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Schlagworte: Betriebsratswahl, Einstweilige Verfügung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Aktenzeichen: 15 TaBVGa 1/10
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 09.03.2010
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Stuttgart, Beschluss vom 5.03.2010, 16 BVGa 19/10
   

Ausfertigung


Aktenzeichen:
Bitte bei allen Schreiben angeben!
15 TaBVGa 1110
16 BVGa 19/10 (ArbG Stuttgart)


Verkündet am 09.03.2010


Schweizer
Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Landesarbeitsgericht

Baden-Württemberg

im Namen des Volkes

Beschluss

im Beschlussverfahren mit den Beteiligten

1. 

- Antragstellerin -

Verf.-Bev.:

2. 

- Beschwerdeführer -

Verf.-Bev.:

3. 

- Beschwerdeführerin -

Verf.-Bev.:

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 15. Kammer durch die Vorsitzende Richterin am Arbeitsgericht Steer, den ehrenamtlichen Richter Hepper
und den ehrenamtlichen Richter Pilarczyk
auf die Anhörung der Beteiligten am 09.03.2010

 

für Recht erkannt:

Auf die Beschwerden der Arbeitgeberin und des Wahlvorstands wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 05.03.2010 - 16 BVGa 19/10 - abgeändert.

Die Anträge werden zurückgewiesen.

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Gründe

Die antragstellende Gewerkschaft erstrebt den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der eine für den 10.03.2010 anberaumte Betriebsratswahl abgebrochen und der Wahlvorstand zur innerbetrieblichen Bekanntmachung des Abbruchs verpflichtet werden soll. Die Wahl leidet aus ihrer Sicht an einem gravierenden Fehler, weil eine größere Gruppe von Arbeitnehmern zu Unrecht als leitende Angestellte eingeordnet und von der Wahl ausgeschlossen worden sei, gleichzeitig aber die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder so hoch bemessen sei, dass dies nur bei Einbeziehung dieser Gruppe zu rechtfertigen sei.

Die zu 3 beteiligte Arbeitgeberin (künftig: Arbeitgeberin) ist im Automobilbau tätig. Für ihren Betrieb „Zentrale S." (künftig: Wahlbetrieb) ist derzeit ein 39-köpfiger Betriebsrat gebildet. Dessen Amtszeit endet in der zweiten Hälfte des Monats März 2010. Zur Durchführung der Wahl eines neuen Betriebsrats in Rahmen der regelmäßigen Betriebsratswahlen wurde der zu 2 beteiligte Wahlvorstand (künftig: Wahlvorstand) bestellt. Er legte im Wahlausschreiben vom 20.01.2010 den Wahltag auf den 10.03.2010 und die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder auf 39 fest. Bei der Arbeitgeberin existieren für die Führungskräfte unterhalb des Vorstands die im Rang absteigenden Hierarchieebenen C, E 1, E 2 und E 3. Die Arbeitnehmer dieser Ebenen bezog der Wahlvorstand mit Ausnahme dreier Arbeitnehmer der Ebene E 3 nicht in den Kreis der aktiv und/oder passiv wahlberechtigten Arbeitnehmer ein. Übereinstimmend mit den Rechtsauffassungen des Betriebsrats und der Arbeitgeberin hält der Wahlvorstand die nicht einbezogenen Arbeitnehmer für leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG. Die antragstellende Gewerkschaft, die im Betrieb vertreten ist, hatte demgegenüber im Herbst 2009 dem Vorstand der Arbeitgeberin sowie dem amtierenden Betriebsrat mitgeteilt, eine derartige Statuszuordnung folge nicht den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere weil die Betriebspartner die Angestellten der Ebenen E 2 und E 3 pauschal den leitenden Angestellten zuordneten und sich dabei auf der Basis einer rechtswidrigen Regelungsabrede nur an der Ebene orientierten.

Bei der von der antragstellenden Gewerkschaft beanstandeten Regelungsabrede handelt es sich um die „Absprache zum Personenkreis der leitenden Angestellten" vom 19.12.2001 zwischen der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat. Darin heißt es unter anderem:

1. Die Betriebsparteien sind sich nunmehr darüber einig, dass die Mitarbeiter, deren Stelle/Funktion als der Führungsebene 3 zugehörig bewertet wurden, aufgrund ihrer Tätigkeit und ihrer Befugnisse die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 BetrVG erfüllen und dem Personenkreis der leitenden Angestellten zuzuordnen sind. Mitarbeiter, die vor dieser Ab-

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sprache bereits dem Personenkreis der leitenden Angestellten zugeordnet waren, bleiben in ihrem Status unverändert.

2. Die Zuordnung zum Personenkreis der leitenden Angestellten erfolgt in Abstimmung mit den betroffenen Mitarbeitern. Das Recht des Betriebsrates, die Zuordnung zum Personenkreis der leitenden Angestellten im Einzelfall gerichtlich überprüfen zu lassen, wird durch diese Absprache nicht berührt. Auch die betroffenen Mitarbeiter können ihrer Zuordnung zum Personenkreis der leitenden Angestellten widersprechen, mit der Folge, dass die Zuordnung unterbleibt. Sie werden auf die Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen.

3. Zur Sicherstellung der Rechte des Betriebsrates einigen sich die Betriebsparteien auf folgende Vorgehensweise:

Das Stellenausschreibungsverfahren für zu besetzende Stellen auf der Ebene 3 erfolgt gemäss der Gesamtbetriebsvereinbarung über Auswahl und Verfahren in personellen Angelegenheiten (Auswahlrichtlinie), es sei denn, dass gemäss Ziffer 2.3 Auswahlrichtlinie darauf verzichtet wurde.

Die Anhörungsverfahren gemäss §§ 99 und 102 BetrVG sind bei Einstellungen, Versetzungen bzw. Kündigungen, die diesen Mitarbeiterkreis betreffen, durchzuführen. Ausgenommen von der Ausschreibungs- und Anhörungspflicht sind zu besetzende Stellen auf der Ebene 3 des Personalbereichs (PZ, PAP und EMD). Bei diesem Personenkreis erfolgt die gesetzliche Information gern. § 105 BetrVG.

Sollte in einem Zustimmungsersetzungsverfahren oder in einem Verfahren nach §§ 100, 101 BetrVG das Arbeitsgericht das entsprechende Verfahren für unzulässig erachten, weil der betroffenen Mitarbeiter leitender Angestellter gemäss § 5 Abs. 3 BetrVG ist, so werden die jeweiligen Verfahren in einer Einigungsstelle gern. § 76 Abs. 6 BetrVG durchgeführt und entschieden. Die Einigungsstelle ist in ihrer Entscheidung materiell an die Vorschriften der §§ 99, 100 und 101 BetrVG gebunden. Sollte sie diesen Rahmen überschreiten, so kann der Spruch der Einigungsstelle vor dem Arbeitsgericht angefochten werden.

Der Regelungsabrede war eine Protokollnotiz beigefügt, in der es auszugsweise heißt:

„In Ergänzung der Festlegungen in der Absprache sagt die Geschäftsleitung zu, bei der Betriebsratswahl 2002 für den Fall, dass das Herausfallen der Anzahl der dadurch neuen leitenden Angestellten ursächlich für ein Unterschreiten der im Rahmen des § 9 BetrVG maßgeblichen Arbeitnehmerzahl für die nächsthöhere Betriebsratsgröße wäre, dennoch für die Größe des zu wählenden Betriebsrats die nächsthöhere Stufe zugrunde zu legen.

Die Arbeitgeberin antwortete auf das Schreiben der antragstellenden Gewerkschaft, die beanstandete Abgrenzungsvereinbarung habe sich ungeachtet ihrer fehlenden Rechtsverbindlichkeit in der Praxis sehr bewährt. Hinsichtlich der Wahlen nehme nicht die Arbeitgeberin die individuelle Zuordnung vor, sondern dies obliege den Wahlvorständen der Betriebsrats- und Sprecherausschusswahlen im Rahmen des § 18a BetrVG. Für den Betriebsrat antwortete der von ihm damit betraute Gesamtbetriebsrat und teilte der antragstellenden Gewerkschaft mit, die Regelungsabrede diene nur der Orientierung für eine Zuordnung, die sich nach § 5

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Abs. 3 BetrVG richte. Es erfolge keine zwingende Zuordnung nach Hierarchieebenen, jeder Einzelfall könne geprüft werden.

Für die Ermittlung der Zahl der aktuell zu wählenden Betriebsratsmitglieder hatte die Arbeitgeberin (HR Management) dem Wahlvorstand mit E-Mail vom 18.01.2010 unter anderem folgende Zahlen mitgeteilt: Zahl der aktiv Wahlberechtigten zum 18.01.2010 (nach Abzug der Austritte bis zum 09.03.2010) 11.339, Zahl der Arbeitnehmer insgesamt (ohne die leitenden Angestellten) 11.852, Belegschaftszahl für die Ermittlung der Anzahl der Betriebsratssitze gemäß Absprache vom 19. Dezember 2001 12.488. Die Zahl 12.488 ergibt sich aus der Hinzurechnung von 636 Führungskräften der Ebene E 3 zu der Zahl 11.852. Außerdem führte die Arbeitgeberin in dieser E-Mail aus:

„Mit Stand 18.01.2010 sieht die Zahl der Beschäftigten im Betrieb Zentrale mit Blick auf die Ermittlung der Anzahl der BR-Mandate (bezogen auf den Tag des Wahlausschreibens am 20.01.2010) wie folgt aus:
Unsere Prognose zur Personalstandsentwicklung der Zentrale (Betrieb 02) im kurz- und mittelfristigen Zeitraum (2010/2011) sieht keinesfalls einen Stellenaufbau vor; realistisch erscheint vielmehr eine deutliche Absenkung der Belegschaftsstärke im vorgenannten Zeitraum zu sein.

Bereits gemäß der operativen Planung, die im Aufsichtsrat verabschiedet wurde, werden wir bis Ende 2011 einschließlich E 3 auf 12.148 MA kommen. Die operative Planung berücksichtigt aber noch nicht einen für 2010 geplanten Abbau in der Zentrale um 600 MA, der sich bereits in der ersten Ist-Erwartung niederschlagen wird. Auch für 2011 ist eine weitere Tendenz nach unten absehbar. Hier wird man u.a. auch die Zahl der Abordnungen kritisch überprüfen müssen.

Diese Planung entspricht aus HR-Sicht auch unseren tatsächlichen betrieblichen Erwartungen zum heutigen Zeitpunkt. Allein die Berücksichtigung des für 2010 geplanten Abbaus führt für die Frage des Schwellenwertes nach § 9 BetrVG zu einer Zahl von unter 12.000."

Zeitgleich mit der Betriebsratswahl 2010 findet im Wahlbetrieb eine Wahl des Sprecherausschusses für die leitenden Angestellten nach dem Sprecherausschussgesetz statt. Der Wahlvorstand für die Sprecherausschusswahl (künftig: SP-Wahlvorstand) geht in seinem Wahlausschreiben von 852 im Wahlbetrieb beschäftigen leitenden Angestellten aus. Die Vorsitzenden der beiden Wahlvorstände waren zuvor übereingekommen, dass die Arbeitnehmer der Ebenen E 2 und E 3 abgesehen von den drei genannten Ausnahmen den leitenden Angestellten zuzuordnen seien. Ob in diesem Zusammenhang ein Verfahren stattfand, das die in § 18a BetrVG geregelten Voraussetzungen eines Zuordnungsverfahrens der lei-enden Angestellten bei Wahlen erfüllt, ist zwischen den Beteiligten umstritten.

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Gegen die Wählerliste zur Betriebsratswahl legte ein Arbeitnehmer am 02.02.2010 Einspruch ein, den der Wahlvorstand mit Beschluss vom 03.02.2010 zurückwies. Die vorgenommene Zuordnung der E 3- und E 2-Mitarbeiter zu den leitenden Angestellten gemäß § 18a BetrVG sei in einer Sitzung vom 08.12.2009 erfolgt. Der entsprechende Beschluss, den die Vorsitzende in Vertretung des Wahlvorstands-Gremiums zusammen mit dem Vorsitzenden des SP-Wahlvorstands gefasst habe, beruhe auf dem Beschluss des Wahlvorstands über Zuordnung der E 2- und E 3-Mitarbeiter. Dem letztgenannten Beschluss wiederum liege das Prüfungsergebnis des Wahlvorstands zugrunde, wonach die E 2- und E 3-Mitarbeiter aufgrund ihrer Funktion und Aufgabenstellung leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 BetrVG seien. Ergänzend sei zur Beurteilung die Absprache vom 19.12.2001 herangezogen worden. An diesem Ergebnis halte der Wahlvorstand auch nach erneuter Prüfung fest.

Zum 01.03.2010 gab es 280 Neueintritte in den Wahlbetrieb. Zu diesem Zeitpunkt betrug die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer 11.912. Die genaue Zahl der am 01.03.2010 im Wahlbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer im Sinne von § 5 BetrVG - die von den (aktiv) wahlberechtigten Arbeitnehmern im Sinne von § 7 BetrVG zu unterscheiden sind - ist von keinem der Beteiligten mitgeteilt worden.

Mit ihrem am 19.02.2010 beim Arbeitsgericht Stuttgart eingegangenen Antrag hat die antragstellende Gewerkschaft im Wesentlichen geltend gemacht, die Betriebsratswahl werde nichtig, zumindest aber wegen schwerer und offensichtlicher Fehler mit Sicherheit anfechtbar sein. Zwar seien die circa zehn Führungskräfte der Ebene C sowie die circa 20 Führungskräfte der Ebene E 1 zweifellos leitende Angestellte. Sämtliche Mitarbeiter der Ebene E 3 und ein Teil der Mitarbeiter der Ebene E 2 seien jedoch zu Unrecht als leitende Angestellte eingestuft worden. Den Mitarbeitern auf den Ebenen E 2 und E 3 werde generell keine Ein-stellungs- und Entlassungskompetenz eingeräumt, weshalb es bei der Statuszuweisung im Wesentlichen auf die weiteren Zuweisungskriterien Prokura bzw. Aufgaben von besonderer Bedeutung ankomme. Unter den Mitarbeitern der Ebene E 2 gebe es sowohl leitende als auch nicht leitende Angestellte. Leitende Angestellte seien zum Beispiel diejenigen, die das Personalwesen verantworteten und deshalb Prokura hätten, in Stabsfunktionen tätige Prokuristen dagegen nicht. Die Mitarbeiter der Ebene E 3 seien generell keine leitenden Angestellten. Für drei Arbeitnehmer dieser Ebene seien - was unstreitig ist - in Bestandsschutzstreitigkeiten jeweils rechtskräftige erstinstanzliche Urteile, in einem weiteren Fall ein rechtskräftiges zweitinstanzliches Urteil ergangen, in denen sie als nicht leitende Angestellte eingeordnet worden seien. Auch sonst gebe es bisher keine gerichtliche Entscheidung, in der ein Angestellter der Ebene E 3 als leitender Angestellter eingestuft worden sei.

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Die antragstellende Gewerkschaft hat sich auch auf eine Auflistung bezogen, in der exemplarisch 67 Mitarbeiter aus der Gesamtzahl von über 800 Mitarbeitern der Ebenen E 2 und E 3 mit Namen, Kurzbeschreibung der Funktion und der Angabe, ob sie Gesamtprokura besitzen, aufgeführt sind. Diese 67 Mitarbeiter seien nach keinem der drei Kriterien des § 5 Abs. 3 BetrVG leitende Angestellte. Die Arbeitgeberin untergliedere in kleinste Organisationseinheiten mit wenigen Mitarbeitern, die in der Regel auf den Ebenen E 3 und E 4 tätig seien. Diesen Mitarbeitern werde wiederum ein Mitarbeiter auf der Ebene E 2 zugewiesen, dieser berichte einem Mitarbeiter auf der Ebene E 1, der entweder direkt dem Vorstand oder einem Mitarbeiter auf der Ebene C berichte. Daraus ergebe sich, dass die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungsspielräume spätestens auf der Ebene E 2 verbraucht seien. Dass selbst die Arbeitgeberin die Mitarbeiter der Ebene E 3 nicht für leitende Angestellte halte, zeige sich daran, dass sie für diesen Personenkreis in Nr. 3 der Regelungsabrede eine Beteiligung des Betriebsrats insbesondere in Bezug auf Verfahren nach § 99 und § 102 BetrVG akzeptiert habe.

Ein ordnungsgemäßes Zuordnungsverfahren im Sinne des § 18a BetrVG habe nicht stattgefunden. Aus den Antworten der Arbeitgeberin und des Gesamtbetriebsrats auf die Schreiben der Antragstellerin folge, dass die Betriebspartner sowie die Wahlvorstände sich ausschließlich auf die funktionsbezogene Zuordnung aufgrund der rechtswidrigen Regelungsabrede verließen. Es fehle eine einzelfallbezogene Zuordnung. Auf die Richtigkeit dieses Zuordnungsverfahrens dürfe der Wahlvorstand nicht vertrauen.

Im Falle der Hinzurechnung der zu Unrecht als „leitend" ausgeschlossenen Angestellten seien 39 Betriebsratsmitglieder zu wählen, während bei konsequenter Umsetzung des Standpunkts der Arbeitgeberin und des Wahlvorstands nur 37 Betriebsratsmitglieder hätten gewählt werden dürfen.

Die antragstellende Gewerkschaft hat beantragt,

dem Beteiligten zu 2 zu untersagen, die derzeit im Betrieb der Beteiligten zu 3 laufende Betriebsratswahl fortzuführen;

den Beteiligten zu 2 zu verpflichten, im Betrieb der Beteiligten zu 3 bekanntzumachen, dass die Wahl am 10.03.2010 nicht stattfindet.

Der Wahlvorstand und die Arbeitgeberin haben beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

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Sie haben im Wesentlichen geltend gemacht, die Zuordnung der Mitarbeiter sei ordnungsgemäß nach § 18a BetrVG erfolgt. Auch wenn die Regelungsabrede eine grundsätzliche Zuordnung vornehme, sei jeweils im Einzelfall geprüft worden, ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 BetrVG erfüllt seien, bevor eine Führungskraft als leitender Angestellter eingestuft worden sei. Selbst wenn es diesbezüglich zu Fehlern gekommen sei, könnten diese nicht zu einem Wahlabbruch führen. Keinesfalls seien Nichtigkeitsgründe gegeben. Obgleich die Mitarbeiter der Ebene E 2 und der allergrößte Teil der Mitarbeiter der Ebene E 3 als leitende Angestellte eingestuft worden seien, habe der Wahlvorstand berechtigterweise die Prognose angestellt, dass künftig der Schwellenwert von 12.000 Arbeitnehmern überschritten werde. Dies ergebe sich aus dem kontinuierlichen Anstieg der Beschäftigtenzahl in der Vergangenheit. Zudem habe sich die Prognose mittlerweile bereits erfüllt. Ohnehin sei die Wahl nur bei Nichtigkeit abzubrechen. Zur Entwicklung der Zugänge in der Belegschaft hat die Arbeitgeberin weiter ausgeführt, in den Jahren 2006 bis 2008 habe es folgende Zugänge in der Belegschaft und Übernahmen von Auszubildenden gegeben: 2006 473 Arbeitnehmer und 39 Auszubildende, 2007 798 Arbeitnehmer und 61 Auszubildende, 2008 1.172 Arbeitnehmer und 65 Auszubildende und 2009 639 Arbeitnehmer und 80 Auszubildende. Darüber hinaus habe die Arbeitgeberin verschiedene Bereiche, wie z. B. die Entgeltabrechnung, das Recruiting sowie andere Personalservicefunktionen aus anderen Standorten als sogenanntes Shared Service Center in die Zentrale verlagert.

Mit Beschluss vom 05.03.2010 hat das Arbeitsgericht den Anträgen stattgegeben. Eine Abbruchverfügung komme nicht nur bei zuverlässig feststellbarer Nichtigkeit, sondern auch schon dann in Betracht, wenn ein schwerwiegender Wahlfehler einer Anfechtung mit Sicherheit oder mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Erfolg verhelfe und der Fehler im Wege einer berichtigenden Verfügung nicht korrigiert werden könne. Die Rechtslage müsse insoweit eindeutig, der Fehler offenkundig sein. Der Wahlvorstand habe es in der Hand, solche Fehler und dadurch betriebsratslose Zustände zu vermeiden. Nach dem Abbruch der Wahl bestehe die Möglichkeit, die Wahl rasch neu einzuleiten, so dass allenfalls eine kurze betriebsratslose Zeit entstehe. Hier hätte sich dem Wahlvorstand aufdrängen müssen, dass nur 37, nicht 39 Mandate zu vergeben seien. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens am 20.01.2010 habe die Annahme einer Regelarbeitnehmerzahl im Sinne des § 9 BetrVG von mehr als 12.000 Arbeitnehmern mangels entsprechender Tatsachengrundlage pflichtgemäßer Ermessensausübung nicht entsprochen. Die Arbeitnehmerzahl habe zu diesem Zeitpunkt 11.852 betragen. Dass sie in der Vergangenheit höher gelegen hätte, sei weder behauptet noch sonst erkennbar. In der Zukunft habe sie nach der Mitteilung der Arbeitgeberin vom 18.01.2010 „keinesfalls" steigen sollen. Im Gegenteil sei danach ein Personalabbau vorgesehen gewesen, so dass aus Arbeitgebersicht aufgrund konkreter Planungen ausdrücklich für die Frage des Schwellenwerts nach § 9 BetrVG eine Zahl von unter 12.000

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Arbeitnehmern maßgeblich gewesen sei. An der daraus folgenden Prognose ändere auch ein kontinuierliches Ansteigen der Personalstärke in der Vergangenheit nichts. Mithin sei kein anderer einleuchtender Grund für 39 statt 37 Mandate als die unzulässige Absprache aus dem Jahr 2001 erkennbar. Deshalb sei davon auszugehen, dass der Wahlvorstand allein diese zum Anlass genommen habe, von der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Betriebsratsgröße abzuweichen. Die Unzulässigkeit eines derartigen Vorgehens sei für einen Wahlvorstand offensichtlich. Die nachträgliche Entwicklung (zum 01.03.2010 aufgrund von Neueintritten etwa zu verzeichnender Anstieg der Zahl derjenigen Personen, die den Arbeitnehmerbegriff im Sinne des § 9 BetrVG erfüllten, auf über 12.000) sei unbeachtlich, da sie für den Wahlvorstand im Wahlausschreibenserlasszeitpunkt nicht vorhersehbar gewesen sei.

Der damit gegebene schwerwiegende und offensichtliche Fehler führe zwar nicht zur Nichtigkeit einer gleichwohl durchgeführten Wahl, aber eindeutig zu deren Anfechtbarkeit. Selbst wenn das später mit der Anfechtung befasste Gericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, Teile der den leitenden Angestellten zugeordneten Mitarbeiter, etwa diejenigen der Ebene E 3, seien falsch zugeordnet mit dem Ergebnis, dass die Zahl 39 am Ende doch zutreffend wäre, käme eine Anfechtung in Betracht, nunmehr zwar nicht wegen einer falschen Betriebsratsgröße, jedoch wegen Verkennung des aktiven und passiven Wahlrechts. § 18a Abs. 5 BetrVG beziehe sich diese allein auf Zuordnungsfehler, nicht auf andere Fehler.

Die Frage, ob ein Wahlabbruch auch auf eine etwaige fehlerhafte Zuordnung von Mitarbeitern zum Kreis der leitenden Angestellten gestützt werden könnte, könne offenbleiben. Nicht zu folgen sei allerdings der Auffassung der antragstellenden Gewerkschaft, dass bei fehlerhafter Zuordnung ein Wahlabbruch im Vorfeld unter erleichterten Voraussetzungen möglich sein müsse, weil gemäß § 18a Abs. 5 BetrVG die nachträgliche Anfechtung nur unter eingeschränkten Voraussetzungen (bei offensichtlicher Fehlerhaftigkeit) vorgesehen sei. § 18a Abs. 5 BetrVG bezwecke, bei diesen in der Regel schwierigen Abgrenzungsfragen eine rechtssichere Handhabe zu gewährleisten. Daher spreche vieles dafür, an einen auf eine fehlerhafte Zuordnung gestützten Abbruch einer Betriebsratswahl mindestens die bereits genannten hohen allgemeinen Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung zu stellen. Dass die Zuordnung hier in offensichtlicher (sich geradezu aufdrängender) Weise fehlerhaft sei, sei zweifelhaft.

Dieser Beschluss wurde der Arbeitgeberin sowie dem Wahlvorstand jeweils am 08.03.2010 zugestellt. Die Arbeitgeberin legte bereits am 05.03.2010 Beschwerde beim Landesarbeitsgericht ein und begründete diese am 08.03.2010, der Wahlvorstand legte am 08.03.2010 eine sogleich mit einer Begründung versehene Beschwerde beim Landesarbeitsgericht ein.

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Die Arbeitgeberin macht im Wesentlichen geltend, in rechtlicher Hinsicht sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts der Abbruch einer Betriebsratswahl nur bei drohender Nichtigkeit zulässig. Anderenfalls könne durch die einstweilige Verfügung mehr erreicht werden als durch die erfolgreiche Anfechtung, da während des Anfechtungsverfahrens der gewählte Betriebsrat im Amt bleibe. Der vom Gesetzgeber bezweckte Schutz der Wahl werde durch die später eingefügte Regelung des § 18a BetrVG belegt. Schließlich sei bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass das Wesen einer einstweiligen Verfügung darauf gerichtet sei, einen vorübergehenden Rechtszustand herzustellen, während bei Rechtskraft der arbeitsgerichtlichen Entscheidung die Betriebsratswahl endgültig unterbleiben würde. Selbst wenn man den vom Arbeitsgericht gewählten Maßstab anlegen wollte, könne der Antrag keinen Erfolg haben, da auch ein Fall der Anfechtbarkeit nicht vorliege. Hier sei vom Stichtag des 18.01.2010 ausgehend nur eine Differenz von 149 Arbeitnehmern bis zur Erreichung des Schwellenwerts von 12.001 zu verzeichnen. Der Wahlvorstand habe sich bei seiner Einschätzung, dass dieser Schwellenwert erreicht werde, direkt auf die aktuelle Entwicklung stützen können und insbesondere den bereits erstinstanzlich dargestellten Zugang der letzten vier Jahre berücksichtigen können. Einbeziehen dürfen habe er außerdem die aufgrund eines Interessenausgleichs vom 26.06.2007 vorgenommenen Verlagerungen von Stellen aus anderen Standorten in das Shared Service Center für Personaldienstleistungen, die mit einem Stellenaufbau in Höhe von 79 Stellen verbunden gewesen seien. Im Zuge der geplanten Weiterentwicklung dieses Shared Service Centers um weitere Funktionen sei eher von einem steigenden Personalstand auszugehen. Überdies habe der Wahlvorstand die folgenden drei weiteren Umstände zur Hand gehabt: Im Jahr 2010 stehe konkret die Übernahme von 21 Auszubildenden an, 40 neue Ausbildungsverhältnisse und 36 weitere Ausbildungsverhältnisse mit Absolventen der dualen Hochschule würden begründet. Im Jahr 2006 habe zum Stichtag des Wahlausschreibens die Anzahl der in der Regel Beschäftigten 12.948 ohne leitende Führungskräfte der Ebenen 2 und 3 betragen. Außerdem bestünden 107 offene Stellen für den Wahlbetrieb, deren größter Teil bereits zum Zeitpunkt des Aushangs des Wahlausschreibens offen gewesen sei. Angesichts dieser Lage habe der Wahlvorstand ermessensfehlerfrei davon ausgehen können, dass die Zahl von 11.852 Beschäftigten am Stichtag 18.01.2010 eine Momentaufnahme darstelle und dass im Prognosezeitraum die Zahl von 12.000 in jedem Fall überschritten werde. Dabei habe er die mögliche Personalreduzierung gemäß der E-Mail der Arbeitgeberin (HR Management) vom 18.01.2010 unbeachtet lassen können, denn durch den Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen in einer Standortsicherungsvereinbarung sei nicht damit zu rechnen gewesen, dass ein nennenswerter Personalabbau überhaupt hätte stattfinden dürfen, und der Betriebsrat sei über solche geplanten Maßnahmen noch nicht einmal informiert worden, erst recht hätten mit ihm noch keine Gespräche über einen Interessenausgleich bzw. Sozialplan stattgefunden.

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Vor diesem Hintergrund gebe es keine Basis für die Annahme, der Wahlvorstand habe die Festlegung der Anzahl der Mandate ausschließlich maßgebend auf die Regelungsabrede gestützt.

Der Wahlvorstand macht im Wesentlichen geltend, in ein laufendes Wahlverfahren dürfe durch Erlass einer einstweiligen Verfügung nur im Falle der ansonsten drohenden Nichtigkeit der Wahl eingegriffen werden. Nur dann nehme die Rechtsordnung eine von Anfang an betriebsratslose Zeit in Kauf. Zudem sei dann, wenn es um eine derart schwierige Prognoseentscheidung wie hier gehe, derselbe Maßstab wie an die Überprüfung einer Abgrenzungsentscheidung nach § 18a BetrVG anzulegen. Selbst wenn man die Anfechtbarkeit als Prüfungsmaßstab genügen lassen würde, läge hier kein Anfechtungsgrund vor. Die Prognoseentscheidung des Wahlvorstands sei vertretbar gewesen. Der Wahlvorstand habe die zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes in die Betrachtung einstellen dürfen und müssen, nachdem es in den vergangenen Jahren erfahrungsgemäß und regelmäßig Beschäftigungsaufbau gegeben habe. Er sei aufgrund der folgenden vier Aspekte von einer zu berücksichtigenden Personalaufstockung über die mitgeteilten 11.852 Mitarbeiter hinaus ausgegangen: Erfahrungsgemäß würden nahezu vollständig die Auszubildenden, also auch diejenigen der Ausbildungsjahrgänge 2009, 2010 und 2011 übernommen, mithin allein 2010 ca. 20. Im Jahr 2010 seien ca. 40 neue Ausbildungsverträge und weitere 35 Ausbildungsverhältnisse mit Absolventen der dualen Hochschule abgeschlossen worden. Vor dem Hintergrund eines bekannten Personalengpasses in der Zentrale seien Einstellungen in einer Größenordnung von 110 Arbeitnehmern zu erwarten gewesen. Schließlich habe der Wahlvorstand mit weiteren Personalaufstockungen im Wahlbetrieb aufgrund der zu erwartenden Anlagerung weiterer zentraler Funktionen (Shared Service Center) rechnen können und müssen. Dagegen sei kein Beschäftigungsabbau in die Prognose einzustellen gewesen. Die E-Mail vom 18.01.2010 sei ohne Belang gewesen, da eine konkrete, unter Beteiligung des Betriebsrats erstellte Personalplanung gefehlt habe. Von deren Fehlen habe sich der Wahlvorstand vor Erlass des Wahlausschreibens Kenntnis verschafft, indem die Wahlvorstandsvorsitzende beim örtlichen Betriebsratsvorsitzenden entsprechende Informationen eingeholt habe. Bis zum heutigen Tag seien Personalabbauplanungen in keiner Weise konkretisiert oder mit dem Betriebsrat verhandelt worden. Zudem verhindere der Standortsicherungsvertrag den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen. Darüber hinaus müsste im Falle eines Wahlabbruchs das jetzt neu zu erlassende Wahlausschreiben wieder auf 39 Mandate lauten, weil sich die Prognose des Wahlvorstands aus dem Januar 2010 nunmehr als richtig erwiesen habe. Vor einem solchen Hintergrund eine betriebsratslose Zeit zu riskieren, wäre widersinnig.

Der Wahlvorstand und die Arbeitgeberin beantragen,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 05.03.2010 - 16 BVGa 19/10 abzuändern und die Anträge zurückzuweisen.

Die antragstellende Gewerkschaft beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Die antragstellende Gewerkschaft verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss und macht darüber hinaus im Wesentlichen geltend, für den erstrebten Abbruch der Wahl genüge es, wenn entweder der Fehler in kurzer Zeit behoben werden könne oder mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen sei, dass die Wahl wegen des Wahlfehlers mit Erfolg angefochten werden könne. Im Falle des Abbruchs der Wahl durch das Gericht drohe vorliegend keine betriebsratslose Phase, weil bis zum 31.05.2010 ausreichend Zeit für ein neues, geordnetes Wahlverfahren verbleibe. Die von der Arbeitgeberin dargestellten Zahlen belegten keinen kontinuierlichen Zuwachs der Belegschaft des Wahlbetriebs. Der Wahlvorstand habe zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens keinen eindeutigen Hinweis des Arbeitgebers darauf erhalten, dass mit einem erheblichen Rückgang der Beschäftigtenzahl zu rechnen sei. Überdies passten die von der Arbeitgeberin dargestellten Zahlen nicht zu deren sonstigen Verlautbarungen. Es werde an die Umsetzung des sogenannten New Management Modells im Jahr 2006 mit einem Stellenabbau von mehr als 1000 Arbeitnehmern im Wahlbetrieb erinnert. Die Annahme eines rückläufigen Beschäftigtenstands korrespondiere auch mit den Aussagen des Vorstandsvorsitzenden der Arbeitgeberin beispielsweise in einem am 02.11.2009 veröffentlichten Interview gegenüber der Südwestpresse. Ein weiterer Hinweis sei das Maßnahmenpaket zwischen dem Gesamtbetriebsrat und der Arbeitgeberin, wonach die individuelle wöchentliche Arbeitszeit aller Mitarbeiter - auch derjenigen des Wahlbetriebs - ab dem 01.05.2009 um 8,75 % abgesenkt werde, dies mit einer Laufzeit bis zum 30.06.2010. In der E-Mail der Arbeitgeberin vom 18.01.2010 nehme deren Verfasser nicht auf die nunmehr vom Wahlvorstand und von der Arbeitgeberin genannten Zahlen, sondern auf die Regelungsabrede und die auf der Ebene E 3 beschäftigten Arbeitnehmer Bezug. Die Gesamtbetrachtung ergebe, dass die Festlegung der Betriebsratsgremiengröße durch den Wahlvorstand ausschließlich auf der rechtswidrigen Regelungsabrede beruhe. Sei ein Gremium mit falscher Größe gewählt, sei die Betriebsratswahl offensichtlich unwirksam. Ein Zuordnungsverfahren nach § 18a BetrVG sei in der Verständigung der Vorsitzenden der beiden Wahlvorstände nicht zu sehen. Es fehle ein Beschluss, aus dem sich ergebe, welche namentlich zu benennenden Personen dem Kreis der leitenden Angestellten zugeordnet würden. Hier hätten sich beide Wahlvorstände ausschließlich auf die Zuordnungen der Mitarbeiter durch die Arbeitgeberin verlassen, ohne sich mit den einzelnen Arbeitnehmern zu beschäftigen. Deshalb komme es

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nicht darauf an, ob die Zuordnung offensichtlich fehlerhaft im Sinne von § 18a Abs. 5 BetrVG erfolgt sei. Eine Vielzahl von Einzelargumenten spreche dafür, dass das Verfahren bei der Arbeitgeberin, auf das sich der Wahlvorstand für die Einordnung berufe, offensichtlich fehlerhaft sei. Insbesondere räumten die Betriebspartner in der Regelungsabrede den betroffenen Arbeitnehmern ein Wahlrecht ein mit der Folge, dass allein der Widerspruch des Arbeitnehmers bewirken solle, dass er nicht dem Kreis der leitenden Angestellten zugeordnet werde. Dieser Status stehe aber nicht zur Disposition der Betriebsparteien oder der Arbeitsvertragsparteien. Die Tatsache, dass drei Arbeitnehmer der Ebene E 3 für den Betriebsrat kandidierten und der Wahlvorstand diese Entscheidung akzeptiert habe, belege in Verbindung mit dem in der Regelungsabrede eingeräumten „Recht zu konvertieren", dass die pauschale Zuweisung nach der Regelungsabrede ohne jede rechtliche Bedeutung sei. Offensichtlich liege es ausschließlich im Belieben des Arbeitnehmers, seinen Status zu definieren. Die Arbeitgeberin, ihre Betriebsräte und der Wahlvorstand seien sich des rechtswidrigen Systems bewusst und nähmen es in Kauf, weil es jeweils mit Vorteilen für die eigene Position verbunden sei. Da der Status eines nicht leitenden Angestellten die Regel sei, sei davon auszugehen, dass die betroffenen Arbeitnehmer keine leitenden Angestellten seien. Die Gefahr einer betriebsratslosen Zeit bestehe zudem deshalb nicht, weil die Arbeitgeberin selbst gegenüber der Presse erläutert habe, dass sie gegebenenfalls mit dem amtierenden Betriebsrat eine Vereinbarung über die Verlängerung von dessen Amtszeit treffen werde.

Zu den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen sowie auf die erst- und zweitinstanzlichen Terminsprotokolle Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat sich geklärt, dass die von der Arbeitgeberin genannten 280 Arbeitnehmer in der Zahl von 11852 Arbeitnehmern bereits enthalten sind.
Die Beschwerden sind zulässig. Insbesondere ist nicht nur der Wahlvorstand, sondern auch die Arbeitgeberin befugt, Beschwerde gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts einzulegen, denn auch sie ist durch den erstinstanzlich beschlossenen Wahlabbruch beschwert (vgl. Fitting/Engels/SchmidtfTrebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. 2010 § 18 Rn. 43 m.w.N.).

Die Beschwerden sind auch begründet. Die Voraussetzungen, die nach der Auffassung der Beschwerdekammer für einen im Wege der einstweiligen Verfügung anzuordnenden Wahlabbruch vorliegen müssen, sind hier nicht erfüllt. Das Arbeitsgericht ist insoweit von einem anderen Prüfungsmaßstab ausgegangen. Deshalb kann die Beschwerdekammer ungeachtet

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der sehr sorgfältigen Beschlussbegründung des Arbeitsgerichts dessen Beurteilung im Ergebnis nicht folgen.

1. Wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, können die Gerichte für Arbeitssachen durch eine einstweilige Verfügung gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO unter Umständen in ein laufendes Betriebsratswahlverfahren eingreifen. Als Inhalt einer solchen einstweiligen Verfügung kommen berichtigende Eingriffe in das Wahlverfahren oder sogar die Anordnung des Wahlabbruchs in Betracht (vgl. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. 2010 § 18 Rn. 36 ff., insbes. Rn. 42 rrLw.N.). Antragsbefugt ist unter anderem jede Person oder Gruppierung, die nach durchgeführter Wahl anfechtungsberechtigt wäre (vgl. Koch, in: ErfK 10. Aufl. 2010 § 18 BetrVG Rn. 7). Dies eröffnet die Antragsbefugnis gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 2. Fall BetrVG für jede im Betrieb vertretene Gewerkschaft (vgl. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. 2010 § 18 Rn. 43). Hier ist das Arbeitsgericht zu Recht von der Antragsbefugnis der antragstellenden Gewerkschaft ausgegangen, denn sie ist unstreitig im Wahlbetrieb vertreten.

2. Welche Anforderungen erfüllt sein müssen, damit die Gerichte für Arbeitssachen einen Wahlabbruch anordnen können, ist umstritten. Einigkeit besteht zwar darüber, dass wegen des schwerwiegenden Charakters eines solchen Eingriffs nicht jeder potenzielle Wahlfehler und jeder Grad der Wahrscheinlichkeit seiner Verwirklichung genügt. Wann aber die erforderliche Schwelle erreicht ist, wird unterschiedlich definiert.

a) Nach der strengsten Ansicht darf die Wahl nur abgebrochen werden, wenn zuverlässig feststellbar ist, dass sie im Falle ihrer Weiterführung nichtig sein würde (vgl. LAG Baden-Württemberg 20.05.1998 - 8 Ta 9/98 - Juris; LAG Baden-Württemberg 08.02.2002 - 20 TaBV 1/02 - Juris; Hessisches LAG 05.04.2002 - 9 TaBVGa 64/02 - Juris; LAG Baden-Württemberg 25.04.2006 - 21 TaBV 1/02 - Juris; LAG Köln 08.05.2006 - 2 TaBV 22/06 - Juris; Koch, in: ErfK 10. Aufl. 2010 § 18 BetrVG Rn. 7).

b) Nach anderer Ansicht ist ein Abbruch auch in Fällen bloßer Anfechtbarkeit der Wahl möglich, wenn weitere Voraussetzungen erfüllt sind. Diese weiteren Voraussetzungen werden unterschiedlich beschrieben. Einige Stimmen verlangen, dass die Anfechtung wegen feststehender Wahlfehler mit Sicherheit Erfolg haben wird (vgl. LAG Baden-Württemberg 16.09.1996 - 15 TaBV 10/96 - NZA-RR 1997, 141; Hessisches LAG 07.08.2008 - 9 TaBVGa 188/08 - Juris; ähnlich LAG München 18.07.2007 - 7 TaBV 79/07 - Juris „das sichere Vorliegen von Anfechtungsgründen"; ähnlich auch Fit-

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ting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. 2010 § 18 Rn. 42), und nehmen unter dieser Voraussetzung eine betriebsratslose Zeit entweder sogar einschränkungslos in Kauf (vgl. Veit/Wichert DB 2006, 390) oder nehmen sie zumindest dann in Kauf, wenn sie „nur unerheblich" lang dauert (vgl. LAG Hamburg 26.04.2006 6 TaBV 6/06 - NZA-RR 2006, 413). Andere setzen mithilfe von Attributen wie „schwerwiegend" und „offensichtlich" die Anforderungen an das Gewicht und die Deutlichkeit des nötigen Fehlers höher an und messen gleichzeitig jedem drohenden betriebsratslosen Zeitraum ein Gewicht bei, das dem Wahlabbruch entgegenstehen könnte (vgl. LAG Berlin 07.02.2006 - 4 TaBV 214/06 - NZA 2006, 509; ähnlich LAG Baden-Württemberg 20.02.2009 - 5 TaBVGa 1/09 - Juris). Eine weitere Ansicht differenziert hinsichtlich der verlangten Deutlichkeit des Fehlers zwischen Tatsachen- und Rechtsfragen (vgl. LAG Baden-Württemberg 06.03.2006 - 13 TaBV 4/06 - Juris). Während nach wiederum anderer Auffassung auf die Offensichtlichkeit des Wahlfehlers nicht verzichtet werden kann (vgl. Thüsing, in: Richardi BetrVG 11. Aufl. 2008 § 18 Rn. 21), findet sich ebenso die Ansicht, die Offensichtlichkeit des Fehlers sei irrelevant, nötig sei nur die sichere Überzeugung des Gerichts von der aufgrund dieses Fehlers zu erwartenden Anfechtbarkeit (vgl. Veit/Wichert DB 2006, 390).

3. Die Beschwerdekammer schließt sich der erstgenannten Meinung an. Danach kommt ein Abbruch einer laufenden Betriebsratswahl nur dann in Betracht, wenn für das Gericht bereits zuverlässig feststellbar ist, dass die vorgesehene Wahl nichtig sein wird. Nur dann besteht ein auf eine solche Rechtsfolge gerichteter Anordnungsanspruch. Denn der Abbruch einer Betriebsratswahl ist regelmäßig mit schwerwiegenden Auswirkungen, insbesondere regelmäßig mit der Gefahr einer betriebsratslosen Zeit verbunden. Aus diesem Grund sind an die materiellen Voraussetzungen der Begründetheit des Anordnungsanspruchs sehr strenge Anforderungen zu stellen. Bei deren Konkretisierung ist es geboten, auf denjenigen Maßstab zurückzugreifen, den die Rechtsprechung für die Annahme der Nichtigkeit einer Wahl entwickelt hat, weil allein deren Rechtsfolgen in ihrer Tragweite mit denjenigen eines Wahlabbruchs korrespondieren.

a) Solche Wahlfehler, die sich auf die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl auswirken, können entweder nur zu deren Anfechtbarkeit oder weitergehend zu deren Nichtigkeit führen. Auf der Rechtsfolgenseite besteht der Unterschied zwischen erfolgreicher Anfechtung und Nichtigkeit darin, dass die erfolgreiche Anfechtung keine rückwirkende Kraft entfaltet, sondern nur für die Zukunft wirkt. Bis zur Rechtskraft einer Entscheidung im Anfechtungsverfahren, durch die die Wahl für ungültig erklärt wird, bleibt der gewählte Betriebsrat mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt (vgl.

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BAG 13.03.1991 - 7 ABR 5/90 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 20; 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54). Das dient der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats und schützt das Vertrauen - auch der Belegschaft - auf die Gültigkeit der vom Betriebsrat im Rahmen seiner Geschäftsführung vorgenommenen Handlungen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur geboten, wenn bei der Wahl des Betriebsrats gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen worden ist, dass selbst der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Es muss sowohl ein offensichtlicher als auch ein besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegen (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54; 21.07.2004 - 7 ABR 57/03 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 15). Für derartige Fälle hat die Rechtsprechung die im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Kategorie der Nichtigkeit einer Betriebsratswahl entwickelt, bei der die aus der Wahl hervorgegangene Arbeitnehmervertretung von Anfang an keinerlei betriebsverfassungsrechtliche Befugnisse erwirbt (vgl. BAG 13.03.1991 - 7 ABR 5/90 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 20; 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54). Diese Rechtsfolge rechtfertigt sich daraus, dass hier, anders als in den Fällen der bloßen Anfechtbarkeit, keine Schutzwürdigkeit der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats und des Vertrauens auf seine Legitimation anzuerkennen ist. Denn die Gründe, aus denen diese Schutzwürdigkeit üblicherweise anerkannt wird, bestehen hier nicht. Üblicherweise folgt die Schutzwürdigkeit des Wahlergebnisses daraus, dass es aus einem Wahlprozess hervorgegangen ist, dessen Regeln grundsätzlich eine Gewähr für ein Wahlergebnis bilden, durch das die Belegschaft in der vom Betriebsverfassungsgesetz vorgesehenen Weise repräsentiert wird. Eine so begründete Schutzwürdigkeit sowohl des Gremiums als auch des Vertrauens auf seine Legitimation kann aber dann von Anfang an nicht bestehen, wenn die für die Wahl vorgesehenen Regeln grob verletzt wurden und dieser Umstand jedem mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Dritten sofort ohne weiteres erkennbar ist (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54).

b) Auf diesen für die Nichtigkeit entwickelten Maßstab ist auch für die vorliegend zu beurteilende Fragestellung zurückzugreifen.

aa) Seine Anwendung erscheint schon deshalb geboten, weil allein auf diese Weise Wertungswidersprüche zwischen den im Hauptsacheverfahren einerseits und den im einstweiligen Verfügungsverfahren andererseits erreichbaren Rechtsfolgen zuverlässig vermieden werden können.

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(1) Solche Wertungswidersprüche entstünden bei Anwendung der Gegenauffassung. Denn auf deren Grundlage könnte ein Antragsteller im einstweiligen Verfügungsverfahren bereits unter Berufung auf die voraussichtliche Anfechtbarkeit den Abbruch der Wahl und damit gegebenenfalls den Zustand der Betriebsratslosigkeit erreichen. Damit hätte er eine weitergehende Rechtsfolge als diejenige Rechtsfolge bewirkt, die er mit der tatsächlich durchgeführten Anfechtung erreichen könnte, da die Rechtsfolge der Betriebsratslosigkeit nach der oben dargestellten betriebsverfassungsrechtlichen Systematik im Hauptsacheverfahren den Fällen der Nichtigkeit vorbehalten ist. Der durch ein solches Ergebnis entstehende Wertungswiderspruch erscheint nicht vereinbar mit der betriebsverfassungsrechtlichen Konzeption des Wahlverfahrens ein-schließlich des Wahlanfechtungsverfahrens und mit dem Charakter einer einstweiligen Verfügung, da eine einstweilige Verfügung berechtigte Ansprüche nur sichern oder ausnahmsweise erfüllen soll, nicht aber übertreffen darf (vgl. LAG Baden-Württemberg 20.05.1998 - 8 Ta 9/98 - Juris; LAG Baden-Württemberg 08.02.2002 - 20 TaBV 1/02 - Juris; LAG Baden-Württemberg 25.04.2006 - 21 TaBV 1/02 - Juris).

(2) Diese Überlegungen werden durch die der Kammer bekannten Gegenargumente nicht entkräftet.

Erstens wird von der Gegenauffassung eingewandt, die Unterscheidung zwischen den Auswirkungen einer erfolgreich angefochtenen Wahl und einer von Anfang an nichtigen Wahl beruhe nicht auf einer gesetzlichen Wertung, sondern auf einer Rechtsfortbildung. Zweitens gehe es im Falle des Abbruchs eines Wahlverfahrens nicht um den Schutz einer bereits laufenden Geschäftsführung des Betriebsrats, und die zukünftige Geschäftsführung eines noch nicht amtierenden Betriebsrats müsse nicht geschützt werden, vor allem nicht um den Preis einer rechtswidrigen Betriebsratswahl (vgl. Veit/Wichert DB 2006, 390).

Dem ersten Einwand kann mit dem Hinweis darauf begegnet werden, dass die Rechtsfolgen einer erfolgreichen Anfechtung nicht durch Rechtsfortbildung ermittelt wurden, sondern durch eine aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Regelungszusammenhang gewonnene Auslegung. Sie ist keineswegs nur praktischen Erwägungen geschuldet. Soweit die Gegenauffassung eine Parallele zur Anfechtung einer Willenserklärung gemäß §§ 119 ff. BGB zieht und

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daraus etwa ableiten möchte, die von Anfang an wirkende Nichtigkeit sei die regelmäßige (und deshalb auch bei der Wahlanfechtung an sich gebotene, je-doch aus rein praktischen Erwägungen heraus nicht akzeptierte) Folge jeder Anfechtung, bleibt sie eine Begründung schuldig. Die von ihr vielleicht für dogmatisch korrekt gehaltene Analogie zu der Regelung des § 142 Abs. 1 BGB, die als Rechtsfolge der erfolgreichen Anfechtung einer Willenserklärung ausdrücklich die Nichtigkeit von Anfang an vorsieht, würde nicht überzeugen. Vergleicht man die beiden Bereiche, sind deutliche Unterschiede in Bezug auf den Anfechtungsgegenstand und die Anfechtungsvoraussetzungen zu verzeichnen, die einer analogen Anwendung von § 142 Abs. 1 BGB entgegenstehen. Dem zweiten Einwand der Gegenauffassung lässt sich entgegenhalten, dass das Regelungssystem des Betriebsverfassungsgesetzes nicht nur bestehende Betriebsräte um ihrer Existenz willen schützt, sondern allgemein betriebsratslose Zustände möglichst vermeiden will (vgl. zu letzterem Aspekt z.B. BAG 31.05.2000 - 7 ABR 78/98 - AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 12). Das zeigen nicht nur die gesetzlichen Regelungen zum Übergangsmandat (§ 21b BetrVG), zum Restmandat (§ 21a BetrVG) und zur Weiterführung der Geschäfte des Betriebsrats (§ 22 BetrVG), sondern auch die ausdrückliche Festlegung in § 1 BetrVG, dass in betriebsratsfähigen Betrieben Betriebsräte gebildet werden (vgl. LAG Baden-Württemberg 20.05.1998 --8-Ta 9/98 - Juris: „Gebot"). Der tatsächlichen Durchsetzung der Errichtung von Betriebsräten dienen zahlreiche Vorschriften, die so auszulegen sind, dass die Bildung eines Betriebsrats erleichtert wird (vgl. Fitting/Engels/Schmidt) Trebinger/Linsenmaier BetrVG 25. Aufl. 2010 § 1 Rn. 282). Vor diesem Hintergrund kann die These, nur ein bereits amtierender Betriebsrat verdiene (Bestands-)Schutz, nicht überzeugen. Vielmehr geht es weiter gefasst um das Interesse an einer funktionierenden Mitbestimmung (vgl. Koch, in: ErfK 10. Aufl. 2010 § 18 BetrVG Rn. 7). Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in den oben zitierten Entscheidungen zur Abgrenzung zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit das schutzwürdige Interesse nicht so allgemein benannt. Dazu bestand dort allerdings, nachdem Betriebsräte schon vorhanden waren, auch kein Anlass, so dass dieser Umstand nicht gegen die hier vertretene Meinung spricht.

bb) Gegen den von der Beschwerdekammer angelegten Maßstab spricht darüber hinaus nicht etwa die Struktur der im einstweiligen Verfügungsverfahren vorzunehmenden Prüfung. Für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nach allgemeinen Grundsätzen ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund nötig, wobei

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die Prüfung des Verfügungsanspruchs Raum für eine Interessenabwägung eröffnet (vgl. Vollkommer, in: Zoller ZPO 28. Aufl. 2010 § 935 Rn. 7). Die hier vertretene Auffassung steht dazu nicht im Widerspruch. Sie präzisiert die Anforderungen an den Verfügungsanspruch sowie den zulässigen Inhalt einer an ihn anknüpfenden einstweiligen Verfügung und räumt dabei dem Interesse an der Vermeidung der Gefahr betriebsratsloser Zeiten aus den dargelegten Gründen allgemein den Vorrang vor dem Interesse an einer fehlerfreien Wahl ein. Soweit die Gegenmeinung - wie gezeigt - teilweise meint, der Gefahr betriebsratsloser Zeiten im Einzelfall durch eine Schätzung der Zeitdauer, innerhalb derer ein neues Wahlverfahren zum Abschluss gebracht werden könnte, begegnen zu können, steht dem gegenüber, dass bei einem dermaßen komplizierten, fehleranfälligen Vorgang wie einer Betriebsratswahl nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, dass bei dem neuen Versuch der Einleitung eines Wahlverfahrens weitere Schwierigkeiten auftreten werden, die eine größere als die erwartete Verzögerung auslösen werden. Dieses Risiko ist angesichts der vom Gesetz erstrebten Wahl von Betriebsräten zu groß, als dass es von einer gerichtlichen Schätzung im Einzelfall abhängig gemacht werden könnte, die zudem im Eilverfahren nur summarisch und demgemäß noch unzuverlässiger ausfiele.

cc) Schließlich spricht für den von der Beschwerdekammer angelegten Maßstab auch der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Es ist anerkannt, dass von einer nichtigen Wahl nur unter den oben dargestellten strengen Voraussetzungen ausgegangen werden kann. Darüber hinaus ist anerkannt, dass sich diese Voraussetzungen nicht erst durch eine bewertende Gesamtwürdigung mehrerer Fehler und auch nicht erst aufgrund einer durch Beweisaufnahme zu ermittelnden Tatsachenfeststellung ergeben dürfen. Dieser Maßstab dient der Rechtsklarheit und damit der Rechtssicherheit (vgl. BAG 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54). Wie oben dargelegt wurde, gibt es innerhalb derjenigen Meinungsgruppe, die für einen Abbruch solche Fehler genügen lässt, die nicht die Nichtigkeit auslösen, eine beträchtliche Bandbreite an Meinungen dazu, wie die Anforderungen stattdessen definiert werden sollen. Keine der dargestellten Meinungen fasst ihre Anforderungen in einer den Nichtigkeitsanforderungen vergleichbaren Klarheit. Angesichts des regelmäßig großen Zeitdrucks, unter dem in einstweiligen Verfügungsverfahren der vorliegenden Art ein oft komplizierter Tatsachenstoff gefiltert und einer rechtlichen Beurteilung zugeführt werden muss, sowie angesichts der Vielzahl denkbarer Fehler im Wahlverfahren besteht für eine gerichtliche Entscheidung mit so weitreichenden Folgen ein besonderes Bedürfnis

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nach einem klaren Maßstab. Der oben dargestellten Zielsetzung des Betriebsverfassungsgesetzes, die Bildung von Betriebsräten zu fördern, entspricht deshalb die hier vorgeschlagene Auslegung der Bestimmungen über den Erlass einstweiliger Verfügungen in Fällen des Wahlverfahrens auch wegen ihrer klaren und handhab-baren Abgrenzung am besten.

4. Im vorliegenden Fall ist nicht zuverlässig feststellbar, dass die laufende Wahl im Falle ihrer Weiterführung nichtig sein würde.

Hinsichtlich der Nichteinbeziehung der von der beschwerdeführenden Gewerkschaft benannten Arbeitnehmer der Ebenen E 2 und E 3 in den Kreis der Wahlberechtigten kann hier offen bleiben, ob ein als Zuordnungsverfahren im Sinne des § 18a BetrVG genügendes Verfahren stattgefunden hat, da nach dem oben definierten Maßstab ohnehin unter anderem die Offensichtlichkeit der etwaigen Fehler zu verlangen ist. Dass allen oder bestimmten Arbeitnehmern der Ebenen E 2 und E 3 nicht der Status leitende Angestellter zukäme, kann nach der Auffassung der Beschwerdekammer erst aufgrund einer detaillierten Würdigung im Einzelfall festgestellt werden. Dies schließt die Offensichtlichkeit entsprechender Fehler aus. Zu Recht hat bereits das Arbeitsgericht in seiner nicht tragenden Erwägung entsprechende Zweifel geäußert. Ob und wie sehr die Betriebspartner und Wahlvorstände sich um eine korrekte Zuordnung im Einzelfall bemüht haben, wirkt sich auf diesen Punkt ebenso wenig aus wie der Umstand, dass es keine Wahlfreiheit des betroffenen Arbeitnehmers gibt, seinen Status selbst zu definieren.

Hinsichtlich der Größe des zu wählenden Gremiums erkennt die Beschwerdekammer ebenfalls nicht den erforderlichen Verstoß gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungs-gemäßen Wahl, der in so hohem Maße geschehen sein müsste, dass selbst der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Vielmehr hat der Wahlvorstand hier seine Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Festlegung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder nicht offensichtlich und besonders grob verletzt. Für die Bemessung der Betriebsratsgröße verlangt § 9 BetrVG, dass die in der Staffel genannte Zahl der Arbeitnehmer in der Regel dem Betrieb angehört. Es geht um die Zahl der Arbeitnehmer, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Insoweit bedarf es einer Feststellung der Regelzahl der Beschäftigten im Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs, aber auch einer Einschätzung der künftigen personellen Entwicklung. Hierzu steht den Wahlvorständen in Grenzfällen auch ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, wobei bis zum Wahltag eintretende, aufgrund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers vorhersehbare Veränderungen zu berücksichtigen sind und von den

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Verhältnissen bei Erlass des Wahlausschreibens auszugehen ist (vgl. BAG 25.11.1992 ¬7 ABR 7/92 - AP GesamthafenbetriebsG § 1 Nr. 8; 16.04.2003 - 7 ABR 53/02 - AP BetrVG 2002 § 9 Nr. 1). Angesichts der vielfältigen Zuwachs- und Abgangsbewegungen beim Personalstand des Wahlbetriebs kam dem Wahlvorstand hier ein Beurteilungsspielraum zu. Diesen hat er durch die Prognose einer 12.000 Arbeitnehmer übersteigenden Arbeitnehmerzahl nicht besonders grob und offensichtlich verletzt. Solchermaßen kann die etwaige Fehleinschätzung, sollte es eine solche gewesen sein, schon wegen der geringen Differenz zwischen 11.852 und 12.001 und der gleichzeitigen, diese Größenordnung übersteigenden Personalfluktuation nicht eingeordnet werden. Die Existenz der Regelungsabrede rechtfertigt keine andere Betrachtung. Sie könnte zwar - daran zweifelt keiner der Beteiligten - die Richtigkeit einer Prognose nicht begründen oder unterstützen. Sie vermag aber auf der anderen Seite nicht die genannten, zugunsten des Wahlvorstands zu berücksichtigenden Umstände zu annullieren. Entsprechendes gilt umgekehrt für die E-Mail der Arbeitgeberin vom 18.01.2010. Schon da ihr keine mit dem Betriebsrat vorher besprochene Personalplanung zugrundelag, kommt ihr ebenfalls keine absolute Wirkung dergestalt bei, dass sie evident der alleingültige Maßstab für die Prognose hätte sein müssen.

5. Da die Beschwerdekammer den erstinstanzlich angeordneten Wahlabbruch nicht auf-rechterhält, gibt es keine Grundlage für den - allein im Falle des Abbruchs zu rechtfertigenden - korrespondierenden Bekanntmachungsanspruch. Auch der darauf gerichtete weitere Antrag der antragstellenden Gewerkschaft ist deshalb unbegründet.

Nach alledem haben die Beschwerden des Wahlvorstands und der Arbeitgeberin Erfolg und führen zur Zurückweisung der Anträge der antragstellenden Gewerkschaft.

III.

Diese Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei, § 2 Abs. 2 1. Fall GKG.

Gegen diesen Beschluss findet kein Rechtsmittel statt, § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.

 

Steer

Hepper

Pilarczyk

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