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HANDBUCH ARBEITSRECHT

Ab­mah­nung und Kün­di­gung

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Ab­mah­nung und Kün­di­gung: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Rechte Hand mit roter Karte

Le­sen Sie hier, wel­che recht­li­chen Stol­per­stei­ne Ar­beit­ge­ber auf dem Weg von ei­ner Ab­mah­nung zu ei­ner spä­te­ren ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung ver­mei­den soll­ten.

Im Ein­zel­nen fin­den Sie In­for­ma­tio­nen da­zu, ob meh­re­re gleich­zei­tig aus­ge­spro­che­ne Ab­mah­nun­gen sinn­voll sind, wann ei­ne Ab­mah­nung den­sel­ben Pflich­ten­be­reich wie ei­ne spä­te­re Kün­di­gung be­trifft und ob sich Ar­beit­ge­ber im Fal­le ei­ner Kün­di­gung auch auf Ab­mah­nun­gen stüt­zen kön­nen, die for­mell feh­ler­haft wa­ren.

Wei­ter­hin fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, ob Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet sind, vor Aus­spruch ei­ner Kün­di­gung den Be­triebs­rat auch über frü­he­re Ab­mah­nun­gen zu in­for­mie­ren.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Ist ei­ne Ab­mah­nungs­wel­le kurz vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung recht­lich zulässig?

Vie­le Ar­beit­ge­ber schla­gen erst ein­mal ei­ne ein­ver­nehm­li­che Re­ge­lung, d.h. ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag vor, wenn sie sich da­zu ent­schlos­sen ha­ben, ei­nen Ar­beit­neh­mer aus be­stimm­ten in­di­vi­du­el­len Gründen zu ent­las­sen.

Kann man sich darüber aber nicht ei­ni­gen und ist ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung schlecht dar­stell­bar, weil es sich um ei­nen Ein­zel­fall han­delt, bleibt oft nur „die har­te Tour“, d. h. der Aus­spruch ei­ner oder meh­re­rer Ab­mah­nun­gen als ers­ter Schritt hin zu ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung.

Denn die or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers, des­sen Ar­beits­verhält­nis un­ter das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) fällt, ist nur dann verhält­nismäßig und so­mit recht­lich zulässig, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nen ähn­li­chen Pflicht­ver­s­toß in der Ver­gan­gen­heit be­reits ein­mal ab­ge­mahnt wor­den war. Nur dann muss sich der Ar­beit­ge­ber bei sei­ner Kündi­gung nicht sa­gen las­sen, er hätte an­stel­le der Kündi­gung als mil­de­res Mit­tel ei­ne Ab­mah­nung aus­spre­chen können:

Denn hat­te er das be­reits ge­tan und gibt es ei­nen Wie­der­ho­lungs­fall, ist ei­ne (er­neu­te) Ab­mah­nung nicht er­folg­ver­spre­chend, so dass er ver­hal­tens­be­dingt kündi­gen kann. Und nicht ei­ne or­dent­lich Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen, son­dern auch die meis­ten außer­or­dent­li­chen bzw. frist­lo­sen Kündi­gun­gen aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen set­zen nach der Recht­spre­chung die vor­he­ri­ge Ab­mah­nung ei­nes ähn­li­chen Pflicht­ver­s­toßes vor­aus, da sie an­sons­ten un­verhält­nismäßig und da­mit rechts­wid­rig bzw. un­wirk­sam sind.

Da­her en­den er­folg­lo­se Ver­hand­lun­gen über ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag oft da­mit, dass der Ar­beit­ge­ber auf ei­nen Schlag z.B. drei, fünf oder noch mehr Ab­mah­nun­gen aus­spricht, um dem Ar­beit­neh­mer möglichst vie­le „Ge­le­gen­hei­ten“ zu ei­nem wie­der­hol­ten Pflicht­ver­s­toß zu ge­ben, der dann Grund ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung sein soll.

Hier fragt sich aus Sicht des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers, ob ei­ne sol­che Ab­mah­nungs­wel­le recht­lich zulässig ist. Im­mer­hin hat man den Ein­druck, dass sich der Ar­beit­ge­ber für die Ab­leh­nung sei­nes Auf­he­bungs­ver­trags­an­ge­bots re­van­chiert und den Ar­beit­neh­mer „in die Pfan­ne hau­en“ will.

Die Ant­wort lau­tet im All­ge­mei­nen, dass auch meh­re­re zeit­gleich erklärte Ab­mah­nun­gen rech­tens sein können. Auch ei­ne Ab­mah­nungs­wel­le spricht nicht da­ge­gen, dass je­de ein­zel­ne Ab­mah­nung recht­lich zulässig sein kann. Auch wenn der Ar­beit­ge­ber bis­her - und viel­leicht über Jah­re hin­weg - kei­ne Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen hat, und dann auf ei­nen Schlag meh­re­re Ab­mah­nun­gen er­teilt, ist kein In­diz für die Rechts­wid­rig­keit der Ab­mah­nun­gen oder für ei­nen Rechts­miss­brauch.

Im All­ge­mei­nen kommt es da­her bei ei­ner Ab­mah­nungs­wel­le eben­so wie bei ein­zel­nen Ab­mah­nun­gen dar­auf an, ob der in der ein­zel­nen Ab­mah­nung er­ho­be­ne Vor­wurf zu­trifft oder nicht, und ob er aus­rei­chend klar be­schrie­ben wur­de.

Wann be­tref­fen Kündi­gung und zu­vor er­teil­te Ab­mah­nung den­sel­ben Pflich­ten­kreis (Wie­der­ho­lungs­fall)?

Hat man als Ar­beit­ge­ber ei­ne Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen und kommt es dann zu ei­nem Wie­der­ho­lungs­fall, ist ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung im Prin­zip zulässig, und bei sehr gra­vie­ren­den (wie­der­hol­ten) Pflicht­verstößen auch ei­ne außer­or­dent­li­che bzw. frist­lo­se Kündi­gung.

Die Fra­ge ist aber, wann ein Pflicht­ver­s­toß ei­nen „Wie­der­ho­lungs­fall“ dar­stellt, d.h. un­ter wel­chen Umständen er „in die­sel­be Ker­be haut“ wie ei­ne be­reits er­teil­te Ab­mah­nung.

BEISPIEL: Ein Ar­beit­neh­mer wur­de we­gen un­er­laub­ter pri­va­ter Te­le­fo­na­te mit ei­nem Dienst­te­le­fon während der Ar­beit (zu­recht) ab­ge­mahnt. Zwei Wo­chen später er­scheint er un­ent­schul­digt mit ei­ner Ver­spätung von zwei St­un­den bei der Ar­beit.

Hier würden vie­le Ge­rich­te kei­nen Wie­der­ho­lungs­fall an­er­ken­nen. Die un­zulässi­ge pri­va­te Nut­zung des be­trieb­li­chen Te­le­fon­an­schlus­ses be­trifft den rich­ti­gen Um­gang mit be­trieb­li­chen Ein­rich­tun­gen und da­ne­ben - auch - un­zulässi­ge Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen. Da­ge­gen ist ei­ne Ver­spätung - nur - ein Ar­beits­zeit­ver­s­toß.

Ei­ne Ab­mah­nung kann nur ei­ne recht­li­che Grund­la­ge für ei­ne späte­re ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung sein, wenn ab­ge­mahn­ter Pflicht­ver­s­toß und Kündi­gungs­grund gleich­ar­tig oder zu­min­dest ähn­lich sind. Das ist bei­spiels­wei­se in fol­gen­den Kon­stel­la­tio­nen der Fall:

  • Ab­mah­nung we­gen ei­ner Ver­spätung - Kündi­gung we­gen Über­zie­hens von Pau­sen­zei­ten: Ein Wie­der­ho­lungs­fall liegt vor, da bei­de Pflicht­verstöße Ar­beits­zeit­verstöße be­tref­fen.
  • Ab­mah­nung we­gen un­er­laub­ter Pri­vat­te­le­fo­na­te - Kündi­gung we­gen un­er­laub­ten pri­va­ten Sur­fens im In­ter­net: Ein Wie­der­ho­lungs­fall liegt vor, da bei­de Pflicht­verstöße die ver­bo­te­ne Nut­zung be­trieb­li­cher Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ein­rich­tun­gen be­tref­fen.
  • Ab­mah­nung we­gen der Be­lei­di­gung ei­nes Ar­beits­kol­le­gen - Kündi­gung we­gen ei­ner Tätlich­keit im Streit mit ei­nem Vor­ge­setz­ten: Ein Wie­der­ho­lungs­fall liegt vor, da bei­de Pflicht­verstöße die Miss­ach­tung von Re­geln des zwi­schen­mensch­li­chen Ver­hal­tens im Um­gang mit Be­triebs­an­gehöri­gen be­tref­fen.
  • Ab­mah­nung we­gen ei­ner Beschädi­gung von Ar­beits­geräten durch un­sach­gemäßen Um­ge­hen - Kündi­gung we­gen der Zerstörung ei­nes Werkstücks: Ein Wie­der­ho­lungs­fall liegt vor, da bei­de Pflicht­verstöße die man­geln­de Sorg­falt im Um­gang mit Fir­men­ei­gen­tum be­tref­fen

Da­ge­gen hat die Recht­spre­chung ei­nen Wie­der­ho­lungs­fall z.B. in dem fol­gen­den Fall ver­neint und da­her dem Ar­beit­neh­mer im Streit um die Wirk­sam­keit ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung recht ge­ge­ben: 

Spricht der Ar­beit­ge­ber nach vor­he­ri­ger Ab­mah­nung ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung aus, kann man sich in vie­len Fällen (auch) darüber strei­ten, ob die Ab­mah­nung ei­nen ähn­li­chen Pflicht­ver­s­toß be­traf wie er später der Kündi­gung zu­grun­de ge­legt wur­de. Ist das nicht der Fall, ist die Kündi­gung in al­ler Re­gel un­wirk­sam.

Kann sich der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner Kündi­gung auch auf ei­ne for­mal feh­ler­haf­te Ab­mah­nung stützen?

Ab­mah­nun­gen können for­mell un­wirk­sam sein und sind dann aus der Per­so­na­l­al­te zu ent­fer­nen, so z.B. dann, wenn ein Ta­rif­ver­trag die vor­he­ri­ge Anhörung des Ar­beit­neh­mers vor Aus­spruch der Ab­mah­nung vor­schreibt, ei­ne Ab­mah­nung aber oh­ne Anhörung aus­ge­spro­chen wur­de. For­mell un­wirk­sam und aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen sind wei­ter­hin auch Ab­mah­nun­gen, die meh­re­re ver­schie­de­ne Pflicht­verstöße ab­mah­nen, aber ei­ni­ge zu Un­recht. Dann ist die ge­sam­te Ab­mah­nung aus for­mel­len Gründen un­rechtmäßig und da­her aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

Klar ist, dass sich der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung nur dann auf ei­ne vor­aus­ge­gan­ge­ne Ab­mah­nung stützen kann, wenn die­se in­halt­lich zu Recht aus­ge­spro­chen wur­de. Er­teilt der Ar­beit­ge­ber ei­ne Ab­mah­nung we­gen ei­nes an­geb­lich un­ent­schul­dig­ten Fern­blei­bens von der Ar­beit, war der Ar­beit­neh­mer aber ar­beits­unfähig er­krankt und das Fern­blei­ben von der Ar­beit da­her ge­recht­fer­tigt, ist die Ab­mah­nung in­halt­lich (und nicht nur for­mell) rechts­wid­rig. Ei­ne späte­re Kündi­gung we­gen „er­neu­ten“ (in Wahr­heit aber erst­ma­li­gen) un­ent­schul­dig­ten Fern­blei­bens von der Ar­beit ist dann nicht ge­recht­fer­tigt.

Kann sich der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner Kündi­gung auch auf ei­ne früher er­teil­te, aber for­mal feh­ler­haf­te Ab­mah­nun­gen stützen? Ei­ne sol­che Ab­mah­nung wäre zwar aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen, da sie for­mell feh­ler­haft ist, aber im­mer­hin ist der Ar­beit­neh­mer „ge­warnt“.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) ist da­her der An­sicht, dass der Ar­beit­neh­mer aus der for­mel­len Un­wirk­sam­keit ei­ner Ab­mah­nung nicht ent­neh­men kann, dass der Ar­beit­ge­ber mit dem ab­ge­mahn­ten Ver­hal­ten ein­ver­stan­den ist oder es zu­min­dest nicht als aus­rei­chen­den Grund für ei­ne Kündi­gung an­sieht. Der Ar­beit­neh­mer bleibt auch dann ab­ge­mahnt, wenn die Ab­mah­nung ei­nen Form­feh­ler auf­weist (BAG, Ur­teil vom 19.02.2009, 2 AZR 603/07, Rn.19).

Letzt­lich hel­fen dem Ar­beit­neh­mer da­her bei ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung nur sol­che Feh­ler ei­ner vor­aus­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nung, die die­se in­halt­lich un­rich­tig und/oder völlig un­klar ma­chen, so dass der ab­ge­mahn­te Ar­beit­neh­mer auf­grund der Ab­mah­nung nicht wuss­te, wie er sein Ver­hal­ten ändern soll, um ei­ner Kündi­gung zu ent­ge­hen. An­de­re for­mel­le Feh­ler frühe­rer Ab­mah­nun­gen führen nur zum An­spruch auf Ent­fer­nung der Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te, nicht aber da­zu, dass ei­ne späte­re Kündi­gung we­gen ei­nes glei­chen oder ähn­li­chen Pflicht­ver­s­toßes un­wirk­sam wäre.

Muss der Be­triebs­rat vor Aus­spruch der Kündi­gung auch über ei­ne zu­vor er­teil­te Ab­mah­nung in­for­miert wer­den?

Gemäß § 102 Abs. 1 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) ist der Be­triebs­rat vor je­der Kündi­gung zu hören. Da­bei hat der Ar­beit­ge­ber hat dem Be­triebs­rat die Gründe für die ge­plan­te Kündi­gung mit­zu­tei­len. Ei­ne oh­ne Anhörung des Be­triebs­rats aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist un­wirk­sam.

Be­ab­sich­tigt der Ar­beit­ge­ber ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung oder ei­ne außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen, gehört ei­ne in der Ver­gan­gen­heit er­teil­te Ab­mah­nung zu den Umständen, die der Ar­beit­ge­ber von sich aus dem Be­triebs­rat mit­zu­tei­len hat, da sich der Be­triebs­rat an­sons­ten kei­ne ei­ge­nes Bild von der Rechtmäßig­keit der ge­plan­ten Kündi­gung ma­chen kann.

Ei­ne Anhörung des Be­triebs­rats zu ei­ner ge­plan­ten ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung oh­ne Mit­tei­lung über Zeit­punkt und Ge­gen­stand ei­ner vor­an­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nung ist da­her nicht aus­rei­chend, d.h. sie ent­spricht nicht den An­for­de­run­gen von § 102 Be­trVG.

Können sich Ar­beit­ge­ber bei ei­ner Kündi­gung auf be­reits ab­ge­mahn­te Pflicht­verstöße be­ru­fen?

Nein, wenn Sie als Ar­beit­ge­ber ei­nen Pflicht­ver­s­toß be­reits ab­ge­mahnt ha­ben, ge­ben Sie da­durch zu er­ken­nen, dass Sie die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses als zu­mut­bar an­se­hen (vor­aus­ge­setzt die ab­ge­mahn­te Pflicht­ver­let­zung wird nicht wie­der­holt). Durch ei­ne Ab­mah­nung bin­den Sie sich als Ar­beit­ge­ber in dem Sin­ne, dass der ab­ge­mahn­te Pflicht­ver­s­toß für Sie kein aus­rei­chend schwer­wie­gen­der Kündi­gungs­grund ist.

Das gilt auch dann, wenn man als Ar­beit­ge­ber erst nach der Ab­mah­nung das „wah­re Aus­maß“ ei­ner Pflicht­ver­let­zung erfährt. Klären Sie als Ar­beit­ge­ber vor ei­ner Ab­mah­nung den Sach­ver­halt nicht aus­rei­chend ge­nau auf und be­wer­ten Sie da­her später die schon er­teil­te Ab­mah­nung als un­zu­rei­chen­de Re­ak­ti­on, be­steht trotz­dem kein Recht zur Kündi­gung.

Ei­ne Aus­nah­me ma­chen die Ge­rich­te aber zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers, wenn aus sei­ner Ab­mah­nung oder aus den Be­gleit­umständen aus­nahms­wei­se her­vor­geht, dass die Sa­che mit der Ab­mah­nung ge­ra­de nicht „er­le­digt“ sein soll. Dies vom BAG auf­ge­stell­ten Grundsätze hat das Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) im Jah­re 2011 bestätigt (Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 15.02.2011, 13 Sa 1460/10 - wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell 11/139 Erst Ab­mah­nung, dann Kündi­gung?).

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Ab­ma­hung und Kündi­gung?

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Kom­men­ta­re un­se­res An­walts­teams zu ak­tu­el­len Fra­gen rund um das The­ma Ab­mah­nung und Kündi­gung fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 9. Juni 2022

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie als Ar­beit­ge­ber ei­ne Ab­mah­nung aus­spre­chen wol­len und da­bei recht­lich kor­rekt vor­ge­hen wol­len, oder wenn Sie als Ar­beit­neh­mer ei­ne Ab­mah­nung er­hal­ten ha­ben und sich über­le­gen, da­ge­gen vor­zu­ge­hen, be­ra­ten wir Sie je­der­zeit ger­ne.

Wir pla­nen mit Ih­nen auch die nächs­ten Schrit­te, die auf die Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung fol­gen (soll­ten), und un­ter­stüt­zen Sie da­bei an­walt­lich, ins­be­son­de­re wenn es Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten über die Be­rech­ti­gung ei­ner Ab­mah­nung gibt oder wenn von Ih­nen oder Ih­rem Ver­trags­part­ner ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses ge­wünscht ist, sei es durch ei­ne Kün­di­gung oder durch ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag.

Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Wün­schen tre­ten wir ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder aber wir ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit Ih­rem Ver­trags­part­ner.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ab­mah­nung (falls vor­han­den)
  • Ar­beits­ver­trag
  • Ge­halts­nach­wei­se
  • Auf­he­bungs­ver­trags­an­ge­bot (falls vor­han­den)

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