LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 23.12.2011, 6 Sa 1941/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 23. De­zem­ber 2011

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

6 Sa 1941/11

17 Ca 17922/10
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

H.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In dem Rechts­streit

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Kam­mer 6,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 9. De­zem­ber 2011
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt C. als Vor­sit­zen­den
so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Sch. und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin L.

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 11.08.2011 – 17 Ca 17922/10 – im Kos­ten­aus­spruch und in­so­weit geändert, wie die Be­klag­te zur Zah­lung von mehr als 4.369,57 € brut­to nebst Zin­sen ver­ur­teilt wor­den ist, und die Kla­ge in­so­weit ab­ge­wie­sen.
2. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.
3. Die Kos­ten des Rechts­streits ers­ter In­stanz ha­ben bei ei­nem Streit­wert von 5.050,52 € die Kläge­rin zu 9,13 % und die Be­klag­te zu 90,87 % zu tra­gen, während die Kos­ten der Be­ru­fungs­in­stanz bei ei­nem Streit­wert von 4.830,52 € der Kläge­rin zu 9,54 % und der Be­klag­ten zu 90,46 % auf­er­legt wer­den.
4. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

- 3 -

T a t b e s t a n d

Die Kläge­rin stand auf­grund Ar­beits­ver­trags vom 10. Ju­ni 2009 (Ab­lich­tung Bl. 6 – 8 GA) in der Zeit vom 1. Ju­li 2009 bis 30. Sep­tem­ber 2010 als Mit­ar­bei­te­rin in der Woh­nungs­wirt­schaft in den Diens­ten der Be­klag­ten. Ihr Mo­nats­ge­halt von zunächst 2.000,00 € brut­to wur­de gemäß Schrei­ben der Be­klag­ten vom 3. Mai 2010 (Ab­lich­tung Bl. 10 GA) ab die­sem Mo­nat um 200,00 € erhöht.

Die Kläge­rin nimmt die Be­klag­te, so­weit in der Be­ru­fungs­in­stanz noch von In­ter­es­se, auf der Grund­la­ge sog. An­we­sen­heits­lis­ten (Ab­lich­tung Bl. 13 – 27 GA) auf Zah­lung von Vergütung von ins­ge­samt 378,57 Über­stun­den während der ge­sam­ten Zeit ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses in An­spruch.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat die Be­klag­te nach Er­lass ei­nes An­er­kennt­nis­teil­ur­teils über 220,00 € brut­to Ur­laubs­ab­gel­tung zur Zah­lung von 4.830,52 € brut­to nebst Ver­zugs­zin­sen ver­ur­teilt. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Kläge­rin ha­be dar­ge­tan, bei ih­rer Ein­stel­lung von ih­rem Vor­ge­setz­ten auf­ge­for­dert wor­den zu sein, Ar­beits­be­ginn und -en­de in die im Com­pu­ter hin­ter­leg­te An­we­sen­heits­lis­te ein­zu­tra­gen. Durch das Pro­gramm sei­en die tägli­che Ar­beits­stun­den­zahl und un­ter Berück­sich­ti­gung von Pau­sen­zei­ten die tägli­chen Mehr­ar­beits­zei­ten er­rech­net wor­den. Da sich die Be­klag­te das Ver­hal­ten des Vor­ge­setz­ten der Kläge­rin ha­be zu­rech­nen las­sen müssen, sei von ei­ner Dul­dung der er­brach­ten Über­stun­den aus­zu­ge­hen. Die Dar­stel­lung der Kläge­rin gel­te als zu­ge­stan­den, weil die Be­klag­te ihr nicht sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten sei. Es sei nicht vor­stell­bar, dass die Kläge­rin die Lis­ten für sich selbst und die an­de­ren drei Mit­ar­bei­ter fin­giert hätte.

Ge­gen die­ses ihr am 23. Au­gust 2011 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 23. Sep­tem­ber 2011 ein­ge­leg­te und am 24. Ok­to­ber 2011, ei­nem Mon­tag, be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten. Sie hält die Kla­ge für un­schlüssig, weil die Kläge­rin trotz ih­res Be­strei­tens nicht im Ein­zel­nen dar­ge­legt ha­be, wel­che Tätig­kei­ten sie in den ver­meint­li­chen Über­stun­den aus­geführt ha­be. Nur so könne ge­prüft wer­den, ob die Kläge­rin in der La­ge ge­we­sen wäre, die ihr zu­ge­wie­se­nen Ar­bei­ten in­ner­halb der re­gulären Ar­beits­zeit zu er­le­di­gen oder ob die be­haup­te­ten Über­stun­den tatsächlich be­triebs­not­wen­dig ge­we­sen sei­en. Selbst die Ent­ge­gen­nah­me ei­ner Zeit­er­fas­sungsüber­sicht des Ar­beit­neh­mers führe zu kei­ner Um­kehr oder Ab­stu­fung der Dar­le­gungs­last der­ge­stalt, dass der Ar­beit­ge­ber dar­le­gen müsse, zu wel­chen An­we­sen­heits­zei­ten der Ar­beit­neh­mer nicht ge­ar­bei­tet ha­be. Ih­re Geschäftsführer hätten von der auf dem all­ge­mei­nen Ser­ver hin­ter­leg­ten Lis­te noch nicht ein­mal Kennt­nis ge­habt. Zu­dem ha­be sie be­reits erst­in­stanz­lich be­strit­ten, dass sich ih­re an­de­ren Mit­ar­bei­ter eben­falls in die­se Lis­te ein­ge­tra­gen hätten, und be­haup­tet, dass die Kläge­rin durch­aus in der

 

- 4 -

La­ge ge­we­sen sei, die ge­schul­de­te Ar­beit im Rah­men der ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit von 40 Wo­chen­stun­den zu leis­ten.

Die Be­klag­te be­an­tragt,
die Kla­ge un­ter Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie tritt den An­grif­fen der Be­ru­fung ent­ge­gen und ver­weist auf ih­re erst­in­stanz­lich zur Ak­te ge­reich­te Auf­stel­lung über die von ihr zu ver­wal­ten­den Ein­hei­ten (Ab­lich­tung Bl. 105 GA).
Mit Schrift­satz vom 28. No­vem­ber 2011 hat die Be­klag­te vor­ge­bracht, der ei­nen Mo­nat nach der Kläge­rin ein­ge­stell­te Aus­zu­bil­den­de ha­be kein ein­zi­ges Mal fest­stel­len können, dass die Kläge­rin länger ge­ar­bei­tet ha­be als die­ser selbst. Die Kläge­rin hat ei­ner Ver­neh­mung des dar­auf­hin vor­sorg­lich ge­la­de­nen Zeu­gen we­gen Ver­spätung wi­der­spro­chen. Das Ge­richt hat den Aus­zu­bil­den­den gleich­wohl als Zeu­gen zur Ar­beits­zeit der Kläge­rin un­eid­lich ver­nom­men. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll vom 9. De­zem­ber 2011 (Bl. 146 – 148 GA) ver­wie­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und die in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

1. Die gemäß § 222 Abs. 2 ZPO in­ner­halb der zwei­mo­na­ti­gen Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist nur zum Teil in der Sa­che be­gründet.

1.1 Die Kläge­rin hat gemäß § 612 Abs. 1 BGB An­spruch auf Zah­lung rest­li­chen Ge­halts in Höhe von 4.369,57 € brut­to.

1.1.1 Es war da­von aus­zu­ge­hen, dass sich die Kläge­rin un­ter Aus­klam­me­rung der Pau­sen von Ju­li 2009 bis April 2010 ins­ge­samt 301,67 St­un­den und von Mai bis Sep­tem­ber 2010 ins­ge­samt 70 St­un­den über ih­re re­guläre Ar­beits­zeit hin­aus im Be­trieb der Be­klag­ten auf­ge­hal­ten hat. Die­se Zei­ten er­ga­ben sich bei rich­ti­ger Ad­di­ti­on der in den aus­ge­druck­ten An­we­sen­heits­lis­ten für die ein­zel­nen Mo­na­te aus­ge­wie­se­nen St­un­den.

1.1.1.1 Dass die mo­nat­li­chen An­we­sen­heits­lis­ten nicht et­wa von der Kläge­rin selbst ge­fer­tigt wor­den sind, son­dern auf Wei­sung ih­res Vor­ge­setz­ten von al­len Mit­ar­bei­tern durch kon­ti­nu­ier­li­che Ein­ga­be von Ar­beits­be­ginn und –en­de zu­stan­de ge­kom­men sind, ist von dem als Zeu­gen gehörten Aus­zu­bil­den­den bestätigt wor­den. Mit sei­ner Wei­sung hat­te der Vor­ge­setz­te ge­ra­de der Ver­pflich­tung der Be­klag­ten aus § 16 Abs. 2 Satz 1 Arb­ZG

 

- 5 -

ent­spro­chen, die über die werktägli­che Ar­beits­zeit von acht St­un­den nach § 3 Satz 1 Arb­ZG hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­zeit ih­rer Ar­beit­neh­mer auf­zu­zeich­nen.

1.1.1.2 Der Zeu­ge hat auch bestätigt, dass al­le Mit­ar­bei­ter Über­stun­den ge­leis­tet hätten und dass die Kläge­rin ge­le­gent­lich schon vor ihm im Büro ge­we­sen und erst nach ihm ge­gan­gen sei, wo­mit die ge­gen­tei­li­ge Be­haup­tung der Be­klag­ten wi­der­legt war. So­weit der Zeu­ge ge­schil­dert hat, man ha­be bis­wei­len nach En­de der Ar­beit noch zehn Mi­nu­ten oder länger bei Kaf­fee, Co­la und Kek­sen zu­sam­men ge­ses­sen, hat er schon nicht an­zu­ge­ben ver­mocht, ob sich die Kläge­rin erst da­nach aus­ge­tra­gen hat, wie er dies zum Teil ge­macht ha­ben will. Zu­dem wäre dies da­durch kom­pen­siert wor­den, dass nach glaub­haf­ter Dar­stel­lung der Kläge­rin im Ver­hand­lungs­ter­min an man­chen Ta­gen nicht ein­mal Zeit für ei­ne hal­be St­un­de Pau­se ge­we­sen war. Ei­ne sich dar­aus bis­wei­len er­ge­ben­de Ar­beits­zeit von fast 13 St­un­den liegt kei­nes­falls außer­halb der Rea­lität des Ar­beits­le­bens (vgl. BAG, Ur­teil vom 17.04.2002 – 5 AZR 644/00 – AP BGB § 611 Mehr­ar­beits­vergütung Nr. 40 zu II 2 b aa der Gründe).

1.1.1.3 So­weit es nach Schil­de­rung des Zeu­gen möglich ge­we­sen sein soll, stun­den­wei­se der Ar­beit fern­zu­blei­ben, um pri­va­te Din­ge zu er­le­di­gen oder Über­stun­den ab­zu­bum­meln, wie dies bei der Kläge­rin viel­leicht vier oder fünf Mal in den letz­ten vier bis fünf Wo­chen vor­ge­kom­men sein soll, ließ dies in die­ser All­ge­mein­heit kei­ne für die Be­klag­te güns­ti­gen Rück­schlüsse zu. Zu­dem hat der Vor­ge­setz­te der Kläge­rin ge­gen die Rich­tig­keit ih­rer Ein­tra­gun­gen of­fen­bar kei­ne Einwände er­ho­ben oder ei­ne Kor­rek­tur ver­langt. Da­zu hätte je­doch An­lass be­stan­den, um nach­hal­ten zu können, wie vie­le Über­stun­den der Kläge­rin noch zum Ab­bum­meln ver­blie­ben.

1.1.1.4 Dass die Kläge­rin et­wa nachträglich ih­re Ein­tra­gun­gen zu ih­ren Guns­ten geändert hat, war mit Rück­sicht dar­auf, dass die vom Vor­ge­setz­ten ge­schaf­fe­ne Ex­cel-Ta­bel­le nicht schreib­geschützt war, zwar theo­re­tisch möglich. Dies war je­doch nicht an­zu­neh­men, weil da­mit ein er­heb­li­ches Überführungs­ri­si­ko mit straf­recht­li­chen Kon­se­quen­zen ver­bun­den ge­we­sen wäre, wenn der Vor­ge­setz­te sich et­wa die Lis­ten mo­nat­lich aus­ge­druckt hätte oder da­von ei­ne Si­cher­heits­ko­pie exis­tier­te.

1.1.1.5 Sch­ließlich war es unschädlich, dass die An­ga­ben auf den An­we­sen­heits­lis­ten of­fen­bar pro­gramm­gemäß durch­weg auf glat­te fünf Mi­nu­ten lau­te­ten. Bei meh­re­ren hun­dert An­fangs- und End­ter­mi­nen ist es höchst wahr­schein­lich, dass sich da­mit ver­bun­de­ne Run­dungs­ef­fek­te aus­glei­chen, was gemäß § 287 Abs. 2 ZPO ei­ne ent­spre­chen­de Schätzung er­laubt.

1.1.1.6 An der Glaubwürdig­keit des auch von der Be­klag­ten be­nann­ten Zeu­gen be­stan­den kei­ne Zwei­fel, ob­wohl die­ser wei­ter­hin im Aus­bil­dungs­verhält­nis zur Be­klag­ten steht und er­kenn­bar bemüht war, die Ar­beits­be­din­gun­gen in ei­nem be­son­ders gu­ten Licht er­schei­nen

 

- 6 -

zu las­sen. Gleich­wohl hat er in ent­schei­den­den Punk­ten die Dar­stel­lung der Kläge­rin bestätigt. Auch er­schien sei­ne Aus­sa­ge nicht ein­stu­diert oder un­natürlich abs­trakt, son­dern spon­tan und far­big und als Aus­druck ei­ge­nen Er­le­bens.

1.1.1.7 Den von der Kläge­rin be­reits erst­in­stanz­lich be­nann­ten Zeu­gen vor­sorg­lich zu la­den, war mit Rück­sicht auf das sub­stan­ti­ier­te Be­strei­ten der Rich­tig­keit ih­rer An­ga­ben auf den An­we­sen­heits­lis­ten durch die Be­klag­te gemäß §§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, 64 Abs. 7 ArbGG ver­an­lasst ge­we­sen. Dem stand nicht ent­ge­gen, dass die­ses Be­strei­ten als neu­es Ver­tei­di­gungs­mit­tel gemäß § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG be­reits mit der Be­ru­fungs­be­gründung hätte vor­ge­bracht wer­den müssen und die Be­klag­te ih­re Ver­spätung nicht ent­schul­digt hat. Zurück­zu­wei­sen ist ver­späte­tes Vor­brin­gen erst dann, wenn es zu ei­ner Verzöge­rung der Er­le­di­gung des Rechts­streits führ­te, was nicht der Fall ist, wenn die Ver­spätung durch zu­mut­ba­re vor­be­rei­ten­de Maßnah­men des Ge­richts aus­ge­gli­chen wer­den kann (BGH, Ur­teil vom 12.07.1979 – VII ZR 284/78 – BGHZ 75, 138 zu 3 d der Gründe).

1.1.2 Es konn­te auch da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kläge­rin während ih­rer An­we­sen­heit im Büro mit Aus­nah­me ih­rer Pau­sen­zeit Ar­beits­leis­tun­gen für die Be­klag­te er­bracht hat.

1.1.2.1 Die An­we­sen­heit ei­nes Ar­beit­neh­mers im Be­trieb an sei­nem Ar­beits­platz be­gründet be­reits ei­ne Ver­mu­tung dafür, dass die­se zur Er­le­di­gung sei­ner Ar­beit je­weils not­wen­dig war (LAG Ber­lin, Ur­teil vom 06.04.1983 – 12 Sa 3/83 – zu 5 a. E. der Gründe). Dafür sprach vor­lie­gend auch, dass die Kläge­rin ei­nen Be­stand von durch­weg mehr als 600 Ein­hei­ten zu be­ar­bei­te­ten hat­te, zu de­nen auch rd. 200 neue Ob­jek­te gehörten, die mit ent­spre­chend größerem Auf­wand ein­ge­pflegt wer­den muss­ten. Dass die Ar­beits­be­las­tung groß war, er­gab sich auch dar­aus, dass der Vor­ge­setz­te der Kläge­rin und ih­re Kol­le­gin des­we­gen ge­le­gent­lich ei­nes Mee­tings beim Pro­ku­ris­ten in Hal­le vor­stel­lig ge­wor­den sind, wie die Be­klag­te ein­geräumt hat.

1.1.2.2 So­weit die Be­klag­te be­haup­tet hat, die Kläge­rin ha­be nicht in an­ge­mes­se­nem Tem­po ge­ar­bei­tet, länge­re pri­va­te Te­le­fo­na­te geführt und Ar­bei­ten im Schreib­tisch lie­gen ge­las­sen, ent­behr­te dies jeg­li­cher Sub­stan­ti­ie­rung nach § 138 Abs. 2 ZPO, hätte sich teil­wei­se bloß als Schlecht­leis­tung dar­ge­stellt und stand je­den­falls in Wi­der­spruch zu der zehn­pro­zen­ti­gen Ge­halts­erhöhung, die im Schrei­ben der Be­klag­ten vom 3. Mai 2010 ge­ra­de mit gu­ten Leis­tun­gen der Kläge­rin be­gründet wor­den war.

1.1.3 Die von der Kläge­rin ge­leis­te­ten Über­stun­den sind von der Be­klag­ten auch ge­dul­det wor­den. Ab­ge­se­hen da­von, dass bei­de Geschäftsführer mit­be­kom­men ha­ben müssen, dass ih­re Mit­ar­bei­ter über die re­guläre Ar­beits­zeit hin­aus an­we­send wa­ren, wie der Zeu­ge aus­ge­sagt hat, muss­te sich die Be­klag­te das Ver­hal­ten des Vor­ge­setz­ten der Kläge­rin

 

- 7 -

zu­rech­nen las­sen. Mag die­ser vom Zeu­gen als „Ju­ni­or­chef“ be­zeich­ne­te Mit­ar­bei­ter auch bloß Fach­vor­ge­setz­ter der Kläge­rin ge­we­sen sein, wie die Be­klag­te ein­ge­wandt hat, gehörte es doch da­mit ge­ra­de zu sei­nen Auf­ga­ben bei der ar­beits­tech­ni­schen Ab­wick­lung des Ar­beits­verhält­nis­ses zur Kläge­rin, dar­auf zu ach­ten, dass die­se ihr Pen­sum möglichst in­ner­halb der re­gulären Ar­beits­zeit er­le­dig­te. Wenn er es gleich­wohl hin­nahm, dass sie deut­lich länger an­we­send war und dies auch in der von ihm ent­wor­fe­nen Ex­cel-Ta­bel­le do­ku­men­tier­te, konn­te dies aus Sicht der Kläge­rin nur als Bil­li­gung ver­stan­den wer­den. Es ver­hielt sich in­so­weit nicht an­ders als im Fall der Ab­mah­nung ei­ner Pflicht­wid­rig­keit durch den Fach­vor­ge­setz­ten, der da­mit auf­grund sei­ner Di­rek­ti­ons­be­fug­nis­se trotz feh­len­der Kündi­gungs­voll­macht über das Kündi­gungs­recht des Ar­beit­ge­bers verfügt (da­zu BAG, Ur­teil vom 18.01.1980 – 7 AZR 75/78 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 3 zu 2 a der Gründe).

1.1.4 Die nach § 612 Abs. 1 BGB er­for­der­li­che - ob­jek­ti­ve – Vergütungs­er­war­tung, die in wei­ten Tei­len des Ar­beits­le­bens ge­ge­ben ist, be­stand auch hier. Während es bei Diens­ten höhe­rer Art ei­nen all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz nicht gibt, dass je­de Mehr­ar­beits­zeit oder je­de dienst­li­che An­we­sen­heit über die ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit hin­aus zu vergüten ist (BAG, Ur­teil vom 17.08.2011 – 5 AZR 406/10 – DB 2011, 2550 R 20), verhält es sich bei Leis­tung schlich­ter Büroar­beit ge­ra­de an­ders.

1.1.5 Bei ei­nem Mo­nats­ge­halt von 2.000,00 € be­lief sich in der 40 St­un­den­wo­che der St­un­den­satz der Kläge­rin auf (2.000,00 x 3/13 : 40 =) 11,54 €. Die­ser erhöhte sich ab Mai 2010 auf (2.200,00 x 3/13 : 40 =) 12,69 €. Für Ju­li 2009 bis April 2010 er­rech­ne­te sich dar­aus ein Be­trag von (301,67 x 11,54 =) 3.481,27 € und für Mai bis Sep­tem­ber 2010 ein sol­cher von (70 x 12,69 =) 888,30 €, ins­ge­samt mit­hin 4.369,57 €.

1.2 Ver­zugs­zin­sen ste­hen der Kläge­rin auf­grund Mah­nung gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB zu.

2. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on wa­ren nicht erfüllt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

 

C.f

Sch.

L.