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Schlagworte: Kündigung: Außerordentlich, Kündigung: Fristlos
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 25 Sa 1080/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 16.09.2010
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Neuruppin, Urteil vom 2.03.2010, 4 Ca 1424/09
   

Landesarbeitsgericht

Berlin-Brandenburg

 

Verkündet

am 16.09.2010

Geschäftszeichen (bitte immer angeben)

25 Sa 1080/10

4 Ca 1424/09
Arbeitsgericht Neuruppin

K.,RHS als Urkundsbeamter/in
der Geschäftsstelle


Im Namen des Volkes

 

Urteil

In dem Rechtsstreit

pp 

hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Kammer 25,
auf die mündliche Verhandlung vom 16. September 2010 durch
den Richter am Arbeitsgericht J. als Vorsitzenden sowie den
ehrenamtlichen Richter K. und die ehrenamtliche Richterin Sch.

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 02. März 2010 - 4 Ca 1424/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

 

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T a t b e s t a n d :


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen sowie um die Wirksamkeit einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung.

Die Klägerin ist seit dem 01. November 1996 bei der Beklagten, die ein Möbelhaus betreibt, als Verkäuferin beschäftigt. Sie erhielt neben einem monatlichen Fixum eine vom persönlich geschriebenen Umsatz abhängige Provision, woraus sich eine durchschnittliche monatliche Vergütung in Höhe von 1.500,- € ergibt.

Am 26. September 2009 verkaufte die Klägerin an einen Kunden einen Computertisch zu einem Preis in Höhe von 58,- €. Sie ging daraufhin mit dem Kunden zur Kasse und bat ihre Kollegin M. den Kaufpreis abzukassieren. Während die Ehefrau des Kunden den Kaufpreis in voller Höhe beglich, verlud die Klägerin zusammen mit dem Kunden den Computertisch in das Auto des Kunden. Nachdem die Kunden das Geschäftslokal verlassen hatten und die Klägerin in das Ladenlokal zurückgekehrt war, kam es zwischen der Klägerin und ihrer Kollegin M. zu einem kurzen Gespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Ein - ansonsten üblicher – Kaufvertrag über den Verkauf dieses Computertisches wurde nicht geschrieben und dem Kunden nur eine handschriftliche Quittung (Bl. 125 d. A.) über einen Betrag in Höhe von 58,- € ausgehändigt. Am 28. September 2009 wurde der Verkauf dieses Computertisches als Barverkauf in der Kasse erfasst und anstelle des vereinnahmten Betrages in Höhe von 58,- € wurde lediglich ein Betrag in Höhe von 8,- € eingebucht (Bl. 126 d. A.). Der Restbetrag in Höhe von 50,- € wurde in einem Briefumschlag mit der Aufschrift „Weihnachtsfeier“ zunächst in der Kasse aufbewahrt.

Bei einer Kontrolle fiel der Beklagten auf, dass für den Verkauf des Computertisches ein falscher Betrag eingebucht worden war. Die Beklagte führte mit der Klägerin und ihrer Kollegin M. diesbezüglich ein Gespräch, in dessen Folge die Klägerin folgende schriftliche Erklärung abgab:

„ Habe an Kundin einen Schreibtisch verkauft. Gab den Zettel Frau M. zum Abkassieren. Half dem Kunden die Ware einzuladen. Brachte die Rollis weg. Frau M. erzählte mir dann nebenbei, das sei ein abgewerteter Schreibtisch und ob wir den für 8 € kassieren soll und das andere Geld für die Weihnachtsfeier nehmen wollen. Ich stimmte zu. Außer Frau M. wusste niemand was.“

 

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Die Kollegin M. gab folgende schriftliche Erklärungen ab:

„ Am 26.09.09 kam Kunde und wollte Computertisch kaufen. Fr. B. kam an Kasse und legte PS hin und bat darum den Kunden abzukassieren. Fr. B. ging dann mit Mann der Kundin zum CT zurück und lud ihn auf Rollies und brachte ihn mit Ihm raus zum Auto. Kundin zahlte in der Zeit 58,- €, ich stellte Ihr eine Handquittung aus. Als Kunden weg waren fragte ich Frau B. ob wir, da Tisch abgewertet war, für 8,- € einbuchen und 50,- € zur Seite legen für Weihnachtsfeier. Habe dann 58,- € im Umschlag mit Handquittung in Kasse gelegt, da ich Frühschicht hatte. Am 28.09.09 Montag habe ich dann am Nachmittag die 8,- € gebucht für Computertisch und 50,- € in Umschlag für Weihnachtsfeier in Schubkasten an der Kasse gelegt.“

Eine weitere Erklärung der Zeugin M. hat folgenden Wortlaut:

„Frau B. kam mit PS vom Schreibtisch zum abkassieren der Kundin. Hat mit Mann Schreibtisch rausgefahren und Kundin stand am Tresen und bezahlte. Habe ihr Handquittung ausgestellt und Kundin ging. Als Kunden weg waren Frau B. gefragt zwecks Provision. Habe dann Computertisch am nächsten Tag für 8,- € gebucht und 50,- € in Umschlag für Weihnachtsfeier in Schubkasten (Kasse) gelegt.“

Daraufhin sprach die Beklagte mit Schreiben vom 01. Oktober 2009, der Klägerin am selben Tag zugegangen, aus verhaltensbedingten Gründen die streitgegenständliche außerordentliche fristlose, hilfweise ordentliche Kündigung zum 28. Februar 2010 aus.

Dagegen hat sich die Klägerin mit ihrer am 21. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht Neuruppin eingegangenen Kündigungsschutzklage gewehrt und die Unwirksamkeit dieser Kündigung geltend gemacht. Sie hat gemeint, es lägen weder Gründe für eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung vor. Sie habe kein Eigentumsdelikt zum Nachteil der Beklagten begangen und sei am Kassiervorgang auch nicht beteiligt gewesen. Die Kollegin M. habe ihr zugerufen, dass es sich bei dem Computertisch um sog. abgeschriebene Ware handele. Dies habe sie lediglich zur Kenntnis genommen und sich keine weiteren Gedanken darüber gemacht. Insbesondere habe es keine ausdrückliche Verabredung zwischen ihr und der Kollegin M. gegeben. Sie habe erst später erfahren, dass die Kollegin M. nur 8,- € eingebucht habe. An diesen Vorgängen sei sie aber nicht beteiligt gewesen und habe in

 

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keiner Weise mit der Kollegin zusammengewirkt. Ein arbeitsvertragswidriges Verhalten liege deshalb nicht vor.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der außerordentlichen fristlosen Kündigung der Beklagten vom 01. Oktober 2009 am 01. Oktober 2009 sein Ende gefunden hat.

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 01. Oktober 2009 am 28. Februar 2010 sein Ende finden wird.

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund anderer Beendigungstatbestände endet oder enden wird, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 01. Oktober 2009 hinaus fortbesteht.

4. Die Beklagte zu verurteilen, sie bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits über den 01. Oktober 2009 hinaus zu den bisherigen Bedingungen als Verkäuferin weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags hat sie vorgetragen, die Klägerin habe zusammen mit der Kollegin M. einen Betrag in Höhe von 50,- € unterschlagen. Hinsichtlich des fraglichen Computertisches sei ein Kaufvertrag über 58,- € zustande gekommen und die Beklagte habe daraus Anspruch auf diesen Kaufpreis gehabt. Tatsächlich sei aber nur ein Betrag in Höhe von 8,- € eingebucht worden und die Klägerin habe sich bezüglich der Differenz mit der Kollegin M. abgesprochen, diesen anderweitig für sich zu verwenden. Die

 

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Klägerin habe sich mit dem Unterschlagen ausdrücklich und in kollusivem Zusammenwirken einverstanden erklärt. Dadurch sei das Vertrauensverhältnis endgültig zerstört und eine Weiterbeschäftigung unzumutbar worden. Im Übrigen sei die Klägerin im August 2009 abgemahnt worden.

Das Arbeitsgericht Neuruppin hat mit seinem Urteil vom 02. März 2010 die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung, auf die zur näheren Sachdarstellung ergänzend Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung sei wirksam und habe das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang beendet, weil ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB gegeben sei. Der Vorwurf eines Eigentumsdeliktes zum Nachteil der Beklagten sei zur Überzeugung der Kammer erwiesen. Aus den schriftlichen Erklärungen sowohl der Kollegin M. als auch aus der der Klägerin ergebe sich, dass beiderseits die Absicht bestanden habe, einen Betrag in Höhe von 50,- € nicht an die Beklagte abzuführen. Dies sei mit dem Wissen und der Duldung der Klägerin geschehen und habe das erforderliche Vertrauen in die Klägerin unheilbar zerstört, weil unmittelbar Arbeitspflichten betroffen seien und eine schwerwiegende Pflichtverletzung vorliege. Deshalb sei auch eine Abmahnung entbehrlich gewesen.

Gegen das der Klägerin am 20. April 2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 12. Mai 2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 07. Juni 2010 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ist die Klägerin weiter der Auffassung, die Kündigungen seien beide unwirksam. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB angenommen. Das Gericht habe fehlerhaft angenommen, die Klägerin habe ein Vermögensdelikt begangen. Sie sei nicht Mittäterin eines ggf. von der Kollegin M. begangenen Vermögensdelikts gewesen; es habe weder einen gemeinsamen Tatplan, noch einen anderen Verursachungsbeitrag gegeben. Die Klägerin habe erst im Nachhinein davon erfahren. Auch die schriftliche Erklärung, auf die das Gericht die Klageabweisung gestützt habe, habe wenig Aussagekraft. Darin habe sie niedergeschrieben, was ihr bekannt gewesen sei ohne danach zu differenzieren, wann sie etwas erfahren habe. Der Klägerin könne auch nicht vorgehalten werden, sie hätte der Beklagten von den Handlungen der Kollegin etwas sagen müssen. Die Klägerin habe keine Garantenstellung inne gehabt. Im Übrigen habe die Klägerin die näheren Einzelheiten auch

 

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erst später erfahren. Zu diesem Zeitpunkt habe der Geschäftsführer der Beklagten bereits alles gewusst.

Dei Klägerin beantragt zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16. März 2010 - 52 Ca 17962/09 abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 01. Oktober 2009, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 01. Oktober 2009 beendet worden ist,

sowie

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 30. Oktober 1996 als Verkäuferin mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt in Höhe von 1.500,- € weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts als rechtlich zutreffend. Dabei sei unerheblich, welches Eigentumsdelikt verwirklicht worden sei. Ob dies Diebstahl, Unterschlagung ggf. in Mittäterschaft, Beihilfe oder Anstiftung geschehen sei, sei nebensächlich. Ein Vermögensdelikt liege vor und ergebe sich aus den handschriftlichen Erklärungen der Klägerin und der Kollegin M.. Diese seien eindeutig, unwiderlegbar und auch von der Klägerin zu keinem Zeitpunkt angegriffen worden. Darin habe die Klägerin ausdrücklich erklärt, dass sie der Nichtabführung von 50,- € zugestimmt habe. Diese Vorwürfe habe die Klägerin gegenüber dem Zeugen W. in dem deswegen geführten Gespräch am 01. Oktober 2009 auch eingeräumt. Der Versuch, dieses Verhalten im Nachhinein in einem anderen Licht erscheinen zu lassen, sei untauglich. Es stehe fest, dass die Klägerin gewusst habe,

 

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dass das Geld einbehalten und für die Weihnachtsfeier verwandt werden würde. Im Übrigen habe die Tat auch ohne die Klägerin nicht begangen werden können. Denn die Kollegin M. habe die Zustimmung der Klägerin gebraucht, weil diese den Computertisch verkauft habe und ihr deshalb eine Provision zugestanden habe.


Das Berufungsgericht hat auf Grundlage zweier im Termin zur mündlichen Verhandlung am 16. September 2010 verkündeter Beweisbeschlüsse Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Frau M. und Herr W.. Die Zeugin M. hat sich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme im Übrigen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 16. September 2010 (Bl. 120 -123 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sachvortrages der Parteien wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 07. Juni 2010 (Bl. 81 - 84 d. A.) und vom 02. August 2010 (Bl. 105 – 106) sowie auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 08. Juli 2010 (Bl. 103 - 104 d. A.) ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht i. S. v. § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG, § 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat die Berufung der Klägerin jedoch keinen Erfolg. Sowohl im Ergebnis als auch in der zutreffenden Begründung zu Recht hat das Arbeitsgericht Neuruppin die Klage abgewiesen.


I.


Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung vom 01. Oktober 2009 mit ihrem Zugang am 01. Oktober 2009 beendet worden. Denn diese Kündigung ist durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, ohne dass es einer vorherigen Abmahnung bedurft hätte. Der Streit der Parteien um die Wirksamkeit der der Klägerin im August 2009 erteilte Abmahnung ist daher nicht

 

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entscheidungsrelevant. Auch eine umfassende Interessenabwägung führt nicht zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung.

1.

Die zulässige und rechtzeitig innerhalb der materiellen Ausschlussfrist der §§ 13, 4, 7 KSchG i. V. m. § 167 ZPO erhobene Kündigungsschutzklage der Klägerin ist unbegründet. Denn die außerordentliche Kündigung vom 01. Oktober 2009 ist wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang am 01. Oktober 2009 wirksam beendet. Deshalb war die Klage abzuweisen.

2.

Der Beklagten steht ein wichtiger Grund an sich im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur Seite.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach dieser Bestimmung ist bei allen Kündigungsgründen eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und eine Abwägung der jeweiligen Interessen beider Vertragsteile erforderlich. Dieses Erfordernis schließt es aus, bestimmte Tatsachen ohne Rücksicht auf die Besonderheit des Einzelfalls stets als wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung anzuerkennen; es gibt demnach im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB keine absoluten Kündigungsgründe (vgl. BAG, Urteil vom 23. Januar 1963 – 2 AZR 278/62 – BAGE 14, 42 = BArbBl. 1963, 693 = AP Nr. 8 zu § 124 a GewO; BAG, Urteil vom 15. November 1984 – 2 AZR 613/83 - AP Nr. 87 zu § 626 BGB = NZA 1985, 661;). Im Rahmen der Prüfung einer außerordentlichen Kündigung ist nach der Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts zunächst zu prüfen, ob ein arbeitsvertraglicher Pflichtenverstoß bzw. der Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung abzugeben. In einer zweiten Prüfungsstufe ist sodann zu klären, ob es dem Arbeitgeber im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen zumutbar, den Arbeitnehmer auch nur für

 

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die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen (BAG, Urteil vom 27. April 2006 – 2 AZR 386/05 – BAGE 118, 104 = NZA 2006, 977; BAG, Urteil vom 07. Juli 2005 – 2 AZR 581/04 – BAGE 115, 195 = AP Nr. 192 zu § 626 BGB = NZA 2006, 98; BAG, Urteil vom 15. November 1995 – 2 AZR 974/94 – AP Nr. 73 zu § 102 BetrVG 1972 = NZA 1996, 419).

a) In Anwendung dieser Grundsätze ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 01. Oktober 2009 vorliegt.

Vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte sind regelmäßig geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer, der im Zusammenhang mit seiner Arbeitsleistung strafrechtlich relevante Handlungen gegen das Vermögen seines Arbeitgebers begeht, verletzt damit seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht schwerwiegend und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen in erheblicher Weise (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – NZA 2009, 1098; BAG, Urteil vom 13. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06 – AP Nr. 210 zu § 626 BGB = NZA 2008, 1008; BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/03 – AP Nr. 179 zu § 626 BGB; BAG, Urteil vom 17. Mai 1984 – 2 AZR 6/83 – AP Nr. 14 zu § 626 BGB).

Ein derartiges Vermögensdelikt liegt vor. Die Klägerin hat im Zusammenwirken mit der Kollegin M. von dem vereinnahmten und vom Kunden kassierten Kaufpreis in Höhe von 58,- € den Differenzbetrag in Höhe von 50,- € zurückgehalten und der Beklagten vorenthalten.

Dies steht gemäß § 286 ZPO nach dem gesamten Inhalt der Verhandlung, dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme und insbesondere den schriftlichen Einlassungen der Klägerin zum Ablauf der Geschehnisse am 26. September 2009 zur Überzeugung der Kammer fest. Sämtliche Einwendungen, die die Klägerin zu ihrer Entlastung im vorliegenden Prozess vorgebracht hat, sind entweder unglaubhaft, widerlegt worden oder lebensfremd.

aa)

Zunächst hat die Klägerin selbst in ihrer schriftlichen Erklärung, datiert auf den 26. September 2009 (Bl. 48 d. A.) den hier vorgeworfenen Sachverhalt eingeräumt. Der Vortrag

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der Parteien hinsichtlich des Ablaufs bis nach dem eigentlichen Kassiervorgang stimmt auch noch überein. Hinsichtlich des Geschehens nach dem Verladen hat die Klägerin in dieser Erklärung, deren Urheberschaft sie selbst nicht in Zweifel zieht – angegeben, mit dem Einbuchen von nur 8,- € ausdrücklich einverstanden gewesen zu sein. Sie führt diesbezüglich aus:

„(…) Frau M. erzählte mir nebenbei, das sei ein abgewerteter Schreibtisch, und ob wir den für 8,-€ kassieren soll und das andere Geld für die Weihnachtsfeier nehmen wollen. Ich stimmte zu. Außer Frau M. wusste niemand was.“

Bereits nach der eigenen Darstellung der Klägerin von den Geschehnissen am 26. September 2009 erweist sich der von der Beklagten vorgetragene und zum Anlass für die streitige Kündigung genommene Sachverhalt als zutreffend. Nach dem Inhalt dieser Erklärung muss davon ausgegangen werden, dass nach der Rückkehr vom Verladen des Computertisches eine Absprache zwischen der Zeugin M. und der Klägerin getroffen wurde, lediglich einen reduzierten Betrag (8,- €) in die Kasse einzubuchen, die Differenz (50,- €) anderweitig zu verwenden und dadurch die Beklagte um diesen Betrag zu schädigen und ihr dieses Geld vorzuenthalten. Es ist keinesfalls so gewesen, dass die Klägerin von alldem, was ihr die Beklagte vorwirft, nichts mitbekommen und dies erst später erfahren hat. Dieser Vortrag im Prozess lässt sich mit der von der Klägerin stammenden schriftlichen Erklärung nicht in Übereinstimmung bringen. Entgegen dem Vortrag der Klägerin war sie an der Vereinnahmung und Vorenthaltung eines Betrages in Höhe von 50,- € sehr wohl beteiligt. Wie dies strafrechtlich zu bewerten ist, ist demgegenüber für die Frage der Wirksamkeit einer hierauf gestützten außerordentlichen Kündigung zunächst einmal ohne Belang. Der Versuch, den Inhalt ihrer eigenen, schriftlichen Erklärung in der Berufungsinstanz damit zu relativieren, dass sie in dieser Erklärung den ihr bekannten Sachverhalt geschildert habe, ohne danach zu differenzieren, wann sie hiervon – im Nachhinein – etwas erfahren hat, schlägt fehl. Die Kammer kann diesen Vortrag bereits nicht nachvollziehen. Denn in der Erklärung hat sie den Ablauf geschildert, wie er nach ihrer Rückkehr vom Verladen des Computertisches abgespielt hat. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sich an ihrer Zustimmung zu der vorgeschlagenen Buchungsweise etwas durch im Nachhinein bekannt gewordene oder erst später bekannte Umstände etwas ändert bzw. zu einer anderen Bewertung führen könnte. Soweit damit gemeint sein sollte, sie habe dem Ansinnen der Kollegin M. nicht vorher zugestimmt, sondern dies erst nachträglich erfahren und die Formulierung „Zustimmung“ sei als nachträgliche „Genehmigung“ zu verstehen, ändert dies grundsätzlich nichts. Die Zeugin M. hat ihr vorgeschlagen, einen anderen Betrag einzubuchen und in die Kasse zu legen als den tatsächlich kassierten. Dem stimmte die

 

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Klägerin zu oder billigte es im Nachhinein. Damit ist jedenfalls eine Einigung zustande gekommen, der Beklagten den Differenzbetrag vorzuenthalten und zu schädigen. Die Klägerin trägt auch nicht vor, welcher Sachverhalt erst später bekannt geworden sein soll, der geeignet wäre ihrer Erklärung einen anderen Bedeutungsgehalt zu geben. Soweit die konkreten Zahlen der Klägerin erst im Nachhinein bekannt geworden sein sollen, ändert dies am Unrechtsgehalt und der daraus resultierenden Bewertung für die Kammer ebenfalls nichts. Im Ergebnis bestand eine Absprache zwischen der Klägerin und der Kollegin M. den Differenzbetrag in Höhe von 50,- € dem Vermögen der Beklagten vorzuenthalten. Dabei ist es für die Kammer kein Unterschied, ob Geld aus der Kasse genommen, d. h. entwendet wird, oder ob Geld gar nicht erst in die Kasse eingelegt wird. Im Ergebnis ist dieses Verhalten – wenn es auch strafrechtlich im ersteren Fall als Diebstahl und im letzteren Fall als Unterschlagung und damit unterschiedlich zu werten sein dürfte, gleich.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass unbestritten üblicherweise Kaufverträge ausgefertigt werden und dies im vorliegenden Fall unterblieben ist. Da auch der Verkauf von Kleinmöbeln wie dem Computertisch ein provisionspflichtiges Geschäft ist, bedurfte es auch insoweit der Absprache zwischen der Klägerin und der Zeugin M..

bb)

Auch die Zeugin M. hat im Ergebnis des wegen dieses Buchungsvorfalles durchgeführten Gespräches zwei schriftliche Erklärungen abgegeben, die den Kündigungsvorwurf bestätigen. In der zunächst von der Beklagten zur Akte gereichten Erklärung (Bl. 47 d. A.) hat Frau M. ausdrücklich bestätigt, die Klägerin wegen der Buchung eines geringeren Betrages gefragt zu haben. In der weiteren Erklärung (Bl. 118 d. A.) hat sie angegeben, die Klägerin wegen der Provision zu der Vorgehensweise gefragt zu haben. Auch wenn dort nicht ausdrücklich von der Zustimmung der Klägerin die Rede ist, liefern diese Erklärungen ein Indiz für das Vorliegen einer Zustimmung der Klägerin bzw. eines gemeinsamen Tatplans.
Denn ohne die Klägerin „mit ins Boot zu holen“, wäre die Tat überhaupt nicht möglich gewesen. Spätestens bei der Provisionsabrechnung wäre die Vereinnahmung der 50,- € bzw. unterbliebene Buchung ansonsten aufgefallen, weil die der Klägerin zustehende Provision deutlich geringer ausgefallen wäre. Auch „ins Bild“ passt der Umstand, dass kein Kaufvertrag ausgefertigt wurde und dem Kunden lediglich eine handschriftliche Quittung ausgestellt wurde.

 

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Dabei konnte die Berufungskammer auch die schriftliche Erklärung der Zeugin M. gegenüber der Beklagten (Bl. 47, 118 d. A.) würdigen, obwohl sich die Zeugin M. im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung auf ein bestehendes Aussageverweigerungsrecht berufen hat. Denn das Zeugnisverweigerungsrecht eines Zeugen im Zivilprozess schließt – anders als § 252 StPO im Strafprozess – die Verwertung von Niederschriften über früherer Äußerungen nicht aus (OLG Köln, Urteil vom 15. Juni 1992 – 5 U 191/91 – VersR 1993, 335). Denn die ZPO sieht ein allgemeines Beweisverwertungsverbot gerade nicht vor (OLG Hamm, Urteil vom 15- Juni 1988 – 11 W 71/88 – NJW-RR 1989, 573). Die nachträgliche Aussageverweigerung schließt deshalb eine Verwertung bereits getätigter Aussagen nicht aus (Greger in Zöller, ZPO, 28. Auflage 2010, § 383 Rn. 6).

cc)

Auch der als präsenter Zeuge vernommene Filialleiter W. hat bestätigt, dass die Klägerin in einem Gespräch am 01.Oktober 2009 den ihr gemachten Tatvorwurf eingeräumt und die Tat bzw. ihren Tatbeitrag ausdrücklich zugegeben hat. Er hat ausgesagt, dass ein Computertisch ohne den eigentlich dazugehörenden schriftlichen Kaufvertrag verkauft worden ist und auch ein falscher Kaufpreis (Betrag) verbucht worden ist. Ihm gegenüber hat dann die Klägerin angegeben, dass Frau M. ihr den Vorschlag unterbreitet hat, den Kaufpreis anders zu buchen und 50,- € einzubehalten. Sie hat in dem mit dem Zeugen geführten Gespräch nach dessen Aussage auch zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin diesem Vorschlag zugestimmt habe.

Die Kammer hatte keinerlei Grund, die Glaubwürdigkeit des Zeugen oder die Glaubhaftigkeit seiner Aussage in Zweifel zu ziehen. Diese deckt sich vielmehr mit den schriftlichen Angaben der Zeugin M. und der Klägerin. Diese sind erst im Anschluss an das mit dem Zeugen W. geführte Gespräch schriftlich fixiert worden und lassen sich mit der Aussage des Zeugen in Übereinstimmung bringen. Soweit der Zeuge nicht mehr den genauen Wortlaut dieses Gesprächs schildern konnte, erscheint dies aufgrund des Zeitablaufs nachvollziehbar. Ebenso nachvollziehbar erscheint es der Kammer, dass trotz des Zeitablaufs der Inhalt seinem wesentlichen Inhalt nach noch präsent war. Denn dieser Vorgang ist so außergewöhnlich, dass man ihn auch nach längerer Zeit noch nicht vergessen haben dürfte. Lediglich hinsichtlich der Verwendung hat der Zeuge eine geringfügig andere Darstellung gegeben. Insoweit hat er ausgesagt, die Klägerin habe gesagt, das Geld sollte geteilt werden. Demgegenüber haben Frau M. und die Klägerin zwar schriftlich die Verwendung für

 

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eine Weihnachtsfeier angegeben; dies macht jedoch die Aussage des Zeugen nicht unglaubwürdig oder wertlos. Diese Diskrepanz spricht dafür, dass der Zeuge aus seiner Erinnerung heraus ausgesagt hat und die Aussage nicht abgesprochen war. Es wäre leicht möglich gewesen, dem Zeugen zur Vorbereitung der Aussage die entsprechenden schriftlichen Erklärungen zugänglich zu machen. Dann wären ggf. solche Diskrepanzen nicht aufgetreten. Im Übrigen ist auch durchaus möglich, dass die Klägerin hinsichtlich der beabsichtigten Verwendung von einem Teilen gesprochen, aber ein Teilen für die Weihnachtsfeier gemeint hat.

dd)

Nach dem Eindruck von der mündlichen Verhandlung und unter Berücksichtigung des Akteninhalts und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer überzeugt, dass die Klägerin zusammen mit der Zeugin M. verabredet hat, den für 58,- € verkauften Computertisch als zum Preis von 8,- € verkauft zu buchen und den Differenzbetrag der Beklagten vorzuenthalten.

Die Beklagte hatte aber Anspruch auf den gesamten Kaufpreis in Höhe von 58,- € und zwar unabhängig davon, ob es sich tatsächlich um abgeschriebene Ware gehandelt hat. Dies ist bis zuletzt zwischen den Parteien streitig geblieben, für die Entscheidung des Rechtsstreits aber irrelevant. Denn zwischen der Beklagten, vertreten durch die Klägerin und dem Kunden ist gemäß §§ 145 ff, 164, 433 BGB ein Kaufvertrag über den Kauf des Computertisches zum Preis von 58,- € zustande gekommen. Deshalb bestand zugunsten der Beklagten gemäß § 433 Abs. 2 BGB auch ein Anspruch auf den Kaufpreis in dieser Höhe. Die Vereinnahmung der eingenommenen Gelder durch die Klägerin und die Zeugin M. stellt eine schwere Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar, wobei offen bleiben kann, ob die Vorgehensweise der Klägerin den Tatbestand des Diebstahls (§ 242 StGB), der Unterschlagung (§ 246 StGB) oder eines Betruges (§ 263 StGB) und in welcher Beteiligungsform (Anstiftung, Beihilfe, Mittäterschaft) erfüllt. Denn es kommt letztlich auf die strafrechtliche Einordnung nicht entscheidend an (BAG, Urteil vom 08. November 2007 – 2 AZR 528/06 – EzA Nr. 19 zu § 616 BGB 2002; BAG, Urteil vom 24. November 2005 – 2 AZR 39/05 – AP Nr. 197 zu § 626 BGB = NZA 2006, 484; BAG, Urteil vom 21. April 2005 – BAGE 114, 264 0 NZA 2005, 991; BAG, Urteil vom 12. August 1999 – 2 AZR 832/98 – NZA 2000, 27), sondern auf den dadurch eingetretenen Vertrauensverlust.

 

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ee)

Im Übrigen würde sich auch nach dem als widerlegt angesehenen Vortrag der Klägerin kündigungsrelevantes Fehlverhalten ergeben. Hätte die Klägerin – wie sie behauptet – zwar von dem Ansinnen der Zeugin M. und des bevorstehenden Diebstahls etwas mitbekommen, hierauf aber nicht reagiert, läge darin auch eine Vertragspflichtverletzung. Denn dann wäre es die Pflicht der Klägerin gewesen, diesen Diebstahl anzuzeigen. Denn – jedenfalls im Aufgabenbereich des Arbeitnehmers – besteht die Verpflichtung, gegen den Arbeitgeber gerichtete Handlungen anzuzeigen (BAG, Urteil vom 18. Juni 1970 – 1 AZR 520/69 – BAGE 22, 375 = AP Nr. 57 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers LAG Hamm, Urteil vom 29. Juli 2004 – 18 (2) Sa 2016/93 – BB 1994, 2352).

Insgesamt hat die Kammer die Überzeugung gewonnen, dass die Klägerin zusammen mit der Zeugin M. beschlossen hat, statt des vereinbarten Kaufpreises in Höhe von 58,- € nur einen Betrag in Höhe von 8,- € als kassiert einzubuchen und den Rest der Beklagten vorzuenthalten und anderweitig zu verwenden. Ein solches Verhalten verstößt in gravierender Weise gegen die Vermögensinteressen der Beklagten und ist daher zweifellos grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Umstände, die das betreffende Fehlverhalten der Klägerin rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

b) Angesichts der Schwere der Vertragsverletzungen bedurfte es auch keiner vorherigen Abmahnung. Unter den Umständen des vorliegenden Falles war der vorherige Ausspruch einer Abmahnung gegenüber der Klägerin entbehrlich.

Aufgrund des im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes allgemein geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des für verhaltensbedingte Kündigungen geltenden Prognoseprinzips wird vor jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Fehlverhaltens des Arbeitsnehmers ausgesprochen wird, grundsätzlich eine Abmahnung gefordert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn damit gerechnet werden kann, dass die Abmahnung zu vertragsgemäßem Verhalten in der Zukunft führen wird und eine Wiederherstellung des Vertrauens zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erwartet werden kann (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2009, 1198 m. w. N.). Eine Abmahnung ist jedoch dann entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne

 

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weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme oder Duldung dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – a. a. O.). In einem solchen Fall kann durch eine bloße Abmahnung als milderes Mittel die Wiederherstellung des für ein Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens nicht erwartet werden (BAG, Urteil vom 12. August 1999 – 2 AZR 923/98 – AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlungen). So liegt der Fall hier. Auch wenn die Kläger nach wie vor ihr Verhalten zu relativieren versucht und eine Beteiligung an der Unterschlagung / dem Diebstahl weiterhin bestreitet, konnte sie nicht mit vertretbaren Gründen annehmen, das Vorenthalten Geldern bzw. Unterschlagungen, würde von der Beklagten nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen. Unter diesen Umständen war der Ausspruch einer vorherigen Abmahnung entbehrlich. Hieran ändert auch die lange Betriebszugehörigkeit der Klägerin nichts. In diesem Fall könnte auch durch den Ausspruch einer Abmahnung nicht das für die weitere Zusammenarbeit erforderliche Vertrauen in einen störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses wiederhergestellt werden.

c) Auf Grund der Art und der Schwere der Pflichtverletzung war der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nicht unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls sowie unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten. Dem Interesse der Beklagten an einer sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses war hier der Vorzug zu geben.

Zu Gunsten der Klägerin fällt ihre langjährige, annähernd 14-jährige und bislang im Wesentlichen beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit ins Gewicht. Dabei lässt die Kammer die von der Beklagten angeführte Abmahnung zu Gunsten der Klägerin außer Betracht. Dennoch führt dies nicht dazu, dass der Arbeitnehmer im Betrieb Geld unterschlagen oder stehlen darf. Auch in Ansehung der langjährigen Betriebszugehörigkeit der Klägerin stellt sich ihr Fehlverhalten nicht als Bagatellfall dar. Die Pflichtwidrigkeit ihres Verhaltens war für die Klägerin ohne weiteres erkennbar. Mit einer Billigung konnte sie nicht rechnen. Das Fehlverhalten ist gravierend und hat das Vertrauensverhältnis der Parteien zerstört. Dies kann nicht wieder ungeschehen gemacht werden.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der langen Dauer der Betriebszugehörigkeit. Anders als etwa im Falle einer Kassiererin, der eine Unterschlagung von Pfandbons im Wert von

 

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1,30 € vorgeworfen wurde (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – PM des BAG) lag hier eine direkte Schädigung der Beklagten als Arbeitgeber vor, die auch nicht mehr dem Bagatellbereich zuzuordnen ist. Unabhängig davon, dass feste Wertgrenzen schwerlich zu bestimmen sind, handelt es sich bei einem drohenden Schaden von 50,- € nicht mehr um eine geringwertige Sache bzw. geringfügige wirtschaftliche Schädigung. Das Vertrauen der Beklagten in die Redlichkeit der Klägerin ist unwiederbringlich zerstört. Zumal dieses Verhalten den Kernbereich der Arbeitsaufgaben der Klägerin als Verkäuferin betrifft. Der Vertragsverstoß wiegt deshalb schwer. Auch ein durch die lange und beanstandungsfreie Beschäftigung erworbenes Vertrauenskapital steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Die Klägerin weist zwar eine erhebliche Beschäftigungszeit auf, dies bedeutet aber nicht, dass man zumindest einmal sanktionslos „in die Kasse greifen“ darf.

Berücksichtigt man weiter das berechtigte Interesse der Beklagten, sich auf die Ehrlichkeit der Verkäuferinnen und Kassiererinnen verlassen zu können und zu müssen und durch den Ausspruch einer fristlosen Kündigung auch gegenüber den anderen Beschäftigten deutlich zu machen, dass ein derartiges Verhalten unter keinen Umständen hingenommen wird, erscheint eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und erst recht darüber hinaus auch unter Berücksichtigung der beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit der Klägerin nicht zumutbar. Abgesehen von der mit der Tätigkeit einhergehenden Vertrauensstellung und der fehlenden Kontrollmöglichkeiten hat der Kündigungsvorwurf auch Auswirkungen auf die Kunden der Beklagten. Denn zumindest der Kunde vom 26. September 2009, der den fraglichen Computertisch zu Preis von 58,- € gekauft hatte, wird sich bei bekannt werden dieser Vorgänge betrogen fühlen.

Insgesamt erscheint auch der Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung als angemessene Reaktion. Aufgrund der Schwere der Pflichtwidrigkeit, die sich die Klägerin hat zuschulden kommen lassen, bestand bei der Beklagten nicht mehr die Möglichkeit einer vertrauensvollen Zusammenarbeit in der Zukunft. Nach alledem sind keine Umstände feststellbar, die die Beklagte hätten veranlassen müssen, im konkreten Einzelfall trotz der Schwere der Pflichtverletzung von einer fristlosen Kündigung abzusehen.

3.

Die Kündigung ist auch nicht wegen Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Danach muss jede außerordentliche Kündigung innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Bei dieser Zwei-Wochen-Frist handelt es sich um eine materiellrechtliche

 

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Ausschlussfrist, die einen gesetzlichen konkretisierten Verwirkungstatbestand darstellt (BAG, Urteil vom 26. Juni 2008 – 2 AZR 190/07 – EzA Nr. 21 zu § 626 BGB 2002; BAG, Urteil vom 01. Februar 2007 – 2 AZR 333/06 – EzA Nr. 3 zu § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlungen). Sie beginnt in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, also eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen vorliegt, die die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar erscheint oder nicht (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2008 – 2 AZR 388/07 – EzA Nr. 23 zu § 626 BGB 2002). Die Beklagte hat vorliegend ersichtlich die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.

War nach allem die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt, beendete diese das Arbeitsverhältnis der Parteien mit sofortiger Wirkung im Zeitpunkt des Zugangs, mithin am 01. Oktober 2009.


II.


Aufgrund der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 01. Oktober 2009 erweist sich der Kündigungsschutzantrag gegen die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 01. Oktober 2009 als unbegründet. Da das Arbeitsverhältnis zum 01. Oktober 2009 durch die außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist, bestand auch nach den Grundsätzen, die der Große Senat des Bundesarbeitgerichts im Beschluss vom 27. Februar 1985 aufgestellt hat (BAG GS 1/84 – BAGE 48,122 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht = NZA 1985, 702) kein Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin.


III.

 

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat als unterlegene Partei die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

 

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IV.


Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingewiesen (§ 72 a ArbGG).

 

(J.) 

(K.)

(Sch.)

 

 

 

 

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