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BAG, Ur­teil vom 23.02.2017, 6 AZR 843/15

   
Schlagworte: Gleichbehandlungsgrundsatz, Eingruppierung, Tarifvertrag
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 6 AZR 843/15
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 23.02.2017
   
Leitsätze: Es verstößt nicht gegen die unionsrechtlichen Freizügigkeitsvorschriften, dass § 16 Abs. 2 TV-L die beim selben Arbeitgeber erworbene einschlägige Berufserfahrung gegenüber entsprechenden Zeiten bei anderen Arbeitgebern privilegiert, wenn Arbeitnehmer nur in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt waren und keine Qualifikationen in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union erworben haben.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 01.04.2015, 21 Ca 14506/14
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06.10.2015, 7 Sa 773/15
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 843/15
7 Sa 773/15
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
23. Fe­bru­ar 2017

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­kla­gen­des und re­vi­si­ons­be­klag­tes Land,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. Fe­bru­ar 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krum­bie­gel so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gey­er und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Klar für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 6. Ok­to­ber 2015 - 7 Sa 773/15 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die ta­rif­li­che Stu­fen­zu­ord­nung der Kläge­rin.

Die Kläge­rin ist Er­zie­he­rin mit staat­li­cher An­er­ken­nung. Sie ist beim be­klag­ten Land seit 6. Ja­nu­ar 2014 als Er­zie­he­rin tätig. Auf das Ar­beits­verhält­nis ist auf­grund ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder in der für das Land Ber­lin gel­ten­den Fas­sung an­zu­wen­den (künf­tig nur TV-L). Die Kläge­rin erhält seit ih­rer Ein­stel­lung Vergütung nach Ent­gelt­grup­pe 8 Stu­fe 2 TV-L.

Nach zwei Be­rufs­prak­ti­ka und dem Er­werb ih­rer staat­li­chen An­er­ken­nung als Er­zie­he­rin war die Kläge­rin vom 15. März 1999 bis 30. Ju­ni 1999 und vom 1. Ok­to­ber 2001 bis 31. De­zem­ber 2013 bei meh­re­ren pri­va­ten Ar­beit­ge­bern in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land als Er­zie­he­rin beschäftigt.

§ 16 TV-L lau­tet aus­zugs­wei­se:

„Stu­fen der Ent­gelt­ta­bel­le

(1) 1Die Ent­gelt­grup­pen 9 bis 15 um­fas­sen fünf Stu­fen und die Ent­gelt­grup­pen 2 bis 8 sechs Stu­fen. ...

(2) 1Bei der Ein­stel­lung wer­den die Beschäftig­ten der Stu­fe 1 zu­ge­ord­net, so­fern kei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung vor­liegt. 2Verfügen Beschäftig­te über ei­ne ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung von min­des­tens ei­nem Jahr aus ei­nem vor­he­ri­gen be­fris­te­ten oder un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis zum sel­ben Ar­beit­ge­ber, er­folgt die Stu­fen­zu­ord­nung un­ter An­rech­nung der Zei­ten der ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung aus die­sem vor­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis. 3Ist die ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung von min­des­tens ei­nem

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Jahr in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber er­wor­ben wor­den, er­folgt die Ein­stel­lung in die Stu­fe 2, be­zie­hungs­wei­se - bei Ein­stel­lung nach dem 31. Ja­nu­ar 2014 und Vor­lie­gen ei­ner ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung von min­des­tens drei Jah­ren - in Stu­fe 3. 4Unabhängig da­von kann der Ar­beit­ge­ber bei Neu­ein­stel­lun­gen zur De­ckung des Per­so­nal­be­darfs Zei­ten ei­ner vor­he­ri­gen be­ruf­li­chen Tätig­keit ganz oder teil­wei­se für die Stu­fen­zu­ord­nung berück­sich­ti­gen, wenn die­se Tätig­keit für die vor­ge­se­he­ne Tätig­keit förder­lich ist.

Pro­to­kollerklärun­gen zu § 16 Ab­satz 2:

1. Ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung ist ei­ne be­ruf­li­che Er­fah­rung in der über­tra­ge­nen oder ei­ner auf die Auf­ga­be be­zo­gen ent­spre­chen­den Tätig­keit.
...

3. Ein vor­he­ri­ges Ar­beits­verhält­nis im Sin­ne des Sat­zes 2 be­steht, wenn zwi­schen dem En­de des vor­he­ri­gen und dem Be­ginn des neu­en Ar­beits­verhält­nis­ses ein Zeit­raum von längs­tens sechs Mo­na­ten liegt; bei Wis­sen­schaft­le­rin­nen/Wis­sen­schaft­lern ab der Ent­gelt­grup­pe 13 verlängert sich der Zeit­raum auf längs­tens zwölf Mo­na­te.

(2a) Der Ar­beit­ge­ber kann bei Ein­stel­lung von Beschäftig­ten im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an ein Ar­beits­verhält­nis im öffent­li­chen Dienst (§ 34 Ab­satz 3 Satz 3 und 4) die beim vor­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber nach den Re­ge­lun­gen des TV-L, des TVÜ-Länder oder ei­nes ver­gleich­ba­ren Ta­rif­ver­tra­ges er­wor­be­ne Stu­fe bei der Stu­fen­zu­ord­nung ganz oder teil­wei­se berück­sich­ti­gen; Ab­satz 2 Satz 4 bleibt un­berührt.

(3) 1Die Beschäftig­ten er­rei­chen die je­weils nächs­te Stu­fe - von Stu­fe 3 an in Abhängig­keit von ih­rer Leis­tung gemäß § 17 Ab­satz 2 - nach fol­gen­den Zei­ten ei­ner un­un­ter­bro­che­nen Tätig­keit in­ner­halb der­sel­ben Ent­gelt­grup­pe bei ih­rem Ar­beit­ge­ber (Stu­fen­lauf­zeit):

- Stu­fe 2 nach ei­nem Jahr in Stu­fe 1,
- Stu­fe 3 nach zwei Jah­ren in Stu­fe 2,
- Stu­fe 4 nach drei Jah­ren in Stu­fe 3,
- Stu­fe 5 nach vier Jah­ren in Stu­fe 4 und

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- Stu­fe 6 nach fünf Jah­ren in Stu­fe 5 bei den Ent­gelt­grup­pen 2 bis 8.“

Die Kläge­rin will fest­ge­stellt wis­sen, dass das be­klag­te Land seit ih­rer Ein­stel­lung ver­pflich­tet ist, sie nach Stu­fe 5 der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L zu vergüten. Sie ha­be ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung von über 13 Jah­ren bei an­de­ren Ar­beit­ge­bern ge­sam­melt. Wäre die­se ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung an­ge­rech­net wor­den, hätte sie bei der Ein­stel­lung Stu­fe 5 zu­ge­ord­net wer­den müssen. Nach dem Ur­teil des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on vom 5. De­zem­ber 2013 (- C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH]) sei es un­zulässig, die bei an­de­ren Ar­beit­ge­bern er­wor­be­nen Be­rufs­er­fah­rungs­zei­ten un­berück­sich­tigt zu las­sen. Es sei un­er­heb­lich, dass die her­an­ge­zo­ge­ne Ent­schei­dung die An­rech­nung von Dienst­zei­ten be­tref­fe, während § 16 Abs. 2 TV-L Be­rufs­er­fah­rungs­zei­ten reg­le. In bei­den Fällen sei­en ausländi­sche Ar­beit­neh­mer mit weit­aus größerer Wahr­schein­lich­keit be­trof­fen als inländi­sche Ar­beit­neh­mer. Es feh­le auch nicht an ei­nem grenzüber­schrei­ten­den Ele­ment. Dass sie selbst nicht grenzüber­schrei­tend tätig ge­wor­den sei, sei unschädlich. Die Grund­frei­heit der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit müsse nicht aus­geübt wer­den. Für ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung genüge es, dass ei­ne Be­stim­mung das in Art. 45 AEUV so­wie Art. 7 Abs. 1 der Ver­ord­nung (EU) Nr. 492/2011 des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. April 2011 über die Freizügig­keit der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb der Uni­on (ABl. EU L 141 vom 27. Mai 2011 S. 1, Freizügig­keits­ver­ord­nung) ver­an­ker­te Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot ver­let­zen und die Freizügig­keit be­ein­träch­ti­gen könne. § 16 Abs. 2 TV-L könne Ar­beit­neh­mer da­von ab­hal­ten, von ih­rem Recht auf Freizügig­keit Ge­brauch zu ma­chen. Der Ein­griff in die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit sei nicht ge­recht­fer­tigt.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das be­klag­te Land ver­pflich­tet ist, ihr mit Wir­kung vom 6. Ja­nu­ar 2014 Ent­gelt nach Ent­gelt­grup­pe 8 Stu­fe 5 TV-L Ber­li­ner Fas­sung zu zah­len, und aus­zu­spre­chen, dass die mo­nat­li­chen Brut­to­vergütungs­dif­fe­ren­zen zwi­schen ei­nem Ent­gelt der Ent­gelt­grup­pe 8 Stu­fe 5 TV-L Ber­li­ner Fas­sung und dem der Kläge­rin mo-

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nat­lich ge­zahl­ten Ent­gelt mit Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz zu ver­zin­sen sind.

Das be­klag­te Land hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Es hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Re­ge­lung in § 16 Abs. 2 TV-L un­ter­schei­de sich grund­le­gend von den öster­rei­chi­schen Vor­schrif­ten, über die der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on in dem von der Kläge­rin her­an­ge­zo­ge­nen Ur­teil ent­schie­den ha­be. Im Fall der Kläge­rin feh­le der er­for­der­li­che Aus­lands­be­zug, weil sie ih­re ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung nur in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land er­wor­ben ha­be. Zu­dem führe § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L nicht zu ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung von Wan­der­ar­beit­neh­mern. Wer­de die An­sicht der Kläge­rin zu En­de ge­dacht, hand­le es sich schon dann um ei­ne un­zulässi­ge mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung, wenn die Re­ge­lung nur ei­nen ein­zi­gen inländi­schen Ar­beit­neh­mer pri­vi­le­gie­re oder ei­nen ein­zi­gen Wan­der­ar­beit­neh­mer be­nach­tei­li­ge. Je­den­falls be­ste­he ein le­gi­ti­mes In­ter­es­se an der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung bei der Stu­fen­zu­ord­nung. An­ders als in dem Fall, über den der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on mit Ur­teil vom 5. De­zem­ber 2013 (- C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH]) ent­schie­den ha­be, kom­me es nach § 16 Abs. 2 TV-L nicht auf die Vor­dienst­zeit, son­dern auf die Zei­ten ei­ner ein­schlägi­gen Be­rufs­er­fah­rung an. Nur die beim sel­ben Ar­beit­ge­ber zurück­ge­leg­ten Zei­ten würden vollständig berück­sich­tigt. Die Ta­rif­re­ge­lung in § 16 Abs. 2 TV-L sei ob­jek­tiv ge­recht­fer­tigt und ste­he auch in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum ver­folg­ten Ziel. Wer­de die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­trof­fe­ne Re­ge­lung be­an­stan­det, sei dies ein schwer­wie­gen­der Ein­griff in die Ta­rif­au­to­no­mie.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sie ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on will die Kläge­rin das erst­in­stanz­li­che Ur­teil wie­der­her­ge­stellt wis­sen.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. 

A. Die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des ist ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin ord­nungs­gemäß aus­geführt.

I. Die Zulässig­keit der Be­ru­fung ist ei­ne von Amts we­gen zu prüfen­de 11 Pro­zess­fort­set­zungs­vor­aus­set­zung. Zweck des § 520 ZPO ist es, die Be­ur­tei­lung des Streit­falls durch das erst­in­stanz­li­che Ge­richt zu über­prüfen und den Rechts­streit für die Be­ru­fungs­in­stanz durch ei­ne Zu­sam­men­fas­sung und Be­schränkung des Rechts­stoffs aus­rei­chend vor­zu­be­rei­ten. Auf­grund die­ses Zwecks genügt die Be­ru­fungs­be­gründung den An­for­de­run­gen von § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO nur dann, wenn sie er­ken­nen lässt, in wel­chen Punk­ten tatsäch­li­cher oder recht­li­cher Art das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nach An­sicht des Be­ru­fungsklägers un­rich­tig ist und auf wel­chen Gründen die­se An­sicht im Ein­zel­nen be­ruht (vgl. für die st. Rspr. BAG 15. No­vem­ber 2016 - 9 AZR 125/16 - Rn. 11; 19. Ju­li 2016 - 3 AZR 88/15 - Rn. 20).

II. Die­sen Er­for­der­nis­sen wird die Be­ru­fungs­be­gründung des be­klag­ten 12 Lan­des ge­recht. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin hat sich das be­klag­te Land hin­rei­chend mit der Erwägung des Ar­beits­ge­richts aus­ein­an­der­ge­setzt, die An­rech­nungs­re­ge­lun­gen des § 16 Abs. 2 TV-L könn­ten inländi­sche Ar­beit­neh­mer da­von ab­hal­ten, ih­re Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit aus­zuüben. Das be­klag­te Land hat in der Be­ru­fungs­be­gründung aus­geführt, die Kläge­rin könne sich nicht auf die uni­ons­recht­li­chen Freizügig­keits­be­stim­mun­gen be­ru­fen, und das näher be­gründet. Da­mit hat das be­klag­te Land deut­lich ge­macht, dass es al­le Erwägun­gen des Ar­beits­ge­richts für feh­ler­haft hält, die auf der An­nah­me auf­bau­en, die Kläge­rin könne sich auf die Freizügig­keits­vor­schrif­ten be­ru­fen.

B. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu Recht ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Kläge-

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rin war seit ih­rer Ein­stel­lung am 6. Ja­nu­ar 2014 Stu­fe 2 der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L zu­ge­ord­net.

I. Die Kläge­rin wäre bei ih­rer Ein­stel­lung am 6. Ja­nu­ar 2014 al­ler­dings Stu­fe 5 der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L zu­zu­ord­nen ge­we­sen, wenn sie ih­re Be­rufs­er­fah­rung in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit dem be­klag­ten Land er­wor­ben hätte.

1. Nach der Pro­to­kollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 TV-L ist ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung ei­ne be­ruf­li­che Er­fah­rung in der über­tra­ge­nen oder ei­ner auf die Auf­ga­be be­zo­gen ent­spre­chen­den Tätig­keit. Die Pro­to­kollerklärung ist da­hin zu ver­ste­hen, dass er­wor­be­ne Be­rufs­er­fah­rung bei der Ein­stel­lung nur dann zu berück­sich­ti­gen ist, wenn die frühe­re Tätig­keit im We­sent­li­chen un­verändert fort­ge­setzt wird oder zu­min­dest gleich­ar­tig war. Das setzt grundsätz­lich vor­aus, dass der Beschäftig­te die Be­rufs­er­fah­rung in ei­ner Tätig­keit er­langt hat, die in ih­rer ein­grup­pie­rungs­recht­li­chen Wer­tig­keit der Tätig­keit ent­spricht, die er nach sei­ner Ein­stel­lung aus­zuüben hat (vgl. BAG 17. De­zem­ber 2015 - 6 AZR 432/14 - Rn. 40; 5. Ju­ni 2014 - 6 AZR 1008/12 - Rn. 31, BA­GE 148, 217).

2. Die­sen Maßstäben ent­spre­chen je­den­falls die Ar­beits­verhält­nis­se der Kläge­rin, die sie in der Zeit vom 1. Ok­to­ber 2001 bis 31. De­zem­ber 2013 un­un­ter­bro­chen mit an­de­ren Ar­beit­ge­bern als dem be­klag­ten Land be­gründet hat­te.

a) Die­se Tätig­kei­ten wa­ren in­halt­lich gleich­ar­tig und ent­spra­chen in ih­rer ein­grup­pie­rungs­recht­li­chen Wer­tig­keit der jet­zi­gen Tätig­keit der Kläge­rin als Er­zie­he­rin. Bei der ver­ein­bar­ten Auf­nah­me der Ar­beit mit dem be­klag­ten Land hat­te die Kläge­rin des­halb ein­schlägi­ge Be­rufs­er­fah­rung von zwölf Jah­ren und drei Mo­na­ten er­wor­ben. Da­mit hätte sie die er­for­der­li­che Zeit von zehn Jah­ren für die Zu­ord­nung zu Stu­fe 5 am 6. Ja­nu­ar 2014 über­schrit­ten ge­habt, wenn die Zei­ten ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se mit an­de­ren Ar­beit­ge­bern aus Gründen des Uni­ons­rechts oder des na­tio­na­len Ver­fas­sungs­rechts an­rech­nungsfähi­gen Zei­ten mit dem be­klag­ten Land gleich­zu­stel­len wären.

b) Die Kläge­rin erfüllt auch die wei­te­re Vor­aus­set­zung, dass zwi­schen den frühe­ren Ar­beits­verhält­nis­sen und dem Ar­beits­verhält­nis mit dem be­klag­ten

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Land seit 1. Ok­to­ber 2001 kei­ne Un­ter­bre­chung von mehr als sechs Mo­na­ten lag. Der ta­rif­lich un­ge­re­gel­te Fall, wel­che Un­ter­bre­chun­gen bei ei­nem Wech­sel von ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber unschädlich sind, ver­langt nach der Rechts­fol­ge des ge­re­gel­ten Falls der er­neu­ten Ein­stel­lung durch den­sel­ben Ar­beit­ge­ber. Der Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ge­bie­tet, die bei­den Per­so­nen­grup­pen gleich­zu­be­han­deln. Die Pro­to­kollerklärung Nr. 3 zu § 16 Abs. 2 TV-L ist da­her auch auf § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L an­zu­wen­den (vgl. BAG 3. Ju­li 2014 - 6 AZR 1088/12 - Rn. 24).

II. Die Zu­ord­nung der Kläge­rin zunächst zu Stu­fe 2 der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L wi­der­spricht je­doch we­der dem Uni­ons­recht noch dem deut­schen Ver­fas­sungs­recht.

1. § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L verstößt nicht ge­gen Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügig­keits­ver­ord­nung, wenn Ar­beit­neh­mer nur in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land beschäftigt wa­ren und kei­ne Qua­li­fi­ka­tio­nen in an­de­ren Mit­glied­staa­ten der Eu­ropäischen Uni­on er­wor­ben ha­ben. Der An­wen­dungs­be­reich der Freizügig­keits­vor­schrif­ten ist nicht eröff­net. Das ist durch die Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on geklärt.

a) Die Re­ge­lun­gen über die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit sind auf die Kläge­rin persönlich an­wend­bar.

aa) Sie ist un­be­denk­lich Ar­beit­neh­me­rin iSd. au­to­nom zu be­stim­men­den und nicht eng aus­zu­le­gen­den Ar­beit­neh­mer­be­griffs in Art. 45 AEUV. Als an­ge­stell­te Er­zie­he­rin er­bringt sie während ei­ner be­stimm­ten Zeit für ei­nen an­de­ren nach des­sen Wei­sung Leis­tun­gen, für die sie als Ge­gen­leis­tung ei­ne Vergütung erhält (vgl. zB EuGH 10. Sep­tem­ber 2014 - C-270/13 - [Ha­r­al­am­bi­dis] Rn. 27 f.; 28. Fe­bru­ar 2013 - C-544/11 - [Pe­ter­sen] Rn. 30; BAG 15. De­zem­ber 2016 - 6 AZR 430/15 - Rn. 54 mwN).

bb) Die Kläge­rin ist auch nicht in der öffent­li­chen Ver­wal­tung iSd. Aus­nah­me­re­ge­lung des Art. 45 Abs. 4 AEUV beschäftigt.

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(1) Der Be­griff der öffent­li­chen Ver­wal­tung iSv. Art. 45 Abs. 4 AEUV ist uni­ons­weit ein­heit­lich aus­zu­le­gen. Er be­trifft die­je­ni­gen Stel­len, die ei­ne un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Teil­nah­me an der Ausübung ho­heit­li­cher Be­fug­nis­se und an der Wahr­neh­mung von Auf­ga­ben mit sich brin­gen, die auf die Wah­rung der all­ge­mei­nen Be­lan­ge des Staats oder an­de­rer öffent­li­cher Körper­schaf­ten ge­rich­tet sind. Sol­che Be­lan­ge set­zen ein Verhält­nis be­son­de­rer Ver­bun­den­heit des je­wei­li­gen Stel­len­in­ha­bers zum Staat so­wie die Ge­gen­sei­tig­keit der Rech­te und Pflich­ten vor­aus, die der Staats­an­gehörig­keit zu­grun­de lie­gen. Die Aus­nah­me in Art. 45 Abs. 4 AEUV gilt da­ge­gen nicht für Stel­len, die zwar dem Staat oder an­de­ren öffent­lich-recht­li­chen Ein­rich­tun­gen zu­zu­ord­nen sind, je­doch kei­ne Mit­wir­kung bei der Erfüllung von Auf­ga­ben mit sich brin­gen, die zur öffent­li­chen Ver­wal­tung im ei­gent­li­chen Sinn gehören (vgl. EuGH 10. Sep­tem­ber 2014 - C-270/13 - [Ha­r­al­am­bi­dis] Rn. 42 bis 45 mwN).

(2) Der als Er­zie­he­rin beschäftig­ten Kläge­rin sind beim be­klag­ten Land kei­ne ho­heit­li­chen Auf­ga­ben über­tra­gen. Ih­re Tätig­keit ist des­we­gen nicht nach Art. 45 Abs. 4 AEUV von den Be­stim­mun­gen über die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit aus­ge­nom­men.

b) Der sach­li­che An­wen­dungs­be­reich des Art. 45 Abs. 2 AEUV und des ihn aus­for­men­den Art. 7 Abs. 1 der Freizügig­keits­ver­ord­nung ist dem­ge­genüber nicht eröff­net. Der An­wen­dung von Art. 45 AEUV steht zwar nicht ent­ge­gen, dass es sich bei § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L um ei­ne Ta­rif­norm han­delt. Art. 45 AEUV er­streckt sich nicht nur auf behörd­li­che Maßnah­men, son­dern auch auf Vor­schrif­ten an­de­rer Art, die da­zu die­nen, un­selbständi­ge Ar­beit kol­lek­tiv zu re­geln (vgl. EuGH 10. März 2011 - C-379/09 - [Cas­teels] Rn. 19 mwN, Slg. 2011, I-1379; 16. März 2010 - C-325/08 - [Olym­pi­que Ly­on­nais] Rn. 30 mwN, Slg. 2010, I-2177). Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügig­keits­ver­ord­nung sind aber nicht an­zu­wen­den, weil der Sach­ver­halt den er­for­der­li­chen Aus­lands­be­zug nicht auf­weist. Die Kläge­rin war nie in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat der Eu­ropäischen Uni­on als in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und auch nicht im Eu­ropäischen Wirt­schafts­raum beschäftigt. Sie hat in an­de­ren Staa­ten kei­ne Qua­li­fi­ka­tio­nen er­wor­ben. Der Se­nat darf den grenzüber-

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schrei­ten­den Be­zug selbst ver­nei­nen. Die Fra­ge ist durch die Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on geklärt.

aa) Ein na­tio­na­les letzt­in­stanz­li­ches Ge­richt muss sei­ner Vor­la­ge­pflicht aus Art. 267 Un­terabs. 3 AEUV nach­kom­men, wenn sich in ei­nem Ver­fah­ren ei­ne Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt, die ent­schei­dungs­er­heb­lich ist und nicht be­reits Ge­gen­stand ei­ner Aus­le­gung durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on war, wenn die rich­ti­ge An­wen­dung des Uni­ons­rechts nicht der­art of­fen­kun­dig ist, dass für ei­nen vernünf­ti­gen Zwei­fel kein Raum bleibt (vgl. in jünge­rer Ver­gan­gen­heit et­wa: EuGH 9. Sep­tem­ber 2015 - C-72/14 und C-197/14 - [van Di­jk] Rn. 55 ff.; 9. Sep­tem­ber 2015 - C-160/14 - [João Fi­li­pe Fer­rei­ra da Sil­va e Bri­to ua.] Rn. 38 ff.; grund­le­gend EuGH 6. Ok­to­ber 1982 - 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 21, Slg. 1982, 3415; wei­ter­ent­wi­ckelt von EuGH 15. Sep­tem­ber 2005 - C-495/03 - [In­ter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33 ff., Slg. 2005, I-8151).

bb) Das letzt­in­stanz­li­che Haupt­sa­che­ge­richt muss sich hin­sicht­lich des ma­te­ri­el­len Uni­ons­rechts hin­rei­chend kun­dig ma­chen. Et­wai­ge ein­schlägi­ge Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on hat es aus­zu­wer­ten und sei­ne Ent­schei­dung dar­an zu ori­en­tie­ren. Auf die­ser Grund­la­ge muss sich das Fach­ge­richt un­ter An­wen­dung und Aus­le­gung des ma­te­ri­el­len Uni­ons­rechts die ver­tret­ba­re Über­zeu­gung bil­den, dass die Rechts­la­ge ent­we­der von vorn­her­ein ein­deu­tig (sog. ac­te clair) oder durch die Recht­spre­chung des EuGH in ei­ner Wei­se geklärt ist, die kei­nen vernünf­ti­gen Zwei­fel lässt (sog. ac­te éclairé). Hin­sicht­lich der Vor­aus­set­zun­gen ei­nes ac­te clair oder ac­te éclairé kommt dem letzt­in­stanz­li­chen Haupt­sa­che­ge­richt ein Be­ur­tei­lungs­rah­men zu (vgl. BVerfG 15. De­zem­ber 2016 - 2 BvR 221/11 - Rn. 36 f. mwN; 15. Ja­nu­ar 2015 - 1 BvR 499/12 - Rn. 8 f. mwN).

cc) Da­nach be­steht kei­ne Vor­la­ge­pflicht. Die Fra­ge des Aus­lands­be­zugs im Zu­sam­men­hang mit Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügig­keits­ver­ord­nung ist durch die Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on geklärt.

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(1) Art. 45 Abs. 2 AEUV ver­bie­tet je­de auf der Staats­an­gehörig­keit be­ru­hen­de un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Ar­beit­neh­mer der Mit­glied­staa­ten in Be­zug auf Beschäfti­gung, Ent­loh­nung und sons­ti­ge Ar­beits­be­din­gun­gen. Art. 7 Abs. 1 der Freizügig­keits­ver­ord­nung stellt nur ei­ne be­son­de­re Aus­prägung des in Art. 45 Abs. 2 AEUV ent­hal­te­nen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots auf dem spe­zi­el­len Ge­biet der Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen und der Ar­beit dar. Die Ver­ord­nungs­norm ist eben­so aus­zu­le­gen wie Art. 45 Abs. 2 AEUV (vgl. EuGH 15. De­zem­ber 2016 - C-401/15 - [De­pes­me] Rn. 35 mwN).

(2) Die Vor­schrif­ten des AEUV über die Freizügig­keit und die zu ih­rer Durchführung er­gan­ge­nen Ver­ord­nun­gen sind je­doch nicht auf Tätig­kei­ten an­zu­wen­den, die kei­ner­lei Berührungs­punk­te mit ei­nem der Sach­ver­hal­te auf­wei­sen, auf die das Uni­ons­recht ab­stellt und die mit kei­nem Ele­ment über die Gren­zen ei­nes Mit­glied­staats hin­aus­wei­sen (vgl. EuGH 6. Ok­to­ber 2015 - C-298/14 - [Brouil­lard] Rn. 26; 15. No­vem­ber 2011 - C-256/11 - [De­re­ci ua.] Rn. 60 mwN, Slg. 2011, I-11315; 11. Ju­li 2002 - C-60/00 - [Car­pen­ter] Rn. 28, Slg. 2002, I-6279). An­de­res gilt, wenn be­ruf­li­che oder aka­de­mi­sche Qua­li­fi­ka­tio­nen in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat als dem­je­ni­gen er­wor­ben wur­den, des­sen Staats­an­gehöri­ger der Be­trof­fe­ne ist (vgl. EuGH 6. Ok­to­ber 2015 - C-298/14 - [Brouil­lard] Rn. 27; 31. März 1993 - C-19/92 - [Kraus] Rn. 16 f.). Art. 45 AEUV er­fasst da­ge­gen kei­ne rein in­ter­nen, auf ei­nen Mit­glied­staat be­schränk­ten Sach­ver­hal­te (vgl. noch zu Art. 39 EG: EuGH 16. De­zem­ber 2004 - C-293/03 - [My] Rn. 40, Slg. 2004, I-12013; 5. Ju­ni 1997 - C-64/96 und C-65/96 - [Uecker und Jac­quet] Rn. 16 f.). Die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit kann des­halb nicht auf die Si­tua­ti­on von Per­so­nen an­ge­wandt wer­den, die von die­ser Frei­heit nie Ge­brauch ge­macht ha­ben (vgl. EuGH 25. Ju­li 2002 - C-459/99 - [MRAX] Rn. 39, Slg. 2002, I-6591). Die rein hy­po­the­ti­sche Aus­sicht, das Recht auf Freizügig­keit aus­zuüben, stellt kei­nen Be­zug zum Uni­ons­recht her, der eng ge­nug wäre, um die Uni­ons­be­stim­mun­gen an­zu­wen­den (vgl. EuGH 8. No­vem­ber 2012 - C-40/11 - [Ii­da] Rn. 77; 29. Mai 1997 - C-299/95 - [Krem­zow] Rn. 16, Slg. 1997, I-2629; 28. Ju­ni 1984 - 180/83 - [Mo­ser] Rn. 18, Slg. 1984, 2539). Glei­ches gilt für die rein hy­po­the­ti­sche Aus­sicht ei­ner Be­ein-

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träch­ti­gung die­ses Rechts (vgl. EuGH 8. No­vem­ber 2012 - C-40/11 - [Ii­da] aaO; ErfK/Wißmann 17. Aufl. Art. 45 AEUV Rn. 14).

(3) Ein Uni­onsbürger kann sich ge­genüber na­tio­na­len Nor­men da­her nicht auf die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit be­ru­fen, wenn er - wie die Kläge­rin - nie­mals in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat ge­wohnt, ge­ar­bei­tet, stu­diert, ein Hoch­schul­di­plom oder ei­nen Be­rufs­ab­schluss er­wor­ben oder an­der­wei­tig von sei­nem Recht auf Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit Ge­brauch ge­macht hat (vgl. EuGH 2. Ju­li 1998 - C-225/95, C-226/95, C-227/95 - [Ka­pasaka­lis ua.] Rn. 21, Slg. 1998, I-4239). Die Uni­onsbürger­schaft be­zweckt nicht, den sach­li­chen An­wen­dungs­be­reich der Verträge auf in­ter­ne Sach­ver­hal­te aus­zu­deh­nen, die kei­ner­lei Be­zug zum Uni­ons­recht auf­wei­sen (vgl. noch zu Art. 17 EG EuGH 1. April 2008 - C-212/06 - [Gou­ver­ne­ment de la Com­mu­nauté françai­se] Rn. 39 mwN, Slg. 2008, I-1683). Das gilt auch für die mitt­ler­wei­le in Art. 20 AEUV ge­re­gel­te Uni­onsbürger­schaft nach In­kraft­tre­ten des Ver­trags von Lis­sa­bon am 1. De­zem­ber 2009.

(4) Die Recht­spre­chungs­li­nie des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on zu dem für die Freizügig­keits­be­stim­mun­gen nöti­gen grenzüber­schrei­ten­den Be­zug ist durch des­sen Ent­schei­dung vom 5. De­zem­ber 2013 (- C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH]) nicht auf­ge­ge­ben wor­den.

(a) Die in der Sa­che Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH be­han­del­te kol­lek­ti­ve Strei­tig­keit zwi­schen dem Zen­tral­be­triebs­rat und der öster­rei­chi­schen Kran­ken­haus­ge­sell­schaft wies oh­ne Wei­te­res ei­nen Aus­lands­be­zug auf. 113 der 716 Ärz­te und 340 der 2.850 nichtärzt­li­chen Beschäftig­ten stamm­ten aus an­de­ren Mit­glied­staa­ten der Eu­ropäischen Uni­on oder dem Eu­ropäischen Wirt­schafts­raum (vgl. EuGH 5. De­zem­ber 2013 - C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH] Rn. 10).

(b) Der An­nah­me, die Fra­ge des Aus­lands­be­zugs sei durch die Recht­spre­chung des EuGH geklärt, steht nicht ent­ge­gen, dass die Gründe, aus de­nen

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sich ein Wan­der­ar­beit­neh­mer dafür ent­schei­det, von sei­nem Recht auf Freizügig­keit in­ner­halb der Uni­on Ge­brauch zu ma­chen, bei der Be­ur­tei­lung des dis­kri­mi­nie­ren­den Cha­rak­ters ei­ner na­tio­na­len Vor­schrift nicht berück­sich­tigt wer­den dürfen. Die Möglich­keit, sich auf ei­ne so grund­le­gen­de Frei­heit wie die Freizügig­keit zu be­ru­fen, kann zwar nicht durch Über­le­gun­gen rein sub­jek­ti­ver Art ein­ge­schränkt wer­den (vgl. EuGH 5. De­zem­ber 2013 - C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH] Rn. 33; 23. Mai 1996 - C-237/94 - [O’Flynn] Rn. 21, Slg. 1996, I-2617). So­wohl in der Sa­che Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH als auch in der Sa­che O’Flynn wa­ren aber - zu­min­dest auch - Wan­der­ar­beit­neh­mer be­trof­fen (vgl. EuGH 5. De­zem­ber 2013 - C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH] Rn. 10; 23. Mai 1996 - C-237/94 - [O’Flynn] Rn. 6, aaO). Vor­aus­set­zung des sach­li­chen An­wen­dungs­be­reichs der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit ist ein grenzüber­schrei­ten­der Be­zug. Ist ein Aus­lands­be­zug zu be­ja­hen, kommt es da­ge­gen nicht auf die Be­weg­gründe des Wan­der­ar­beit­neh­mers oder Grenzgängers an, von sei­nem Recht auf Freizügig­keit Ge­brauch zu ma­chen (vgl. EuGH 5. De­zem­ber 2013 - C-514/12 - [Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH] Rn. 33; 23. Mai 1996 - C-237/94 - [O’Flynn] Rn. 21, aaO).

(c) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat sei­ne Recht­spre­chungs­li­nie zu dem für die An­wend­bar­keit der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit not­wen­di­gen Aus­lands­be­zug auch nach dem Ur­teil vom 5. De­zem­ber 2013 in der Sa­che Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH (- C-514/12 -) be­kräftigt.

(aa) Be­son­ders au­genfällig wird das in der Sa­che Brouil­lard (EuGH 6. Ok­to­ber 2015 - C-298/14 - Rn. 26 f.). Dort führt der EuGH in Rn. 26 zu Art. 45 AEUV zunächst aus, dass die Vor­schrif­ten des AEUV über die Freizügig­keit nach ständi­ger Recht­spre­chung nicht auf Tätig­kei­ten an­wend­bar sei­en, die kei­ner­lei Berührungs­punk­te mit ir­gend­ei­nem der Sach­ver­hal­te auf­wie­sen, auf die das Uni­ons­recht ab­stel­le, und die mit kei­nem Ele­ment über die Gren­zen

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ei­nes Mit­glied­staats hin­aus­wie­sen. Da­zu nimmt der Ge­richts­hof ua. Be­zug auf die Sa­che Uecker und Jac­quet (EuGH 5. Ju­ni 1997 - C-64/96 und C-65/96 - Rn. 16). In Rn. 27 der Sa­che Brouil­lard präzi­siert der Ge­richts­hof die­se Aus­sa­ge un­ter Hin­weis auf die Sa­che Kraus (EuGH 31. März 1993 - C-19/92 - Rn. 16 f.). Er weist dar­auf hin, dass die Freizügig­keit nicht voll ver­wirk­licht wäre, wenn die Mit­glied­staa­ten die An­wen­dung der Vor­schrif­ten des AEUV den­je­ni­gen Staats­an­gehöri­gen ver­sa­gen dürf­ten, die dank der Er­leich­te­run­gen der Freizügig­keit be­ruf­li­che Qua­li­fi­ka­tio­nen oder die Grund­aus­bil­dung ergänzen­de aka­de­mi­sche Qua­li­fi­ka­tio­nen in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat als ih­rem Her­kunfts­staat er­wor­ben hätten.

(bb) Auch in der Sa­che Kohll und Kohll-Sch­les­ser ist der grenzüber­schrei­ten­de Be­zug deut­lich aus­ge­drückt (vgl. EuGH 26. Mai 2016 - C-300/15 - Rn. 22). Der Ge­richts­hof weist dort dar­auf hin, dass je­der Uni­onsbürger, der vom Recht auf Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit Ge­brauch ge­macht und in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat als sei­nem Wohn­sitz­staat ei­ne Be­rufstätig­keit aus­geübt ha­be, un­abhängig von sei­nem Wohn­ort und sei­ner Staats­an­gehörig­keit in den An­wen­dungs­be­reich des Art. 45 AEUV fal­le. Er nimmt hierfür Be­zug auf die Sa­che Pe­ter­sen (EuGH 28. Fe­bru­ar 2013 - C-544/11 - Rn. 34 mwN).

(cc) In al­len In­di­vi­du­al­strei­tig­kei­ten im Rah­men von Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen, die in jünge­rer Ver­gan­gen­heit die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit zum Ge­gen­stand hat­ten, han­del­te es sich um Wan­der­ar­beit­neh­mer oder Grenzgänger oder es be­stand zB durch ei­ne An­gehörigen­ei­gen­schaft ein Be­zug zu min­des­tens zwei Mit­glied­staa­ten (vgl. EuGH 15. De­zem­ber 2016 - C-401/15 - [De­pes­me] Rn. 17 ff.; 27. Ok­to­ber 2016 - C-465/14 - [Wie­land, Ro­thwangl] Rn. 24 ff.; 13. Ju­li 2016 - C-187/15 - [Pöpperl] Rn. 19 ff. mit Be­spre­chung Rei­ne­cke AuR 2016, 396; 12. April 2016 - C-561/14 - [Genc] Rn. 35 ff.; 7. April 2016 - C-284/15 - [ONEm] Rn. 9; 15. Sep­tem­ber 2015 - C-67/14 - [Ali­ma­no­vic] Rn. 25 ff.; 23. April 2015 - C-382/13 - [Fran­zen, Gie­sen, van den Berg] Rn. 23 ff., 30 ff., 33 ff.; 26. Fe­bru­ar 2015 - C-623/13 - [de Ruy­ter] Rn. 39 ff.; 24. Fe­bru­ar 2015 - C-512/13 - [So­po­ra] Rn. 9; 18. De­zem­ber 2014 - C-523/13 - [Lar­cher] Rn. 34 ff.; 5. No­vem­ber 2014 - C-103/13 - [So­mo­va] Rn. 1 f.; 20. Ju­ni

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2013 - C-20/12 - [Giersch] Rn. 37 ff.). Ein grenzüber­schrei­ten­der Be­zug war auch in zwei jünge­ren Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren vor­han­den, in de­nen Verstöße ge­gen die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit be­jaht wur­den (vgl. EuGH 21. Ja­nu­ar 2016 - C-515/14 - [Kom­mis­si­on/Re­pu­blik Zy­pern] Rn. 1; 5. Fe­bru­ar 2015 - C-317/14 - [Kom­mis­si­on/König­reich Bel­gi­en] Rn. 22 f.).

dd) Auf der Grund­la­ge die­ser Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on ist geklärt, dass sich die Kläge­rin nicht auf die Grund­frei­heit der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit be­ru­fen kann, um die Zu­ord­nung zu Stu­fe 5 der Ent­gelt­grup­pe 8 TV-L zu er­lan­gen. Dem steht ent­ge­gen, dass sie we­der in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat als der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land oder im Eu­ropäischen Wirt­schafts­raum ge­ar­bei­tet noch dort ei­ne Qua­li­fi­ka­ti­on er­langt hat. Die­ser Fall un­ter­schei­det sich in­so­fern auch von der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on in der Sa­che Cas­teels (EuGH 10. März 2011 - C-379/09 - Rn. 6, 22 f., Slg. 2011, I-1379). Dort ver­stieß ei­ne Ta­rif­norm ge­gen Art. 45 AEUV, die in an­de­ren Mit­glied­staa­ten der Eu­ropäischen Uni­on zurück­ge­leg­te Dienst­jah­re bei dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber für ei­ne ta­rif­li­che Zu­satz­ren­te nicht berück­sich­tig­te. Der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer war in ver­schie­de­nen Mit­glied­staa­ten beschäftigt.

ee) Der Se­nat ist des­halb an ei­nem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art. 267 Un­terabs. 3 AEUV ge­hin­dert. Ei­ne ei­ge­ne ab­sch­ließen­de Ent­schei­dung des Se­nats ist auf der Grund­la­ge der geklärten Rechts­la­ge so­gar ge­bo­ten, weil der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on den na­tio­na­len Ge­rich­ten im Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren nach Art. 267 AEUV kei­ne Aus­le­gungs­hin­wei­se ge­ben kann, wenn die in­ner­staat­li­che Re­ge­lung ei­nen Fall be­trifft, der nicht in den An­wen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts fällt (vgl. EuGH 29. Mai 1997 - C-299/95 - [Krem­zow] Ent­schei­dungs­for­mel und Rn. 16 bis 19, Slg. 1997, I-2629).

2. We­gen des feh­len­den grenzüber­schrei­ten­den Be­zugs des Sach­ver­halts und des aus die­sem Grund nicht eröff­ne­ten An­wen­dungs­be­reichs von Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügig­keits­ver­ord­nung stellt sich die Fra-

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ge ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung der Kläge­rin durch § 16 Abs. 2 TV-L aus Gründen des Uni­ons­rechts nicht.

a) Der Se­nat kann mit Blick auf den nicht ge­ge­be­nen Aus­lands­be­zug of­fen­las­sen, ob nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on hin­rei­chend si­cher im Sinn ei­nes ac­te éclairé geklärt ist, dass es durch § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L zu ei­ner mit­tel­ba­ren Un­gleich­be­hand­lung von Wan­der­ar­beit­neh­mern und Grenzgängern kommt. Vor al­lem kann da­hin­ste­hen, ob geklärt ist, dass ei­ne et­wai­ge mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung die­ser Per­so­nen­grup­pen ge­recht­fer­tigt wäre und es da­her nicht zu ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung käme.

aa) Der Ent­schei­dung in der Sa­che Zen­tral­be­triebs­rat der ge­meinnützi­gen Salz­bur­ger Lan­des­kli­ni­ken Be­triebs GmbH (EuGH 5. De­zem­ber 2013 - C-514/12 - Rn. 36 ff.) ging zwar ei­ne schon et­was älte­re Recht­spre­chungs­li­nie des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on vor­aus. Sie lässt ge­wis­se Rück­schlüsse auf die uni­ons­recht­li­chen Recht­fer­ti­gungs­er­for­der­nis­se für die un­ter­blei­ben­de An­rech­nung von Dienst­zei­ten und Be­rufs­er­fah­rungs­zei­ten bei Verstößen ge­gen die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit zu (vgl. ins­be­son­de­re EuGH 10. März 2005 - C-178/04 - [Mar­hold] Rn. 30 ff.; 30. Sep­tem­ber 2003 - C-224/01 - [Köbler] Rn. 108 ff., Slg. 2003, I-10239; 30. No­vem­ber 2000 - C-195/98 - [Öster­rei­chi­scher Ge­werk­schafts­bund] Rn. 45 ff., Slg. 2000, I-10497; 12. März 1998 - C-187/96 - [Kom­mis­si­on/Grie­chi­sche Re­pu­blik] Rn. 22 f., Slg. 1998, I-1095; 15. Ja­nu­ar 1998 - C-15/96 - [Schöning-Kouge­be­to­pou­lou] Rn. 25 ff., Slg. 1998, I-47; 23. Fe­bru­ar 1994 - C-419/92 - [Scholz] Rn. 11; da­zu im Ein­zel­nen Resch ZESAR 2014, 155, 156 ff.).

bb) Die sehr un­ter­schied­li­chen Gründe, die zur Recht­fer­ti­gung der mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gun­gen in den zi­tier­ten Ent­schei­dun­gen an­geführt wur­den, könn­ten je­doch für ein nöti­ges Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen in Fällen ei­nes grenzüber­schrei­ten­den Be­zugs spre­chen. Ein ac­te éclairé setzt vor­aus, dass die Fra­gen des Uni­ons­rechts in ei­ner Wei­se geklärt sind, die kei­nen vernünf­ti­gen Zwei­fel an der Be­ant­wor­tung der Fra­ge der Recht­fer­ti­gung ei­nes mögli­chen Ver­s­toßes von § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L ge­gen die Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit lässt (vgl.

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zu die­ser An­for­de­rung: BVerfG 15. De­zem­ber 2016 - 2 BvR 221/11 - Rn. 36 f. mwN; 15. Ja­nu­ar 2015 - 1 BvR 499/12 - Rn. 8 f. mwN).

cc) In der Sa­che Köbler hat der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on im Rah­men ei­ner Staats­haf­tungs­prüfung selbst die An­nah­me ei­nes ac­te éclairé durch das na­tio­na­le Fach­ge­richt gerügt (vgl. EuGH 30. Sep­tem­ber 2003 - C-224/01 - Rn. 117 bis 119, Slg. 2003, I-10239). Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ha­be nicht da­von aus­ge­hen dürfen, die Fra­ge, ob die mit ei­ner Treue­prämie ein­her­ge­hen­de Be­schränkung der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit ge­recht­fer­tigt sein könne, sei ei­ner ge­si­cher­ten Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs zu ent­neh­men und las­se kei­nen Raum für ei­nen vernünf­ti­gen Zwei­fel. Selbst wenn die Dienst­al­ters­zu­la­ge als Treue­prämie qua­li­fi­ziert wer­den könne, hand­le es sich um ei­ne Be­ein­träch­ti­gung der Ar­beit­neh­mer­freizügig­keit (vgl. EuGH 30. Sep­tem­ber 2003 - C-224/01 - [Köbler] aaO).

b) Die Re­ge­lun­gen in Satz 2 und Satz 3 des § 16 Abs. 2 TV-L sind auch an­ders ge­stal­tet als die Be­stim­mung des BAT, die der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der da­ma­li­gen Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten in der Sa­che Schöning-Kouge­be­to­pou­lou zu­grun­de lag (vgl. EuGH 15. Ja­nu­ar 1998 - C-15/96 - Rn. 22 ff., Slg. 1998, I-47). Die Vor­schrift des BAT nahm Zei­ten in ei­nem ver­gleich­ba­ren Betäti­gungs­feld im öffent­li­chen Dienst ei­nes an­de­ren Mit­glied­staats von ei­nem Zeit­auf­stieg nach achtjähri­ger Tätig­keit in ei­ner be­stimm­ten Vergütungs­grup­pe aus. Zei­ten in ei­ner ver­gleich­ba­ren Betäti­gung in der ge­sam­ten Bun­des­re­pu­blik wur­den im Un­ter­schied da­zu - ab­wei­chend von § 16 Abs. 2 Satz 2 TV-L - an­ge­rech­net. Der Ge­richts­hof hielt die Be­nach­tei­li­gung der Wan­der­ar­beit­neh­me­rin für un­ge­recht­fer­tigt (vgl. EuGH 15. Ja­nu­ar 1998 - C-15/96 - [Schöning-Kouge­be­to­pou­lou] aaO).

3. Die Un­ter­schei­dung zwi­schen ver­schie­de­nen Vor­beschäfti­gungs­zei­ten in § 16 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 TV-L ist mit in­ner­staat­li­chem Recht, ins­be­son­de­re mit Art. 3 Abs. 1 GG, ver­ein­bar. Der wei­te Ge­stal­tungs­spiel­raum, den die von Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Ta­rif­au­to­no­mie den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en einräumt, ist nicht über­schrit­ten. Das hat der Se­nat mit ausführ­li­cher Be­gründung ent­schie­den (vgl. BAG 23. Sep­tem­ber 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 11 ff.,

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BA­GE 135, 313; sh. auch 21. Fe­bru­ar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 18 ff., BA­GE 144, 263). Dar­an hält er fest.

C. Die Kläge­rin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Fi­scher­mei­er
Gall­ner
Krum­bie­gel
M. Gey­er
C. Klar

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