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HANDBUCH ARBEITSRECHT

Ab­mah­nung und Kün­di­gung

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Ab­mah­nung und Kün­di­gung: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Rechte Hand mit roter Karte

Le­sen Sie hier, an wel­chen recht­li­chen Stol­per­stei­nen der Ar­beit­ge­ber auf dem Weg von der Ab­mah­nung zur ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung schei­tern kann.

Im Ein­zel­nen fin­den Sie In­for­ma­tio­nen da­zu, ob ei­ne Ab­mah­nungs­wel­le vor Aus­spruch ei­ner Kün­di­gung zu­läs­sig ist, wann ei­ne Ab­mah­nung den­sel­ben Pflich­ten­be­reich wie ei­ne spä­te­re Kün­di­gung be­trifft und ob sich der Ar­beit­ge­ber im Fal­le ei­ner Kün­di­gung auch auf Ab­mah­nun­gen stüt­zen kann, die for­mell feh­ler­haft wa­ren.

Wei­ter­hin fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, ob der Ar­beit­ge­ber vor Aus­spruch ei­ner Kün­di­gung den Be­triebs­rat auch über frü­he­re Ab­mah­nun­gen in­for­mie­ren muss.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Ist ei­ne Ab­mah­nungs­wel­le kurz vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung recht­lich zulässig?

Ha­ben sich Ar­beit­ge­ber da­zu ent­schlos­sen, ei­nen be­stimm­ten Ar­beit­neh­mer auf­grund von Leis­tungs­schwäche oder aus an­de­ren in­di­vi­du­el­len Gründen zu ent­las­sen, schla­gen sie in ei­nem ers­ten Schritt oft ei­ne ein­ver­nehm­li­che Re­ge­lung, d.h. ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag vor. Kann man sich darüber aber nicht ei­ni­gen und ist ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung schlecht dar­stell­bar, weil es sich um ei­nen Ein­zel­fall han­delt, bleibt oft nur „die har­te Tour“, d. h. der Aus­spruch ei­ner oder meh­re­rer Ab­mah­nun­gen als ers­ter Schritt hin zu ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung.

Denn ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers, des­sen Ar­beits­verhält­nis un­ter das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) fällt, ist nur dann verhält­nismäßig und so­mit recht­lich zulässig, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nen ähn­li­chen Pflicht­ver­s­toß in der Ver­gan­gen­heit be­reits ein­mal ab­ge­mahnt wor­den war. Nur dann muss sich der Ar­beit­ge­ber bei sei­ner Kündi­gung nicht sa­gen las­sen, er hätte an­stel­le der Kündi­gung als mil­de­res Mit­tel ei­ne Ab­mah­nung aus­spre­chen können:

Denn hat­te er das be­reits ge­tan und gibt es ei­nen Wie­der­ho­lungs­fall, ist ei­ne (er­neu­te) Ab­mah­nung nicht er­folg­ver­spre­chend, so dass er ver­hal­tens­be­dingt kündi­gen kann. Und nicht ei­ne or­dent­lich Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen, son­dern auch die meis­ten außer­or­dent­li­chen bzw. frist­lo­sen Kündi­gun­gen aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen set­zen nach der Recht­spre­chung die vor­he­ri­ge Ab­mah­nung ei­nes ähn­li­chen Pflicht­ver­s­toßes vor­aus, da sie an­sons­ten un­verhält­nismäßig und da­mit rechts­wid­rig bzw. un­wirk­sam sind.

Vor die­sem Hin­ter­grund en­den er­folg­lo­se Ver­hand­lun­gen über ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag oft da­mit, dass der Ar­beit­ge­ber auf ei­nen Schlag z.B. drei, fünf oder noch mehr Ab­mah­nun­gen aus­spricht, um dem Ar­beit­neh­mer möglichst vie­le „Ge­le­gen­hei­ten“ zu ei­nem wie­der­hol­ten Pflicht­ver­s­toß zu ge­ben, der dann Grund ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung sein soll. Hier fragt sich aus Sicht des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers, ob ei­ne sol­che Ab­mah­nungs­wel­le recht­lich zulässig ist. Im­mer­hin hat man den Ein­druck, dass sich der Ar­beit­ge­ber für die Ab­leh­nung sei­nes Auf­he­bungs­ver­trags­an­ge­bots re­van­chiert und den Ar­beit­neh­mer „in die Pfan­ne hau­en“ will.

Die Ant­wort lau­tet „Ja“, da die Vor­ge­schich­te ei­ner sol­chen Ab­mah­nungs­wel­le nicht da­ge­gen spricht, dass je­de ein­zel­ne Ab­mah­nung für sich al­lein ge­nom­men recht­lich zulässig sein kann. Und al­lein dar­auf kommt es recht­lich an. Die Tat­sa­che, dass der Ar­beit­ge­ber bis­lang (viel­leicht über zehn oder zwan­zig Jah­re hin­weg) nie­mals ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen hat, so­dann mit dem Ar­beit­neh­mer oh­ne Er­folg über ei­ne Ver­trags­auflösung ver­han­delt und dann auf ei­nen Schlag drei, fünf oder mehr Ab­mah­nun­gen er­teilt hat, ist kein In­diz für die Rechts­wid­rig­keit der Ab­mah­nun­gen, und auch ei­nen Rechts­miss­brauch wird der Ar­beit­neh­mer dem Ar­beit­ge­ber in al­ler Re­gel nicht nach­wei­sen können.

Letzt­lich kommt es da­her bei ei­ner Ab­mah­nungs­wel­le eben­so wie bei ein­zel­nen Ab­mah­nun­gen al­lein dar­auf an, ob der in der ein­zel­nen Ab­mah­nung er­ho­be­ne Vor­wurf zu­trifft oder nicht, und ob er aus­rei­chend klar be­schrie­ben wur­de.

Wann be­tref­fen Kündi­gung und zu­vor er­teil­te Ab­mah­nung den­sel­ben Pflich­ten­kreis (Wie­der­ho­lungs­fall)?

Hat der Ar­beit­ge­ber ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen und kommt es zu ei­nem Wie­der­ho­lungs­fall, ist ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung im Prin­zip zulässig, und bei sehr gra­vie­ren­den (wie­der­hol­ten) Pflicht­verstößen auch ei­ne außer­or­dent­li­che bzw. frist­lo­se Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen. Die Fra­ge ist da­her, wann ein Pflicht­ver­s­toß ei­nen „Wie­der­ho­lungs­fall“ dar­stellt, d.h. un­ter wel­chen Umständen er „in die­sel­be Ker­be haut“ wie ei­ne be­reits er­teil­te Ab­mah­nung.

BEISPIEL: Ein Ar­beit­neh­mer wur­de we­gen un­er­laub­ter pri­va­ter Te­le­fo­na­te un­ter Nut­zung des Fir­men­te­le­fons (zu Recht) ab­ge­mahnt. Zwei Wo­chen später er­scheint er un­ent­schul­digt mit ei­ner Ver­spätung von zwei St­un­den bei der Ar­beit. Hier liegt kein Wie­der­ho­lungs­fall vor, weil es bei dem Ver­bot von pri­va­ten Nut­zung des be­trieb­li­chen Te­le­fon­an­schlus­ses um die Zweck­ent­frem­dung be­trieb­li­cher Ein­rich­tun­gen und die da­durch ent­ste­hen­den Kos­ten geht und bei der Ver­spätung um ei­nen Ar­beits­zeit­ver­s­toß.

Ei­ne Ab­mah­nung kann nur dann ei­ne recht­li­che Grund­la­ge für ei­ne späte­re ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung sein, wenn die ab­ge­mahn­te Pflicht­ver­let­zung und der später be­gan­ge­ne Pflicht­ver­s­toß, der An­lass für die Kündi­gung ist, den­sel­ben Pflich­ten­kreis, d.h. die­sel­ben oder ähn­li­che Pflich­ten des Ar­beit­neh­mers be­tref­fen. Ab­ge­mahn­ter Pflicht­ver­s­toß und Kündi­gungs­grund müssen gleich­ar­tig oder zu­min­dest ähn­lich sein. Das ist bei­spiels­wei­se in fol­gen­den Kon­stel­la­tio­nen der Fall:

  • Ab­mah­nung we­gen ei­ner Ver­spätung - Kündi­gung we­gen Über­zie­hens von Pau­sen­zei­ten: Ein Wie­der­ho­lungs­fall liegt vor, da bei­de Pflicht­verstöße Ar­beits­zeit­verstöße be­tref­fen.
  • Ab­mah­nung we­gen un­er­laub­ter Pri­vat­te­le­fo­na­te - Kündi­gung we­gen un­er­laub­ten pri­va­ten Sur­fens im In­ter­net: Ein Wie­der­ho­lungs­fall liegt vor, da bei­de Pflicht­verstöße die ver­bo­te­ne Nut­zung be­trieb­li­cher Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ein­rich­tun­gen be­tref­fen.
  • Ab­mah­nung we­gen der Be­lei­di­gung ei­nes Ar­beits­kol­le­gen - Kündi­gung we­gen ei­ner Tätlich­keit im Streit mit ei­nem Vor­ge­setz­ten: Ein Wie­der­ho­lungs­fall liegt vor, da bei­de Pflicht­verstöße die gro­be Miss­ach­tung von Re­geln des zwi­schen­mensch­li­chen Ver­hal­tens im Um­gang mit Be­triebs­an­gehöri­gen be­tref­fen.
  • Ab­mah­nung we­gen ei­ner Beschädi­gung von Ar­beits­geräten durch un­sach­gemäßen Um­ge­hen - Kündi­gung we­gen der Zerstörung ei­nes Werkstücks: Ein Wie­der­ho­lungs­fall liegt vor, da bei­de Pflicht­verstöße die man­geln­de Sorg­falt im Um­gang mit Fir­men­ei­gen­tum be­tref­fen

Da­ge­gen hat die Recht­spre­chung ei­nen Wie­der­ho­lungs­fall z.B. in dem fol­gen­den Fall ver­neint und da­her dem Ar­beit­neh­mer im Streit um die Wirk­sam­keit ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung recht ge­ge­ben: 

Spricht der Ar­beit­ge­ber nach vor­he­ri­ger Ab­mah­nung ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung aus, kann man sich in vie­len Fällen (auch) darüber strei­ten, ob die Ab­mah­nung ei­nen ähn­li­chen Pflicht­ver­s­toß be­traf wie er später der Kündi­gung zu­grun­de ge­legt wur­de. Ist das nicht der Fall, ist die Kündi­gung in al­ler Re­gel un­wirk­sam.

Kann sich der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner Kündi­gung auch auf ei­ne for­mal feh­ler­haf­te Ab­mah­nung stützen?

Ab­mah­nun­gen können for­mell un­wirk­sam sein und sind dann aus der Per­so­na­l­al­te zu ent­fer­nen, so z.B. dann, wenn ein Ta­rif­ver­trag die vor­he­ri­ge Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch der Ab­mah­nung vor­schreibt, ei­ne Ab­mah­nung aber oh­ne Anhörung aus­ge­spro­chen wur­de. For­mell un­wirk­sam und aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen sind wei­ter­hin auch Ab­mah­nun­gen, die meh­re­re ver­schie­de­ne Pflicht­verstöße ab­mah­nen, aber ei­ni­ge zu Un­recht. Dann ist die ge­sam­te Ab­mah­nung aus for­mel­len Gründen un­rechtmäßig und da­her aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

Klar ist, dass sich der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung nur dann auf ei­ne vor­aus­ge­gan­ge­ne Ab­mah­nung stützen kann, wenn die­se in­halt­lich zu Recht aus­ge­spro­chen wur­de. Er­teilt der Ar­beit­ge­ber ei­ne Ab­mah­nung we­gen ei­nes an­geb­lich un­ent­schul­dig­ten Fern­blei­bens von der Ar­beit, war der Ar­beit­neh­mer aber ar­beits­unfähig er­krankt und das Fern­blei­ben von der Ar­beit da­her ge­recht­fer­tigt, ist die Ab­mah­nung in­halt­lich (und nicht nur for­mell) rechts­wid­rig. Ei­ne späte­re Kündi­gung we­gen „er­neu­ten“ (in Wahr­heit aber erst­ma­li­gen) un­ent­schul­dig­ten Fern­blei­bens von der Ar­beit ist dann nicht ge­recht­fer­tigt.

Kann sich der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner Kündi­gung auch auf ei­ne früher er­teil­te, aber for­mal feh­ler­haf­te Ab­mah­nun­gen stützen? Ei­ne sol­che Ab­mah­nung wäre zwar aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen, da sie for­mell feh­ler­haft ist, aber im­mer­hin ist der Ar­beit­neh­mer „ge­warnt“.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) ist da­her der An­sicht, dass der Ar­beit­neh­mer aus der for­mel­len Un­wirk­sam­keit ei­ner Ab­mah­nung nicht ent­neh­men kann, dass der Ar­beit­ge­ber mit dem ab­ge­mahn­ten Ver­hal­ten ein­ver­stan­den ist oder es zu­min­dest nicht als aus­rei­chen­den Grund für ei­ne Kündi­gung an­sieht. Der Ar­beit­neh­mer bleibt auch dann ab­ge­mahnt, wenn die Ab­mah­nung ei­nen Form­feh­ler auf­weist (BAG, Ur­teil vom 19.02.2009, 2 AZR 603/07, Rn.19).

Letzt­lich hel­fen dem Ar­beit­neh­mer da­her bei ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung nur sol­che Feh­ler ei­ner vor­aus­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nung, die die­se in­halt­lich un­rich­tig und/oder völlig un­klar ma­chen, so dass der ab­ge­mahn­te Ar­beit­neh­mer auf­grund der Ab­mah­nung nicht wuss­te, wie er sein Ver­hal­ten ändern soll, um ei­ner Kündi­gung zu ent­ge­hen. An­de­re for­mel­le Feh­ler frühe­rer Ab­mah­nun­gen führen nur zum An­spruch auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te, nicht aber da­zu, dass ei­ne späte­re Kündi­gung we­gen ei­nes glei­chen oder ähn­li­chen Pflicht­ver­s­toßes un­wirk­sam wäre.

Muss der Be­triebs­rat vor Aus­spruch der Kündi­gung auch über ei­ne zu­vor er­teil­te Ab­mah­nung in­for­miert wer­den?

Gemäß § 102 Abs. 1 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) ist der Be­triebs­rat vor je­der Kündi­gung zu hören. Da­bei hat der Ar­beit­ge­ber hat dem Be­triebs­rat die Gründe für die ge­plan­te Kündi­gung mit­zu­tei­len. Ei­ne oh­ne Anhörung des Be­triebs­rats aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist un­wirk­sam.

Be­ab­sich­tigt der Ar­beit­ge­ber ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung oder ei­ne außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen, gehört ei­ne in der Ver­gan­gen­heit er­teil­te Ab­mah­nung zu den Umständen, die der Ar­beit­ge­ber von sich aus dem Be­triebs­rat mit­zu­tei­len hat, da sich der Be­triebs­rat an­sons­ten kei­ne ei­ge­nes Bild von der Rechtmäßig­keit der ge­plan­ten Kündi­gung ma­chen kann.

Ei­ne Anhörung des Be­triebs­rats zu ei­ner ge­plan­ten ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung oh­ne Mit­tei­lung über Zeit­punkt und Ge­gen­stand ei­ner vor­an­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nung ist da­her nicht aus­rei­chend, d.h. sie ent­spricht nicht den An­for­de­run­gen von § 102 Be­trVG.

Kann sich der Ar­beit­ge­ber bei der Kündi­gung auf ab­ge­mahn­te Pflicht­verstöße be­ru­fen?

Nein, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nen Pflicht­ver­s­toß be­reits ab­ge­mahnt hat, gibt er durch die Ab­mah­nung zu er­ken­nen, dass er die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses als zu­mut­bar an­sieht, vor­aus­ge­setzt ei­ne Pflicht­ver­let­zung von der Art des ab­ge­mahn­ten Pflicht­ver­s­toßes kommt nicht wie­der vor. Der Ar­beit­ge­ber bin­det sich da­her mit der Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung selbst in dem Sin­ne, dass der ab­ge­mahn­te Pflicht­ver­s­toß kein aus­rei­chend er­heb­li­cher Kündi­gungs­grund sein kann.

Das gilt auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber erst nach der Ab­mah­nung das „wah­re Aus­maß“ der Ver­trags­ver­let­zung erfährt. Klärt der Ar­beit­ge­ber vor Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung den Sach­ver­halt nicht völlig auf und be­wer­tet er später, d.h. bei Kennt­nis wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des vom Ar­beit­neh­mer be­gan­ge­nen Pflicht­ver­s­toßes, die er­teil­te Ab­mah­nung als un­zu­rei­chend, geht das den Ar­beit­neh­mer nichts an.

Ei­ne Aus­nah­me da­von ma­chen die Ge­rich­te nur dann zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers, wenn aus sei­ner Ab­mah­nung oder aus den Be­gleit­umständen deut­lich her­vor­geht, dass die Sa­che mit der Ab­mah­nung ge­ra­de nicht „er­le­digt“ sein soll. Dies vom BAG auf­ge­stell­ten Grundsätze hat das Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) im Jah­re 2011 bestätigt (Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 15.02.2011, 13 Sa 1460/10 - wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell 11/139 Erst Ab­mah­nung, dann Kündi­gung?).

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Ab­ma­hung und Kündi­gung?

Wei­te­re In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Ab­mah­nung und Kündi­gung in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

Kom­men­ta­re un­se­res An­walts­teams zu ak­tu­el­len Fra­gen rund um das The­ma Ab­mah­nung und Kündi­gung fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 3. August 2019

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie ei­ne Ab­mah­nung oder ei­ne (frist­lo­se und/oder or­dent­li­che) Kün­di­gung auf Grund­la­ge der vor­her­ge­hen­den Ab­mah­nung er­hal­ten ha­ben und Sie sich über­le­gen, da­ge­gen vor­zu­ge­hen, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne.

Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Wün­schen tre­ten wir ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder aber wir ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber bzw. mit den Ver­te­tern der Ge­sell­schaf­ter.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ab­mah­nung
  • Ar­beits­ver­trag / Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag
  • Ge­halts­nach­wei­se.


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    Die Veranstaltung ist geeignet für Personalsachbearbeiter, Arbeitgeber, Personalleiter, Betriebsräte, Personalräte und Mitglieder einer kirchlichen Mitarbeitervertretung (MAV). Vorkenntnisse im Kündigungsschutzrecht sind nicht erforderlich.

    Donnerstag, 10.10.2019, 11:00 Uhr
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