügten hier­zu nicht, eben­so­we­nig wie die Si­che­rung der Ein­satz­be­reit­schaft und des ord­nungs­gemäßen Funk­tio­nie­rens des SEK. Die Fest­le­gung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze von 42 Jah­ren sei nicht er­for­der­lich und un­verhält­nismäßig. Der Be­klag­te müsse dar­le­gen und be­wei­sen, dass die­se Höchst­al­ters­gren­ze er­for­der­lich sei. Dass ei­ne sol­che Dar­le­gung der me­di­zi­ni­schen Not­wen­dig­keit der Al­ters­gren­ze feh­le, ha­be auch der Se­nat in sei­ner Eil­ent­schei­dung fest­ge­stellt. Der Ver­weis auf ei­ne er­prob­te Pra­xis und auf die all­ge­mei­ne Le­bens­er­fah­rung genüge nicht. Aus dem Le­bens­al­ter könn­ten kei­ne Schlüsse auf die Leis­tungsfähig­keit ei­nes Ar­beit­neh­mers ge­zo­gen wer­den. Die­se Fra­ge un­ter­lie­ge auch kei­ner Einschätzungs­präro­ga­ti­ve des Be­klag­ten. Nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs dürfe ein Wer­tungs­spiel­raum nicht zur Aushöhlung des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung aus Al­ters­gründen führen. Die Dis­kri­mi­nie­rung sei auch nicht nach § 8 AGG ge­recht­fer­tigt. Der Be­klag­te müsse in­so­weit dar­le­gen, dass ge­ra­de ab dem Le­bens­al­ter von 42 Jah­ren ein er­heb­li­cher Leis­tungs­ab­fall ein­tre­te und dass die Funk­ti­onsfähig­keit des SEK nicht ge­nau­so gut durch ei­ne Al­ters­gren­ze von 45 oder 48 Jah­ren gewähr­leis­tet wer­den könne. Die im Be­ru­fungs­ver­fah­ren vor­ge­leg­ten An­ga­ben des po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes sei­en pau­schal, un­sub­stan­ti­iert, le­dig­lich po­pulärwis­sen­schaft­lich und in sich wi­dersprüchlich. Es sei nicht er­kenn­bar, in Be­zug auf wel­che An­for­de­run­gen über­haupt ei­ne re­le­van­te Leis­tungs­min­de­rung im Al­ter und spe­zi­ell ab Voll­endung des 42. Le­bens­jah­res ein­tre­te. Die Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze sei rein zufällig und willkürlich. Die Er­for­der­lich­keit der Al­tershöchst­gren­ze sei be­reits da­durch wi­der­legt, dass der Be­klag­te stell­ver­tre­ten­de Teamführer bis zum 45. Le­bens­jahr und Teamführer bis zum Er­rei­chen des 50. Le­bens­jah­res im Dienst des SEK be­las­se, ob­wohl die­se – ne­ben ih­ren zusätz­li­chen Führungs­auf­ga­ben – bei Einsätzen die glei­chen Tätig­kei­ten zu ver­rich­ten hätten wie ein­fa­che SEK-Be­am­te. Der Kläger erfülle die phy­si­schen und psy­chi­schen An­for­de­run­gen, um als Ein­satz­be­am­ter des SEK auch über das voll­ende­te 42. Le­bens­jahr hin­aus wei­ter ver­wen­det zu wer­den. Die zur Leis­tungsüber­prüfung durch­geführ­ten Tests ha­be er stets mit Er­folg

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ab­sol­viert. Da die Um­set­zung rechts­wid­rig ge­we­sen sei, ha­be er ei­nen An­spruch auf Rück­um­set­zung.

Der Kläger be­an­tragt,

1. das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin vom 16. Ju­ni 2009 ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass die Um­set­zung des Klägers durch den Be­klag­ten im De­zem­ber 2009 aus dem Be­reich als Be­am­ter des Spe­zi­al­ein­satz­kom­man­dos Ber­lin in die Dienst­stel­le D rechts­wid­rig war,
2. fest­zu­stel­len, dass die von dem Be­klag­ten prak­ti­zier­te Al­ters­gren­ze von 42 Jah­ren für die Ver­wen­dung als Ein­satz­be­am­ter im Spe­zi­al­ein­satz­kom­man­do rechts­wid­rig ist und ei­ner dienst­li­chen Ver­wen­dung des Klägers als Ein­satz­be­am­ter im Spe­zi­al­ein­satz­kom­man­do nicht ent­ge­gen­steht,
3. den Be­klag­ten un­ter Auf­he­bung des münd­li­chen Be­schei­des des Po­li­zei­präsi­den­ten in Ber­lin von An­fang No­vem­ber 2009 in Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des der­sel­ben Behörde vom 3. Au­gust 2010 zu ver­ur­tei­len, den Kläger auf sei­nen frühe­ren Dienst­pos­ten als Be­am­ter im Spe­zi­al­ein­satz­kom­man­do zurück um­zu­set­zen und dort zu ver­wen­den.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Zur Be­gründung führt er aus: Der An­trag zu 1. sei un­zulässig, da ein Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­se feh­le. Der Leis­tungs­an­trag zu 3. sei vor­ran­gig. Die­ser Kla­ge­er­wei­te­rung stim­me er zu. Die Um­set­zung des Klägers stel­le kei­ne Be­nach­tei­li­gung dar. Ein sol­cher Nach­teil müsse ob­jek­tiv vor­lie­gen. Al­lein der Um­stand, dass die Um­set­zung ge­gen den Wil­len des Be­trof­fe­nen vor­ge­nom­men wer­de, rei­che dafür nicht aus. Le­gi­ti­me, im All­ge­mein­in­ter­es­se ste­hen­de Zie­le im Sin­ne von § 10 AGG sei­en nicht auf den Be­reich der So­zi­al­po­li­tik be­schränkt. Die Gewähr­leis­tung der Funk­ti­onsfähig­keit des SEK stel­le ein le­gi­ti­mes Ziel dar. Die Mit­glied­staa­ten verfügten bei der Ent­schei­dung, wel­ches Ziel sie er­rei­chen woll­ten, und bei der Fest­le­gung der Maßnah­men zu sei­ner Er­rei­chung über ei­nen

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wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum. Bei der Be­stim­mung von Al­ters­gren­zen könne auf der Grund­la­ge von Er­fah­rungs­wer­ten ge­ne­ra­li­sie­rend ge­re­gelt wer­den, bis zu wel­chem Zeit­punkt die körper­li­che und geis­ti­ge Leis­tungsfähig­keit der je­wei­li­gen Be­am­ten­grup­pe noch als ge­ge­ben an­zu­se­hen sei. Im Ver­fah­ren Wolf ha­be der Eu­ropäische Ge­richts­hof von der deut­schen Re­gie­rung vor­ge­leg­te wis­sen­schaft­li­che Da­ten un­ge­prüft über­nom­men. Der Be­klag­te ge­he da­von aus, dass es nicht ei­ne ein­zi­ge an­ge­mes­se­ne Höchst­al­ters­gren­ze ge­be, son­dern dass ei­ne ge­wis­se Band­brei­te ak­zep­tiert wer­den müsse. Die Zweck­er­rei­chung sei um­so si­che­rer, je nied­ri­ger die Al­ters­gren­ze an­ge­setzt wer­de. Ein frühe­res Aus­schei­den erhöhe zu­dem die Chan­cen ei­ner er­folg­rei­chen An­schluss­ver­wen­dung. An­de­rer­seits sol­le die Ver­weil­dau­er im SEK an­ge­sichts des auf­wen­di­gen Trai­nings und ei­nes Min­destein­tritts­al­ters von 25 Jah­ren nicht zu kurz sein. Des Wei­te­ren könn­ten be­son­de­re Ein­satz­la­gen wie die Fußball­welt­meis­ter­schaft an­lass­be­zo­gen ei­ne vorüber­ge­hen­de Erhöhung der Al­ters­gren­ze nötig ma­chen. Die höhe­ren Al­ters­gren­zen für Führungs­kräfte be­ruh­ten auf ab­wei­chen­den Auf­ga­ben.

Auf Bit­ten des Se­nats hat der Be­klag­te ei­ne po­li­zeiärzt­li­che Stel­lung­nah­me vom 11. Mai 2011 zu den ge­sund­heit­li­chen und körper­li­chen An­for­de­run­gen an den Ein­satz von Be-mten im SEK und zur al­ters­be­ding­ten Ab­nah­me der Leis­tungsfähig­keit ein­ge­reicht. Fer­ner hat der Be­klag­te auf An­fra­ge des Se­nats mit­ge­teilt, dass seit 2002 kein Be­am­ter we­gen Nicht­be­ste­hens der jähr­li­chen Sport­prüfung aus dem SEK aus­ge­schie­den sei. In der münd­li­chen Ver­hand­lung am 18. Au­gust 2011 hat der Lei­ter des SEK des­sen Struk­tur und Vor­ge­hens­wei­se erläutert und der Lei­ter des Po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes zur Fra­ge der Leis­tungs­an­for­de­run­gen an SEK-Be­am­te und die al­ters­be­ding­te Verände­rung der Leis­tungsfähig­keit Stel­lung ge­nom­men. Der Kläger hat die Ein­ho­lung ei­nes ar­beits- und sport­me­di­zi­ni­schen Gut­ach­tens an­ge­regt. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf das Sit­zungs­pro­to­koll ver­wie­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die Strei­tak­te, die Ak­te des Eil­ver­fah­rens OVG 4 S 98.09 so­wie auf den Ver­wal­tungs­vor­gang und drei Ord­ner Per­so­nal­ak­ten ver­wie­sen, die vor­ge­le­gen ha­ben und Ge­gen­stand der Ent­schei­dungs­fin­dung ge­we­sen sind.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers ist un­be­gründet. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.

a) Die mit dem An­trag zu 1) er­ho­be­ne Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge ist statt­haft, nach­dem sich die all­ge­mei­ne Leis­tungs­kla­ge des Klägers auf Wei­ter­beschäfti­gung im SEK mit der Um­set­zung er­le­digt hat (vom BVerwG of­fen­ge­las­sen, ob Fest­stel­lungs- oder Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge, aber im Er­geb­nis statt­haft, vgl. Ur­teil vom 8. De­zem­ber 1995 – 8 C 37.93 –, ju­ris Rn. 21). Das be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist dar­in be­gründet, dass der aus sei­ner Sicht von ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung be­trof­fe­ne Kläger ei­ne Re­ha­bi­li­tie­rung und ei­ne Entschädi­gung nach § 24 i.V.m. § 15 Abs. 1 und 2 AGG er­strebt. Die Kla­ge ist auch nicht sub­si­diär ge­genüber dem al­lein für die Zu­kunft gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Rück­um­set­zung.

Die Kla­ge ist aber in­so­weit un­be­gründet. Die Um­set­zung des Klägers 2009 aus dem SEK we­gen Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze von 42 Jah­ren war rechtmäßig und ver­letz­te den Kläger nicht in sei­nen Rech­ten.

aa) Das Ver­wal­tungs­ge­richt ist zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass es sich bei der Um­set­zung um ei­ne in­ner­behörd­li­che Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung han­delt. Ei­ne Um­set­zung liegt vor, wenn ei­nem Be­am­ten in­ner­halb der­sel­ben Dienst­stel­le ein an­de­rer Dienst­pos­ten dau­ernd oder zeit­wei­lig über­tra­gen wird. Sie er­folgt durch ei­ne in­ner-dienst­li­che Wei­sung, die im Er­mes­sen des Dienst­herrn liegt (vgl. BVerwG, Ur­teil vom 28. Fe­bru­ar 2008 – 2 A 1.07 –, ju­ris Rn. 25). Durch die Ände­rung der Ver­wen­dung blei­ben das sta­tus­recht­li­che und das abs­trakt-funk­tio­nel­le Amt des Klägers beim Po­li­zei­präsi­den­ten un­berührt. Le­dig­lich sein kon­kret-funk­tio­nel­les Amt (Dienst­pos­ten) ist be­trof­fen. Die Re­ge­lung ei­ner Rechts­stel­lung liegt hier­in nicht. Der Be­am­te hat kein Recht auf un­veränder­te und un­ge­schmäler­te Ausübung des ihm über­tra­ge­nen kon­kre­ten Am­tes im funk­tio­nel­len Sin­ne, son­dern muss ei­ne Ände­rung sei­nes dienst­li­chen Auf­ga­ben­be­rei­ches nach Maßga­be sei­nes Am­tes im sta­tus­recht­li­chen Sin­ne hin­neh­men. Er kann le­dig­lich die Über­tra­gung ei­nes sei­nem Amt im sta­tus-

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recht­li­chen und abs­trakt-funk­tio­nel­len Sin­ne ent­spre­chen­den Am­tes im kon­kret-funk­tio­nel­len Sin­ne, d.h. ei­nes amts­gemäßen Auf­ga­ben­be­rei­ches, ver­lan­gen (vgl. u.a. BVerwG, Ur­teil vom 28. No­vem­ber 1991 – 2 C 41.89 –, ju­ris Rn. 19). Der Dienst­herr kann des­halb aus je­dem sach­li­chen Grund den Auf­ga­ben­be­reich des Be­am­ten verändern, so­lan­ge die­sem ein amts­an­ge­mes­se­ner Auf­ga­ben­be­reich ver­bleibt. Sind bei ei­ner der­ar­ti­gen Um­set­zung sons­ti­ge ein­schlägi­ge Rechts­vor­schrif­ten be­ach­tet wor­den, so kann ih­re Rechtmäßig­keit nur auf Er­mes­sens­feh­ler über­prüft wer­den (vgl. BVerwG, Ur­tei­le vom 26. No­vem­ber 1987 – 2 C 53.86 –, ju­ris Rn. 30 und vom 22. Mai 1980 – 2 C 30.78 –, ju­ris Rn. 23 m. w. N.). Da­ne­ben sind die Be­lan­ge des Be­trof­fe­nen nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit zu berück­sich­ti­gen (BVerwG, Ur­teil vom 26. Mai 2011 – 2 A 8.09 –, ju­ris Rn. 19).

bb) Die­se Um­set­zung ist nicht man­gels ge­setz­li­cher Grund­la­ge rechts­wid­rig. Ei­ne sol­che Grund­la­ge ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers nicht not­wen­dig. Die Um­set­zung ei­nes Be­am­ten ist zu der Viel­zahl der im Ein­zel­nen nicht nor­ma­tiv er­fass­ten Maßnah­men zu rech­nen, die zur Er­hal­tung und Gewähr­leis­tung der Funk­ti­onsfähig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung un­erläss­lich sind (vgl. BVerwG, Ur­teil vom 22. Mai 1980 – 2 C 30.78 –, ju­ris Rn. 16). Das Recht des Dienst­herrn zu ei­ner sol­chen Um­set­zung er­gibt sich aus sei­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt.

Art. 12 Abs. 1 GG steht dem nicht ent­ge­gen. Die­se Vor­schrift, die grundsätz­lich auch für Be­ru­fe im öffent­li­chen Dienst – wie für den Be­ruf des Klägers – gilt, erfährt so­wohl hin­sicht­lich der dar­in ga­ran­tier­ten Be­rufs­wahl als auch hin­sicht­lich der Be­rufs­ausübung Ein­schränkun­gen aus Art. 33 GG (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 22. Mai 1975 – 2 BvL 13/73 –, ju­ris Rn. 102 f. m.w.N.). Dies ist auch in­so­weit der Fall, als der dienst­li­che Auf­ga­ben­be­reich ei­nes Be­am­ten durch Um­set­zung oder an­de­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­men geändert wird (vgl. BVerwG, Be­schluss vom 10. No­vem­ber 1998 – 2 B 91.98 –, ju­ris Rn. 3).

Der Be­ruf des Klägers ist nicht der ei­nes SEK-Be­am­ten, son­dern der ei­nes Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten im Ran­ge ei­nes Po­li­zei­kom­mis­sars. In­so­weit wird durch die Al­tershöchst­gren­ze für ei­ne Ver­wen­dung im SEK we­der die Frei­heit der Be­rufs­wahl noch die Möglich­keit ei­nes Lauf­bahn­auf­stiegs berührt. Dies

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un­ter­schei­det den vor­lie­gen­den Fall von Al­ters­gren­zen für die Über­nah­me in ein öffent­li­ches Amt oder die Ausübung ei­nes Be­rufs, für die nach der Recht­spre­chung so­wohl des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts als auch des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ein Ge­set­zes­vor­be­halt gilt (BVerfG, Be­schluss vom 9. März 2007 – 1 BvR 2887/06 –, ju­ris Rn. 17 f.: Höchst­al­ter für Flug­lot­sen; BVerwG, Ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 2009 – 2 C 18.07 –, ju­ris Rn. 9f.: Höchst­al­ter für Ein­stel­lung als Leh­rer; vgl. auch Ur­teil des Se­nats vom 4. Mai 2011 – 4 B 53.09 –, ju­ris Rn. 23: Al­ters­gren­ze für Auf­stieg in höhe­ren Po­li­zei­voll­zugs­dienst).

cc) Die um­strit­te­ne Um­set­zung verstößt nicht ge­gen § 7 Abs. 1 des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes – AGG – vom 14. Au­gust 2006 (BGBl. I S. 1897), zu­letzt geändert durch Ge­setz vom 5. Fe­bru­ar 2009 (BGBl. I S. 160). Die Vor­schrif­ten die­ses Ge­set­zes gel­ten nach § 24 Nr. 1 AGG für Be­am­te der Länder – wie den Kläger – un­ter Berück­sich­ti­gung ih­rer be­son­de­ren Rechts­stel­lung ent­spre­chend. Nach § 7 Abs. 1 1. Halb­satz AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den. Be­nach­tei­li­gun­gen aus ei­nem der­ar­ti­gen Grund sind nach Maßga­be des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes in Be­zug auf die Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen, ins­be­son­de­re in Maßnah­men bei der Durchführung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, un­zulässig (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG). Als Maßnah­men im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sind sämt­li­che An­ord­nun­gen des Dienst­herrn, al­so bei­spiels­wei­se Wei­sun­gen, Ver­set­zun­gen und Um­set­zun­gen zu be­trach­ten (vgl. BAG, Ur­teil vom 22. Ja­nu­ar 2009 – 8 AZR 906/07 –, ju­ris Rn. 32 un­ter Hin­weis auf BT-Drs. 16/1780, S. 31). Bei der im Streit ste­hen­den Um­set­zung han­delt es sich um ei­ne sol­che Maßnah­me. Sie stellt ei­ne An­ord­nung dar, die sich auf die Dienst­be­din­gun­gen des Klägers aus­wirkt. Der Pos­ten, auf dem er sei­nen Dienst zu leis­ten hat­te, wur­de durch sie geändert.

(1) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor. Der Kläger erfährt we­gen sei­nes Al­ters ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als ein

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an­de­rer Be­am­ter in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on. Sei­ne Um­set­zung von sei­nem frühe­ren Dienst­pos­ten ei­nes Ein­satz­be­am­ten im SEK auf den Dienst­pos­ten ei­nes Ein­satz­trai­ners bei der Di­rek­ti­on 5 stellt ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung dar, als sie an­de­re als Ein­satz­be­am­te im SEK ver­wen­de­te Po­li­zei­voll­zugs­be­am­te er­fah­ren, die das vom Be­klag­ten fest­ge­leg­te Höchst­al­ter für die be­tref­fen­de Ver­wen­dung noch nicht er­reicht ha­ben. Die­se Be­am­ten wer­den an­ders als der Kläger nicht oh­ne wei­te­res ge­gen ih­ren Wil­len von ih­ren Dienst­pos­ten im SEK auf ei­nen Dienst­pos­ten außer­halb die­ses Po­li­zei­ver­ban­des um­ge­setzt. Die­se Un­gleich­be­hand­lung stellt auch aus der Sicht ei­nes vernünf­ti­gen Drit­ten in der Si­tua­ti­on des Klägers ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung, nämlich ei­ne Zurück­set­zung dar (vgl. BAG, Ur­teil vom 25. Fe­bru­ar 2010 – 6 AZR 911/08 –, ju­ris Rn. 25 m.w.N., und Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 3. Aufl. 2011, § 3 Rn. 8), die der Kläger we­gen sei­nes Al­ters erfährt. Bei dem Al­ter han­delt es sich um ei­nen in § 1 AGG ge­nann­ten Grund, wo­bei un­ter Al­ter das Le­bens­al­ter zu ver­ste­hen ist (vgl. BAG, Ur­teil vom 13. Ok­to­ber 2009 – 9 AZR 722/08 –, ju­ris Rn. 49). Das Le­bens­al­ter des Klägers – die Voll­endung des 42. Le­bens­jah­res 2009 – war für sei­ne Um­set­zung ursächlich. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat­te dem­ge­genüber letzt­lich aus dem Um­stand, dass le­dig­lich ei­ne Um­set­zung auf ei­nen an­de­ren, amts­an­ge­mes­se­nen Dienst­pos­ten er­folgt ist, ge­schlos­sen, dass kei­ne ob­jek­ti­ve Be­nach­tei­li­gung vor­lie­ge. Die­se Aus­le­gung über­sieht, dass der Ver­wen­dung im SEK als ei­ner Eli­te­ein­heit der Po­li­zei nicht nur sub­jek­tiv ein be­son­de­res Ge­wicht zu­kommt, son­dern dass die­se bei­spiels­wei­se durch ein stren­ges Aus­wahl­ver­fah­ren, ei­ne länge­re Spe­zi­al­aus­bil­dung und ständi­ge Prüfun­gen der Leis­tungsfähig­keit der Be­am­ten ge­prägt wird. Würde ei­ne Be­nach­tei­li­gung ver­neint, so könn­te ei­ne Al­tershöchst­gren­ze für die Ver­wen­dung auf ei­nem be­stimm­ten Dienst-pos­ten gar nicht erst am Maßstab des All­ge­mei­nen Gleich­stel­lungs­ge­set­zes ge­prüft wer­den.

(2) Die Um­set­zung ist so­wohl nach § 8 Abs. 1 AGG als auch nach § 10 Satz 1 AGG zulässig. Nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs zur Richt­li­nie 2000/78/EG, die durch das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ins deut­sche Recht um­ge­setzt wor­den ist, können Al­ters­gren­zen meh­re­ren le­gi­ti­men Zie­len gleich­zei­tig die­nen (EuGH, Ur­teil vom 21. Ju­li 2011 – Fuchs u.a. – C-159/10 und C-160/10 –, Eur-Lex Rn. 44 ff. m.w.N.). Wer­den sämt­li­che Zie­le in zulässi­ger Wei­se ver­folgt, ist die Al­ters­gren­ze ins­ge­samt ge­recht­fer­tigt.

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(a) Gemäß § 8 Abs. 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des – wie die Um­set­zung des Klägers we­gen sei­nes Le­bens­al­ters – zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier erfüllt.

Die Al­ters­gren­ze ver­folgt den Zweck, die Ein­satz­be­reit­schaft und das ord­nungs­gemäße Funk­tio­nie­ren des SEK dau­er­haft zu gewähr­leis­ten. An die SEK-Mit­ar­bei­ter, die Spe­zia­lis­ten für Ex­trem­si­tua­tio­nen sind, wer­den über­durch­schnitt­li­che körper­li­che und geis­ti­ge An­for­de­run­gen ge­stellt. In der Rechts­sa­che Wolf, die ein Ein­stel­lungshöchst­al­ter für den mitt­le­ren Feu­er­wehr­dienst be­traf, hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof fest­ge­stellt, dass das Bemühen, die Ein­satz­be­reit­schaft und das ord­nungs­gemäße Funk­tio­nie­ren der Be­rufs­feu­er­wehr zu gewähr­leis­ten, ei­nen rechtmäßigen Zweck im Sin­ne von Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 200/78/EG dar­stellt (EuGH, Ur­teil vom 12. Ja­nu­ar 2010, Wolf – C-229/08 –, Eur-Lex Rn. 39), der durch § 8 Abs. 1 AGG um­ge­setzt wird. Das Ge­richt ver­weist da­bei auf den 18. Erwägungs­grund der Richt­li­nie, wo­nach ins­be­son­de­re der Po­li­zei und den Not­fall­diens­ten un­ter Berück­sich­ti­gung des rechtmäßigen Ziels, die Ein­satz­be­reit­schaft die­ser Diens­te zu wah­ren, nicht zur Auf­la­ge ge­macht wer­den darf, Per­so­nen ein­zu­stel­len oder wei­ter zu beschäfti­gen, die nicht den je­wei­li­gen An­for­de­run­gen ent­spre­chen, um sämt­li­che Auf­ga­ben zu erfüllen, die ih­nen über­tra­gen wer­den können. In ei­ner an­de­ren Ent­schei­dung hat der EuGH un­ter Be­zug­nah­me auf Art. 2 Abs. 5 der Richt­li­nie, wo­nach die­se nicht die im ein­zel­staat­li­chen Recht vor­ge­se­he­nen Maß-nah­men berührt, die u.a. für die Gewähr­leis­tung der öffent­li­chen Si­cher­heit und zum Schutz der Ge­sund­heit er­for­der­lich sind, grundsätz­lich an­er­kannt, dass der Schutz der Ge­sund­heit Al­ters­gren­zen recht­fer­ti­gen kann (EuGH, Ur­teil vom 12. Ja­nu­ar 2010, Pe­ter­sen – C-341/08 –, Eur-Lex Rn. 49 ff.). Der Ge­ne­ral­an­walt hat im Schluss­an­trag in der Rechts­sa­che C-447/09 vom 19. Mai 2011 (Prig­ge u.a., Eur-Lex Rn. 50 ff.) die Gewähr­leis­tung der Si­cher­heit des Luft­ver­kehrs dem Art. 2 Abs. 5 der Richt­li­nie zu­ge­ord­net. Art. 2 Abs. 5 der Richt­li­nie ist nicht ex­pli­zit ins deut­sche Recht über­nom­men wor­den, kann je­doch zur Aus­le­gung des § 24 AGG her­an­ge­zo­gen wer­den (vgl. Welti: in Schiek (Hrsg.), AGG, 2007, § 24 Rn. 6). Darüber hin­aus kann der Schutz der öffent­li­chen Si­cher­heit auch nach den Kom­men­tie­run­gen zum

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All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz als Ziel im Rah­men des § 8 AGG berück­sich­tigt wer­den (Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 3. Aufl. 2011, § 8 Rn. 36; Brors: in Däubler /Bertz­bach (Hrsg.), AGG, 2. Aufl. 2008, § 8 Rn. 8 f.).

So­dann kann ei­ne be­son­ders aus­ge­prägte körper­li­che Eig­nung als ei­ne für die Ver­wen­dung in ei­nem Spe­zi­al­ein­satz­kom­man­do der Po­li­zei we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung im Sin­ne von Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie (vgl. EuGH, Rs. Wolf, a.a.O., Rn. 40) bzw. § 8 Abs. 1 AGG an­ge­se­hen wer­den. Der Be­klag­te hat das An­for­de­rungs­pro­fil für Ein­satz­be­am­te im Spe­zi­al­ein­satz­kom­man­do in die­sem Ver­fah­ren vor­ge­legt (An­la­ge 1 zum Schrift­satz vom 18. Mai 2009). Darüber hin­aus hat sich der Po­li­zeiärzt­li­che Dienst in sei­ner Stel­lung­nah­me vom 11. Mai 2011 zu den be­son­de­ren körper­li­chen und geis­ti­gen An­for­de­run­gen an Ein­satz­be­am­te des SEK geäußert. Da­nach lie­gen die­se deut­lich über den An­for­de­run­gen an ei­nen Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten und sind im obers­ten Be­reich des Brei­ten­sports an der Gren­ze zum Hoch­leis­tungs­sport im Be­reich der Mehr­kampf-Leicht­ath­le­tik an­zu­set­zen. Sie müssen in ver­schie­de­nen Be­rei­chen wie Kraft, Aus­dau­er und Re­ge­ne­ra­ti­onsfähig­keit so­wie Sin­nes­wahr­neh­mung und psy­chi­scher Be­last­bar­keit glei­cher­maßen hoch sein. Die SEK-Be­am­ten müssen ab der Eig­nungs­un­ter­su­chung und un­ge­ach­tet des Al­ters bei je­der an­sch­ließen­den po­li­zeiärzt­li­chen Un­ter­su­chung die glei­chen Min­dest­an­for­de­run­gen erfüllen. Da­mit sol­len sie in die La­ge ver­setzt wer­den, im 24-St­un­den-Schicht­dienst Schwerst­kri­mi­na­lität ope­ra­tiv zu bekämp­fen und Einsätze bei Straf­ta­ten von be­son­de­rer Schwe­re und In­ten­sität zu un­terstützen. In der münd­li­chen Ver­hand­lung hat der Lei­ter des Po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes wei­ter aus­geführt, dass die Ein­satz­be­am­ten des SEK bei­spiels­wei­se die ar­beits­me­di­zi­ni­schen An­for­de­run­gen an schwe­ren Atem­schutz und an Höhen­taug­lich­keit erfüllen und Nah­kampf­taug­lich sein müssen. Es wer­de er­war­tet, dass sie in je­der Hin­sicht ein Stück leis­tungsfähi­ger sei­en als die Per­so­nen, mit de­nen sie im Ein­satz kon­fron­tiert würden.

Das Er­for­der­nis ei­ner erhöhten körper­li­chen Eig­nung steht mit dem Al­ter im Zu­sam­men­hang. Es trifft nicht zu, dass – wie der Kläger be­haup­tet – das Le­bens­al­ter kei­nen auch nur annähernd zu­verlässi­gen Aus­druck in­di­vi­du­el­ler körper­li­cher und/oder psy­chi­scher Leis­tungsfähig­keit dar­stellt. Es liegt viel­mehr auf der Hand, dass das Le­bens­al­ter ei­nen ge­wis­sen Auf­schluss über die

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körper­li­che Leis­tungsfähig­keit ge­ben kann. Denn es ist wahr­schein­lich, dass die­se Fähig­keit mit höhe­rem Le­bens­al­ter nachlässt. Es ent­spricht der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung, dass die Ge­fahr ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der körper­li­chen Leis­tungsfähig­keit ge­ne­rell mit zu­neh­men­dem Al­ter größer wird (vgl. BAG, Ur­teil vom 13. Ok­to­ber 2009, a.a.O. Rn. 67 m.w.N., und Be­schluss vom 17. Ju­ni 2009, a.a.O. Rn. 21 m.w.N). In der Rechts­sa­che Wolf hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof es aus­rei­chen las­sen, dass die deut­sche Re­gie­rung nicht näher qua­li­fi­zier­te wis­sen­schaft­li­che Da­ten aus ar­beits- und sport­me­di­zi­ni­schen Un­ter­su­chun­gen vor­ge­legt hat, aus de­nen her­vor­ging, dass die Leis­tungsfähig­keit der Lun­gen, der Mus­ku­la­tur und die körper­li­che Wi­der­standsfähig­keit mit dem Al­ter nach­las­sen. So verfügten nur we­ni­ge der Be­am­ten, die älter als 45 Jah­re sei­en, über die hin­rei­chen­de körper­li­che Eig­nung, um ih­re Tätig­keit im Be­reich der Brand­bekämp­fung aus­zuüben (EuGH, Rs. Wolf, a.a.O., Rn. 41).

Im vor­lie­gen­den Fall ist zur Über­zeu­gung des Se­nats ein Zu­sam­men­hang zwi­schen höhe­rem Al­ter und ab­neh­men­der Leis­tungsfähig­keit hin­rei­chend dar­ge­legt und me­di­zi­nisch un­ter­mau­ert wor­den. Ein ex­ak­ter Nach­weis, dass bei Ein­satz­be­am­ten des SEK ge­nau mit Voll­endung des 42. Le­bens­jah­res ein Aus­schei­den aus me­di­zi­ni­schen Gründen zwin­gend er­for­der­lich sei, ist we­der möglich noch er­for­der­lich. Aus­gangs­punkt der Über­le­gun­gen ist, dass den Mit­glied­staa­ten die Be­weis­last dafür ob­liegt, dass das zur Recht­fer­ti­gung an­geführ­te Ziel rechtmäßig ist; all­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen, dass ei­ne be­stimm­te Maßnah­me ge­eig­net sei, ei­nem Ziel zu die­nen, las­sen nicht den Schluss dar­auf zu, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung des Ziels ge­eig­net sei­en (vgl. EuGH, Ur­teil vom 5. März 2009, Age Con­cern Eng­land – C-388/07 –, EuR-Lex Rn. 67, 51). An­de­rer­seits ist es zunächst Sa­che der Mit­glied­staa­ten, das Ni­veau des Schut­zes der öffent­li­chen Si­cher­heit zu de­fi­nie­ren. Denn es ist hin­sicht­lich or­ga­ni­sa­to­ri­scher Fra­gen Sa­che der Mit­glied­staa­ten selbst, ih­re in­ne­re und äußere Si­cher­heit zu gewähr­leis­ten (EuGH, Ur­teil vom 11. März 2003, Do­ry – C-285/98 –, Eur-Lex Rn. 38 zur Wehr­pflicht für Männer). Eben­so steht ih­nen ein Wer­tungs­spiel­raum hin­sicht­lich des Schut­zes des Ge­sund­heit zu (EuGH, Rs. Pe­ter­sen, a.a.O., Rn. 51). Die­ser Or­ga­ni­sa­ti­ons- und Wer­tungs­spiel­raum wirkt sich auf den Grad der Ge­nau­ig­keit der er­for­der­li­chen Be­weis­mit­tel aus (EuGH, Rs. Fuchs u.a., Rn. 80). Dies schließt aus, dass es für die Fest­le­gung ei­ner Al­tershöchst­gren­ze nur präzi­se ein rich­ti­ges Er­geb­nis ge­ben kann. Viel­mehr kann

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es ei­ne be­stimm­te Band­brei­te von Al­ters­gren­zen ge­ben, die glei­cher­maßen rechtmäßig sein können. Zu for­dern ist al­ler­dings, dass das Ziel in sich kohärent ver­folgt wird (EuGH, Rs. Pe­ter­sen, a.a.O., Rn. 53, 62 und Rs. Fuchs u.a., a.a.O., Rn. 85). Die An­for­de­run­gen an ei­ne me­di­zi­nisch-wis­sen­schaft­li­che Fun­die­rung des Zu­sam­men­hangs zwi­schen körper­li­cher Eig­nung und Le­bens­al­ter (da­zu Mahl­mann: Däubler/ Bertz­bach (Hrsg.), AGG, 2. Aufl. 2008, § 24 Rn. 33) rich­ten sich nach na­tio­na­lem Recht (vgl. EuGH, Rs. Fuchs u.a., a.a.O., Rn. 82 f.).

Die Dar­le­gun­gen des Po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes sind nach Auf­fas­sung des Se­nats sach­an­ge­mes­sen dif­fe­ren­ziert und sub­stan­ti­iert so­wie plau­si­bel und nach­voll­zieh­bar. Wie der Lei­ter des Po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes dar­ge­legt hat, reicht ei­ne Zahl von et­wa 100 Ein­satz­be­am­ten des SEK in Ber­lin nicht aus, um wis­sen­schaft­lich ge­si­cher­te Er­kennt­nis­se über die Ent­wick­lung ih­rer Leis­tungsfähig­keit mit zu­neh­men­dem Al­ter ge­win­nen zu können. We­gen des Aus­schei­dens der Be­am­ten mit 42 Jah­ren ist es auch nicht möglich, die Ent­wick­lung ih­rer Leis­tungsfähig­keit als Ein­satz­be­am­te des SEK ab die­sem Al­ter zu be­ob­ach­ten. In­so­weit ist es ins­be­son­de­re an­ge­sichts des Wer­tungs­spiel­raums der Behörde aus­rei­chend, auf all­ge­mei­ne ar­beits- und sport­me­di­zi­ni­sche Er­kennt­nis­se ab­zu­stel­len. So ist es durch­aus ein taug­li­ches In­diz, dar­auf hin­zu­wei­sen, dass sport­li­che Höchst­leis­tun­gen in leicht­ath­le­ti­schen Dis­zi­pli­nen, Bo­den- und Geräte­tur­nen so­wie Kampf­sport­dis­zi­pli­nen, wie sie den tägli­chen Be­las­tun­gen von Ein­satz­be­am­ten des SEK ent­spre­chen, sel­te­ner in ei­nem Al­ter von über 40 Jah­ren an­zu­tref­fen sind. Eben­so selbst­verständ­lich ist, dass es hin­sicht­lich der al­ters­be­ding­ten Ab­nah­me der körper­li­chen Leis­tungsfähig­keit star­ke in­di­vi­du­el­le Un­ter­schie­de gibt und sich der Leis­tungs­ab­fall teil­wei­se durch Trai­ning hin­auszögern lässt. Vor die­sem Hin­ter­grund sind die Dar­le­gun­gen des Po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes aus­rei­chend me­di­zi­nisch un­ter­mau­ert, auch wenn es wis­sen­schaft­li­chen Stan­dards nicht genügt, dass die Ko­pie of­fen­bar aus ei­nem Lehr­buch in An­la­ge 8 oh­ne Quel­len­an­ga­be vor­ge­legt wor­den ist. In­so­weit ist aber zu berück­sich­ti­gen, dass nicht nur den vor­ge­leg­ten Veröffent­li­chun­gen, son­dern vor al­lem den Ausführun­gen des Lei­ters des Po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes selbst Be­weis­wert zu­kommt. Bei den Dar­le­gun­gen ei­nes Amts- oder Po­li­zei­arz­tes han­delt es sich nicht um bloßen Par­tei­vor­trag des Po­li­zei­präsi­den­ten, son­dern um ei­ne ärzt­li­che Stel­lung­nah­me von be­son­de­rem Ge­wicht. We­gen der ge­naue­ren

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Kennt­nis der Be­lan­ge der öffent­li­chen Ver­wal­tung und der von Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten zu ver­rich­ten­den Tätig­kei­ten kommt nach ständi­ger Recht­spre­chung den gut­ach­ter­li­chen Äußerun­gen von Amts- und Po­li­zeiärz­ten re­gelmäßig ein höhe­rer Be­weis­wert zu als pri­vatärzt­li­chen Stel­lung­nah­men (BVerwG, Ur­tei­le vom 12. Ok­to­ber 2006 – 1 D 2.05 –, ju­ris Rn. 34 und vom 9. Ok­to­ber 2002 – 1 D 3.02 –, ju­ris Rn. 22 zum Amts­arzt; OVG Müns­ter, Ur­teil vom 27. No­vem­ber 2006 – 21d A 512/05.O –, ju­ris Rn. 54 zum Po­li­zei­arzt). Die Sach­kun­de des Lei­ters des Po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes, der zu­vor u.a. als Arzt für die Bun­des­wehr auch in Aus­landseinsätzen tätig war, für die Be­ur­tei­lung der ar­beits­me­di­zi­ni­schen An­for­de­run­gen an die Leis­tungsfähig­keit von Ein­satz­be­am­ten des SEK steht für den Se­nat außer Fra­ge. Aus der gut­ach­ter­li­chen Stel­lung­nah­me des Po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes und aus den Dar­le­gun­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung er­gibt sich ein­deu­tig, dass es be­stimm­te Mess­größen für körper­li­che Leis­tungsfähig­keit wie die ma­xi­ma­le Sau­er­stoff­auf­nah­me gibt, die auch bei trai­nier­ten Per­so­nen schon ab dem 30. Le­bens­jahr deut­lich ab­neh­men. Das Ab­sin­ken des Hor­mons Tes­to­ste­ron und des Wachs­tums­hor­mons STH führen spätes­tens ab dem 45. Le­bens­jahr zu ei­nem Um­bau von Mus­kel- in Fett­zel­len und zu ei­ner Ab­nah­me der Re­ge­ne­ra­ti­onsfähig­keit. Ab dem 35. Le­bens­jahr kommt es zu Verände­run­gen in den Be­rei­chen Se­hen, Hören und Tas­ten. Zu­dem kommt es zu Ein­schränkun­gen der Be­weg­lich­keit und zu ei­ner Ver­rin­ge­rung der Re­ak­ti­onsfähig­keit. Aus die­sen Gründen soll­te an­ge­sichts der Be­las­tung der Be­am­ten mit 500 Einsätzen jähr­lich im 24-St­un­den-Schicht­be­trieb aus Sicht des Po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes die Höchst­al­ters­gren­ze um das 40. Le­bens­jahr ge­legt wer­den. Dem Ein­wand des Klägers, dass die Ein­satz­be­am­ten des SEK, aber auch die Team­lei­ter mit ei­nem Al­ter von bis zu 50 Jah­ren re­gelmäßig die jähr­li­chen Sport­prüfun­gen und die Un­ter­su­chun­gen durch den po­li­zeiärzt­li­chen Dienst in dreijähri­gem Ab­stand be­ste­hen würden, ist der Lei­ter des Po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes ent­ge­gen ge­tre­ten, in­dem er aus­geführt hat, in jünge­rem Al­ter würden die An­for­de­run­gen deut­lich über­trof­fen, so dass Leis­tungs­re­ser­ven bestünden, die sich mit zu­neh­men­dem Al­ter ver­rin­ger­ten. Kurz­zei­ti­ge Höchst­leis­tun­gen sei­en noch möglich, aber die er­for­der­li­chen Re­ge­ne­ra­ti­ons­pha­sen würden länger. Dass die me­di­zi­ni­schen Aus­sa­gen hin­sicht­lich des Nach­las­sens der körper­li­chen Leis­tungsfähig­keit ei­ne Ten­denz ins­be­son­de­re für Männer im Al­ter von 35 bis 50 Jah­ren be­schrei­ben, oh­ne dass kla­re und ein­deu­ti­ge al­tersmäßige Ein­schnit­te be­nannt wer­den

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könn­ten, liegt in der Na­tur der Fra­ge­stel­lung. Auch ei­ne um­fang­rei­che­re und ver­tief­te Sich­tung des Stan­des der me­di­zi­ni­schen For­schung lässt zu die­ser Fra­ge­stel­lung kei­ne neu­en und über­ra­schend ab­wei­chen­den Er­kennt­nis­se er­war­ten. Der Se­nat sieht sich auf der Grund­la­ge der po­li­zeiärzt­li­chen Stel­lung­nah­me als aus­rei­chend sach­kun­dig an und hält des­halb die Ein­ho­lung ei­nes ar­beits- und sportärzt­li­chen Gut­ach­tens für nicht er­for­der­lich.

Die Höchst­al­ters­gren­ze von 42 Le­bens­jah­ren ist auch ei­ne an­ge­mes­se­ne An­for­de­rung für die Tätig­keit als Ein­satz­be­am­ter im SEK. Ei­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung ist an­ge­mes­sen, wenn sie ge­eig­net ist, den mit ihr ver­folg­ten Zweck zu er­rei­chen, wenn sie hierfür er­for­der­lich ist, d.h. we­ni­ger be­ein­träch­ti­gen­de Mit­tel zur Er­rei­chung des Zwecks nicht zur Verfügung ste­hen, und wenn sie darüber hin­aus verhält­nismäßig im en­ge­ren Sin­ne ist, was durch ei­ne Abwägung des be­ruf­li­chen Zwecks ge­genüber dem geschütz-ten In­ter­es­se des Beschäftig­ten zu er­mit­teln ist (vgl. BAG, Be­schluss vom 17. Ju­ni 2009 – 7 AZR 112/08 (A) –, ju­ris Rn. 69 und Bau­er/Göpfert/Krie­ger, a.a.O. § 8 Rn. 20).

Die ge­nann­te Al­ters­gren­ze ist ge­eig­net, den mit ihr ver­folg­ten Zweck zu er­rei­chen. Mit ih­rer Hil­fe kann die Er­rei­chung des Ziels, die Ein­satz­be­reit­schaft und das ord­nungs­gemäße Funk­tio­nie­ren des SEK zu gewähr­leis­ten, gefördert wer­den. Be­sag­te Gren­ze ver­mag ei­nen Bei­trag da­zu zu leis­ten, der Ge­fahr ei­nes Ver­sa­gens von ge­sund­heit­lich nicht mehr ge­eig­ne­ten Be­am­ten des SEK im Ein­satz vor­zu­beu­gen.

Die erwähn­te Al­ters­gren­ze ist auch er­for­der­lich, um den mit ihr ver­folg­ten Zweck zu er­rei­chen. Zur Si­cher­stel­lung der Ein­satz­be­reit­schaft des SEK ist ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze für die Ver­wen­dung not­wen­dig, die deut­lich nied­ri­ger als die all­ge­mei­ne Höchst­al­ters­gren­ze für Po­li­zei­voll­zugs­kräfte (für Po­li­zei­voll­zugs­kräfte des ge­ho­be­nen Diens­tes, die – wie der Kläger – die Lauf­bahn­befähi­gung im We­ge des Auf­stiegs er­wor­ben ha­ben, bil­det nach § 104 Abs. 1 Satz 2 LBG das voll­ende­te 61. Le­bens­jahr die Al­ters­gren­ze). Es ist un­wahr­schein­lich, dass Ein­satz­be­am­te im SEK den vom Be­klag­ten an sie ge­stell­ten ho­hen phy­si­schen und psy­chi­schen An­for­de­run­gen bis zum Er­rei­chen der ge­setz­li­chen Al­ters­gren­ze ent­spre­chen können. Ein Mit­tel, das den ver­folg­ten Zweck gleich wirk­sam wie ei­ne

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un­ter­halb der ge­setz­li­chen Al­ters­gren­ze lie­gen­de Höchst­al­ters­gren­ze er­rei­chen kann und die Be­trof­fe­nen we­ni­ger stark be­las­tet als ei­ne der­ar­ti­ge Höchst­al­ters­gren­ze, ist nicht er­sicht­lich. Ei­ne Prüfung der Leis­tungsfähig­keit und Be­last­bar­keit in je­dem Ein­zel­fall ist kein sol­ches Mit­tel (vgl. Mahl­mann: in Däubler/Bertz­bach, AGG, 2. Aufl., § 24 Rn. 33). Ent­spre­chen­de Prüfun­gen vermögen den ge­nann­ten Zweck je­den­falls des­we­gen nicht gleich wirk­sam wie ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze zu er­rei­chen, weil sie zu ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­las­tung des Be­klag­ten führen würden (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 14. No­vem­ber 1989 – 1 BvL 14/85, 1 BvR 1276/84 –, BVerfGE 81 S. 70, 91 f., und Ja­rass in Ja­rass/Pie­roth, GG, 10. Aufl., Art. 20 Rn. 85 m.w.N.). Wenn Ein­satz­be­am­te des SEK nur aus be­son­de­rem An­lass we­gen nicht mehr aus­rei­chen­der Leis­tungsfähig­keit aus­schei­den würden, müss­te der Be­klag­te ei­ne größere Zahl von Be­am­ten mit ent­spre­chen­der Qua­li­fi­ka­ti­on aus­bil­den und vor­hal­ten, um Ein­satz­be­am­te, die auf Grund des al­ters­be­ding­ten Weg­falls ih­rer ge­sund­heit­li­chen Eig­nung aus dem SEK aus­schei­den, um­ge­hend er­set­zen zu können. Der Be­darf an neu­en Er­satz­kräften für das SEK könn­te nicht mehr re­la­tiv ge­nau vor­her­ge­se­hen wer­den. Ei­ne in per­so­nel­ler Hin­sicht an­ge­mes­se­ne Or­ga­ni­sa­ti­on des SEK (vgl. zur Be­rufs­feu­er­wehr EuGH, Rs. Wolf, a.a.O., Rn. 43) setzt aber vor­aus, dass die per­so­nel­le Fluk­tua­ti­on im SEK plan­bar ist. Die Plan­bar­keit des Aus­schei­dens von Be­am­ten zu er­rei­chen und Rechts­strei­tig­kei­ten über die wei­te­re Ein­satzfähig­keit ei­nes Be­am­ten vor­zu­beu­gen, ist nach dem Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs zur Al­ters­gren­ze bei Staats­anwälten als le­gi­ti­mes Ziel der Beschäfti­gungs- und Ar­beits­markt­po­li­tik an­er­kannt (EuGH, Ur­teil vom 21. Ju­li 2011, Fuchs u.a. – C-159/10 und C-160/10 –, Eur-Lex Rn. 50, 60).

Dass der Be­klag­te die Höchst­al­ters­gren­ze auf ge­nau 42 Jah­re fest­ge­legt hat, ist un­ter dem Ge­sichts­punkt der Er­for­der­lich­keit nicht zu be­an­stan­den. Zwar darf ein Wer­tungs­spiel­raum des Be­klag­ten nicht da­zu führen, dass der ge­mein­schafts­recht­li­che Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, den die mit dem AGG um­ge­setz­te Richt­li­nie 2000/78/EG kon­kre­ti­siert, aus­gehöhlt wird. All­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen rei­chen nicht aus (vgl. EuGH, Ur­teil vom 5. März 2009, Age Con­cern Eng­land – C-388/07 –, Eur-Lex Rn. 51). Im vor­lie­gen­den Fall hat der Be­klag­te aber ei­ne me­di­zi­ni­sche Einschätzung des Po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes vor­ge­legt, die es recht­fer­tigt, das Al­ter des Be­am­ten als we­sent­li­che be­ruf­li­che An­for­de­rung im Sin­ne von § 8 AGG zu qua­li­fi­zie­ren. Selbst wenn

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ei­ne Al­ters­gren­ze bei 40 Jah­ren nicht als zwin­gend er­scheint, so dürf­te ei­ne Al­ters­gren­ze bei 50 Jah­ren zu hoch sein, um deut­li­che al­ters­be­ding­te Leis­tungs­ein­bußen zu ver­mei­den. Wie der Be­klag­te dar­ge­legt hat, ist in­ner­halb der Band­brei­te zulässi­ger Al­ters­gren­zen ein re­la­tiv nied­ri­ges Höchst­al­ter auch des­halb er­for­der­lich, um für die Ein­satz­be­am­ten des SEK ei­ne amts­an­ge­mes­se­ne Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren Dienst­pos­ten si­cher­zu­stel­len. Es liegt auf der Hand, dass sich ein 42jähri­ger re­gelmäßig leich­ter in ei­ne neue Auf­ga­be ein­fin­den wird als ein 50jähri­ger. Der Lei­ter des Po­li­zeiärzt­li­chen Diens­tes hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung glaub­haft aus­geführt, dass es den Ein­satz­be­am­ten des SEK häufig schwer­fal­le und sie meh­re­re Jah­re bräuch­ten, um sich wie­der im alltägli­chen Po­li­zei­dienst zu­recht­zu­fin­den. Des­halb plädie­re er aus Fürsor­ge­gründen so­gar für ei­ne Al­ters­gren­ze bei 40 Jah­ren statt der prak­ti­zier­ten 42 Jah­re. Die­ses per­so­nal­wirt­schaft­li­che An­lie­gen im In­ter­es­se der be­trof­fe­nen Be­am­ten stellt ein le­gi­ti­mes Ziel der Beschäfti­gungs- und Ar­beits­markt­po­li­tik dar (EuGH, Rs. Fuchs u.a., a.a.O., Rn. 50) und ist des­halb zu­gleich ge­eig­net, die An­ge­mes­sen­heit der Al­ters­gren­ze nach § 8 Abs. 1 AGG ergänzend zu be­gründen.

Die fest­ge­leg­te Al­ters­gren­ze ist auch in sich kon­sis­tent und nicht wi­dersprüchlich. Der Um­stand, dass der Be­klag­te für Kom­mis­sa­ri­ats­lei­ter (Teamführer) im SEK ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze von 48 Jah­ren und aus­nahms­wei­se 50 Jah­ren so­wie für stell­ver­tre­ten­de Teamführer von 45 Jah­ren fest­ge­legt hat, zeigt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers nicht, dass die nied­ri­ge­re Höchst­al­ters­gren­ze für Ein­satz­be­am­te in die­sem Po­li­zei­ver­band nicht ge­recht­fer­tigt wäre. Denn der Be­klag­te stellt an Teamführer, die ei­nen an­de­ren Auf­ga­ben­schwer­punkt als Ein­satz­be­am­te ha­ben, an­de­re An­for­de­run­gen. Die Schwer­punk­te der den Teamführern über­tra­ge­nen Auf­ga­ben lie­gen nach den Ausführun­gen des Be­klag­ten nicht in der tak­ti­schen Ein­satz­bewälti­gung, son­dern in der Per­so­nalführung im Ein­satz so­wie im ad­mi­nis­tra­ti­ven Be­reich. Der Teamführer steht bei Einsätzen nicht in ers­ter Rei­he, son­dern lei­tet die­se aus dem Hin­ter­grund. Er kommt des­halb nur aus­nahms­wei­se und punk­tu­ell in die La­ge, körper­li­che Höchst­leis­tun­gen er­brin­gen zu müssen. Da­bei kann ein älte­rer Be­am­ter nach Aus­sa­ge des Lei­ters des ärzt­li­chen Diens­tes in der münd­li­chen Ver­hand­lung die­se Leis­tung zwar noch kurz­zei­tig er­brin­gen, benötigt da­nach aber ei­ne länge­re Re­ge­ne­ra­ti­ons­pha­se. Die Ein­satz­be­am­ten ha­ben dem­ge­genüber per­ma­nent Höchst­leis­tun­gen zu er­brin­gen, auch an­ge­sichts der ver­gleichs­wei­se

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ho­hen Ein­satz­zah­len in Ber­lin. So kommt es durch­aus vor, dass sich meh­re­re Einsätze un­mit­tel­bar an­ein­an­der an­sch­ließen. Das An­for­de­rungs­pro­fil für den stell­ver­tre­ten­den Grup­pen­lei­ter (stell­ver­tre­ten­den Teamführer) weist nach An­ga­ben des Lei­ters des SEK in der münd­li­chen Ver­hand­lung ei­ne größere Schnitt­men­ge zum Kom­mis­sa­ri­ats­lei­ter (Teamführer) als zu den Ein­satz­be­am­ten auf. Er muss häufi­ger nicht nur den Teamführer der ei­ge­nen SEK-Grup­pe, son­dern auch an­de­rer SEK-Grup­pen ver­tre­ten und erfüllt in­so­weit Lei­tungs- und Führungs­auf­ga­ben. Die­ser Un­ter­schied im An­for­de­rungs­pro­fil ist ein sach­li­cher Grund für die leicht erhöhte Al­ters­gren­ze. Auch für Be­am­te im Ein­satz­dienst mit Son­der­auf­ga­ben be­steht ei­ne be­son­de­re In­ter­es­sen­la­ge, die ei­ne Her­auf­set­zung der Al­ters­gren­ze im Ein­zel­fall recht­fer­tigt. So be­steht nach Aus­kunft des Lei­ters des SEK ein In­ter­es­se des Be­klag­ten dar­an, ei­nen Hun­deführer auch über Voll­endung des 42. Le­bens­jah­res hin­aus im SEK ein­zu­set­zen, so­lan­ge sein Dienst­hund, mit dem er ei­ne Ein­heit bil­det, noch ein­setz­bar ist. Zu­dem be­ste­hen nicht die be­son­de­ren An­for­de­run­gen an die körper­li­che Leis­tungsfähig­keit, so­weit der Hun­deführer in die­ser Funk­ti­on zum Ein­satz kommt. Sch­ließlich er­gibt sich auch aus dem Um­stand, dass für Ein­satz­be­am­te in den po­li­zei­li­chen Spe­zi­al­ein­satz­kom­man­dos an­de­rer Bun­desländer teil­wei­se kei­ne – ge­ne­rel­len – und teil­wei­se höhe­re Höchst­al­ters­gren­zen als für die ent­spre­chen­den Be­am­ten in Ber­lin vor­ge­se­hen sind, nicht, dass die Ber­li­ner Höchst­al­ters­gren­ze rechts­wid­rig wäre. Nach Aus­kunft des Lei­ters des SEK in der münd­li­chen Ver­hand­lung verfügen die an­de­ren Bun­desländer teil­wei­se über an­de­re Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren und ei­ne an­de­re Ein­satz­tak­tik und prak­ti­zie­ren im Übri­gen ent­we­der ei­ne auf ma­xi­mal 15 Jah­re be­grenz­te Ein­satz­dau­er im SEK oder ei­ne Al­ters­gren­ze, die zwi­schen 40 und 45 Jah­ren liegt. In ei­nem föde­ra­lis­tisch struk­tu­rier­ten Bun­des­staat be­dingt ein ent­spre­chen­der Ge­stal­tungs­spiel­raum, dass die Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur für Spe­zi­al­ein­satz­kom­man­dos und die Höchst­al­ters­gren­ze für die Ver­wen­dung im SEK von Bun­des­land zu Bun­des­land in ei­ner be­stimm­ten Band­brei­te va­ri­iert (vgl. Ur­teil des Se­nats vom 4. Mai 2011 – OVG 4 B 53.09 –, ju­ris Rn. 28).

Die Höchst­al­ters­gren­ze von 42 Jah­ren für die Tätig­keit als Ein­satz­be­am­ter des SEK ist auch verhält­nismäßig im en­ge­ren Sin­ne. Wie be­reits das Ver­wal­tungs­ge­richt aus­geführt hat, ist im Rah­men der Verhält­nismäßig­keitsprüfung zu berück­sich­ti­gen, dass die Ein­satz­be­am­ten des

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SEK we­der ent­las­sen noch in den Ru­he­stand ver­setzt, son­dern für wei­te­re fast zwan­zig Dienst­jah­re amts­an­ge­mes­sen in ih­rer Lauf­bahn wei­ter­beschäftigt wer­den. Die­ser Um­stand trägt den In­ter­es­sen der be­trof­fe­nen Be­am­ten Rech­nung. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof berück­sich­tigt – in­so­weit ver­gleich­bar – im Rah­men der Prüfung der Verhält­nismäßig­keit von zwin­gen-den Al­ters­gren­zen für den Ru­he­stand, dass die be­trof­fe­nen Beschäftig­ten ei­ne an­ge­mes­se­ne Ren­te oder Pen­si­on er­hal­ten (EuGH, Rs. Fuchs u.a., a.a.O., Rn. 66 f.).

(b) Die Um­set­zung ist auch nach § 10 AGG ge­recht­fer­tigt. Nach die­ser Vor­schrift, die auch auf die in § 24 AGG an­geführ­ten öffent­lich-recht­li­chen Dienst­verhält­nis­se an­wend­bar ist (vgl. Mahl­mann, in: Däubler/Bertz­bach, AGG, 2. Aufl. 2008, § 24 Rn. 31), ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist (vgl. § 10 Satz 1 AGG). Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein (vgl. § 10 Satz 2 AGG). Bei­des ist hier der Fall.

Es kann im vor­lie­gen­den Fall da­hin­ge­stellt blei­ben, ob le­gi­ti­me Zie­le in Sin­ne die­ser Vor­schrift nur so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le oder aber auch an­de­re All­ge­mein­in­ter­es­sen sein können. Der Se­nat hat sich in sei­nem Ur­teil vom 4. Mai 2011 (OVG 4 B 53.09 –, ju­ris Rn. 33) der Auf­fas­sung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts (BVerwG, Ur­tei­le vom 26. Ja­nu­ar 2011 – 8 C 46.09 –, ju­ris Rn. 31 ff. und vom 19. Fe­bru­ar 2009 – 2 C 18/07 –, ju­ris Rn. 16) an­ge­schlos­sen, dass in­so­weit Ge­mein­wohl­in­ter­es­sen aus­rei­chen, de­nen die Maßnah­me die­nen soll (EuGH, Ur­tei­le vom 22. No­vem­ber 2005, Man­gold – C-144/04 –, EUR-Lex Rn. 60, vom 16. Ok­to­ber 2007, Pa­la­ci­os – Rs. C-411/05 –, EUR-Lex Rn. 64 und vom 5. März 2009, Age Con­cern Eng­land – C-388/07 –, EUR-Lex Rn. 46; Brors, in: Däubler/Bertz­bach, AGG, 2. Aufl. 2008, § 10 Rn. 21). Die Zie­le sind, wie be­reits durch Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG klar­ge­stellt wird ("ins­be­son­de­re"), nicht auf die Be­rei­che Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung be­schränkt. Die­se Fra­ge kann hier je­doch of­fen blei­ben, da der Eu­ropäische Ge­richts­hof die Zie­le der Beschäfti­gungs- und Ar­beits­markt­po­li­tik sehr weit fasst. Wie oben dar­ge­stellt, zählt da­zu das Ziel, ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur von jünge­ren und älte­ren Be­am­ten zu schaf­fen, u.a. um die Per­so­nal­pla­nung zu op­ti­mie­ren, die Plan­bar­keit

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des Aus­schei­dens zu er­rei­chen und Rechts­strei­tig­kei­ten vor­zu­beu­gen, die im Zu­sam­men­hang mit der Ver­set­zung in den Ru­he­stand ent­ste­hen können, und all dies un­ter gleich­zei­ti­ger Be­reit­stel­lung ei­ner leis­tungsfähi­gen Jus­tiz­ver­wal­tung (EuGH, Ur­teil vom 21. Ju­li 2011, Fuchs u.a. – C-159/10 und C-160/10 –, Eur-Lex Rn. 50, 60). In­so­weit stel­len ei­ne ge­ord­ne­te Per­so­nal­po­li­tik, ei­ne aus­ge­wo­ge­ne und vor­her­seh­ba­re Al­ters­struk­tur, die Ver­mei­dung von Strei­tig­kei­ten im Zu­sam­men­hang mit ei­ner in­di­vi­du­el­len Fest­stel­lung der Leis­tungsfähig­keit und das In­ter­es­se an ei­ner ge­ord­ne­ten Wei­ter­ver­wen­dung der aus­schei­den­den SEK-Be­am­ten al­les le­gi­ti­me Zie­le im Sin­ne von § 10 AGG dar.

Das vom Be­klag­ten gewähl­te Mit­tel der Höchst­al­ters­gren­ze von 42 Jah­ren ist auch zur Er­rei­chung die­ser Zie­le an­ge­mes­sen und er­for­der­lich im Sin­ne von § 10 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 AGG. Die vor­ge­se­he­nen Maßnah­men dürfen nicht über das hin­aus­ge­hen, was an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist, um das ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen (vgl. BVerwG, Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 2011, a.a.O., Rn. 31 m.w.N.). Die­se Vor­schrift ist Aus­druck des Verhält­nismäßig­keits­prin­zips (EuGH, Ur­teil vom 22. No­vem­ber 2005, Man­gold – Rs. C-144/04 –, EUR-Lex Rn. 65). Dem Norm­ge­ber und den ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten ist nicht nur bei der Be­stim­mung der Zie­le, son­dern auch bei der Wahl der Mit­tel, mit de­nen sie ein le­gi­ti­mes Ziel er­rei­chen wol­len, ein Ge­stal­tungs­spiel­raum für ei­nen ge­rech­ten Aus­gleich der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen ein­geräumt, bei dem po­li­ti­sche, wirt­schaft­li­che, so­zia­le, de­mo­gra­fi­sche und auch haus­halts­be­zo­ge­ne Erwägun­gen Berück­sich­ti­gung fin­den können (EuGH, Ur­teil vom 16. Ok­to­ber 2007, Pa­la­ci­os – Rs. C-411/05 –, EUR-Lex Rn. 68 ff.).

Die er­for­der­li­che Abwägung zwi­schen den vom Be­klag­ten ver­folg­ten le­gi­ti­men Zie­len und dem In­ter­es­se des Klägers, auch noch nach Über­schrei­ten der Höchst­al­ters­gren­ze im SEK ver­wen­det zu wer­den, er­gibt ei­nen Vor­rang der Zie­le der Beschäfti­gungs- und Ar­beits­markt­po­li­tik.

Die Höchst­al­ters­gren­ze ist auch verhält­nismäßig im en­ge­ren Sin­ne. Die oben dar­ge­stell­ten Gründe sind, be­son­ders un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Rechts­stel­lung der Be­am­ten (§ 24 Nr. 1 AGG), min­des­tens eben­so ge­wich­tig wie das pri­va­te In­ter­es­se der Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten, auch noch in fort­ge­schrit­te­nem

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Al­ter in dem SEK ein­ge­setzt zu wer­den. Zu­dem ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Ein­satz­be­am­ten des SEK wei­ter­hin amts­an­ge­mes­sen in ih­rer je­wei­li­gen Lauf­bahn beschäftigt wer­den.

dd) Die strei­ti­ge Um­set­zung ist im Übri­gen frei von Er­mes­sens­feh­lern. Da sich die Al­ters­gren­ze von 42 Jah­ren als rechtmäßig er­weist, schei­det in­so­weit ein Er­mes­sens-miss­brauch von vorn­her­ein aus. An­de­re Umstände, die zu ei­ner Er­mes­sens­feh­ler­haf­tig­keit der Um­set­zung führen könn­ten, sind we­der gel­tend ge­macht noch sonst er­kenn­bar, zu­mal der neue Dienst­pos­ten des Klägers zu­min­dest in­halt­lich dem Ver­wen­dungs­wunsch ent­spricht, den er für den Fall sei­nes Aus­schei­dens aus dem SEK geäußert hat.

b) Der Kla­ge­an­trag zu 2) ist man­gels Rechts­schutz­bedürf­nis­ses un­zulässig. Für ei­ne abs­trak­te Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der Höchst­al­ters­gren­ze für ei­ne Ver­wen­dung im SEK be­steht ne­ben der kon­kre­ten Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge, in de­ren Rah­men die­se Fra­ge ab­ge­han­delt wor­den ist, kein ge­son­der­tes Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

c) Die Kla­ge auf Rück­um­set­zung (An­trag zu 3) ist als all­ge­mei­ne Leis­tungs­kla­ge zulässig. Da die Um­set­zung erst er­folgt ist, während die­ses Ver­fah­ren be­reits vor dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt anhängig war, han­delt es sich in­so­weit um ei­ne Kla­ge­er­wei­te­rung, die al­ler­dings sach­dien­lich ist und der der Be­klag­te zu­ge­stimmt hat (vgl. § 91 Abs. 1 Vw­GO). Die Kla­ge ist aber auch in­so­weit un­be­gründet. Der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Rück­um­set­zung be­steht nicht. Ein An­spruch auf Rückgängig­ma­chung der Um­set­zung ei­nes Be­am­ten in vol­lem Um­fang (Rück­um­set­zung) setzt vor­aus, dass die Um­set­zung rechts­wid­rig war und der ent­spre­chen­de Man­gel ge­ra­de die Ent­bin­dung des Be­am­ten von sei­nem bis­he­ri­gen Dienst­pos­ten (so ge­nann­te Weg­set­zung) be­trifft (vgl. BVerwG, Ur­tei­le vom 26. No­vem­ber 1987 – 2 C 53.86 –, ju­ris Rn. 37, und vom 13. No­vem­ber 1986, a.a.O. Rn. 13 f., so­wie OVG Saar­land, Be­schlüsse vom 2. Ju­ni 2004 – 1 W 13/04 –, ju­ris Rn. 5, und vom 23. De­zem­ber 1993 – 1 W 104/93 -, ju­ris Rn. 8). Hier lie­gen die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht vor, da die Um­set­zung, wie oben im Ein­zel­nen dar­ge­legt, rechtmäßig war.

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Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 154 Abs. 2 Vw­GO, die Ent­schei­dung zur vor-läufi­gen Voll­streck­bar­keit aus § 167 Vw­GO in Ver­bin­dung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Re­vi­si­on ist nicht zu­zu­las­sen, da kei­ner der Gründe der § 132 Abs. 2 Vw­GO, § 127 BRRG vor­liegt.

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on kann durch Be­schwer­de an­ge­foch­ten wer­den.

Die Be­schwer­de ist bei dem Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Har­den­berg­s­traße 31, 10623 Ber­lin, in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­stel­lung die­ser Ent­schei­dung schrift­lich oder in elek­tro­ni­scher Form mit ei­ner qua­li­fi­zier­ten elek­tro­ni­schen Si­gna­tur im Sin­ne des Si­gna­tur­ge­set­zes ver­se­hen auf dem un­ter www.ber­lin.de/erv veröffent­lich­ten Kom­mu­ni­ka­ti­ons­weg ein­zu­le­gen. Die Be­schwer­de muss die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung be­zeich­nen.
Die Be­schwer­de ist in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ser Ent­schei­dung zu be­gründen. Die Be­gründung ist bei dem oben ge­nann­ten Ge­richt schrift­lich oder in der be­zeich­ne­ten elek­tro­ni­schen Form ein­zu­rei­chen.
Im Be­schwer­de­ver­fah­ren müssen sich die Be­tei­lig­ten durch Pro­zess­be­vollmäch­tig­te ver­tre­ten las­sen. Dies gilt auch für die Ein­le­gung der Be­schwer­de und für die Be­gründung. Als Be­vollmäch­tig­te sind Rechts­anwälte oder Rechts­leh­rer an staat­li­chen oder staat­lich an­er­kann­ten Hoch­schu­len ei­nes Mit­glied­staa­tes der Eu­ropäischen Uni­on, ei­nes an­de­ren Ver­trags­staa­tes des Ab­kom­mens über den Eu­ropäischen Wirt­schafts­raum oder der Schweiz mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt zu­ge­las­sen. In An­ge­le­gen­hei­ten, die ein ge­genwärti­ges oder frühe­res Be­am­ten-, Rich­ter-, Wehr­pflicht-, Wehr­dienst- oder Zi­vil­dienst­verhält­nis be­tref­fen, und in An­ge­le­gen­hei­ten, die in ei­nem Zu­sam­men­hang mit ei­nem ge­genwärti­gen oder frühe­ren Ar­beits­verhält­nis von Ar­beit­neh­mern im Sin­ne des § 5 des Ar­beits­ge­richts­ge­set­zes ste­hen ein­sch­ließlich Prüfungs­an­ge­le­gen­hei­ten, sind auch die in § 67 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 5 Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung (Vw­GO) be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ein­sch­ließlich der von ih­nen ge­bil­de­ten ju­ris­ti­schen Per­so­nen gemäß § 67 Ab­satz 2 Satz 2 Nr. 7 Vw­GO als Be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen; sie müssen durch Per­so­nen

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mit der Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln. Ein als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­se­ner Be­tei­lig­ter kann sich selbst ver­tre­ten. Behörden und ju­ris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts ein­sch­ließlich der von ih­nen zur Erfüllung ih­rer öffent­li­chen Auf­ga­ben ge­bil­de­ten Zu­sam­men­schlüsse können sich durch Beschäftig­te mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt ver­tre­ten las­sen; das Beschäfti­gungs­verhält­nis kann auch zu ei­ner an­de­ren Behörde, ju­ris­ti­schen Per­son des öffent­li­chen Rechts oder ei­nem der ge­nann­ten Zu­sam­men­schlüsse be­ste­hen. Rich­ter dürfen nicht vor dem Ge­richt auf­tre­ten, dem sie an­gehören.

 

Dr. Blu­men­berg 

Schrimpf

Mar­ti­cke