HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Beschäftigungsanspruch, Weisungsrecht
   
Gericht: Landesarbeitsgericht München
Aktenzeichen: 3 Sa 91/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 13.08.2009
   
Leitsätze:

1. Ein Vertriebsmitarbeiter, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag als diejenige eines Senior Vertriebsbeauftragten beschrieben ist, hat keinen Anspruch auf Zuweisung eines bestimmten Vertriebsgebiets ("territory"), bestimmter zu betreuender Kunden oder eines bestimmten zu vertreibenden Produktsegments.

2. Soweit sich eine vom Arbeitgeber im Wege der Ausübung des Direktionsrechts vorgenommene Gebietsänderung als unwirksam erweist, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Ausübung des Direktionsrechts im Rahmen seines arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruchs, jedoch nicht einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, dass ihm sein bisheriges Gebiet bzw. seine bisherigen Aufgaben belassen werden.

3. Im Falle einer nicht den Anforderungen des § 106 GewO entsprechenden Direktionsrechtsausübung hat der Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Arbeitsleistung. In prozessualer Hinsicht hat er die Möglichkeit, die Unwirksamkeit der Direktionsrechtsausübung gerichtlich feststellen zu lassen.

4. Für einen Provisionsanspruch des angestellten Vermittlers genügt grundsätzlich, dass seine Vermittlungstätigkeit mitursächlich für den Vertriebserfolg geworden ist.

Vorinstanzen: Arbeitsgerichts München, Urteil vom 10.12.2008, 11 Ca 9387/08
   

3 Sa 91/09

11 Ca 9387/08
(ArbG München)

 

Verkündet am: 13.08.2009

Kübler
Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

Landesarbeitsgericht München

Im Namen des Volkes

URTEIL
In dem Rechtsstreit


F.S.

 

- Kläger, Berufungskläger und Berufungsbeklagter -



Prozessbevollmächtigte:


gegen
 


Firma O. D. GmbH



- Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin -



Prozessbevollmächtigte:


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hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 30. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenfelder und die ehrenamtlichen Richter Kastner und Lubrich


für Recht erkannt:


Auf die Berufungen der Parteien wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 10.12.2008 - 11 Ca 9387/08 - unter Zurückweisung der Berufung des Klägers im Übrigen geändert:


1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 306.919,60 € (i. W.: dreihundertsechstausendneunhundertneunzehn 60/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.03.2009 zu zahlen.


2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.


3. Die Kosten des ersten Rechtszuges werden dem Kläger auferlegt. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 1/10 und die Beklagte 9/10.


4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:


Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über den Inhalt des Beschäftigungsanspruchs des Klägers, über - im Berufungsverfahren erstmals beziffert geltend gemachte - Ansprüche auf bereits verdiente erfolgsabhängige Vergütung, ferner um einen Anspruch auf Auskunft über zwischen der Beklagten und einem Kunden geschlossene Verträge und


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schließlich über Erteilung eines Buchauszugs und Zahlung der sich „aus der Abrechnung ergebenden gesamterfolgsabhängigen Vergütung“.


Der Kläger ist bei der Beklagten seit 01.01.2007 - erneut - als Senior Vertriebsbeauftragter beschäftigt auf Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 25.01.2007, in dessen § 1 Abs. 4 bestimmt ist, dass die Vordienstzeiten anerkannt werden und als technisches Eintrittsdatum somit der 01.07.2004 gelte. Nach § 2 des Arbeitsvertrages erhält der Kläger ein Bruttojahresfixgehalt in Höhe von 90.000,00 €. In einem „Anhang 1 zum Anstellungsvertrag“ ist in § 2 unter der Überschrift „Compensationsplan“ geregelt, dass der Kläger ab 01.01.2007 einen Compensationsplan erhalte, der für jeweils maximal ein Fiskaljahr (01.06. bis 31.05.) gültig sei. Dieser Compensationsplan enthalte die für ihn persönlich geltenden Konditionen des entsprechenden Fiskaljahres. Bei einer hundertprozentigen Zielerfüllung des im Compensationsplan definierten Ziels („Targets“) könne er ein variables Einkommen in Höhe von 0,00 € brutto erreichen. Bei einem Compensationsplan für ein Rumpffiskaljahr gelte dies pro rata.


Dem Kläger, der einen solchen Compensationsplan für das Geschäftsjahr 2008 (01.06.2007 bis 31.05.2008) erhielt, wurde mit E-Mail seines Vorgesetzten vom 18.06.2008 mitgeteilt, da sich die Regeln im Geschäftsjahr 08 bewährt hätten, seien diese für das Geschäftsjahr 09 unverändert geblieben. Im Ergebnis blieben die „Territories“, also das - nicht räumlich zu verstehende - Vertriebsgebiet im Wesentlichen wie bisher. Die vom Kläger gewünschten Änderungen habe der Vorgesetzte bis auf zwei Accounts, also Kunden, bestätigt. Zu diesen Kunden gehörte laut beigefügter Firmenliste auch die Firma R. F. B. GmbH sowie die Firma S. AG sowie mit ihr verbundene Unternehmen (einschließlich Joint-Venture-Unternehmen 22 S.-Konzernunternehmen und Beteiligungs-Unternehmen).


Der Wiedereintritt des Klägers in die Firma der Beklagten zum 01.01.2007 war das Ergebnis eines Kündigungsrechtsstreits nach betriebsbedingter Kündigung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten aus dem Jahr 2005. Mit rechtskräftigem Urteil des Arbeitsgerichts München vom 10.11.2006 - 32 Ca 9074/05 - wurde festgestellt, dass die ausgesprochene Kündigung unwirksam ist, und die jetzige Beklagte als Rechtsnachfolgerin verurteilt, an den Kläger Annahmeverzugslohn sowie Provisionen zu bezahlen. Zur


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beabsichtigten Arbeitsaufnahme teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 22.12.2006 mit, ihm werde ab 01.01.2007 wieder eine Beschäftigung im Vertriebsbereich der C.-Unit angeboten, in der er bereits früher bei der Rechtsvorgängerin tätig gewesen sei. Die Parteien führten im Gefolge des Wiedereintritts des Klägers eine eindrucksvolle Zahl von Rechtsstreiten vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht München, die teilweise noch anhängig sind.


Über die Zuweisung des Vertriebsgebiets im Geschäftsjahr 2009 entspann sich zwischen den Parteien im Juni 2008 eine E-Mail-Korrespondenz, da der Kläger mit den von der Beklagten beabsichtigten Änderungen nicht einverstanden war. Diese endete (zunächst) mit der genannten E-Mail des Vorgesetzten des Klägers vom 18.06.2008, in der ihm mitgeteilt wurde, im Ergebnis blieben die Territories im Wesentlichen wie bisher.


Nicht einmal zwei Wochen später teilte die Beklagte dem Kläger jedoch mit E-Mail vom 29.06.2008 mit, sie wolle ihn im nächsten Jahr als E. Rep., also als Vertriebsbeauftragter für E.-Produkte, einzusetzen. Wesentlicher Grund sei, dass sie mit der nun abgeschlossenen Budgetierung für das Geschäftsjahr 09 die Organisation einen Wachstumsschwerpunkt auf diese Produktgruppe legen wolle. Vor dem Hintergrund seiner breiten Erfahrung werde der Kläger hier einen wesentlichen Beitrag leisten können. Er solle seine bestehenden „Opportunities“, also Möglichkeiten bzw. Verkaufschancen, insbesondere S. und K., an seinen Vorgesetzten - und insoweit Nachfolger - übergeben und das notwendige Training zusammenstellen. Dieser „Umsetzung“ widersetzte sich der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 30.06.2008. Bei den C.-Produkten handelt es sich um Software zur Dokumentation und Verwaltung von Kundenbeziehungen, deren Aufgaben die Akquise (Kundengewinnung), die Kundenbindung (Bestandskundenpflege) sowie die Kundenrückgewinnung (Kundenreaktivierung) betrifft. Die E.-Produkte betreffen dagegen Softwareprodukte, deren Aufgabe es ist, die in einem Unternehmen vorhandenen Ressourcen (Kapital, Betriebsmittel, Personal) möglichst effizient für den betrieblichen Ablauf einzusetzen. E.-Systeme sind somit eine komplexe Anwendungssoftware zur Unterstützung der Ressourcen- bzw. Betriebsmittelplanung eines Unternehmens.

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Nachdem sich zwischen den Parteien über die neue Aufgabenstellung des Klägers im E.-Bereich eine umfänglichere Korrespondenz entwickelt hatte, teilte der Vorgesetzte des Klägers diesem mit E-Mail vom 13.10.2008 mit, die Beklagte mache von ihrem Direktionsrecht Gebrauch und weise ihm sowohl das Territory als auch das Budget zu. Ein Einspruchsrecht des Klägers sei nicht vorgesehen.


Nach Abschluss des zwischen den Parteien, unter anderem über variable Leistungsvergütung des Klägers für den Bezugszeitraum 01.01.2007 bis einschließlich 31.01.2008, geführten Rechtsstreits durch Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 29.04.2009 - 11 Sa 273/08 - teilte die Beklagte dem Kläger mit E-Mail vom 27.01.2009 mit, sie beschäftige ihn zur Abwendung der Zwangsvollstreckung vorläufig bis auf Weiteres wieder im Bereich C. Beigefügt war eine vorläufige Kundenliste für das Geschäftsjahr 09 im Bereich C. Mit weiterer E-Mail vom 27.01.2009 wurde eine korrigierte Kundenliste übersandt, Firmen des S.-Konzerns sowie die Firma R. F. finden sich in dieser Liste nicht. Gleichzeitig wurde die Zielvorgabe des Klägers für den Rest des Geschäftsjahres 09 im Rahmen dieser „vorläufigen Beschäftigung“ auf 1,0 Mio. € herabgesetzt. In der ersten E-Mail vom 27.08.2009 wurde mitgeteilt, der Kunde S. bleibe auch im Geschäftsjahr 09 weiterhin dem Vorgesetzten des Klägers zugeordnet und könne diesem nicht im Rahmen der vorläufigen Beschäftigung im Bereich C. zugewiesen werden. Andernfalls hätte auch die Quote des Klägers entsprechend erhöht werden müssen.


Im Zeitpunkt der Zuweisung eines anderen Vertriebsgebiets für den Kläger mit E-Mail vom 29.06.2008 war es der Beklagten mit einem sog. S.-Team unter Beteiligung des Klägers gelungen, den Kunden S. zu der grundsätzlichen Entscheidung zu veranlassen, zu den C.-Produkten der Beklagten zurückzukehren. Dies wurde der Beklagten mit E-Mail der Firma S. vom 27.06.2008 vermittelt. Im firmeninternen C.-System der Beklagten mit der Bezeichnung G. sind entsprechende Verkaufsprojekte der Beklagten in Bezug auf die Kunden S. AG und R. F. mit ID-Nummer, Verkaufsprojektnamen, Auftragshöhe und Abschlussdatum aufgeführt. Die vom Kläger vorgelegten Auszüge aus dem G.-System (Anlagen K 55 und K 56) weisen als Abschlussdaten den 28.11.2008 und in zwei Fällen das Abschlussdatum 27.02.2009 auf. Nach den Richtlinien der Beklagten über die Vergütung von Verkaufserfolgen - Allgemeine Bedingungen (T & C) vom 01.06.2007 erfolgt die Verprovisionierung auf Basis des Vergütungsplans zum Zeitpunkt der Buchung, nach er-


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folgter Revenue Recognition. Dies beinhalte auch Fälle, in denen die Revenue Recognition nach der Buchung eintritt.


Der Kläger hat im ersten Rechtszug vorgetragen, bei dem Entzug des bisherigen C.-Vertriebsgebiets und der Zuweisung des neuen E.-Vertriebsgebiets handele es sich um eine Versetzung, die nicht vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt sei, da eine Abwägung der jeweiligen Interessen der Parteien nicht stattgefunden habe. Die Beklagte habe dem Kläger durch diese Maßnahme ein erhebliches Umsatzpotential entzogen und damit seine Aussichten auf hohe Provisionen zunichte gemacht. Die einseitige Versetzung widerspreche der Vereinbarung des Vertriebsgebiets auf der Grundlage des Wiedereinstel¬lungsschreibens vom 22.12.2006. Der Kläger habe durch seine Aktivitäten wesentlich zur Rückgewinnung des Kunden S. beigetragen.


Er hat im ersten Rechtszug beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Senior Vertriebsbeauftragten C. im Bereich M. zu beschäftigen.


2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger den Schaden zu ersetzen hat, der aus der Nichtbeschäftigung des Klägers als Senior Vertriebsbeauftragter C. resultiert.


Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.


Sie hat vorgebracht, die Zuweisung neuer Aufgaben an den Kläger stelle keine Versetzung dar und sei vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt. Sie bedürfe weder eines betrieblichen Grundes noch eines berechtigten Interesses. Der Kläger habe sich den Anweisungen der Beklagten im Rahmen des Arbeitsvertrages zu fügen. Grund für die Übertragung des neuen Gebiets sei die Absicht gewesen, einen Wachstumsschwerpunkt im Bereich E. zu setzen. Für die Rückgewinnung des Kunden S. für die C.-Produkte der Beklagten sei nicht allein der Kläger, sondern das S.-Team der Beklagten zuständig gewesen. Zum Zeitpunkt der Zuweisung des neuen Gebiets an den Kläger habe ein Abschluss mit S. im Bereich C. nicht bevorgestanden. Es bleibe dem Kläger unbenommen, trotz der

 

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zwischenzeitlich erfolgten Zuweisung des neuen Gebiets einen etwaigen Anspruch auf Provisionszahlung für das S.-Geschäft geltend zu machen. Die Behauptung, die Zuweisung des neuen Gebiets habe per se zur Folge, dass der Kläger für den voraussichtlich kommenden Auftrag von S. keinerlei variable Vergütung erhalten werde, sei daher rechtlich unzutreffend. Der Kläger könne seine Rechte notfalls im Wege einer Leistungsklage gegen die Beklagte verfolgen. Für die begehrte Feststellung einer Schadenersatzpflicht der Beklagten bestehe schon deshalb kein Rechtsschutzbedürfnis.


Das Arbeitsgericht München hat mit Endurteil vom 10.12.2008 - 11 Ca 9387/08 - auf das hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts verwiesen wird, dem Antrag des Klägers auf Verurteilung der Beklagten zur Beschäftigung zu unveränderten Bedingungen als Senior Vertriebsbeauftragten C. im Bereich M., stattgegeben und die Klage in Bezug auf den Antrag festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger den Schaden zu ersetzen habe, der aus der Nichtbeschäftigung als Senior Vertriebsbeauftragter C. resultiere, abgewiesen.


Es hat zur Abweisung des Feststellungsantrags ausgeführt, es fehle schon an einem Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Es sei schon nicht erkennbar, welche Schäden dem Kläger entstehen könnten. Denn der Kläger mache geltend, dass ihm aufgrund seiner Tätigkeit bis zu seiner Versetzung ein vertraglicher Anspruch auf Provisionen zustehe, falls die Beklagte mit der S. AG bestimmte Verträge abschließe. Selbst wenn man aber von einem Schaden des Klägers ausgehe, sei ein Feststellungsinteresse nicht gegeben, weil die Beklagte einen grundsätzlich möglichen Anspruch des Klägers auf Provisionen für künftig abzuschließende Verträge mit der S. AG nicht bestritten, sondern ausdrücklich ausgeführt habe, dass es dem Kläger unbenommen bleibe, ei¬nen etwaigen Anspruch auf Provisionszahlung für das S.-Geschäft geltend zu machen. Die Beklagte habe also gerade nicht bestritten, dass dem Kläger künftig möglicherweise Provisionen für S.-Geschäfte zustünden. Der Kläger könne diese Ansprüche auch nach Auffassung der Beklagten nach Fälligkeit jederzeit außergerichtlich oder gerichtlich durch Leistungsklage geltend machen. Der Antrag auf Beschäftigung sei dagegen begründet, da die Beklagte ihr Ermessen hinsichtlich der Zuweisung des neuen Aufgabengebiets an den Kläger nicht gemäß § 106 Satz 1 GewO ausgeübt habe. Sie habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich eine Interessenabwägung ergäbe. Vielmehr vertrete sie die nicht


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begründete Auffassung, dass es von ihrer Seite keines Vortrags hinsichtlich eines Grundes für die erfolgte Ausübung des Direktionsrechts bedürfe.


Gegen das ihm am 05.01.2009 zugestellte Endurteil vom 10.12.2008 hat der Kläger mit einem am 29.01.2009 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 05.03.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet. Er begehrt nunmehr - an Stelle des auf einen Schadenersatzanspruch bezogenen Feststellungsantrags - Zahlung von variabler Vergütung für die Vermittlung von Aufträgen der Firmen S. AG und R. F. in Höhe von 306.919,60 € und verfolgt den bereits erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf Beschäftigung, die Art der begehrten Tätigkeit eingrenzend, in der Weise weiter, dass ihm für das Geschäftsjahr 2009 (01.06.2008 bis 31.05.2009) ganz bestimmte Unternehmen mit einer Jahreszielvorgabe von 2,775 Mio. € zur Betreuung übertragen werden. Ferner macht er Auskunfts- und Abrechnungsansprüche bzw. einen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs geltend. Er wirft der Beklagten vor, diese weigere sich nach wie vor, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Senior Vertriebsbeauftragter im Bereich M. zu beschäftigen und ihm die im Zusammenhang mit dem S.-Auftrag bereits verdiente erfolgsabhängige Vergütung auszuzahlen. Sie negiere, dass der Kläger den S.-Auftrag hereingeholt habe. Die von der Beklagten nunmehr ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung vom 25.02.2009 zum 31.03.2009 diene ausschließlich dazu, die Anordnung des Gerichts der ersten Instanz vom 10.12.2008 zu unterlaufen und die berechtigten Zahlungs¬ansprüche auf erfolgsabhängige Vergütung streitig zu machen.


Der Kläger beanstandet die ihm mit E-Mail vom 27.01.2009 mitgeteilte Kundenzuweisung. Darin seien dem Kläger fast alle bestehenden O.-C.-Kunden weggenommen worden. Dies und die neue Zielvorgabe benachteiligten den Kläger extrem, weil es für ihn den Verlust eines Kunden - der Firma S. AG - mit Verkaufspotentialen von ca. 51,24 Mio. € und einer Aussicht auf erfolgsabhängige Vergütung bis zu 3,12 Mio. € bedeute. Das Arbeitsgericht habe jedoch eine Veränderung der Bedingungen, d. h. bezüglich des Vertriebsgebiets, der Zielvorgabe und des Außenauftritts mit dem Urteil im vorliegenden Verfahren vom 10.12.2008 ausgeschlossen.


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Der Kläger bleibt dabei, dass die Zuweisung des neuen Aufgabengebiets billigem Ermessen widerspreche, weil eine Interessenabwägung nicht vorgenommen worden sei. Die Verkaufspotentiale im Bereich E. im Geschäftsjahr 2009 beliefen sich nach Einschätzung des Klägers auf lediglich 75.000,00 US-$. Der Vorgesetzte des Klägers selbst habe bis zur Zuweisung des neuen E.-Gebiets im Oktober 2008 den Forecast, d. h. die Vorhersage von Aufträgen, für die ersten drei Quartale des Geschäftsjahrs für das neue Vertriebsgebiet mit 0,00 € eingeschätzt.


Der Kläger trägt vor, die von ihm vermittelten Aufträge der Firma S. AG sowie der Firma R. F., die er unter Wiedergabe bzw. Vorlage von Ausdrucken aus dem C.-System der Beklagten mit der Bezeichnung G. im Einzelnen belegt, ergäben Provisionsansprüche in Höhe von insgesamt 306.919,60 €. Mit S. sei am 28.11.2008 der erwartete Erstauftrag in Höhe von 6,236 Mio. € geschlossen worden. Der Auftrag R. F. in Höhe von 158.000,00 € sei am 28.11.2008 geschlossen worden. Die S. AG habe ihre Entscheidung zu Gunsten der Beklagten, wie vorhergesagt, am 30.09.2008 getroffen und einen schriftlichen Vorvertrag mit ihr geschlossen. Dabei seien in einem Stufenplan der Ausbau und damit Kauf auf 33.800 User für den Geschäftsbereich S. „Industrie“ festgelegt worden; die endgültige Vertragsunterzeichnung sei für November 2008 vorgesehen gewesen. Frau P., Mitarbeiterin der Firma Cu., einem Management Buy Out der S. AG, habe ihm mit E-Mail vom 10.10.2008 mitgeteilt, soeben sei die „offizielle“ Nachricht gekommen, dass nun das erste Rundschreiben im Haus S. rausgegangen sei bezüglich der Information des weiteren Vorgehens C.: O. sei der Gewinner ... die Aufträge würden belegt mit dem Ausdruck des internen C.-Systems der Beklagten (G.), das zur Nachverfolgung der Verkaufsprojekte sowie des Forecasts bis zur Vertragsunterzeichnung und weiterhin auch als Basis der Verprovisionierung diene, wie sich aus der E-Mail der Mitarbeiterin der Beklagten Frau H. vom 22.01.2009 ergebe. Die Gewinnung der Firma S. für die C.-Produkte der Beklagten sei auch im E-Mail des Mitarbeiters der Beklagten N. vom 01.12.2008 an eine Vielzahl von anderen Mitarbeitern unter dem Betreff „Good News: C. On Demand @ S.-WON“. Alle genannten Aufträge seien vor dem 31.03.2009 gebucht worden. Die Buchungsdaten (Close Date/Abschlussdaten) ergäben sich aus dem internen C.-System der Beklagten (G.). Unter Berücksichtigung der Vergütungsrichtlinien der Beklagten und des Kompensationsplanes sei somit ein Provisionsbetrag in Höhe von 305.586,67 € seit dem 28.11.2008 fällig, und ein weiterer Betrag in Höhe von 1.332,93 € seit dem 27.02.2009.

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Der Kläger beantragt im Rahmen seiner Berufung:


1. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den seit 01.06.2008 gültigen, d. h. unveränderten Bedingungen als Senior-Beauftragten C. im Bereich M. zu beschäftigen und ihm seit 01.06.2008 für das Geschäftsjahr 2009 (01.06.2008 bis 31.05.2009) nachfolgend aufgelistete Unternehmen mit einer Jahreszielvorgabe (Quote) von 2,775 Mio. Euro zur Betreuung zu übertragen:


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• R. F.
• S. AG
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2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 306.919,60 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Berufungsbegründung zu bezahlen.


3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger hinsichtlich des Umfangs des S.-Vorvertrages über die Bestellung von O. C. OnDemand-Lizenzen vom 30.09.2008 sowie über den endgültigen Rahmenvertrag und den damit verbundenen gegenwärtigen und künftigen Bestellungen Auskunft zu erteilen.


4. Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger über die in vorstehend Ziffer 2.) bezifferte erfolgsabhängige Vergütung hinausgehenden Ansprüche für die Zeit vom 01.06.2008 bis zum 30.05.2009 abzurechnen, einen Buchauszug gemäß Firmenliste des Klägers „C. Geschäftsjahr 2009“ zu erteilen und die sich aus der Abrechnung ergebende gesamterfolgsabhängige Vergütung unter Berücksichtigung der vorstehend in Ziffer 2.) bezifferten Vergütung zu zahlen.


5. Die Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge.

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.


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Sie meint, das über die betriebsbedingte Kündigung vom 25.02.2009 zum 31.03.2009 geführte Kündigungsschutzverfahren sei - mit Ausnahme des Zahlungsantrags - in Bezug auf das vorliegende Verfahren vorgreiflich. Im Übrigen sei die Berufung wegen unzulässiger Klageerweiterungen unzulässig. Die Berufung diene nicht der Anfechtung des Ersturteils, sondern der Einführung erweiterter Klageanträge und der unstatthaften Rüge nichtordnungsgemäßer Umsetzung des Ersturteils. Auch seien die Klageerweiterungen nicht sachdienlich.


Jedenfalls aber ist die Berufung des Klägers nach Auffassung der Beklagten unbegründet, weil der Kläger keinen Anspruch auf Zuwendung des begehrten - „lukrativen“ - Kundenstamms habe. Auch das Ersturteil treffe über das Vertriebsgebiet und die Zuweisung bestimmter Kunden keine Aussage. Die E-Mail vom 18.06.2008 über die Zuwendung des neuen Gebiets sei keine der - titulierten - „Bedingungen“, weil der Kläger diese Kundenliste zu keinem Zeitpunkt akzeptiert habe. Ein arbeitsvertraglicher Anspruch des Klägers auf Zuweisung eines bestimmten Kundenstammes bzw. Vertriebsgebiets bestehe nicht. Die Beklagte schulde insoweit nur Beschäftigung als Senior Vertriebsbeauftragter. Der Kläger könne nur Weiterbeschäftigung als solche verlangen, nicht aber den Fortbestand eines einmal zugewiesenen Vertriebsgebiets.


Nach Darstellung der Beklagten entspricht die Zuweisung von Kunden gemäß E-Mail vom 27.01.2009 billigem Ermessen. Die Beklagte habe berücksichtigen müssen, dass die mit den vom Kläger „begehrten“ Kunden betrauten Vertriebsmitarbeiter Vertriebschancen aufgebaut hätten, die ihnen die Beklagte nicht ohne weiteres rechtlich hätte nehmen können. Sie habe aber alle Möglichkeiten der Zuweisung eines ähnlichen Gebiets für den Kläger ausgeschöpft.


Der Zahlungsantrag ist nach Auffassung der Beklagten unbegründet, weil die geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht schlüssig dargelegt seien. So sei nicht dargelegt, dass die behaupteten Verträge der Beklagten mit der Firma S. und R. F. zustande gekommen und dass sie aufgrund einer wesentlichen Vertriebsleistung des Klägers geschlossen worden seien. Die „Opportunities“, auf die sich der Kläger berufe, seien keine wirksamen Vertragsschlüsse. Die Einträge in das Computersystem der Beklagten, auf die sich der Kläger berufe, sprächen zum Teil sogar gegen den Abschluss verbindlicher Vereinbarun-


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gen. Die Wörter „close“ bzw. „won“ stellten keine Bezeichnung für wirksame Vertragsschlüsse dar. Es werde bestritten, dass es Geschäftsabschlüsse in der behaupteten Form und Höhe gegeben habe und der Kläger provisionsberechtigt sei. Dieser habe weder S. noch die Firma R. F. als Vertriebsmitarbeiter betreut; vielmehr seien beide Kunden „zuletzt“ vom Vertriebsbeauftragten G. betreut worden. Die pauschale Behauptung des Klä¬gers, er habe S. zurückakquiriert, sei unsubstantiiert und auch unzutreffend; S. sei schon immer Kunde der Beklagten gewesen. Der Kläger versuche, mit einer Alleinzuständigkeit für S. einen Provisionsanspruch zu konstruieren. Vorsorglich werde ein Schadensbetrag in Höhe von 325.000,00 € bestritten, ebenso das vorgetragene Verkaufspotential im Verhältnis zum Kunden S. Der Kläger habe keinen Anspruch auf erfolgsabhängige Vergütung in Höhe von 3,12 Mio. €, weil er schon keinen Verkaufserfolg, aber auch keine wirksame Provisionsvereinbarung als Rechtsgrundlage dargelegt habe.


Die Anträge auf Auskunft und Abrechnung bzw. Buchauszug sind nach Auffassung der Beklagten bereits unzulässig, aber auch unbegründet.


Die Beklagte hat gegen das ihr am 09.01.2009 zugestellte Endurteil vom 10.12.2008 mit einem am 04.02.2009 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz ihrerseits Berufung eingelegt und diese mit einem am 06.03.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.


Sie beanstandet, dass die dem Beschäftigungsantrag stattgebende Entscheidung des Arbeitsgerichts eine Überraschungsentscheidung sei, und legt auf die Feststellung wert, dass es sich bei der Zuweisung des Vertriebsgebiets für die Produktgruppe E. an Stelle der Produktgruppe C. gerade nicht um eine Versetzung gehandelt habe.


Sie ergänzt ihren erstinstanzlichen Vortrag zur Interessenabwägung im Rahmen ihrer unternehmerischen Entscheidung, dem Kläger für das Geschäftsjahr 2009 den Produktbereich E. zuzuweisen. Es sei zu berücksichtigen gewesen, dass der Kläger seit Eintritt bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Jahr 2004 durchgehend mit der Produktgruppe E. betraut gewesen sei. Da der Beklagten bewusst gewesen sei, dass der Kläger eine gewisse Einarbeitungszeit benötigen werde, seien für ihn Einarbeitungsschulungen eingeplant worden. Zu berücksichtigen sei auch die langjährige und breite Erfahrung des Klägers im Vertrieb. Die Anforderungsprofile Vertrieb E.-Produkte und Vertrieb C.-


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Produkte seien nicht wesentlich unterschiedlich. Die Organisationseinheit und der Vorgesetzte sollten ungeachtet der Zuweisung des neuen Gebiets gleich bleiben. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag zur Absicht, einen Wachstumsschwerpunkt auf den Industriesektor „Maschinenbau“ bzw. die E.-Produkte zu legen, und resümiert, sie habe insgesamt davon ausgehen können, dass sie mit dieser Lösung ein den betrieblichen Interessen entsprechendes Ergebnis gefunden habe, das gleichzeitig die persönlichen Interessen des Klägers wahre.


Sie beantragt daher im Rahmen ihrer Berufung, das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 10.12.2008 abzuändern, die Klage abzuweisen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.


Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.


Er bezieht sich insoweit, seinen erstinstanzlichen Vortrag wiederholend und ergänzend, auf seine Darlegungen zum Anspruch auf Beschäftigung als Senior Vertriebsbeauftragter C. im Bereich M. zu unveränderten Bedingungen, zu denen aufgrund des Wiedereinstellungsschreibens der Beklagten vom 22.12.2006 - mit dem die Tätigkeit des Klägers auf den Bereich C. konkretisiert worden sei - auch das konkrete bisherige Vertriebsgebiet, die Zielvorgabe und der Außenauftritt (Visitenkarte) gehörten.


Hinsichtlich des sonstigen Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 05.03.2009, 14.04.2009, 24.04.2009, 08.05.2009 und 20.07.2009, der Beklagten vom 06.03.2009, 09.04.2009, 29.04.2009 und 16.07.2009 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 30.07.2009 verwiesen.


Entscheidungsgründe:


Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

 

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I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.


1. Die Berufung ist zulässig.


Sie ist statthaft nach § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und der vorgeschriebenen Frist eingelegt und begründet worden (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1, 2, 5 ArbGG i. V. m. § 222 ZPO).

2. Die Berufung ist auch begründet, weil der Kläger zwar Anspruch auf Beschäftigung zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen, nicht jedoch mit einem ganz bestimmten Aufgabenbereich aus dem Kreis der arbeitsvertraglich geschuldeten Vertriebstätigkeiten und insbesondere nicht mit einer ganz bestimmten zu vertreibenden Produktgruppe oder in einem bestimmten Kundensegment hat. Da somit der geltend gemachte Anspruch auf Beschäftigung als Vertriebsbeauftragter für ein ganz bestimmtes Produktsegment von vornherein nicht besteht, wird der Rechtsstreit durch die zwischenzeitlich ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung vom 29.02.2009 zum 31.03.2009 nicht berührt und war insoweit nicht gemäß § 148 ZPO auszusetzen.


a) Der Kläger hat aufgrund von § 1 Abs. 1 seines Arbeitsvertrages vom 17.01.2007
Anspruch auf Beschäftigung als „Senior Vertriebsbeauftragter“ bei der Beklagten.


Eine nähere Eingrenzung dieses Aufgabenbereichs ist nicht erfolgt. Er kann demnach mit allen Aufgaben betraut werden, die zur Tätigkeit eines Senior Vertriebsbeauftragten bei der Beklagten gehören. Einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Zuweisung einer bestimmten zu vertreibenden Produktgruppe, eines bestimmten Kundensegments, bestimmter einzelner Kunden oder eines bestimmten zu vertreibenden Produkts, also eines bestimmten - räumlich, gegenständlich oder kundendefinierten - Vertriebsgebiets („Territory“) hat er dagegen nicht. Die Beklagte kann ihm im Rahmen der Direktionsrechtsausübung gemäß § 106 GewO unter Beachtung des § 106 GewO jede Tätigkeit innerhalb des arbeitsvertraglich festgelegten Tätigkeitsbereichs zuweisen.


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b) Eine Konkretisierung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit auf ganz bestimmte Ausschnitte hieraus - etwa auf das vom Kläger gewünschte „Territory“ - durch langjährige Vertragspraxis unter Hinzutreten entsprechender Vertrauensgesichtspunkte kommt nicht in Betracht, weil es sowohl an einer langjährigen entsprechenden Vertragspraxis fehlt, selbst wenn man die im Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten zurückgelegte Zeit mit einbezieht, und weil auch das sog. Umstandsmoment, aus dem sich ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers ableiten ließe, nur noch ein bestimmtes Produktsegment vertreiben zu müssen, nicht erkennbar ist. Insbesondere ist entgegen der Auffassung des Klägers dem seine Wiedereinstellung bei der Beklagten nach gewonnenem Kündigungsschutzprozess vorbereitenden Schreiben vom 22.12.2006 kein solcher Vertrauensgesichtspunkt zu entnehmen. Denn dieses Schreiben stellt lediglich eine Information über das Einsatzgebiet des Klägers nach seinem Wiedereintritt bei der Beklagten dar, verbunden mit einer Aufgabenzuweisung - also Direktionsrechtsausübung - und der Ankündigung, dass diese bei Arbeitsantritt noch weiter konkretisiert werde. Ein Hinweis darauf, dass die Beklagte dem Kläger künftig nur noch Vertriebstätigkeiten im Bereich der C.-Unit zuweisen werde, fehlt völlig.


c) Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Beklagte ihm mit dem Schreiben vom 22.12.2008 auch nicht eine in Bezug auf Vertriebsprodukt, Vertriebsgebiet oder Kunden beschränkte Tätigkeit als Senior Vertriebsbeauftragter angeboten, also einen den Arbeitsvertrag abändernden Antrag unterbreitet, den der Kläger durch eine entsprechende Arbeitsaufnahme (konkludent) angenommen hätte.


Denn das genannte Schreiben will - für den Kläger ohne Weiteres erkennbar - nicht die arbeitsvertraglichen Grundlagen des Arbeitsverhältnisses der Parteien ändern. Vielmehr werden ihm Aufgaben, gerade auf der Grundlage des fortbestehenden Arbeitsvertrages, also in dessen Rahmen zugewiesen. Das Schreiben zielt nicht auf eine Umgestaltung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ab, sondern füllt diese aus, nicht anders wie beispielsweise die Gebietszuweisung durch E-Mail der Beklagten vom 18.06.2008 oder die neuerliche Gebietszuweisung durch E-Mail vom 27.01.2009. Alle diese Erklärungen sind nicht Elemente einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung, sondern Vollzugsakte auf der Grundlage der bestehenden arbeitsvertraglichen Vereinbarungen.


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d) Der Kläger hat selbst dann keinen Anspruch auf Beschäftigung als Senior Ver-
triebsbeauftragter mit einer ganz bestimmten, zu vertreibenden Produktgruppe oder einem bestimmten Vertriebsgebiet („Territory“), wenn die Anordnung vom 29.06.2008, künftig E.-Produkte zu vertreiben, gegen § 106 GewO verstoßen hätte und somit unzulässig und unwirksam wäre.


Die Beklagte hat mit der genannten Anweisung ihr Direktionsrecht ausgeübt und dem Kläger ein anderes Gebiet zugewiesen, allerdings ohne dies gleichzeitig zu konkretisieren; eine endgültige Gebietszuweisung wurde erst mit E-Mail der Beklagten vom 13.10.2008 ausgesprochen, wobei unklar geblieben ist, ob diese Zuweisung tatsächlich vollzogen wurde. Ob die Anordnung vom 29.06.2008 betriebsverfassungsrechtlich als Versetzung anzusehen ist oder nicht, ist völlig unerheblich. Aus dem Versetzungsbegriff ist insoweit für den vorliegenden Rechtsstreit nichts abzuleiten, insbesondere kann nicht erst dann von einer Versetzung gesprochen werden, wenn die Änderungsmaßnahme nicht mehr einseitig im Wege der Direktionsrechtsausübung, sondern nur unter Änderung der vertraglichen Grundlagen vorgenommen werden kann. Versetzung kann sowohl eine Maßnahme der Direktionsausübung als auch eine vertragsändernde Maßnahme sein.


Durch die Anordnung vom 29.06.2008 hat die Beklagte dem Kläger das bisherige Gebiet entzogen. Dazu war sie befugt. Insoweit bestehen auch keine Bedenken im Hinblick auf § 106 GewO. Allerdings musste sie aufgrund des Arbeitsvertrages der Parteien, der einen Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers zu den arbeitsvertraglich geregelten Bedingungen umfasst, dem Kläger eine neue Tätigkeit zuweisen. Diese Zuweisung - hier: Zuweisung eines neuen Gebiets („Territory“) - ist ggf. im Hinblick auf § 106 GewO daraufhin zu überprüfen, ob der Arbeitgeber die Interessen des Arbeitnehmers ausreichend berücksichtigt hat. Dies mag, wovon vorliegend das Arbeitsgericht ausgeht, hier nicht der Fall gewesen sein.


Damit steht jedoch noch nicht fest, dass der Kläger einen Anspruch darauf hätte, genau mit den bisherigen Aufgaben - hier mit demselben Vertriebsgebiet - beschäftigt zu werden. Vielmehr hat er dann Anspruch auf eine andere, den Maßstäben des § 106 GewO gerecht werdende Zuweisungsentscheidung. Dies spiegelt sich auch in der materiellrechtlichen Möglichkeit wieder, bei einer unwirksamen Aufgabenzuweisung sein Zurückbehal-

 

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tungsrecht (§ 273 BGB) geltend zu machen mit der Folge, dass der Arbeitgeber gemäß § 615 BGB in Annahmeverzug geriete, und in der prozessualen Möglichkeit, Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Aufgabenzuweisung zu erheben (vgl. BAG 23.09.2004 - 6 AZR 567/03; BAG 07.12.2000 - 6 AZR 444/99; LAG München 28.05.2008 - 10 Sa 37/08).


Wenn die Zuweisung des neuen Gebiets mit Anordnung vom 29.06.2008 unzulässig gewesen wäre, hätte der Kläger nach allem einen Anspruch auf eine neue, dem Gesetz und dem Arbeitsvertrag entsprechende Zuweisung. Diesen Anspruch macht er indes vorliegend nicht geltend. Soweit durch das Unterbleiben einer wirksamen Aufgabenzuweisung der Beschäftigungsanspruch des Klägers vereitelt wurde, hätte dieser hinsichtlich seines Festgehalts ggf. Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs und in Bezug auf die an eine wirksame Zielvorgabe geknüpfte erfolgsabhängige Vergütung unter Umständen Schadenersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 und 3 BGB i. V. m. § 283 Satz 1 BGB (BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07; LAG München 29.04.2009 - 11 Sa 273/08).


e) Auch das Arbeitsgericht hat letzten Endes in der Sache zutreffend gesehen, dass
der Kläger nicht Anspruch auf Beschäftigung unter Zuweisung eines bestimmten Produkts oder Vertriebsgebiets hat, und deshalb den Antrag des Klägers auf Verhängung von Zwangsmitteln, weil die Beklagte ihn nicht „zu unveränderten Bedingungen“, also in einem bestimmten Vertriebsgebiet mit einer bestimmten Zielvorgabe und einer bestimmten Visitenkarte, beschäftige, zurückgewiesen (vgl. dazu den die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers zurückweisenden Beschluss des LAG München vom 28.04.2009 - 3 Ta 140/09). Das Missverständnis des Klägers liegt darin, dass unter den „unveränderten Bedingungen“ nur die unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen gemeint sein können, nicht aber die bisherigen tatsächlichen Bedingungen.
 

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II. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nur teilweise begründet.


1. Die Berufung ist zulässig.


a) Sie ist statthaft nach § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG, insbesondere in der gesetzlichen Form und der vorgeschriebenen Frist eingelegt und begründet worden (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1, 2, 5 ArbGG i. V. m. § 222 ZPO).


b) Die Berufung des Klägers scheitert nicht daran, dass er sich nicht gegen eine durch das angefochtene Urteil verhängte Beschwer wenden würde.


Denn das Arbeitsgericht hat den Antrag des Klägers festzustellen, dass die Beklagte ihm den Schaden zu ersetzen habe, der aus der Nichtbeschäftigung des Klägers als Senior Vertriebsbeauftragter resultiere, zurück- und die Klage insoweit abgewiesen. Zwar macht der Kläger mit Ziffer II. der Anträge gemäß Berufungsbegründungsschriftsatz vom 05.03.2009 nicht mehr Schadenersatz, sondern Ansprüche auf „bereits verdiente erfolgsabhängige Vergütung“ geltend (vgl. Schriftsatz vom 05.03.2009 Seite 6 zu II.). Aus seinem gesamten Vortrag in beiden Rechtszügen folgt jedoch, dass sowohl die ursprüngliche „Schadenersatzforderung“ als auch die nunmehrige Vergütungsforderung auf demselben Lebenssachverhalt beruht, nämlich darauf, dass der Kläger eine finanzielle Kompensation für die Vermittlung des S.-Geschäfts - und nunmehr auch für die Vermittlung der Aufträge von Seiten der Firma R. F. - begehrt. Er stellt dieses Begehren lediglich - bei gleich bleibendem Lebenssachverhalt - auf eine andere Anspruchsgrundlage, und dies unter Übergang vom Feststellungs- auf einen Zahlungsantrag (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., Einl. Rn. 70).


Die Einlegung der Berufung mit einem Leistungsantrag nach Abweisung einer Feststellungsklage als unzulässig - bei demselben Lebenssachverhalt - verhält sich im Rahmen der durch das angefochtene Urteil verhängten Beschwer (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, a. a. O., vor § 511 Rn. 10b).

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c) Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert die Berufung auch nicht daran,
dass eine unzulässige Klageerweiterung vorläge. Zwar trifft es zu, dass sämtliche im zweiten Rechtszug gestellten Berufungsanträge des Klägers über die Anträge im Ausgangsverfahren hinausgehen. Das betrifft insbesondere die im zweiten Rechtszug neu gestellten Anträge auf Auskunft sowie Erteilung eines Buchauszugs bzw. Abrechnung und entsprechende Zahlung, aber auch hinsichtlich des Beschäftigungsanspruchs, der auf eine andere als die erstinstanzlich tenorierte - weil enger gefasste - Art der Tätigkeit abzielt, und schließlich auch den Zahlungsanspruch.


Die Antragstellung des Klägers und Berufungsklägers im zweiten Rechtszug stellt sich somit als nachträgliche objektive Klagehäufung im Sinne von § 260 ZPO und nachträgliche Klageänderung gemäß § 263 ZPO dar. Diese ist ungeachtet dessen, dass die Beklagte ihre Einwilligung verweigert hat, im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich und scheitert auch nicht daran, dass sie auf Tatsachen gestützt wäre, die das Berufungsge¬richt seiner Verhandlung und Entscheidung nicht zugrunde legen dürfte. Die Geltendmachung der den geänderten Anträgen zugrunde liegenden neuen Tatsachen ist im ersten Rechtszug nicht aufgrund einer Nachlässigkeit des Klägers unterblieben, sondern weil diese Anträge in ihrer jetzigen Gestalt im ersten Rechtszug eben nicht gestellt wurden. Diese Tatsachen sind deshalb vom Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung gemäß § 533 Nr. 2 ZPO i. V. m. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO und § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zugrunde zu legen.


Für die Sachdienlichkeit der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO spricht entscheidend, dass mit der im Berufungsverfahren geänderten Klage weitere Streitpunkte miterledigt werden können; nicht entscheidend ist, dass dadurch eine Tatsacheninstanz verloren geht (vgl. BGHZ 1, 65 = NJW 85, 1841).


Dass der Kläger ungeachtet der geänderten Anträge im Rahmen der durch das Ersturteil verhängten Beschwer geblieben ist, wurde bereits ausgeführt (s. o. zu b).


2. Die Berufung ist begründet, soweit der Kläger Zahlung von 306.919,60 € nebst


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a) Dieser Provisionsanspruch des Klägers beruht auf § 2 des Arbeitsvertrages vom 25.01.2007 i. V. m. § 2 des Anhangs 1 zu diesem Vertrag vom 17.01.2007 sowie dem Kompensationsplan für das Geschäftsjahr 2008 (01.06.2007 bis 31.05.2008), und zwar unabhängig davon, ob dem Kläger gemäß Anordnung vom 29.06.2008 mit Wirkung ab 01.07.2008 oder gar rückwirkend für die Zeit ab 01.06.2008 die neue Vertriebsaufgabe im Bereich E.-Produkte wirksam zugewiesen wurde oder nicht. Denn der Kläger hat die geltend gemachten Provisionen durch seine Vermittlungstätigkeit bereits verdient. Es ist deshalb unerheblich, dass die entsprechenden Geschäfte erst nach Gebietswegnahme abgeschlossen wurden (vgl. LAG Köln 23.10.2006 - 14 Sa 459/06; BAG 12.01.1973 - 3 AZR 211/72; zur Anspruchsgrundlage vgl. § 611 Abs. 1 BGB, ferner Rechtsgedanke aus §§ 65, 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB und aus § 162 Abs. 1 BGB). Die Beklagte selbst hat im Schriftsatz vom 15.10.2008 - zur Abwehr des erstinstanzlich geltend gemachten Feststellungsantrags - durchaus zutreffend darauf hingewiesen, es bleibe dem Kläger unbenommen, trotz der zwischenzeitlich erfolgten Zuweisung des neuen „Territory“ einen etwaigen Anspruch auf Provisionszahlung für das S.-Geschäft geltend zu machen. Rechtlich unzutreffend sei daher bereits die Behauptung, die Zuweisung des neuen „Territory“ habe per se zur Folge, dass der Kläger für den „voraussichtlich kommenden Auftrag von S. keinerlei variable Vergütung erhalten wird“. Seine Rechte könnte der Kläger notfalls im Wege einer Leistungsklage gegen die Beklagte verfolgen. Für die begehrte Feststellung einer Schadenersatzpflicht bestehe schon deshalb kein Rechtsschutzbedürfnis.


Dem ist nichts hinzuzufügen. Die Beklagte bezieht sich mit diesen Ausführungen ausdrücklich darauf, dass der erstinstanzlich geltend gemachte Schadenersatzanspruch - als Sekundäranspruch - ausscheide, weil der Kläger insoweit einen arbeitsvertraglichen Anspruch, d. h. einen Primäranspruch, auf Vergütung haben könne. Dem ist das Arbeitsgericht insoweit zu Recht gefolgt.


b) Der Kläger hat die ihm für das Geschäftsjahr 2008 gesetzten Umsatzziele in einem Umfang erfüllt, der den geltend gemachten Anspruch auf erfolgsabhängige Vergütung rechtfertigt. Die von ihm diesem Anspruch zugrunde gelegten Aufträge (Schriftsatz des Klägers vom 05.03.2009, Seite 7 und Schriftsatz vom 24.04.2009, Seite 22 - 24) sind jedenfalls unter seiner wesentlichen Mitwirkung zustande gekommen; seine Vermittlungstätigkeit ist für den Erfolg dieser Akquisitionen zumindest mit ursächlich geworden. Dies ge-
 

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nügt für die Provisionspflicht der Beklagten (BAG 12.01.1973 - 3 AZR 211/72; BAG 22.01.1971 - 3 AZR 42/70; LAG Köln 23.10.2006 - 14 Sa 459/06; LAG Hamm 23.06.1993 - 15 Sa 1269/92). Die Beklagte hat zwar im zweiten Rechtszug vehement bestritten, dass der Kläger die von ihm herangezogenen Aufträge - und insbesondere das „S.-Geschäft“ - akquiriert und insbesondere den Kunden S. für die C.-Produkte der Beklagten zurückgewonnen habe, nachdem sie noch im ersten Rechtszug ausgeführt hat, nicht der Kläger allein sei für die Rückgewinnung von S. zuständig gewesen, sondern ein „S.-Team“. Sie hat hierzu ausgeführt, es werde bestritten, dass es Geschäftsabschlüsse in der behaupteten Form und Höhe gegeben habe und der Kläger provisionsberechtigt sei. Dieser habe weder S. noch R. F. als Vertriebsmitarbeiter betreut. Vielmehr seien beide Kunden zuletzt vom Vertriebsmitarbeiter G. betreut worden. S. sei schon immer Kunde der Beklagten gewesen. Der Kläger versuche, mit einer Alleinzuständigkeit für S. einen Provisionsanspruch zu konstruieren. Der Kläger habe insoweit schon keinen Vertriebserfolg dargelegt. Ein substantiierter Vortrag, weshalb gerade die Vertriebsbemühungen des Klägers ursächlich für die S.-Aufträge gewesen sein sollten, sei nicht erbracht worden.


Dieser Wertung vermag die Berufungskammer nicht zu folgen.

Zum einen ist es völlig unerheblich, dass die Beklagte in ihren Unterlagen als „zuletzt“ für den Kunden S. im Bereich C. zuständigen Vertriebsmitarbeiter den Mitarbeiter G. führte. Dies ist lediglich die Folge dessen, dass sie dem Kläger dessen früheres Gebiet und damit auch den Kunden S. mit Anordnung vom 29.06.2008 wegnahm. Zum anderen ist diese Übertragung der Betreuungszuständigkeit für den Kunden S. ohne Auswirkung auf den Provisionsanspruch des Klägers, der daraus resultiert, dass dieser bereits zuvor durch seine Akquisitionstätigkeit an der Gewinnung der betreffenden Aufträge (mitursächlich) mitgewirkt hat.


Ebenso kann aus dem Umstand, dass S. schon immer Kunde der Beklagten war, nichts zur Abwehr der geltend gemachten Provisionsansprüche des Klägers abgeleitet werden.
 

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Der Kläger hat in beiden Rechtszügen (Schriftsatz vom 18.11.2008, Seite 18 - 27, Schriftsatz vom 24.04.2009, Seite 21 - 23, Schriftsatz vom 20.07.2009, Seite 7 - 11) sehr konkret und detailliert dargelegt, wie es zu den streitigen Aufträgen gekommen ist und wel¬chen Beitrag er, insbesondere zur Rückgewinnung des Kunden S. für C.-Produkte der Beklagten, geleistet hat. Er hat in allen Einzelheiten die zu diesem Akquisitionserfolg führenden Besprechungen, ihre Teilnehmer, ihren Inhalt und ihr Ergebnis dargelegt, die dazugehörige E-Mail-Korrespondenz vorgelegt und die Stadien der Rückgewinnung des Kunden S. und der Auftragsakquisition geschildert.


Diesem Vortrag, der keinesfalls als „pauschale Behauptungen“, als „unsubstantiiert“ oder unwahre „Konstruktion“ bezeichnet werden kann, ist die Beklagte ihrerseits nicht konkret, sondern nur mit dem pauschalen Bestreiten der Ursächlichkeit der vom Kläger vorgetragenen Vertriebsbemühungen für die von ihm dargelegten Akquisitionserfolge entgegengetreten.


Nachdem sich aus dem Vortrag des Klägers sehr konkret jedenfalls eine Mitursächlichkeit an diesen Vertriebserfolgen ergibt, hätte sich die Beklagte ebenso konkret hierauf einlassen und die Darlegungen des Klägers im Einzelnen bestreiten müssen.


Sollte der Vortrag der Beklagten dahin zu verstehen sein, dass der Kunde S. - also die Unternehmen des S.-Konzerns und die Joint-Venture-Unternehmen unter Beteiligung von S. - bis zur Gebietsänderung vom 29.06.2008 gar nicht zum Vertriebsgebiet des Klägers gehört hätten, ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte dem Vortrag des Klägers, ihm sei mit E-Mail vom 18.06.2008, 18.17 Uhr, mitgeteilt worden, die Regeln im Geschäftsjahr 08 seien, da sie sich bewährt hätten, für das Geschäftsjahr 09 unverändert geblieben und im Ergebnis seien die Territories im Wesentlichen wie bisher geblieben, nicht entgegengetreten ist. Sie hat auch nicht in Abrede gestellt, dass dem Kläger mit dieser E-Mail ein Vertriebsgebiet unter Einschluss des Gesamtkonzerns S. zugewiesen wurde (Anlage K 48 Seite 2) und dass die (Mit-)Betreuung dieses Kunden im Geschäftsjahr 2008 zu seinen Aufgaben bzw. seinem Gebiet gehörte.

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c) Es ist auch davon auszugehen, dass die vom Kläger dargelegten, den geltend gemachten Provisionsansprüchen zugrunde liegenden Geschäfte, wie von ihm vorgetragen, zustande gekommen sind.


Zwar hat die Beklagte auch dies bestritten, vor allem mit dem Vortrag, die Auszüge aus dem firmeninternen C.-System mit der Bezeichnung G. (Anlagen K 55, K 66) seien lediglich Einträge in das Computersystem und sprächen zum Teil sogar gegen den Abschluss verbindlicher Vereinbarungen. Der Begriff „Opportunities“ sei nicht mit wirksamen Vertragsschlüssen gleichzusetzen, die Wörter „close“ und „won“ bedeuteten keinen wirksamen Vertrag; der Begriff „Close Date“ bezeichne nicht ein Abschlussdatum.


Dem ist der Kläger jedoch im Einzelnen entgegengetreten mit dem Vortrag, das interne C.-System mit der Bezeichnung G. diene zur Nachverfolgung der Verkaufsprojekte sowie des Forecasts bis zur Vertragsunterzeichnung und weiterhin auch „als Basis der Verprovisionierung“, wie dies in der E-Mail der Beklagten vom 22.01.2009 mitgeteilt worden sei. Dabei sei das „Close Date“ das gemäß Vergütungsrichtlinien Seite 22 für die Verprovisionierung entscheidende Buchungsdatum.

Diesem Vortrag zur Bedeutung der vom Kläger dargelegten Eintragungen in das G. ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Sie hat ihn weder abgestritten noch ihrerseits konkrete Ausführungen hierzu gemacht. Es ist deshalb davon auszugehen, dass dieser Vortrag zutrifft und die vom Kläger zur Begründung seiner Provisionsansprüche angeführten Aufträge wie vorgetragen am 28.11.2008 bzw. 27.02.2009 zustande gekommen sind.


d) Die Ausführungen des Klägers zur Berechnungsweise seiner Ansprüche (Schriftsatz vom 24.04.2009, Seite 23 und 24) sind unbestritten geblieben. Diese Berechnung ist auch schlüssig und entspricht dem Kompensationsplan für das Geschäftsjahr 2008, der gemäß E-Mail der Beklagten vom 18.06.2008 auf das Geschäftsjahr 2009 erstreckt und erst mit E-Mail vom 27.01.2009 durch eine neue Zielvorgabe modifiziert wurde.


Nach allem hat der Kläger Anspruch auf den mit der Berufung geltend gemachten Betrag in Höhe von 306.919,60 € brutto.

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Der Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen ergibt sich aus § 291 BGB.


3. Die Berufung des Klägers ist unbegründet, soweit er Beschäftigung zu den seit 01.06.2008 gültigen, d. h. unveränderten Bedingungen als Senior Beauftragter C. im Be¬reich M. unter Übertragung bestimmter aufgelisteter Unternehmen mit einer Jahreszielvorgabe von 2,775 Mio. € seit 01.06.2008 für das Geschäftsjahr 2009 (01.06.2008 bis 31.05.2009) verlangt.


Abgesehen davon, dass für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum ein Beschäfti¬gungsanspruch nicht geltend gemacht werden kann, weil seine Erfüllung unmöglich ist, folgt aus dem oben (zu I. 2.) Ausgeführten, dass ein solcher Beschäftigungsanspruch unter Zuweisung eines bestimmten Gebiets, also bestimmter Arbeitsaufgaben innerhalb des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsspektrums, ausscheidet.


4. Die Berufung des Klägers ist unbegründet, soweit begehrt ist, Auskunft hinsichtlich des Umfangs des S.-Vorvertrags über die Bestellung von O. C. OnDemand-Lizenzen vom 30.09.2008 sowie über den endgültigen Rahmenvertrag und den damit verbundenen gegenwärtigen und künftigen Bestellungen zu erteilen.


Dieser Antrag ist unbestimmt. Er ist aus sich heraus nicht soweit konkretisiert, dass er Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (vgl. § 322 ZPO) erkennen ließe und taugliche Grundlage für eine Zwangsvollstreckung wäre. Unklar ist schon der Begriff des „Umfangs“ des S.-Vorvertrags. Die Größe, auf die sich der „Umfang“ beziehen soll, ist undefiniert geblieben. Der Berufungskammer hat sich aber auch nicht erschlossen, was unter der „Bestellung von O. C. OnDemand-Lizenzen“ zu verstehen wäre. Nähere Erläuterungen hierzu hat der Kläger nicht gegeben, sondern lediglich ausgeführt, die Werte dieses Antrags sowie des weiteren Antrags auf Erteilung eines Buchauszugs bzw. einer Abrechnung sowie Zahlung (Anträge Ziffer IV. und V. des Berufungsbegründungsschriftsatzes vom 05.03.2009) seien im Zusammenhang mit dem - inzwischen zurückgenommenen - Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte dem Kläger die ihm über vorstehende Ziffer II. bezifferte variable Vergütung zu zahlen habe, die im Falle vertragsgemäßer Beschäftigung, wie vorstehend in Ziffer I. beschrieben, zustünde, zu sehen.


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Dies ist der Kammer unverständlich geblieben.


5. Die Berufung ist schließlich unbegründet, soweit der Kläger begehrt, die Beklagte
zu verurteilen, die ihm über den im Zahlungsantrag geltend gemachten Anspruch auf erfolgsabhängige Vergütung hinausgehenden Ansprüchen für die Zeit vom 01.06.2008 bis zum 30.05.2009 abzurechnen, einen Buchauszug gemäß Firmenliste des Klägers „C. Geschäftsjahr 2009“ zu erteilen und die sich aus der Abrechnung ergebende gesamterfolgsabhängige Vergütung unter Berücksichtigung der im Zahlungsantrag bezifferten Vergütung zu zahlen.


Auch dieser Antrag ist entsprechend dem oben (zu 4.) Ausgeführten unbestimmt und damit unzulässig.

Aus ihm erschließt sich nichts, was unter den über die im Zahlungsantrag bezifferte erfolgsabhängige Vergütung hinausgehenden Ansprüche zu verstehen wäre. Die Formulierung dieses Antrags umfasst jegliche Ansprüche auf Vergütung aus dem Arbeitsverhältnis. Zwar kann der Bezugnahme auf eine „Firmenliste des Klägers C. Geschäftsjahr 2009“ sowie der im Antrag verwendeten Bezeichnung der „gesamterfolgsabhängigen Vergütung“ entnommen werden, dass die erfolgsabhängige Vergütung gemäß § 2 des Anhangs zum Arbeitsvertrag vom 17./25.01.2007 gemeint ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass unklar bleibt, auf welche konkreten Ansprüche sich die begehrte Abrechnung und Erteilung eines Buchauszugs beziehen. Es fehlt an einem Mindestmaß an inhaltlicher Eingrenzung der zugrunde liegenden Geschäfte, Verträge bzw. Vereinbarungen nach Vertragsgegenstand, Vertragsabschlusstatbestand und Vertragspartner. Auch ist nicht zu erkennen, was unter der „Firmenliste des Klägers C. Geschäftsjahr 2009“ zu verstehen wäre.

Der Kläger hat, wie schon beim Auskunftsanspruch (s. o. zu 4.), diesen Antrag nicht näher begründet, sondern nur darauf hingewiesen, dass er im Zusammenhang mit dem - zwischenzeitlich zurückgenommenen - Feststellungsantrag gemäß Ziffer III. der Berufungsbegründung vom 05.03.2009 zu sehen sei.


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Die Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass auch dieser Antrag nicht hinreichend bestimmt sei, weil nicht klar werde, was der Kläger mit ihm überhaupt begehre, auf welche „hinausgehenden Ansprüche“ sich der Kläger berufe, welche „Firmenliste“ er meine und was die „gesamterfolgsabhängige Vergütung“ sein solle bzw. woraus sich diese zusammensetze.


III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1 und 97 Abs. 1 ZPO.


IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zu erheben, wird hingewiesen.

 

Dr. Rosenfelder

Kastner

Lubrich

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