Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 19.11.2012, 17 Sa 285/12

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 08. De­zem­ber 2011, 10 Ca 217/11, ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um Zah­lungs­ansprüche.

Der Kläger ist bei der durch form­wech­seln­de Um­wand­lung der A ent­stan­de­nen Be­klag­ten in de­ren Be­trieb in B als Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­den kraft ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me die zwi­schen dem Ver­band der Me­tall- und Elek­tro-Un­ter­neh­men C e.V. und der In­dus­trie­ge­werk­schaft Me­tall Be­zirks­lei­tung D ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge der Me­tall-und Elek­tro­in­dus­trie für das Land C An­wen­dung. Die Be­klag­te ist Mit­glied des Ar­beit­ge­ber­ver­bands, der Kläger ist nicht Mit­glied der IG Me­tall.

Am 31. Mai 2010 schlos­sen die Be­klag­te, sei­ner­zeit noch in der Rechts­form ei­ner GmbH (be­zeich­net als A), die mitt­ler­wei­le auf die Be­klag­te bzw. die sei­ner­zei­ti­ge A als über­neh­men­de Recht­sträger ver­schmol­ze­nen Ge­sell­schaf­ten E, F und G, die H, die I, der Ver­band der Me­tall- und Elek­tro-Un­ter­neh­men C e.V., der Ver­band der Me­tall- und Elek­tro-In­dus­trie J e.V., der Ver­band der K Me­tall- und Elek­tro-In­dus­trie e.V., der Ver­band der Me­tall- und Elek­tro-In­dus­trie L e.V., die Be­triebsräte B, M, N und des Test­zen­trums O der Be­klag­ten, der Be­triebs­rat P Q, die IG Me­tall, Be­zirks­lei­tun­gen D und J ei­ne als Mas­ter Agree­ment be­zeich­ne­te Ver­ein­ba­rung (Bl. 122 f d.A.), die aus­zugs­wei­se wie folgt lau­tet:

Ab­schnitt I

Ar­beit­neh­mer­beiträge und Beschäfti­gungs­si­che­rung

Den Par­tei­en ist be­wusst, dass Per­so­nal­re­du­zie­run­gen not­wen­dig sind. Über den stand­ort­spe­zi­fi­schen Um­fang des von der Geschäfts­lei­tung als er­for­der­lich an­ge­se­he­nen Per­so­nal­ab­baus, wur­den die Be­triebsräte in­for­miert. ...

Nach Um­set­zung die­ser Per­so­nal­re­du­zie­run­gen wird die A bis zum 1.1.2015 kei­ne be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen aus­spre­chen.

Die Par­tei­en le­gen da­bei ei­ne Per­so­nal­kos­ten­re­du­zie­rung in Höhe von durch­schnitt­lich 176,8 Mio. € p.a. in Deutsch­land (265 Mio. in Eu­ro­pa) zu­grun­de und ver­pflich­ten sich da­zu. ...

Den Zu­geständ­nis­sen der Ar­beit­neh­mer­sei­te zur Kos­ten­re­du­zie­rung ste­hen Zu­sa­gen der Ar­beit­ge­ber­sei­te zu In­ves­ti­tio­nen, Pro­dukt­in­no­va­tio­nen, zur Beschäfti­gungs­si­che­rung, Re­ge­lung zur Un­ter­neh­mens­mit­be­stim­mung und der zu ändern­den Rechts­form der A ge­genüber. Die Kern­punk­te ei­ner sol­chen zukünf­ti­gen Übe­r­ein­kunft sind in die­ser Ver­ein­ba­rung ge­re­gelt.

Ab­schnitt II

Auf­schie­ben­de Be­din­gung

Sämt­li­che un­ter Ab­schnitt IV A und B ge­nann­ten Zu­sa­gen al­ler Par­tei­en ste­hen un­ter der auf­schie­ben­den Be­din­gung, dass die Par­tei­en Ver­ein­ba­run­gen zu den Punk­ten

- Ge­winn­be­tei­li­gung

- Si­cher­hei­ten

- Ta­rif­ver­trag En­gi­nee­ring

bis zum 1.9.2010 ab­sch­ließen.

Um trotz der dar­ge­stell­ten zeit­li­chen Di­men­si­on die Kos­ten­re­du­zie­rung gemäß Ab­schnitt IV B zu ermögli­chen wer­den die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne Ver­schie­bung der Fällig­keit der ta­rif­li­chen Ein­mal­zah­lung 2010 und des der­zei­ti­gen Ur­laubs­geld An­spru­ches für 2010 in Höhe von 50 % bis zum 30.09.2010 ver­ein­ba­ren. Die­se Zah­lun­gen ent­fal­len an­sch­ließend im Fal­le des Ein­tritts der Be­din­gun­gen.

Ab­schnitt IV

Ge­winn­be­tei­li­gung und Si­cher­hei­ten

B.) Per­so­nal­kos­ten­re­du­zie­run­gen

Die je­weils zuständi­gen Par­tei­en wer­den bis zum 01.09.2010 ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung/Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen und ei­nen Ta­rif­ver­trag/Ta­rif­verträge mit dem nach­fol­gen­den be­schrie­be­nen In­halt ab­sch­ließen:

1. Ein­mal­zah­lun­gen

Die für den Zeit­raum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. März 2011 vor­ge­se­he­ne ta­rif­li­che Ein­mal­zah­lung i.H.v. ins­ge­samt 320,- € brut­to für Ar­beit­neh­mer so­wie i.H.v. ins­ge­samt 120,- € brut­to für Aus­zu­bil­den­de entfällt.

2. Nicht­wei­ter­ga­be der Ta­rif­erhöhung bis zum 31.01.2012

Die durch die Ta­rif­ab­schlüsse für die Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie im Fe­bru­ar 2010 vor­ge­se­he­ne Erhöhung der Ta­ri­fent­gel­te ab dem 1. April 2011 in Höhe von 2,7 % entfällt bis zum 31.01.2012. Die Ta­ri­fent­gel­te wer­den erst mit Wir­kung ab dem 01.02.2012 um 2,7 % in An­wen­dung des ERA-Ent­gel­tab­kom­men vom 18.02.2010 erhöht.

3. Re­du­zie­rung des Ur­laubs­gelds und Weih­nachts­gelds

Das Ur­laubs­geld so­wie die Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on für die Jah­re 2010 und 2011 wird auf 50 % der der­zeit be­ste­hen­den Re­ge­lung re­du­ziert. Bei Mit­ar­bei­ter­grup­pen, die ein ver­ste­tig­tes Ur­laubs- oder Weih­nachts­geld in An­spruch ge­nom­men ha­ben, wird ei­ne ent­spre­chen­de Kürzung er­fol­gen.

4. Die A ver­pflich­tet sich, ei­nen ent­spre­chen­den Ein­spa­rungs­bei­trag des Ma­nage­ments ein­zu­brin­gen.

5. Um das Er­rei­chen des ge­sam­ten Ein­spar­ziels von 176,8 Mio. Eu­ro p.a. bis 2014 im Durch­schnitt si­cher­zu­stel­len, wer­den die in An­la­ge 2 de­fi­nier­ten cash re­le­van­ten Maßnah­men um­ge­setzt. Die Sprech­ver­pflich­tun­gen in 2012 bis 2014 sind als Platz­hal­ter zu ver­ste­hen, um das Er­rei­chen des ge­sam­ten Ein­spar­ziels von 176,8 Mio. Eu­ro p.a. im Durch­schnitt si­cher­zu­stel­len. Ab­wei­chen­de Ar­beit­neh­mer­beiträge aus ei­nem Jahr wer­den auf das Fol­ge­jahr bzw. die Fol­ge­jah­re über­tra­gen.

...

We­gen der An­la­ge 2 wird auf Bl. 132 der Ak­te ver­wie­sen.

Eben­falls am 31. Mai 2010 schlos­sen die Be­klag­te, die IG Me­tall Be­zirks­lei­tung D und die IG Me­tall Be­zirks­lei­tung J ei­ne als „Si­de Let­ter zum Mas­ter Agree­ment vom 27.05.2010 – Re­ge­lung für IG-Me­tall-Mit­glie­der“ be­zeich­ne­te Ver­ein­ba­rung (Bl. 31 d.A.; in der Fol­ge: Si­de Let­ter), die wie folgt lau­tet:

Ergänzend zu der in der Präam­bel auf­ge­nom­me­nen Re­ge­lung zur auf­schie­ben­den Be­din­gung re­geln die Par­tei­en fol­gen­des:

Die von der IG-Me­tall un­ter B ge­nann­te Zu­sa­ge zur Ein­mal­zah­lung steht un­ter der auf­schie­ben­den Be­din­gung, dass die IG-Me­tall und das Ma­nage­ment ei­ne Ver­ein­ba­rung zum Punkt „Bes­ser­stel­lung für IG-Me­tall Mit­glie­der“ bis zum 1.9.2010 ab­sch­ließen.

In der Fol­ge­zeit traf die Be­klag­te mit dem der IG Me­tall na­he­ste­hen­den Ver­ein zur Förde­rung von Ge­sund­heit und Er­ho­lung der saarländi­schen Ar­beit­neh­mer e.V. (in der Fol­ge: Saar­ver­ein) ei­ne Ver­ein­ba­rung vom 25. Au­gust/26. Au­gust 2010 (Bl. 32 f d.A.), die im We­sent­li­chen wie folgt lau­tet:

1. Die A be­an­tragt die Mit­glied­schaft im Ver­ein. Die Sat­zung liegt die­ser Ver­ein­ba­rung als An­la­ge bei.

2. Der Ver­ein nimmt die­sen An­trag an.

3. Die Par­tei­en ver­ein­ba­ren in Ab­wei­chung zu § 7, Zif­fer (3.2) der Sat­zung vom 26.06.1998, dass die A sich zu ei­nem ein­ma­li­gen Mit­glieds­bei­trag in Höhe von ins­ge­samt min­des­tens 8 Mio. € (...) und höchs­tens ins­ge­samt 8,5 Mio. € (...) ver­pflich­tet. Die ge­naue Höhe des Ge­samt-Mit­glieds­bei­trags wer­den die Par­tei­en recht­zei­tig und ein­ver­nehm­lich be­stim­men.

Der noch näher zu be­stim­men­de Mit­glieds­bei­trag wird in zwei Ra­ten fällig: Am 15.12.2010 wird die A ei­nen Be­trag i.H.v. € 4,25 Mio. € auf das an­ge­ge­be­ne Kon­to des Ver­eins zah­len. Am 15.12.2011 wird die A ei­nen wei­te­ren Be­trag zah­len, der min­des­tens 3,75 Mio. € und höchs­tens 4,25 Mio. € beträgt. Wie be­reits oben be­schrie­ben, wer­den die Par­tei­en recht­zei­tig ein­ver­nehm­lich die Höhe des ge­sam­ten Mit­glieds­bei­trags und da­mit auch die Höhe der zwei­ten Ra­te be­stim­men.

4. Der Ver­ein ver­wen­det den Mit­glieds­bei­trag sat­zungs­gemäß mit der Maßga­be, dass Er­ho­lungs­bei­hil­fen aus dem Mit­glieds­bei­trag aus­sch­ließlich an Beschäftig­te der A und ih­rer Toch­ter­ge­sell­schaft gewährt wird. Der Ver­ein sagt der A zu, dass die Er­ho­lungs­bei­hil­fe ma­xi­mal 250,-- € pro Be­zugs­be­rech­tig­ten und Jahr beträgt. Er wird der A je­weils am 01.02.11 und am 01.02.12 ver­si­chern, dass aus­sch­ließlich an ih­re Beschäftig­te und an Beschäftig­te der Toch­ter­ge­sell­schaft Er­ho­lungs­bei­hil­fen ge­leis­tet wur­den. Soll­te der Mit­glieds­bei­trag der A zum Stich­tag 01.02.2012 nicht (ganz) ver­braucht wor­den sein, wird der Ver­ein zum 01.02.13 den nicht ver­wen­de­ten Teil des Mit­glieds­bei­trags abzüglich et­wai­ger steu­er­recht­li­cher Ver­bind­lich­kei­ten und der Ver­wal­tungs­pau­scha­le, an die Be­zugs­be­rech­tig­ten zah­len.

5. Der Ver­ein ver­si­chert, dass sich an die­se Ver­ein­ba­rung kei­ne steu­er­recht­li­chen Aus­wir­kun­gen für die A knüpfen; ins­be­son­de­re der Mit­glieds­bei­trag und die Gewährung der Er­ho­lungs­bei­hil­fen nicht lohn-/ein­kom­mens­steu­er­pflich­tig sind. Die A hat für die Er­ho­lungs­bei­hil­fen kei­ne Lohn-/Ein­kom­mens­steu­er ein­zu­be­hal­ten, son­dern der Ver­ein nimmt die pau­scha­le Ver­steue­rung vor.

6. Die­se Ver­ein­ba­rung steht un­ter der auf­schie­ben­den Be­din­gung des Wirk­sam­wer­dens des Ta­rif­ver­tra­ges „Zu­kunft A“ so­wie der Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Zu­kunft A“.

Der Ver­ein­ba­rung mit dem Saar­ver­ein war des­sen hier­mit in Be­zug ge­nom­me­ne Sat­zung vom 26. Ju­ni 1998 (Bl. 35 f d.A.) bei­gefügt. § 2 die­ser Sat­zung lau­tet:

§ 2 Zweck

(1) Zweck des Ver­eins ist es, den ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern Mit­tel zur Verfügung zu stel­len und Maßnah­men zu fördern, die aus­sch­ließlich und un­mit­tel­bar zur Er­hal­tung der Ar­beits­kraft so­wie zur Förde­rung von Ge­sund­heit und Er­ho­lung die­nen.

In ei­nem In­for­ma­ti­ons­blatt des Saar­ver­eins (Bl. 42 f d.A.) ist ua. aus­geführt:

Leis­tun­gen

Er­ho­lungs­bei­hil­fen

Er­ho­lungs­bei­hil­fen für in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer de­ren Ar­beit­ge­ber Mit­glied im Ver­ein sind.

...

De­fi­ni­ti­on von Be­grif­fen im in­ter­nen und ex­ter­nen Sprach­ge­brauch

Er­ho­lungs­bei­hil­fen

Er­ho­lungs­bei­hil­fen sind Leis­tun­gen des Ver­eins an in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer und de­ren Fa­mi­li­en. Ein Rechts­an­spruch auf Zah­lung ei­ner Er­ho­lungs­bei­hil­fe be­steht nicht. Der Ar­beit­ge­ber des Leis­tungs­empfängers ist in der Re­gel Mit­glied des Ver­eins und zahlt sat­zungs­gemäße Beiträge. ...

...

Leis­tungs­be­rech­tig­te/Leis­tungs­empfänger

Leis­tungs­be­rech­tig­te bzw. Leis­tungs­empfänger sind in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer. Der je­wei­li­ge Ar­beit­ge­ber ist in der Re­gel Ver­bands­mit­glied bzw. un­terstützt die Zie­le und Ide­en des Ver­eins als Förde­rer. ...

...

Er­ho­lungs­bei­hil­fe für 2010 und 2011

Mit­glied­schaft in der IG Me­tall Er­ho­lungs­bei­hil­fe
vor 1991 250,- €
ab 1991 - 1995 230,- €
ab 1996 - 2000 200,- €
ab 2001 - 2005 170,- €
ab 2006 - 2010 150,- €

Leis­tungs­be­rech­tig­te die 2011 bis 06.2011 in die IG Me­tall ein­tre­ten 100,- €.

Die Be­klag­te er­hielt über den Steu­er­be­ra­ter des Saar­ver­eins die hier­mit in Be­zug ge­nom­me­ne An­ru­fungs­aus­kunft des Fi­nanz­amts R vom 14. Ja­nu­ar 2011 (Bl. 48 f d.A.), wo­nach Er­ho­lungs­bei­hil­fen im Rah­men der Frei­gren­zen des § 40 Abs. 2 Nr. 3 EStG mit 25 % LSt (zzgl. SolZ und KiSt) pau­schal ver­steu­ert wer­den können. Sie zahl­te dar­auf am 02. Fe­bru­ar 2011 an den Saar­ver­ein die ers­te Ra­te des Mit­glieds­bei­trags.

In ei­nem Flug­blatt „Me­tall­nach­rich­ten, In­for­ma­ti­on für P Beschäftig­te“ der IG Me­tall Be­zirks­lei­tung D vom Fe­bru­ar 2011 (Bl. 29 f d.A.) wur­de mit­ge­teilt:

Al­le bei P beschäftig­ten IG-Me­tall-Mit­glie­der ha­ben ab so­fort An­spruch auf Er­ho­lungs­bei­hil­fen für die Jah­re 2011 und 2012. Dies re­gelt der im letz­ten Jahr ab­ge­schlos­se­ne Ta­rif­ver­trag zwi­schen IG Me­tall und A, nach dem die Fir­ma P nun auch Mit­glied im Saar­ver­ein ist. ...

Die so­ge­nann­ten Er­ho­lungs­bei­hil­fen wer­den oh­ne be­son­de­ren An­trag gewähr­leis­tet und ste­hen aus­sch­ließlich IG Me­tall-Mit­glie­dern zu. Sie sind steu­er­frei, da die Ver­steue­rung durch den Ver­ein vor­ge­nom­men wird. Ziel der Ver­wen­dung (Ver­wen­dungs­zweck) sind höhe­re Fit­ness und Ge­sund­er­hal­tung der Ar­beits­kraft, zum Bei­spiel durch: pro­fes­sio­nel­le Zahn­rei­ni­gung, me­di­zi­ni­sche Mas­sa­gen, Beiträge für Sport­ver­ei­ne oder Fit­ness­stu­di­os, Rücken­schu­le, Ernährungs­kur­se, Zu­zah­lun­gen für Me­di­ka­men­te, Ku­ren oder Phy­sio­the­ra­pie, Beiträge für Zu­satz­ver­si­che­run­gen oder Kran­ken­haus­auf­ent­hal­te, Aus­lands­kran­ken­ver­si­che­rung.

Zur Höhe der Er­ho­lungs­bei­hil­fe wur­de in dem Flug­blatt mit­ge­teilt, die­se be­tra­ge ge­staf­felt nach dem Ein­tritts­da­tum in die IG Me­tall bis 31. De­zem­ber 1990 200,00 €, vom 01 Ja­nu­ar 1991 bis 31. De­zem­ber 2000 150,00 € und ab 01. Ja­nu­ar 2001 100,00 €.

In der Fol­ge­zeit er­hiel­ten je­den­falls nach An­ga­ben des Klägers Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten, die Mit­glied der IG Me­tall sind, die Er­ho­lungs­bei­hil­fen durch den Saar­ver­ein per Ver­rech­nungs­scheck aus­ge­zahlt. Ein Nach­weis über die Ver­wen­dung des Gel­des wur­de nicht ge­for­dert.

Der Kläger hat im Ge­gen­satz zur Be­klag­ten die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihm ste­he die­ser ge­genüber un­ter Gleich­be­hand­lungs­ge­sichts­punk­ten ein Zah­lungs­an­spruch über 200,00 € net­to, hilfs­wei­se: brut­to, zu. Die Be­klag­te ver­s­toße ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, in­dem sie über den Saar­ver­ein aus­sch­ließlich in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern Zah­lun­gen er­brin­ge. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­lich un­strei­ti­gen Sach­ver­halts, des Vor­trags der Par­tei­en im ers­ten Rechts­zug und der dort ge­stell­ten Anträge wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 68 bis 70 R d.A.) Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt Darm­stadt hat durch am 08. De­zem­ber 2011 verkünde­tes Ur­teil, 10 Ca 217/11, der Kla­ge im Haupt­an­trag statt­ge­ge­ben und die Be­klag­te zur Zah­lung von 200,00 € net­to nebst Zin­sen an den Kläger ver­ur­teilt so­wie die Be­ru­fung zu­ge­las­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, ein ent­spre­chen­der An­spruch be­ru­he auf Ver­let­zung des all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes. Die Mit­glied­schaft der begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mer in der IG Me­tall stel­le kei­nen sach­li­chen Grund für ei­ne Un­gleich­be­hand­lung dar. Der im Flug­blatt „Me­tall­nach­rich­ten“ vom Fe­bru­ar 2011 ge­nann­te Zweck der Er­ho­lungs­bei­hil­fe be­tref­fe al­le Ar­beit­neh­mer glei­cher­maßen. Ein sach­li­cher Grund für ei­ne Un­gleich­be­hand­lung be­ste­he auch nicht dar­in, dass die Be­klag­te mit der IG Me­tall ei­nen Ta­rif­ver­trag über ei­ne zusätz­li­che Zah­lung ge­schlos­sen hätte, in dem die Mit­glied­schaft in der IG Me­tall zur An­spruchs­vor­aus­set­zung ge­macht wor­den wäre. Zwar sei ei­ne sol­che Re­ge­lung in Form ei­ner so­ge­nann­ten ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen zulässig. Ein sol­cher Ta­rif­ver­trag sei aber nicht ab­ge­schlos­sen. Ein sach­li­cher Dif­fe­ren­zie­rungs­grund lie­ge auch nicht im Si­de Let­ter vom 31. Mai 2010. Hier­nach sei le­dig­lich die Zu­sa­ge der IG Me­tall zur Ein­mal­zah­lung un­ter ei­ne wei­te­re Be­din­gung ge­stellt wor­den. Ei­ne Re­ge­lung, die mit ei­ner in ei­nem Ta­rif­ver­trag ver­ein­bar­ten ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel ver­gleich­bar wäre, lie­ge da­her nicht vor. Auch sons­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen der Be­klag­ten und der IG Me­tall, aus de­nen sich Zah­lungs­ansprüche der IG Me­tall-Mit­glie­der oder ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten er­ge­ben, über den Saar­ver­ein Zah­lun­gen zu fi­nan­zie­ren, lägen nicht vor, sei­en von der Be­klag­ten je­den­falls nicht dar­ge­legt. Die Dar­le­gung von Ein­zel­hei­ten ei­ner et­wai­gen schuld­recht­li­chen Ver­ein­ba­rung sei aber er­for­der­lich, weil der Si­de Let­ter ei­ne Ver­ein­ba­rung zur Bes­ser­stel­lung der IG Me­tall-Mit­glie­der an­spre­che und hierfür nicht nur zulässi­ge Ge­stal­tungs­mit­tel wie ein­fa­che ta­rif­ver­trag­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln vor­stell­bar sei­en, son­dern auch von der Ko­ali­ti­ons­frei­heit nicht ge­deck­te Ver­ein­ba­run­gen wie qua­li­fi­zier­te Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln. Die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Not- oder Zwangs­la­ge bei Ver­ein­ba­rung des Si­de Let­ter sei nicht nach­voll­zieh­bar. Denn der Mit­glieds­bei­trag der Be­klag­ten zum Saar­ver­ein ent­spre­che den Ein­spa­run­gen bei Ver­zicht der Ar­beit­neh­mer auf die Ein­mal­zah­lun­gen, so dass die Be­klag­te auch auf die Strei­chung der Ein­mal­zah­lung für al­le Ar­beit­neh­mer und den Bei­tritt zum Saar­ver­ein hätte ver­zich­ten können, oh­ne dass dies für sie fi­nan­zi­ell ungüns­ti­ger ge­we­sen wäre. Auch der Bei­tritt der Be­klag­ten zum Saar­ver­ein stel­le kein sach­li­ches Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­mal dar. Hier­zu sei die Be­klag­te nicht ver­pflich­tet ge­we­sen und der Bei­tritt und die an­sch­ließen­den Zah­lun­gen des Saar­ver­eins aus­sch­ließlich an die IG Me­tall-Mit­glie­der stell­ten be­reits selbst die nicht ge­recht­fer­tig­te Be­nach­tei­li­gung des Klägers dar.

Der Kläger könne auch von der Be­klag­ten Zah­lung ver­lan­gen, ob­wohl die­se selbst an kei­ne Ar­beit­neh­mer di­rekt Zah­lun­gen vor­ge­nom­men ha­be. Denn de­ren Ver­ein­ba­rung mit dem Saar­ver­ein, die Zah­lung des Mit­glieds­bei­tra­ges und die an­sch­ließen­den Leis­tun­gen des Saar­ver­eins stünden ei­ner di­rek­ten Zah­lung durch die Be­klag­te gleich, sei­en un­mit­tel­bar auf die Ver­ein­ba­rung zwi­schen ihr und dem Saar­ver­ein mit ent­spre­chen­der Zweck­bin­dung zurück­zuführen und ihr di­rekt zu­zu­rech­nen.

Der Kläger könne auch Zah­lung von 200,00 € net­to ver­lan­gen, da je­den­falls ein Teil der in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ei­ne ent­spre­chen­de Leis­tung er­hal­ten ha­be. Für ei­ne Staf­fe­lung des Zah­lungs­be­tra­ges durch den Saar­ver­ein be­ste­he kein sach­li­cher Grund, da es be­reits ins­ge­samt an ei­nem recht­fer­ti­gen­den Grund für die Nicht­zah­lung feh­le. Nach­dem der Saar­ver­ein so­weit er­sicht­lich die Höhe der Aus­zah­lungs­beträge nur von der Dau­er der je­wei­li­gen Mit­glied­schaft in der IG Me­tall abhängig ge­macht ha­be, es nicht si­cher er­schei­ne, dass ei­ne Zah­lung von 200,00 € nur an Ar­beit­neh­mer er­folgt sei, die ent­spre­chend § 40 Abs. 2 Satz 3 EStG auf­grund Ehe­gat­ten oder Kin­dern die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes 156,00 € über­stei­gen­den Höchst­be­tra­ges für Pau­schal­ver­steue­rung erfüllen, und un­klar sei, wie der Ver­wen­dungs­zweck der Bei­hil­fen si­cher­ge­stellt wor­den sei, müss­ten Un­klar­hei­ten zu Las­ten der Be­klag­ten ge­hen. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 71 bis 74 d.A.) ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses ihr am 27. Fe­bru­ar 2012 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 21. März 2012 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 25. April 2012 be­gründet.

Sie hält un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res Vor­tra­ges dar­an fest, ein An­spruch un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­let­zung des all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes be­ste­he nicht.

Sie meint, sie selbst ha­be den in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern kei­ne Leis­tun­gen von Er­ho­lungs­bei­hil­fen er­bracht und die Leis­tun­gen des Saar­ver­eins sei­en ihr man­gels hierfür be­ste­hen­der Rechts­grund­la­ge nicht zu­zu­rech­nen. Die Art und Wei­se der Leis­tungs­gewährung durch den Saar­ver­ein stel­le auch kein von ihr ge­setz­tes Prin­zip dar. Soll­te der Saar­ver­ein die Er­ho­lungs­bei­hil­fen nach den in der Ver­ein­ba­rung vom 25. Au­gust/26. Au­gust 2010 ver­ein­bar­ten Re­ge­lun­gen und un­ter Be­ach­tung der steu­er­li­chen Vor­schrif­ten aus­ge­zahlt ha­ben, hätte er da­mit ei­nen Ver­trag erfüllt, wo­bei die­ser nicht auf ei­nem selbst ge­setz­ten Prin­zip be­ru­he, son­dern ein Ver­hand­lungs­er­geb­nis dar­stel­le. Soll­te der Saar­ver­ein sich nicht an die Ver­ein­ba­rung ge­hal­ten ha­ben, läge al­len­falls ein von ihm ge­setz­tes Prin­zip vor. Da sie ein et­wai­ges vom Saar­ver­ein ge­setz­tes Prin­zip nicht ken­ne, tref­fe sie auch kei­ne se­kundäre Dar­le­gungs­last. Zur Er­ho­lungs­bei­hil­fe sei­en kei­ne in­halt­lich wei­ter­ge­hen­den Re­ge­lun­gen ge­trof­fen wor­den, als in der Ver­ein­ba­rung mit dem Saar­ver­ein ent­hal­ten.

Ei­ne willkürli­che oder sach­frem­de Grup­pen­bil­dung sei nicht vor­ge­nom­men. Der von ihr mit dem Bei­tritt zum Saar­ver­ein und der Ver­ein­ba­rung der Zah­lung von Er­ho­lungs­bei­hil­fen durch den Ver­ein ver­folg­te Zweck sei ge­we­sen, die Um­set­zung der im Mas­ter Agree­ment nie­der­ge­leg­ten Maßnah­men si­cher­zu­stel­len und die IG Me­tall zum Ab­schluss ei­nes Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­tra­ges zu be­we­gen. Hier­bei ha­be sie in Wahr­neh­mung ih­rer Ko­ali­ti­ons­frei­heit ge­han­delt. Die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit des Klägers sei nicht ver­letzt. Die vor­lie­gen­de Si­tua­ti­on ähne­le al­len­falls ei­ner zulässi­gen ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel. Ein Um­ge­hungs­geschäft lie­ge da­her nicht vor. Bei­der­sei­ti­ge Ta­rif­ge­bun­den­heit könne im Rah­men des all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes ei­nen zulässi­gen Dif­fe­ren­zie­rungs­grund dar­stel­len. Grund für den Bei­tritt zum Saar­ver­ein sei ge­we­sen, dass ih­re in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer die zulässi­ger­wei­se an die Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit ge­knüpfte Er­ho­lungs­bei­hil­fe in An­spruch neh­men konn­ten, oh­ne ih­re Ge­werk­schafts­mit­glied­schaft of­fen­le­gen zu müssen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 08. De­zem­ber 2011, 10 Ca 217/11, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes Vor­trags.

Die Be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten ha­ben im Ver­hand­lungs­ter­min vom 19. No­vem­ber 2012 aus­geführt, Aus­zah­lun­gen des Saar­ver­eins an in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten würden be­strit­ten. Sie ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dies auch be­reits erst­in­stanz­lich be­strit­ten zu ha­ben.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 08. De­zem­ber 2011, 10 Ca 217/11, ist gemäß §§ 8 Abs. 2 , 64 Abs. 2 lit. a ArbGG statt­haft und auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1 , 64 Abs. 6 ArbGG , 519 , 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

B. Sie ist auch be­gründet. Die Kla­ge ist im Haupt- und im in der Be­ru­fung eben­falls an­ge­fal­le­nen (BGH 20. Sep­tem­ber 1999 – II ZR 345/97 – NJW 1999, 3779 [BGH 20.09.1999 - II ZR 345/97] ; BGH 24. Sep­tem­ber 1991 – XI ZR 245/90 – NJW 1992, 117) Hilfs­an­trag un­be­gründet. Es kann da­hin­ste­hen, ob ein An­spruch auf Zah­lung ei­nes Net­to- statt ei­nes Brut­to­be­tra­ges hin­rei­chend dar­ge­legt wäre. Dem Kläger steht schon dem Grun­de nach kein An­spruch ge­genüber der Be­klag­ten auf Zah­lung ei­ner Er­ho­lungs­bei­hil­fe für 2011 zu. Hierfür be­steht kei­ne An­spruchs­grund­la­ge.

I. Ein ta­rif­ver­trag­li­cher An­spruch be­steht schon des­halb nicht, weil der Kläger zum ei­nen nicht ta­rif­ge­bun­den ist und zum an­de­ren die Zah­lung ei­ner Er­ho­lungs­bei­hil­fe nicht in ei­nem Ta­rif­ver­trag nor­ma­tiv ge­re­gelt ist.

II. Ein in­di­vi­du­al­ver­trag­li­cher An­spruch be­steht nicht.

1. Die Zah­lung ei­ner Er­ho­lungs­bei­hil­fe ist zwi­schen den Par­tei­en nicht ver­trag­lich ver­ein­bart.

2. Ein An­spruch be­steht auch nicht auf­grund ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me auf die für die Be­klag­te gel­ten­den Ta­rif­verträge.

In die­sem Zu­sam­men­hang kann of­fen blei­ben, wie die ver­trag­li­che Be­zug­nah­me­klau­sel aus­ge­stal­tet ist und ob sie – wie re­gelmäßig und auch dann, wenn sie als Gleich­stel­lungs­ab­re­de zu ver­ste­hen ist ( BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – AP TVG § 3 Nr. 41; BAG 09. Mai 2007 – 4 AZR 275/06 – AP TVG § 3 Ver­bands­zu­gehörig­keit Nr. 23) – nur als Be­gründung der An­wend­bar­keit von Ta­rif­nor­men im Ar­beits­verhält­nis zu ver­ste­hen ist oder ob sie – wofür kei­ne An­halts­punk­te be­ste­hen und wo­zu nichts vor­ge­tra­gen ist – ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung über ei­ne Sta­tus­be­stim­mung bzw. –fik­ti­on mit um­fas­sen­der Be­hand­lung des Klägers als Ge­werk­schafts­mit­glied fest­legt (aA. zum Verhält­nis von Be­zug­nah­me­klau­sel und Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel: Löwisch/Rieb­le, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1865; Bau­er/Ar­nold, NZA 2009, 1169 [1171]; Ri­char­di, NZA 2010, 417 [419]; Gie­sen ZfA 2010, 657 [674 f]; Lo­bin­ger/Hart­mann, RdA 2010, 235 [236 f]; Grei­ner/Suh­re, NJW 2010, 131 [132]; da­ge­gen: Ka­man­ab­rou, Anm. zu AP TVG § 3 Nr. 41; Brecht-Heitz­mann/Gröls, NZA-RR 2011, 505 [506]; Ko­cher, NZA 2009, 119 [122]; Schu­bert, ZTR 2011, 579 [580]). Denn auch in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer verfügen über kei­nen ge­gen die Be­klag­te ge­rich­te­ten ta­rif­ver­trag­li­chen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Er­ho­lungs­bei­hil­fe.

3. Ein An­spruch be­steht auch nicht auf­grund des Ar­beits­ver­tra­ges in Ver­bin­dung mit dem all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz.

A) Der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ge­bie­tet es dem Ar­beit­ge­ber, Ar­beit­neh­mer oder Grup­pen von Ar­beit­neh­mern, die sich in ver­gleich­ba­rer La­ge be­fin­den, bei An­wen­dung ei­ner selbst ge­setz­ten Re­gel gleich zu be­han­deln ( BAG 15. No­vem­ber 2011 – 9 AZR 387/10 – NZA 2012, 218 mwN.). Da­mit ver­bie­tet er nicht nur die willkürli­che Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner Grup­pe, son­dern auch ei­ne sach­frem­de Grup­pen­bil­dung ( BAG 12. Ok­to­ber 2011 – 10 AZR 510/10 – EzA BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 29; BAG 17. März 2010 – 5 AZR 168/09 – AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 211). Im Be­reich der Ar­beits­vergütung ist er trotz des Vor­rangs der Ver­trags­frei­heit an­wend­bar, wenn Ar­beits­ent­gel­te durch ei­ne be­trieb­li­che Ein­heits­re­ge­lung ge­ne­rell an­ge­ho­ben wer­den und der Ar­beit­ge­ber die Leis­tun­gen nach ei­nem be­stimm­ten er­kenn­ba­ren und ge­ne­ra­li­sie­ren­den Prin­zip gewährt, in­dem er be­stimm­te Vor­aus­set­zun­gen oder Zwe­cke fest­legt ( BAG 21. Sep­tem­ber 2011 – 5 AZR 520/10 – EzA BGB 2002 § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 26). Dem Ar­beit­ge­ber ist es dann ver­wehrt, ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer oder Grup­pen von ih­nen aus un­sach­li­chen Gründen von ei­ner Erhöhung der Ar­beits­ent­gel­te aus­zu­schießen. Ei­ne sach­frem­de Be­nach­tei­li­gung liegt nicht vor, wenn sich nach dem Leis­tungs­zweck Gründe er­ge­ben, die es un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände recht­fer­ti­gen, die­sen Ar­beit­neh­mern die den an­de­ren gewähr­ten Leis­tun­gen vor­zu­ent­hal­ten. Die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen der begüns­tig­ten Grup­pe und den be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mern ist dann sach­fremd, wenn es für die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung kei­ne bil­li­gens­wer­ten Gründe gibt. Die Gründe müssen auf vernünf­ti­gen, ein­leuch­ten­den Erwägun­gen be­ru­hen und dürfen nicht ge­gen höher­ran­gi­ge Wer­tent­schei­dun­gen ver­s­toßen. Die Grup­pen­bil­dung ist nur dann ge­recht­fer­tigt, wenn die Un­ter­schei­dung ei­nem le­gi­ti­men Zweck dient und zur Er­rei­chung die­ses Zwecks er­for­der­lich und an­ge­mes­sen ist. Die un­ter­schied­li­che Leis­tungs­gewährung muss stets im Sin­ne ma­te­ri­el­ler Ge­rech­tig­keit sach­ge­recht sein ( BAG 27. Ju­li 2010 – 1 AZR 874/08 – AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 212; BAG 17. März 2010 – 5 AZR 168/09 – aaO; BAG 15. Ju­li 2009 – 5 AZR 486/08 – AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 209).

B) Es liegt we­der ei­ne Leis­tung der Be­klag­ten vor noch ei­ne von die­ser selbst ge­setz­te Re­gel.

a) Die Er­ho­lungs­bei­hil­fen wur­den nach Vor­trag des Klägers vom Saar­ver­ein an die in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ge­zahlt. Da­mit liegt ei­ne Leis­tung ei­nes Drit­ten und nicht ei­ne des Ar­beit­ge­bers vor.

b) Die Grup­pen­bil­dung, nämlich Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern und nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern, wur­de nicht durch die Be­klag­te selbst auf­ge­stellt, son­dern be­ruht auf ei­ner Ver­ein­ba­rung der Be­klag­ten mit dem Drit­ten, nämlich Zif­fer 4 der Ver­ein­ba­rung mit dem Saar­ver­ein iVm. § 2 des­sen der Ver­ein­ba­rung bei­gefügter Sat­zung vom 26. Ju­ni 1998.

c) Die Kam­mer kann of­fen las­sen, ob be­reits dies da­zu führt, dass Ansprüche nach dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz zwangsläufig aus­schei­den (so für sog. Haus­ko­ali­ti­ons­verträge wohl Löwisch/Rieb­le, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1192), oder ob nicht auf der Hand lie­gen­den Miss­brauchsmöglich­kei­ten be­geg­net wer­den kann und muss. Miss­brauchsmöglich­kei­ten be­ste­hen ins­be­son­de­re, wenn Zah­lun­gen des Ar­beit­ge­bers an Drit­te aus­sch­ließlich der Fi­nan­zie­rung der von die­sem an Ar­beit­neh­mer er­brach­ten Leis­tun­gen nach mit die­sem ver­ein­bar­ten Re­geln die­nen. In Be­tracht kommt die An­nah­me ei­nes ge­gen den Ar­beit­ge­ber ge­rich­te­ten Ver­schaf­fungs­an­spruchs des be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mers, der bei Unmöglich­keit des für die begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mer vor­ge­se­he­nen Durchführungs­we­ges zum In­halt hat, dass der Ar­beit­ge­ber er­for­der­li­chen­falls selbst die Leis­tung zu er­brin­gen hat (vgl. auch BAG 22. De­zem­ber 2009 – 3 AZR 136/08 – AP Be­trAVG § 1 Aus­le­gung Nr. 7; zur Gleich­stel­lung bei ar­beit­ge­ber­fi­nan­zier­ten ge­mein­sa­men Ein­rich­tun­gen vgl. auch Bau­er/Ar­nold, NZA 2005, 1209 [1212, 1213]). In Be­tracht kommt ein auf Ver­let­zung des ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes, po­si­ti­ve Ver­trags­ver­let­zung oder Unmöglich­keit der Gleich­be­hand­lung gestütz­ter Er­satz­an­spruch, §§ 280 Abs. 1 und 3 , 283 BGB . In Be­tracht kommt Zu­rech­nung be­nach­tei­li­gen­der Hand­lun­gen in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 278 BGB . In Be­tracht kommt, dem Ar­beit­ge­ber den Ein­wand zu ver­sa­gen, nicht selbst ge­leis­tet und/oder an­ge­wen­de­te Re­geln nicht selbst ge­setzt zu ha­ben, § 242 BGB , wenn die Vor­ge­hens­wei­se sich als gewähl­te Ge­stal­tungsmöglich­keit dar­stellt, um sach­frem­de Dif­fe­ren­zie­run­gen zu ermögli­chen oder sie hierfür auch nur ge­eig­net ist, bei­spiels­wei­se der Ab­schluss von Verträgen zu­guns­ten oder mit Schutz­wir­kung zu­guns­ten Drit­ter, der Ver­eins­bei­tritt mit ge­bun­de­ner Ver­wen­dung der Mit­glieds­beiträge oder sons­ti­ge Kon­struk­tio­nen mit er­kenn­ba­rer Dritt­be­zo­gen­heit der Leis­tung, Gläubi­gernähe und Schutz­bedürf­nis des Drit­ten (zu die­sen Er­for­der­nis­sen beim Ver­trag mit Schutz­wir­kung zu­guns­ten Drit­ter vgl. BGH 06. Mai 2008 – XI ZR 56/07 – BGHZ 176, 281 ; BGH 02. Ju­li 1996 – X ZR 104/94 – BGHZ 133, 168 ).

aa) Dass die Be­klag­te vor­lie­gend mit ih­rem an den Saar­ver­ein be­zahl­ten Mit­glieds­bei­trag die­sem be­wusst die Mit­tel zur Verfügung stell­te, die die­ser dafür ver­wen­den soll­te, die im Streit ste­hen­den Zah­lun­gen an die in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten, und zwar aus­sch­ließlich an die­se, zu leis­ten, steht außer Streit. Der Ver­eins­bei­tritt er­folg­te zu die­sem Zweck.

bb) Dies al­lein be­gründet aber noch kei­nen Miss­brauchs- oder Um­ge­hungs­tat­be­stand, son­dern stellt zunächst nur die gewähl­te Ge­stal­tungsmöglich­keit dar. Die­se führt aber nicht zu ei­ner sach­frem­den Dif­fe­ren­zie­rung.

C) Die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern und nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern ist nicht sach­wid­rig. Ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Wahl der Ge­stal­tungs­form liegt nicht vor.

a) Ein all­ge­mei­ner Grund­satz, wo­nach die Ar­beits­be­din­gun­gen nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­neh­mer de­nen ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­neh­mer ent­spre­chen müss­ten, exis­tiert nicht. Das Ge­gen­teil er­gibt sich aus §§ 3 Abs. 1 , 4 Abs. 1 TVG . Be­reits hier­in ist im Grund­satz an­ge­legt, dass der ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber oh­ne Ver­s­toß ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz zwi­schen ta­rif­ge­bun­de­nen und nicht ta­rif­ge­bun­de­nen un­ter­schei­den darf (BAG 08. Au­gust 2000 – 9 AZR 517/99 – nv., ju­ris; BAG 20. Ju­li 1960 – 4 AZR 199/59 – AP TVG § 4 Nr. 7; ErfK/Preis 13. Aufl., BGB, § 611 Rd­nr. 597; Gie­sen, NZA 2004, 1317; Gie­sen ZfA 2010, 657 [672 f]; Schu­bert, ZTR 2011, 579 [580]), wo­bei nicht ver­kannt wird, dass Zah­lun­gen des Saar­ver­eins an die in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten trotz der Mit­tei­lung in dem Flug­blatt Me­tall­nach­rich­ten vom Fe­bru­ar 2011 nicht auf ei­nem Ta­rif­ver­trag be­ru­hen. Ein „Ta­rif­ver­trag für Fit­ness und Ge­sund­heit“, der Ansprüche der in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten be­gründet, exis­tiert nach übe­rein­stim­men­der Dar­stel­lung der Par­tei­en nicht; aus die­sem Grund liegt im Übri­gen auch kein bloßer Nor­men­voll­zug vor (hier­zu: BAG 22. De­zem­ber 2009 – 3 AZR 895/07 – AP GG Art. 3 Nr. 319; BAG 27. Au­gust 2008 – 4 AZR 484/07 – AP TVG § 1 Aus­le­gung Nr. 210)

b) Der Grund­satz „Glei­cher Lohn für glei­che Ar­beit“ ist kei­ne all­ge­meingülti­ge An­spruchs­grund­la­ge, son­dern ver­bie­tet nur die ge­ra­de zu prüfen­de willkürli­che Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer in­ner­halb der Grup­pen oder sach­frem­de Grup­pen­bil­dung ( BAG 26. Sep­tem­ber 2007 – 5 AZR 808/06 – AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 58; BAG 18. No­vem­ber 2003 – 1 AZR 604/02 – AP Be­trVG 1972 § 77 Nach­wir­kung Nr. 15).

c) Un­ter Berück­sich­ti­gung der Rspr. des BAG zu ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln ( BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09 – AP GG Art. 9 Nr. 147; BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO) ist die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern und nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern nicht sach­wid­rig. Dass die Dif­fe­ren­zie­rung hier­bei nicht durch ei­ne in ei­nem Ta­rif­ver­trag ent­hal­te­ne Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel er­folgt, die die Mit­glied­schaft in der IG Me­tall als an­spruchs­be­gründen­des Tat­be­stands­merk­mal aufführt ( BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO, Rd­nr. 32), son­dern durch Ein­schal­tung ei­ner ge­werk­schafts­na­hen Ein­rich­tung (vgl. hier­zu Ga­mill­scheg NZA 2005, 146 [159]; Ko­cher, NZA 2009, 119 [120]; Bau­er/Ar­nold, NZA 2011, 945 [949]; Mück/Schmalz, AiB 2012, 85 [89 f]; Däubler/Hen­sche/Heu­schmid, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1012, 1014; Berg/Pla­tow/Schoof/Un­ter­hin­ningho­fen, TVG, 3. Aufl., § 3 Rd­nr. 244; Löwisch/Rieb­le, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1194), ist nicht ent­schei­dend; eben­so käme ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung über die Er­rich­tung ei­ner ge­mein­sa­men Ein­rich­tung in Be­tracht (Däubler/Hen­sche/Heu­schmid, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1016; Schaub/Tre­ber, Ar­beits­rechts­hand­buch, 14. Aufl., § 202 Rn. 47 mwN.).

aa) Ein­fa­che ta­rif­ver­trag­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln sind grundsätz­lich zulässig, je­den­falls dann, wenn sie kei­nen un­zulässi­gen, nämlich nach Art und Um­fang der ge­re­gel­ten Dif­fe­ren­zie­rung un­verhält­nismäßigen, ei­nem Zwang ähn­li­chen ( BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09 – aaO, Rd­nr. 22) ge­gen die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Außen­sei­ter ver­s­toßen­den Druck zum Ge­werk­schafts­bei­tritt ausüben ( BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO, Rd­nr. 46; „so­zi­al in­adäqua­ter Druck“, Rd­nr. 113 f), nicht an den Re­ge­lun­gen des Aus­tausch­verhält­nis­ses von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung an­knüpfen, die Grund­la­ge des lau­fen­den Le­bens­un­ter­halts sind und die im Ar­beits­le­ben je­den­falls re­gelmäßig als Maßstab für die Be­mes­sung der an­ge­mes­se­nen und übli­chen Ar­beits­be­din­gun­gen die­nen ( BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO, Rd­nr. 79), und hin­rei­chend trans­pa­rent sind ( BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO, Rd­nr. 102; vgl. auch BAG 22. Sep­tem­ber 2010 – 4 AZR 117/09 – AP GG Art. 9 Nr. 144; Bau­er/Ar­nold, NZA 2011, 945 [948]). Sol­che Ta­rif­vor­schrif­ten be­ein­träch­ti­gen we­der die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Außen­sei­ter noch über­schrei­ten sie die Ta­rif­macht, grei­fen nicht in die Ver­trags­frei­heit des Ar­beit­ge­bers und der nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ter Ar­beit­neh­mer ein und hin­dern den Ar­beit­ge­ber recht­lich nicht, Außen­sei­tern die nach dem Ta­rif­ver­trag den Ge­werk­schafts­mit­glie­dern vor­be­hal­te­nen Leis­tun­gen zu zah­len (Bau­er/Ar­nold, NZA 2009, 1109 [1171], die al­ler­dings auch auf tatsächli­che Hin­de­rung ab­stel­len; zur Zulässig­keit ein­fa­cher Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln auch Fran­zen, RdA 2006, 1 [6 f]; Fran­zen RdA 2008, 304 [BAG 09.05.2007 - 4 AZR 275/06] [306 f]).

bb) Nach die­sen Grundsätzen wäre ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel mit dem In­halt, den in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern ei­nen Be­trag von oder bis 250,00 € brut­to (Sei­te 4 des In­for­ma­ti­ons­blatts des Saar­ver­eins, Bl. 45 d.A.) oder den sich aus oder bis 200,00 € net­to er­ge­ben­den Brut­to­be­trag (Flug­blatt Me­tall­nach­rich­ten) zu zah­len, zulässig.

cc) Die Höhe des Be­tra­ges führt zu kei­nem so­zi­al in­adäqua­ten Druck zum Ge­werk­schafts­bei­tritt. Ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln können be­reits per de­fi­ni­tio­nem struk­tu­rell kei­nen un­zulässi­gen un­mit­tel­ba­ren Druck auf Außen­sei­ter ausüben ( BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO, Rd­nr. 47). Ei­ne ein­mal jähr­lich fällig wer­den­de und auf zwei Jah­re be­grenz­te Zah­lung in der gel­tend ge­mach­ten Höhe von 200,00 € wird bei ei­nem Ar­beit­neh­mer, der sich be­wusst ent­schie­den hat, der IG Me­tall fern­zu­blei­ben, auch kei­nen ei­nem Zwang gleich­kom­men­den mit­tel­ba­ren Druck ausüben, von sei­ner Ent­schei­dung ge­gen die­se Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit Ab­stand zu neh­men ( BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09 – aaO). Dass mit der Ver­ein­ba­rung sog. „Mit­glie­der-“ bzw. „Ge­werk­schafts­bo­ni“ oder „Vor­teils­re­ge­lun­gen“ auch An­rei­ze ge­genüber un­ent­schlos­se­nen Ar­beit­neh­mern ge­schaf­fen wer­den, der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft bei­zu­tre­ten, und ge­genüber or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer, ih­re Zu­gehörig­keit auf­recht­zu­er­hal­ten, ist le­gi­tim, durch das durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Recht der Ge­werk­schaft im Rah­men ih­rer Betäti­gungs­frei­heit um Mit­glie­der zu wer­ben ge­deckt ( BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO, Rd­nr. 73), stellt da­mit den Aus­fluss ih­rer po­si­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit dar und ist nicht ge­eig­net, die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Außen­sei­ter bzw. an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer un­zulässig zu be­ein­träch­ti­gen.

dd) Ei­ne den IG Me­tall-Mit­glie­dern er­brach­te Zah­lung von 250,00 € brut­to oder auch 200,00 € net­to liegt fer­ner außer­halb des Aus­tausch­verhält­nis­ses im dar­ge­stell­ten Sinn, und zwar gleichgültig, ob es sich um ei­ne Er­ho­lungs­bei­hil­fe ( BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09 – aaO) oder um ei­ne Aus­gleichs- oder Er­satz­zah­lung für den Ver­zicht auf ei­ne Son­der­zah­lung ( BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO) han­delt. Es liegt auch kei­ne Um­schich­tung lau­fen­der Vergütung in ei­ne ex­klu­si­ve Ein­mal­zah­lung vor (hier­zu Grei­ner/Suh­re, DB 2010, 131 [133]).

ee) Trans­pa­renz liegt vor. Die Vor­teils­re­ge­lung soll die bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer er­fas­sen, die in der IG Me­tall or­ga­ni­siert sind.

d) Ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel mit dem In­halt, den in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern des Be­triebs B der Be­klag­ten 2011 und 2012 ei­ne Er­ho­lungs­bei­hil­fe oder auch ei­ne Aus­gleichs­zah­lung für den Weg­fall ei­ner ta­rif­li­chen Son­der­zah­lung zu leis­ten, wäre da­mit nach der dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zulässig. Dies ist auch bei der Prüfung der Zulässig­keit ei­ner an­de­ren Ge­stal­tungsmöglich­keit und der Recht­fer­ti­gung der hier­in vor­ge­nom­me­nen Dif­fe­ren­zie­rung zu berück­sich­ti­gen. Dies führt da­zu, dass auch bei an­de­rer zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ab­ge­spro­che­ner zulässi­ger recht­li­cher Ge­stal­tung des „Ge­werk­schafts­bo­nus“ bzw. der „Vor­teils­re­ge­lung“ die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen in der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern und nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern sach­lich ge­recht­fer­tigt ist, wenn die Re­ge­lung kei­ne wei­te­ren Fol­gen zeigt als ei­ne zulässi­ge ein­fa­che ta­rif­ver­trag­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel.

aa) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind in der Form ih­res recht­li­chen Han­delns nicht auf den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen be­schränkt (aaa)). Die zur Zulässig­keit ein­fa­cher ta­rif­ver­trag­li­cher Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln führen­den Über­le­gun­gen gel­ten un­abhängig da­von, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Form ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges gewählt ha­ben (bbb)). Die Fi­nan­zie­rung des Saar­ver­eins mit ei­nem Be­trag von 8,5 Mio. € zur zweck­ge­bun­de­nen Aus­zah­lung von Er­ho­lungs­bei­hil­fen an in der IG Me­tall beschäftig­te Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten zei­tigt kei­ne wei­te­ren Rechts­fol­gen als ei­ne ein­fa­che ta­rif­ver­trag­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel. Ins­be­son­de­re wirkt die gewähl­te Form nicht wie ei­ne qua­li­fi­zier­te Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel in Form ei­ner Ta­rif­aus­schluss­klau­sel, Span­nen- oder Span­nen­si­che­rungs- bzw. Ab­stands­klau­sel (ccc)), wo­bei of­fen blei­ben kann, ob Span­nen­klau­seln zwi­schen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en schuld­recht­lich und oh­ne nor­ma­ti­ve Wir­kung ver­ein­bart wer­den können (of­fen in BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09 – aaO, Rd­nr. 42).

aaa) Ta­riffähi­ge Ko­ali­tio­nen und Ar­beit­ge­ber sind nicht auf den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen be­schränkt, auch an­de­re kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen, auch un­ter Be­tei­li­gung von Be­triebsräten, sind möglich ( BAG 26. Ja­nu­ar 2011 – 4 AZR 159/09 – AP TVG § 3 Be­triebs­nor­men Nr. 7; BAG 15. April 2008 – 1 AZR 86/07 – AP Be­trVG 1972 § 77 Nr. 96; BAG 14. April 2004 – 4 AZR 232/03 – AP TVG § 1 Aus­le­gung Nr. 188; BAG 07. No­vem­ber 2000 – 1 AZR 175/00 – AP Be­trVG 1972 § 77 Ta­rif­vor­be­halt Nr. 14; vgl. auch Za­chert, NZA 2006, 10 f). Fer­ner können sich auch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en grundsätz­lich sämt­li­cher recht­li­chen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten be­die­nen, so­mit bei­spiels­wei­se auch der des § 328 BGB . Ta­riffähi­ge Ko­ali­tio­nen können da­mit auch nicht­ta­rif­recht­li­che schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen zu­guns­ten Drit­ter tref­fen ( BAG 05. No­vem­ber 1997 – 4 AZR 872/95 – AP TVG § 1 Nr. 29; BAG 26. Ja­nu­ar 1983 – 4 AZR 224/80 – AP TVG § 1 Nr. 20). Ob der Ver­trag der Schrift­form be­darf, be­stimmt sich hier­bei nach dem De­ckungs-und nicht nach dem Va­lu­ta­verhält­nis (Stau­din­ger/Jag­mann, BGB [Stand Mai 2004], § 328 Rd­nr. 52). Mit dem Ver­trag zu­guns­ten Drit­ter soll dem Drit­ten, al­so bei­spiels­wei­se dem ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer oder auch nur den Mit­glie­dern der ver­trags­sch­ließen­den Ge­werk­schaft (vgl. BAG 26. Ja­nu­ar 1983 – 4 AZR 224/80 – aaO), un­mit­tel­bar ei­ge­ne Ansprüche be­gründet wer­den. Denk­bar sind aber auch an­de­re Ver­ein­ba­run­gen, ins­be­son­de­re rein schuld­recht­li­che zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en oh­ne Dritt­wir­kung ( BAG 16. Fe­bru­ar 2000 – 4 AZR 14/99 – AP TVG § 2 Nr. 54), Vor­verträge ( BAG 26. Ja­nu­ar 1983 – 4 AZR 224/80 – aaO) oder auch ge­mein­sa­me Erklärun­gen oder Ver­ein­ba­run­gen über den In­halt be­ab­sich­tig­ter Ta­rifände­run­gen, die we­der ei­nen Ver­trag zu­guns­ten Drit­ter noch ei­nen Ver­trag mit Schutz­wir­kung zu­guns­ten Drit­ter dar­stel­len ( BAG 23. No­vem­ber 1994 – 4 AZR 879/93 – AP TVG § 1 Rück­wir­kung Nr. 12; BAG 28. Ju­li 1988 – 6 AZR 349/87 – AP TV Arb Bun­des­post § 5 Nr. 1).

(1) Die gewähl­te Vor­ge­hens­wei­se, nämlich Mit­glied­schaft der Be­klag­ten im Saar­ver­ein und Zah­lung ei­nes Mit­glieds­bei­tra­ges mit dem ge­bun­de­nen Ver­wen­dungs­zweck (Zif­fer 4 der Ver­ein­ba­rung vom 25. Au­gust/26. Au­gust 2010) der Aus­zah­lung ei­ner Er­ho­lungs­bei­hil­fe an die in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten (§ 2 der der Ver­ein­ba­rung bei­gefügten Sat­zung vom 26. Ju­ni 1998) Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten durch den Saar­ver­ein, be­ruht auf ei­ner schuld­recht­li­chen Ver­ein­ba­rung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges, nämlich der Be­klag­ten und der IG Me­tall. Wie die­se recht­lich zu qua­li­fi­zie­ren ist, kann of­fen blei­ben. Ent­schei­dend ist, dass sie in­halt­lich je­den­falls nicht über ei­ne ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel hin­aus­geht.

(i) Die Be­klag­te und die IG Me­tall Be­zirks­lei­tun­gen D und J ha­ben am 31. Mai 2010 im sog. Si­de Let­ter ei­ne auf­schie­ben­de Be­din­gung ver­ein­bart, wo­nach die von der IG Me­tall un­ter B ge­nann­te Zu­sa­ge zur Ein­mal­zah­lung un­ter der auf­schie­ben­den Be­din­gung ste­he, dass sie und die Be­klag­te bis zum 01. Sep­tem­ber 2010 ei­ne Ver­ein­ba­rung zum Punkt „Bes­ser­stel­lung für IG-Me­tall Mit­glie­der“ ab­sch­ließt.

(ii) Der Si­de Let­ter stellt zunächst ei­ne Ver­ein­ba­rung dar, nämlich zu­min­dest die Ver­ein­ba­rung ei­ner Be­din­gung. Sie ist zwi­schen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­trof­fen, nämlich zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des ver­han­del­ten Sa­nie­rungs- (Haus-) Ta­rif­ver­tra­ges. Dass sie von den IG Me­tall Be­zirks­lei­tun­gen D und J un­ter­zeich­net ist, ist unschädlich. Zwar sind die Be­zir­ke der IG Me­tall selbst nicht ta­riffähig und han­deln beim Ab­schluss von Ta­rif­verträgen für die IG Me­tall als Ge­samt­or­ga­ni­sa­ti­on ( BAG 14. De­zem­ber 1999 – 1 ABR 74/98 – AP TVG § 2 Ta­rif­zuständig­keit Nr. 14). Die Be­zeich­nung auf Ge­werk­schafts­sei­te ent­spricht aber der­je­ni­gen, wie sie in den für die Me­tall­in­dus­trie J bzw. die Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie in C ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen re­gelmäßig ver­wen­det wird ( BAG 07. No­vem­ber 2000 – 1 AZR 175/00 – aaO; für Hes­sen vgl. bspw. Man­tel­ta­rif­ver­trag vom 20. Ju­li 2005, Ent­gelt­rah­men­ab­kom­men vom 06. Ju­li 2004, Ent­gelt­ta­rif­ver­trag vom 22. Mai 2012).

(iii) Der Si­de Let­ter selbst enthält al­ler­dings noch kei­ne kon­kre­ten Ver­ein­ba­run­gen über die Aus­ge­stal­tung ei­ner „Bes­ser­stel­lung für IG Me­tall-Mit­glie­der“. Er enthält auch kei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, mit der IG Me­tall ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung zu schließen. Er enthält aber ei­ne rechts­geschäft­lich ver­ein­bar­te Be­din­gung, wo­bei vor­lie­gend ver­schie­de­ne Ver­ein­ba­run­gen durch ver­schie­de­ne ver­ein­bar­te Be­din­gun­gen mit­ein­an­der ver­knüpft sind. Er enthält da­mit gleich­zei­tig ei­ne ent­spre­chen­de For­de­rung der IG Me­tall. Die un­ter IV A und B des Mas­ter Agree­ments – gleichgültig, ob man die­ses als Vor­ver­trag qua­li­fi­zie­ren woll­te – ge­nann­ten Zu­sa­gen ste­hen un­ter der Be­din­gung des Ab­schlus­ses ver­schie­de­ner Ver­ein­ba­run­gen, ua. ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges, bis 01. Sep­tem­ber 2010. Die un­ter IV B des Mas­ter Agree­ments ge­nann­te Zu­sa­ge der IG Me­tall zur Ein­mal­zah­lung steht un­ter der auf­schie­ben­den Be­din­gung des Ab­schlus­ses ei­ner Ver­ein­ba­rung zur „Bes­ser­stel­lung für IG-Me­tall Mit­glie­der“ eben­falls bis 01. Sep­tem­ber 2010. Die von der Be­klag­ten – nach ih­rem Sprach­ge­brauch „zur Erfüllung und Kon­kre­ti­sie­rung“ des Si­de Let­ter – mit dem Saar­ver­ein ge­schlos­se­ne Ver­ein­ba­rung vom 25. Au­gust/26. Au­gust 2010 steht un­ter der auf­schie­ben­den Be­din­gung des Wirk­sam­wer­dens ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges so­wie ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Zu­kunft A“.

(iv) Die Vor­teils­re­ge­lung ei­ner Er­ho­lungs­bei­hil­fe an in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten be­ruht da­mit in der Tat noch nicht auf dem Si­de Let­ter selbst, son­dern auf ei­ner schuld­recht­li­chen Ver­ein­ba­rung zwi­schen der IG Me­tall und der Be­klag­ten über de­ren Bei­tritt zum Saar­ver­ein. Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung liegt vor, ent­we­der aus­drück­lich oder kon­klu­dent. Ent­we­der liegt ei­ne aus­drück­li­che, ggf. form­lo­se, Ver­ein­ba­rung zwi­schen Be­klag­ter und IG Me­tall vor, wo­nach zum Zwe­cke der Bes­ser­stel­lung der IG Me­tall-Mit­glie­der die Um­set­zung der Dif­fe­ren­zie­rungs­re­gel ei­ner treuhände­risch täti­gen Ein­rich­tung – Saar­ver­ein – über­tra­gen wird und die Be­klag­te das zur Fi­nan­zie­rung der nur für Ge­werk­schafts­mit­glie­der vor­ge­se­he­nen Leis­tung not­wen­di­ge fi­nan­zi­el­le Vo­lu­men pau­schal an die­se Ein­rich­tung leis­tet – Mit­glied­schafts­bei­trag (zu die­sem Um­set­zungs­weg: Däubler/Hen­sche/Heu­schmid, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1012; Berg/Pla­tow/Schoof/Un­ter­hin­ningho­fen, 3. Aufl., TVG, § 3 Rd­nr. 244). Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung und ihr In­halt sind, wor­auf das Ar­beits­ge­richt ab­stellt, in der Tat nicht kon­kret vor­ge­tra­gen, wo­bei al­ler­dings die Stel­lung­nah­me der IG Me­tall mit Email vom 09. Fe­bru­ar 2011 (Bl. 50 d.A.) auf ei­ne „ab­ge­spro­che­ne Vor­ge­hens­wei­se“ ver­weist. Oder aber die Be­klag­te wäre tatsächlich mit ih­rem Ver­eins­bei­tritt „qua­si in Vor­leis­tung“ ge­tre­ten und hätte sich ih­rer­seits durch Ver­ein­ba­rung ei­ner auf­schie­ben­den Be­din­gung ge­genüber dem Saar­ver­ein ab­ge­si­chert (Zif­fer 6 der Ver­ein­ba­rung vom 25. Au­gust/26. Au­gust 2010). Auch dann läge aber ei­ne zu­min­dest kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung mit der IG Me­tall über den Ver­eins­bei­tritt der Be­klag­ten zum Saar­ver­ein und den Um­set­zungs­weg vor. Zum Ei­nen be­ruht die im Si­de Let­ter ent­hal­te­ne Be­din­gung auf ei­ner Ver­ein­ba­rung. Be­din­gung ist die durch den Par­tei­wil­len in ein Rechts­geschäft ein­gefügte Be­stim­mung, die die Rechts­wir­kun­gen des Geschäfts von ei­nem zukünf­ti­gen un­ge­wis­sen Er­eig­nis abhängig macht ( BAG 12. De­zem­ber 2007 – 10 AZR 97/07 – AP BGB § 280 Nr. 7). Sie stellt ei­ne pri­vat­au­to­nom ge­stal­te­te Mo­da­lität des Rechts­geschäfts dar (MüKo/Wes­ter­mann, BGB, 5. Aufl., § 158 Rd­nr. 1) und kann da­mit eben­falls durch Ver­ein­ba­rung wie­der auf­ge­ho­ben wer­den (vgl. BGH 23. No­vem­ber 1988 – VIII ZR 262/87 – NJW-RR 1989, 291). Da­mit kann auch durch Rechts­geschäft ver­ein­bart wer­den, ob bzw. dass ein be­stimm­ter Um­stand als Be­din­gungs­ein­tritt zu wer­ten ist, ob der Ver­eins­bei­tritt und die zweck­ge­bun­de­ne Zah­lung des Mit­glied­schafts­bei­trags ei­ne hin­rei­chen­de Bes­ser­stel­lung dar­stellt und die Be­din­gung des Si­de Let­ter erfüllt. Zum An­de­ren würde dann ein nicht vor­her ab­ge­spro­che­ner Bei­tritt der Be­klag­ten zum Saar­ver­ein ein An­ge­bot der Be­klag­ten an die IG Me­tall dar­stel­len, de­ren For­de­rung nach ei­ner Vor­teils­re­ge­lung durch die­sen Um­set­zungs­weg zu erfüllen, das von der IG Me­tall an­ge­nom­men wer­den kann, ggf. kon­klu­dent.

(v) Dass ei­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Be­klag­ten und der IG Me­tall zu­stan­de ge­kom­men ist, zeigt der Um­stand, dass die IG Me­tall den sog. Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen hat. Zu­min­dest und spätes­tens hier­in liegt kon­klu­dent die Ak­zep­tanz des Ver­eins­bei­tritts der Be­klag­ten in den Saar­ver­ein als Be­din­gungs­ein­tritt und die An­nah­me ei­nes An­ge­bots der Be­klag­ten, der For­de­rung nach ei­ner Bes­ser­stel­lung durch Um­set­zung über den Saar­ver­ein als treuhände­ri­sche Ein­rich­tung nach­zu­kom­men.

(2) Dif­fe­ren­zie­rungs­re­ge­lun­gen sind nicht ex­klu­siv auf Ta­rif­verträge be­schränkt. Zwar liegt be­griffs­not­wen­dig kei­ne ta­rif­ver­trag­li­che ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel vor, wenn die Re­ge­lung nicht in ei­nem Ta­rif­ver­trag ent­hal­ten ist, son­dern in ei­ner an­de­ren Ver­ein­ba­rung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind aber nicht ge­hin­dert, ent­spre­chen­de dif­fe­ren­zie­ren­de Ver­ein­ba­run­gen nicht nur außer­halb des nor­ma­ti­ven Teils ei­nes Ta­rif­ver­trags in des­sen schuld­recht­li­chen Teil, son­dern auch außer­halb ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges selbst zu tref­fen. Als Ge­stal­tungsmöglich­keit kom­men auch schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in Be­tracht ( BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09 – aaO, Rd­nr. 42; LAG Köln 17. Ja­nu­ar 2008 – 6 Sa 1354/07 – DB 2008, 1979; ErfK/Die­te­rich, 13. Aufl., GG, Art. 9 Rd­nr. 34; Grei­ner, DB 2009, 398 [402]; Grei­ner/Suh­re, NJW 2010, 131 [134]; Brecht-Heitz­mann/Gröls, NZA-RR 2011, 505 [508]).

Dies gilt je­den­falls für schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen, die in­halt­lich ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln ent­spre­chen und sich dar­auf be­schränken, die Mit­glied­schaft in der ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft zum an­spruchs­be­gründen­den Tat­be­stands­merk­mal zu er­he­ben (so auch Löwisch/Rieb­le, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1229). Ob dies auch für schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen gilt, die in­halt­lich Span­nen- oder Span­nen­si­che­rungs­klau­seln ent­spre­chen (be­ja­hend: Brecht-Heitz­mann/Gröls, NZA-RR 2011, 505 [508]; ver­nei­nend: Bau­er/Ar­nold, NZA 2011, 945 [948]), kann of­fen blei­ben.

(3) Die zwi­schen der IG Me­tall und der Be­klag­ten ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung ist nicht we­gen feh­len­der Schrift­form, § 1 Abs. 2 TVG un­wirk­sam.

(i) Ein Ta­rif­ver­trag liegt nicht vor.

(ii) Es kann da­hin­ste­hen, ob be­reits im­mer dann, wenn der kon­kre­te Re­ge­lungs­ge­gen­stand eben­so In­halt ei­nes nor­ma­ti­ven Ta­rif­ver­tra­ges zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en sein könn­te, ein Ta­rif­ver­trag iSd. § 1 TVG vor­liegt und da­mit das Schrift­form­ge­bot des § 1 Abs. 2 TVG gilt (Löwisch/Rieb­le, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1166, 1167), ob­wohl die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en wie be­reits dar­ge­legt grundsätz­lich frei dar­in sind, wel­cher recht­li­chen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten sie sich be­die­nen und ins­be­son­de­re auch schuld­recht­li­che Ko­ali­ti­ons­ver­ein­ba­run­gen zu­guns­ten Drit­ter möglich sind. Es kann fer­ner da­hin­ste­hen, ob auch schuld­recht­li­chen Ko­ali­ti­ons­verträgen zu­guns­ten Drit­ter feh­len­de Schrift­form ent­ge­gen­steht ( BAG 17. April 2003 – 8 ABR 24/02 – Voll­text: ju­ris), auch wenn man da­von aus­geht, dass das zu­grun­de­lie­gen­de De­ckungs­verhält­nis kein (for­mun­wirk­sa­mer) Ta­rif­ver­trag, son­dern ei­ne form­frei mögli­che sons­ti­ge schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ist. Vor­aus­set­zung für ei­ne Ein­ord­nung als Ta­rif­ver­trag wäre, dass bei­de Par­tei­en mit der Ver­ein­ba­rung er­kenn­bar ta­rif­li­che Rech­te und Pflich­ten der ta­rif­un­ter­wor­fe­nen Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber un­mit­tel­bar be­gründen woll­ten ( BAG 26. Ja­nu­ar 1983 – 4 AZR 224/80 – aaO), wo­von zwar im Zwei­fel aus­zu­ge­hen ist ( BAG 26. Ja­nu­ar 2011 – 4 AZR 159/09 – aaO); Vor­aus­set­zung für die An­nah­me ei­nes Ko­ali­ti­ons­ver­tra­ges zu­guns­ten Drit­ter wäre der er­kenn­ba­re Wil­le der Par­tei­en, dem Drit­ten un­mit­tel­bar ei­nen An­spruch zu­kom­men zu las­sen, § 328 Abs. 1 BGB . Bei­des liegt aber er­kenn­bar nicht vor. Durch den Bei­tritt der Be­klag­ten zum Saar­ver­ein soll we­der nor­ma­tiv ein ta­rif­li­cher An­spruch der Ar­beit­neh­mer auf Zah­lung ei­ner Er­ho­lungs­bei­hil­fe be­gründet wer­den noch soll Ar­beit­neh­mern ein ent­spre­chen­der schuld­recht­li­cher An­spruch ein­geräumt wer­den, schon gar nicht ge­genüber der Be­klag­ten. Aus­weis­lich der Selbst­dar­stel­lung des Saar­ver­eins be­steht im Übri­gen auch ihm ge­genüber kein Rechts­an­spruch des ein­zel­nen in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mers auf Zah­lung der Er­ho­lungs­bei­hil­fe.

(4) Die zwi­schen der IG Me­tall und der Be­klag­ten ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung ist nicht gemäß § 134 BGB iVm. § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Schwarz­ArbG bzw. § 266a StGB nich­tig.

Die­se An­nah­me wird da­mit be­gründet, die von man­chen Ge­werk­schaf­ten gewähl­te Pra­xis, Son­der­zah­lun­gen für Ge­werk­schafts­mit­glie­der über ei­nen Ver­ein als Er­ho­lungs­bei­hil­fe zu de­kla­rie­ren, um in den Ge­nuss ei­ner Pau­schal­ver­steue­rung von 25 % nach § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG und der hier­an an­knüpfen­den So­zi­al­ver­si­che­rungs­frei­heit zu kom­men, sei als kol­lek­ti­ve auf Steu­er­hin­ter­zie­hung oder Vor­ent­hal­tung von So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen aus­ge­rich­te­te Schwarz­ar­beits­ab­re­de ver­bots­wid­rig (Löwisch/Rieb­le, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1174).

Dem wird nicht ge­folgt.

(i) In­halt der Ver­ein­ba­rung zwi­schen IG Me­tall und Be­klag­ter ist der Bei­tritt der Be­klag­ten zum Saar­ver­ein mit dem Ziel, in dem durch den Mit­glieds­bei­trag fi­nan­zier­ten Vo­lu­men den in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern Er­ho­lungs­bei­hil­fen aus­zu­zah­len. Bei­des ist nicht ver­bots­wid­rig.

(ii) Rich­tig ist, dass Er­ho­lungs­bei­hil­fen nur im Rah­men von § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG mit ei­nem Pausch­steu­er­satz von 25 % ver­steu­ert wer­den können, wenn die dort auf­geführ­ten an in­di­vi­du­el­le Vor­aus­set­zun­gen ge­knüpften Höchst­beträge nicht über­schrit­ten wer­den und der Ar­beit­ge­ber si­cher­stellt, dass die Bei­hil­fen zu Er­ho­lungs­zwe­cken ver­wen­det wer­den. Nichts an­de­res er­gibt sich aus der An­ru­fungs­aus­kunft des Fi­nanz­amts R vom 14. Ja­nu­ar 2011. Rich­tig ist fer­ner, dass die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Pau­schal­ver­steue­rung im Ein­zel­fall, in ei­ner Viel­zahl von Fällen oder gar in al­len Fällen nicht vor­lie­gen, wenn die Höhe der aus­ge­zahl­ten Er­ho­lungs­bei­hil­fe sich nicht an den Höchst­beträgen des § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG ori­en­tiert, son­dern an – im Flug­blatt Me­tall­nach­rich­ten vom Fe­bru­ar 2011 und in der Selbst­dar­stel­lung des Saar­ver­eins auch noch un­ter­schied­lich dar­ge­stell­ten – nach Dau­er der Mit­glied­schaft in der IG Me­tall ge­staf­fel­ten Beträgen, so­wie ein Ver­wen­dungs­nach­weis nicht ge­for­dert wird. Dies führt nicht zur Nich­tig­keit der Ver­ein­ba­rung.

(iii) Ein Ver­trag, mit dem ei­ne Steu­er­hin­ter­zie­hung ver­bun­den ist, ist nicht oh­ne wei­te­res un­wirk­sam. Nich­tig­keit nach § 134 BGB liegt vor, wenn die Steu­er­hin­ter­zie­hung der Haupt­zweck der Ver­ein­ba­rung ist ( BAG 26. Fe­bru­ar 2003 – 5 AZR 690/01 – AP BGB § 134 Nr. 24; BGH 24. April 2008 – VII ZR 42/07 – BGHZ 176, 198 ; BGH 02. Ju­li 2007 – XII ZR 74/01 – NJW 2003, 2742; BGH 23. Ju­ni 1997 – II ZR 220/95 – BGHZ 136, 125 ; Stau­din­ger/Sack/Seibl, BGB [Stand 2011], § 134 Rd­nr. 287 mwN.).

(iv) Von Steu­er­hin­ter­zie­hung als Haupt­zweck kann kei­ne Re­de sein. Es ist viel­mehr nicht er­sicht­lich, dass Steu­er­hin­ter­zie­hung über­haupt Zweck der Ver­ein­ba­rung zwi­schen IG Me­tall und Be­klag­ter war. Aus­weis­lich der Ver­ein­ba­rung vom 25. Au­gust/26. Au­gust 2010 hat sich der Saar­ver­ein ge­genüber der Be­klag­ten ver­pflich­tet, ei­ne pau­scha­le Ver­steue­rung vor­zu­neh­men, und ver­si­chert, die Ver­ein­ba­rung ha­be kei­ne steu­er­recht­li­chen Aus­wir­kun­gen auf die Be­klag­te. Ei­ne pau­scha­le Ver­steue­rung der an die Ar­beit­neh­mer aus­zu­zah­len­den Er­ho­lungs­bei­hil­fe ist auch nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, son­dern nur dann, wenn die Aus­zah­lung nicht un­ter Be­ach­tung der Vor­aus­set­zun­gen des § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG er­folgt, al­so un­ter Über­schrei­tung der dort auf­geführ­ten Höchst­beträge von 156,00 € für den Ar­beit­neh­mer, 104,00 € für des­sen Ehe­gat­ten und 52,00 € für je­des Kind und oh­ne Si­cher­stel­lung des Ver­wen­dungs­zwe­ckes. Wenn ei­ne pau­scha­le Ver­steue­rung nicht in Be­tracht kam, so ist dies da­mit nicht von vorn­her­ein in der Ver­ein­ba­rung zwi­schen der IG Me­tall und der Be­klag­ten über den Bei­tritt zum Saar­ver­ein oder in der zwi­schen die­sem und der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Ver­ein­ba­rung vom 25. Au­gust/26. Au­gust 2010 an­ge­legt, son­dern in ei­ner dann nicht den Vor­ga­ben des § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG ent­spre­chen­den Aus­zah­lung der Er­ho­lungs­bei­hil­fe durch den Saar­ver­ein. Dass je­den­falls die Be­klag­te nicht den Zweck ei­ner Steu­er­hin­ter­zie­hung ver­folg­te, zeigt ihr un­be­strit­te­nes Vor­brin­gen, nach Kennt­nis des In­halts des Flug­blat­tes Me­tall­nach­rich­ten den Saar­ver­ein ver­geb­lich auf­ge­for­dert zu ha­ben, die Er­ho­lungs­bei­hil­fen ent­spre­chend den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben aus­zu­zah­len oder zu­min­dest die lohn­steu­er­re­le­van­ten Da­ten zum Zweck ei­ner in­di­vi­du­el­len Be­steue­rung zur Verfügung zu stel­len, so­wie die von ihr dann vor­ge­nom­me­ne Na­ch­en­trich­tung von Steu­ern und So­zi­al­ab­ga­ben auf­grund ei­ner Schätzung auf Ba­sis ei­ner Plau­si­bi­litäts­sta­tis­tik.

(v) Selbst wenn aber zwi­schen IG Me­tall und Be­klag­ter ei­ne Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen wäre, die auch Steu­er­hin­ter­zie­hung durch un­be­rech­tig­te Pau­schal­ver­steue­rung zum In­halt hätte, die­se Ver­ein­ba­rung als Teil des Ver­tra­ges nich­tig wäre und § 139 BGB An­wen­dung fände, würde dies nicht zur Un­wirk­sam­keit der ge­sam­ten Ver­ein­ba­rung führen. Bei Nich­tig­keit ei­nes Teils ei­nes Rechts­geschäfts ist hier­nach das gan­ze Rechts­geschäft nur dann nich­tig, wenn nicht an­zu­neh­men ist, dass es auch oh­ne den nich­ti­gen Teil vor­ge­nom­men sein würde. Mit der Ver­ein­ba­rung soll­te der im Si­de Let­ter for­mu­lier­ten For­de­rung der IG Me­tall nach ei­ner Bes­ser­stel­lung für IG Me­tall-Mit­glie­der nach­ge­kom­men wer­den. Hier­zu wäre es un­ter Berück­sich­ti­gung des mut­maßli­chen Par­tei­wil­lens auch oh­ne ei­ne ab­trenn­ba­re Ver­ein­ba­rung der In­an­spruch­nah­me ei­ner nicht zu­ste­hen­den Steu­er­vergüns­ti­gung ge­kom­men. Dass die IG Me­tall zum Ge­gen­stand ih­rer For­de­rung auch ei­ne un­trenn­bar ver­bun­de­ne Steu­er­hin­ter­zie­hung ge­macht hätte, ist we­der dar­ge­legt noch sonst er­sicht­lich.

(5) Die zwi­schen der IG Me­tall und der Be­klag­ten ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung ist nicht gemäß § 138 BGB nich­tig. In­wie­weit schuld­recht­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­ver­ein­ba­run­gen ge­gen § 138 BGB ver­s­toßen können (hier­zu Löwisch/Rieb­le, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1179, 1881 mwN.), kann da­hin­ste­hen. Je­den­falls ei­ne schuld­recht­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­ver­ein­ba­rung, die in­halt­lich nicht wei­ter geht als ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel, kann sich nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der be­zweck­ten Dritt­be­ein­träch­ti­gung als sit­ten­wid­rig dar­stel­len. Ei­ne Dritt­be­ein­träch­ti­gung in Form ei­nes die Ver­trags­be­zie­hun­gen des Nicht- oder An­der­s­or­ga­ni­sier­ten be­tref­fen­den Ein­griffs liegt nicht vor. Zum Ei­nen wird dem Außen­sei­ter nichts ge­nom­men, auf das er sonst ei­nen An­spruch hätte. Zum An­de­ren ist der Ar­beit­ge­ber recht­lich nicht ge­hin­dert, Außen­sei­tern frei­wil­lig ver­gleich­ba­re Leis­tun­gen zu er­brin­gen.

(6) Die zwi­schen der IG Me­tall und der Be­klag­ten ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung stellt kei­ne un­zulässi­ge Geg­ner­fi­nan­zie­rung dar (aA. Ri­char­di, NZA 2010, 417 [419]). Die Zah­lung des Mit­glieds­bei­trags an den Saar­ver­ein dient nicht der Fi­nan­zie­rung der IG Me­tall, son­dern der Fi­nan­zie­rung von Zah­lun­gen an Ar­beit­neh­mer. Denk­bar wären so­gar Kon­struk­tio­nen, in de­nen sog. Ex­klu­siv­leis­tun­gen für Ge­werk­schafts­mit­glie­der di­rekt an die Ge­werk­schaft zur un­mit­tel­ba­ren Wei­ter­lei­tung an die Mit­glie­der er­fol­gen (Däubler/Hen­sche/Heu­schmid, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1013; Ga­mill­scheg, NZA 2005, 146 [150]; Fran­zen, RdA 2006, 1 [7]). Der Grund­satz der Geg­ner­un­abhängig­keit be­sagt, dass ei­ne Ko­ali­ti­on, die die Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen ih­rer Mit­glie­der durch Ab­schluss von Ta­rif­verträgen wah­ren und fördern will, dem ta­rif­li­chen Ge­gen­spie­ler ge­genüber un­abhängig ge­nug sein muss, um die In­ter­es­sen ih­rer Mit­glie­der wirk­sam und nach­hal­tig ver­tre­ten zu können. Die Geg­ner­un­abhängig­keit wird erst dann be­ein­träch­tigt, wenn durch per­so­nel­le Ver­flech­tun­gen, auf or­ga­ni­sa­to­ri­schem Weg oder durch we­sent­li­che fi­nan­zi­el­le Zu­wen­dun­gen die ei­genständi­ge In­ter­es­sen­wahr­neh­mung der Ta­rif­ver­trags­par­tei gefähr­det wird ( BAG 20. April 1999 – 3 AZR 352/97 – AP TVG Ta­rif­verträge: Rund­funk Nr. 28; Wie­de­mann, TVG, 7. Aufl., Einl. Rd­nr. 433). Fi­nan­zi­el­le Mit­tel, die Ge­werk­schaf­ten von Ar­beit­ge­bern er­hal­ten, stel­len ih­re Un­abhängig­keit erst dann in Fra­ge, wenn befürch­tet wer­den muss, dass die ei­ne Sei­te durch An­dro­hung der Zah­lungs­ein­stel­lung die Wil­lens­bil­dung der an­de­ren be­ein­flus­sen kann (Löwisch/Rieb­le, TVG, 3. Aufl., § 2 Rd­nr. 71). Ab­ge­se­hen da­von, dass das Fi­nan­zie­rungs­vo­lu­men der Aus­zah­lung an die Ar­beit­neh­mer dient und kei­ne Zah­lung an die IG Me­tall di­rekt son­dern an den Saar­ver­ein vor­liegt, kann bei ei­ner Fi­nan­zie­rung ei­ner Er­ho­lungs­bei­hil­fe von nach An­ga­ben des Klägers 200,00 € pro in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­tem Ar­beit­neh­mer nicht ernst­haft in Erwägung ge­zo­gen wer­den, dass ei­ne Ge­werk­schaft, die in der La­ge ist, im Rah­men von Sa­nie­rungs­ver­hand­lun­gen ent­spre­chen­de Vor­teils­re­ge­lun­gen durch­zu­set­zen, sich ih­rer­seits in Abhängig­keit zur Be­klag­ten be­gibt (ähn­lich: Ga­mill­scheg, NZA 2005, 146 [150]; Fran­zen, RdA 2006, 1 [7]). Da in der Ver­ein­ba­rung ei­ner Er­ho­lungs­bei­hil­fe an IG Me­tall-Mit­glie­der kein mit­tel­ba­rer Fi­nan­zie­rungs­bei­trag an die IG Me­tall liegt, kommt es auch nicht dar­auf an, in wel­chem Um­fang die­se Be­herr­schungs- oder Ein­flussmöglich­kei­ten auf den Saar­ver­ein be­sitzt und in­wie­weit per­so­nel­le Ver­flech­tun­gen zwi­schen ihr und dem Saar­ver­ein be­ste­hen.

(7) Ob Leis­tun­gen an in der IG Me­tall beschäftig­te Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten dem Ver­eins­zweck des Saar­ver­eins gemäß § 2 der neu­en Sat­zung vom 06. No­vem­ber 2006 (Bl. 59 f d.A. 17 Sa 380/12) ent­spre­chen, ist für die Fra­ge der Wirk­sam­keit der zwi­schen der IG Me­tall und der Be­klag­ten ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung oh­ne Be­deu­tung. Sie ent­spre­chen je­den­falls der Ver­ein­ba­rung der Be­klag­ten mit dem Saar­ver­ein vom 25. Au­gust/26.Au­gust 2010 iVm. der die­ser Ver­ein­ba­rung zu­grun­de ge­leg­ten Sat­zung vom 26. Ju­ni 1998.

bbb) Wählen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne schuld­recht­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­ver­ein­ba­rung, die in­halt­lich ei­ner ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel ent­spricht, sind an de­ren Zulässig­keit kei­ne an­de­ren An­for­de­run­gen zu stel­len, als an ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel. Schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, die der Um­ge­hung ver­bo­te­ner nor­ma­ti­ver Re­ge­lun­gen die­nen, sind un­zulässig (Gie­sen, NZA 2004, 1317 [1319]).

(1) Ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel, die sich dar­auf be­schränkt, den in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern des Be­triebs B der Be­klag­ten ei­ne Er­ho­lungs­bei­hil­fe oder ei­ne Aus­gleichs- oder Er­satz­zah­lung für den Ver­zicht auf ei­ne Son­der­zah­lung zu er­brin­gen, wäre zulässig (s.o. C) c)).

(2) Dann steht ei­ner ent­spre­chen­den Dif­fe­ren­zie­rung, die durch schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en er­folgt, nicht der all­ge­mei­ne ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ent­ge­gen. Ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern und nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern ist dann nicht willkürlich oder sach­fremd, son­dern un­ter Berück­sich­ti­gung des Leis­tungs­zwecks ge­recht­fer­tigt, dient ei­nem le­gi­ti­men Zweck und ist zu des­sen Er­rei­chung er­for­der­lich und an­ge­mes­sen, und zwar un­abhängig da­von, ob die Leis­tung durch die Be­klag­te er­bracht wur­de oder ob die Um­set­zung der Dif­fe­ren­zie­rung auf ei­ne der IG Me­tall na­he­ste­hen­de Ein­rich­tung über­tra­gen wur­de.

(i) Bei der Berück­sich­ti­gung des Leis­tungs­zwecks ist nicht al­lein dar­auf ab­zu­stel­len, dass Er­ho­lungs­bei­hil­fen der Er­hal­tung der Ar­beits­kraft so­wie der Förde­rung von Ge­sund­heit und Er­ho­lung die­nen. Dem­ent­spre­chend ist auch nicht al­lein dar­auf ab­zu­stel­len, dass iden­ti­sche Bedürf­nis­se bei IG Me­tall-Mit­glie­dern und nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten be­ste­hen dürf­ten.

(ii) Die An­nah­me ist fern­lie­gend, die Be­klag­te ha­be sich zur Fi­nan­zie­rung der durch den Saar­ver­ein zu er­brin­gen­den Zah­lun­gen ent­schlos­sen, um Mit­ar­bei­tern bei­spiels­wei­se ei­ne Zahn­rei­ni­gung, Mas­sa­gen, Beiträge für Fit­ness­stu­di­os oder der­glei­chen zu fi­nan­zie­ren. Ver­folg­ter Zweck war viel­mehr, die IG Me­tall durch Erfüllen de­ren For­de­rung nach ei­ner Bes­ser­stel­lung ih­rer Mit­glie­der zu ih­rer Mit­wir­kung an der Um­set­zung des Mas­ter Agree­ments und dem Ab­schluss ei­nes Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­tra­ges zu be­we­gen.

(iii) In­so­weit folgt die Kam­mer auch nicht dem Ar­gu­ment, Fi­nan­zie­rungs­vo­lu­men durch Bei­tritt zum Saar­ver­ein und Ein­spar­vo­lu­men durch Strei­chung der Ein­mal­zah­lung für den Zeit­raum 01. Mai 2010 bis 31. März 2011 sei­en iden­tisch, so dass die Be­klag­te kos­ten­neu­tral auch auf Dif­fe­ren­zie­rung bei Er­ho­lungs­bei­hil­fen und Strei­chung der Ein­mal­zah­lung hätte ver­zich­ten können. Im Rah­men der Sa­nie­rungs­bemühun­gen ging es um weit mehr als das Ein­spa­ren der Ein­mal­zah­lung, son­dern um kom­ple­xe und er­kenn­bar mit­ein­an­der ver­knüpfte Re­ge­lungs­ge­genstände, auch nicht nur um Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln, son­dern ua. um For­de­run­gen nach Um­wand­lung der Be­klag­ten in ei­ne Ak­ti­en­ge­sell­schaft (Mas­ter Agree­ment, Ab­schnitt III) (vgl. hier­zu Löwisch/Rieb­le, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1158), um In­ves­ti­ti­ons­zu­sa­gen (Mas­ter Agree­ment, Ab­schnitt IV, II A) (vgl. hier­zu Löwisch/Rieb­le, TVG, 3. Aufl., § 1 Rd­nr. 1162) und um Ein­spa­run­gen von 884 Mio. € in fünf Jah­ren, wo­von nach An­la­ge 2 des Mas­ter Agree­ment auf den Be­reich der Per­so­nal­kos­ten­re­du­zie­rung al­lein durch Hal­bie­rung des Ur­laubs- und des Weih­nachts­gelds in 2010 und 2011 und die Ver­schie­bung der Ta­rif­erhöhung auch oh­ne Berück­sich­ti­gung der Strei­chung der Ein­mal­zah­lung für 2010 be­reits 168,6 Mio. € ent­fal­len. Die­se Maßnah­men wären oh­ne ei­nen ent­spre­chen­den Ta­rif­ab­schluss mit der IG Me­tall nicht um­setz­bar ge­we­sen.

(iv) Der von der Be­klag­ten ver­folg­te Leis­tungs­zweck lässt sich so­mit auf ei­ne be­ab­sich­tig­te „Bes­ser­stel­lung“ der in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer durch Zah­lung im Ge­samt­vo­lu­men von 8,0 bis 8,5 Mio. € re­du­zie­ren, um die IG Me­tall zur er­for­der­li­chen Mit­wir­kung an den mit der Sa­nie­rung ein­her­ge­hen­den Maßnah­men zu be­we­gen. Die Zweck­be­stim­mung er­gibt sich hier­bei vor­ran­gig aus den tatsächli­chen und recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, von de­ren Vor­lie­gen und Erfüllung die Leis­tung abhängig ge­macht wird ( BAG 27. Ju­li 2010 – 1 AZR 874/08 – aaO; BAG 17. März 2010 – 5 AZR 168/09 – aaO), ent­schei­dend ist der Re­ge­lungs­zweck ( BAG 15. No­vem­ber 2011 – 3 AZR 113/10 – AP Be­trAVG § 1 Aus­le­gung Nr. 27).

(3) Zur sach­li­chen Recht­fer­ti­gung die­ser Un­gleich­be­hand­lung der nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer gel­ten dann aber die glei­chen Erwägun­gen wie zur Zulässig­keit ein­fa­cher Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln im Rah­men von Sa­nie­rungs­ta­rif­verträgen.

(i) Hier­nach ist die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer nicht be­ein­träch­tigt (s.o. C) c) cc)). Die po­ten­ti­el­le Be­nach­tei­li­gung des Klägers wird über­haupt erst durch die ein­zel­ver­trag­li­che Be­zug­nah­me des mit der IG Me­tall aus­ge­han­del­ten Ta­rif­werks ver­mit­telt. Ein An­spruch des Außen­sei­ters auf Ab­schluss ei­ner Be­zug­nah­me­klau­sel be­stand oh­ne­hin nicht ( BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO, Rd­nr. 58). Die in Weg­fall ge­ra­te­ne ta­rif­li­che Ein­mal­zah­lung war höher als die jetzt im Streit ste­hen­de Zah­lung, wo­bei der Kläger die­se auch nicht als Ver­let­zung sei­ner ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit an­ge­se­hen hat, nach­dem die sie ver­mit­teln­de Ta­rif­norm auf sein Ar­beits­verhält­nis auf­grund ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Be­zug­nah­me an­ge­wandt wur­de, ob­wohl er nicht IG Me­tall-Mit­glied war. Hätte die Be­klag­te die An­wen­dung des mit der IG Me­tall aus­ge­han­del­ten Ta­rif­werks von vorn­her­ein auf die Mit­glie­der der an die­sem Ta­rif­ver­trag be­tei­lig­ten Ge­werk­schaft be­schränkt, hätte der Kläger sich auch nicht dar­auf be­ru­fen können, hier­von ge­he ein un­zulässi­ger Druck aus, der IG Me­tall bei­zu­tre­ten ( BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO, Rd­nr. 59). Ge­ra­de bei Ver­hand­lun­gen zu Sa­nie­rungs­ta­rif­verträgen, die die Ar­beits­be­din­gun­gen der ei­ge­nen Mit­glie­der ak­tiv ver­schlech­tern, wird die Zu­stim­mung der Ge­werk­schaft nicht zu er­lan­gen sein, wenn die­se Mit­glie­der nicht – zu­min­dest vorläufig – bes­ser ge­stellt wer­den als die sie auf dem Weg der Ta­rif­be­din­gun­gen „nach oben“ be­glei­ten­den Nicht­or­ga­ni­sier­ten ( BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO, Rd­nr. 76). Dif­fe­ren­zie­rungs­ver­ein­ba­run­gen sind da­mit ge­eig­net, den Weg für sonst nicht er­reich­ba­re ge­werk­schaft­li­che Zu­geständ­nis­se zu bah­nen (Brecht-Heitz­mann/Gröls, NZA-RR 2011, 505 [510]). Sie wer­den da­mit zur Nut­zung der den Ta­rif­par­tei­en zu­ste­hen­den Hand­lungs­spielräume ein­ge­setzt. Es ist grundsätz­lich auch nicht rechts­wid­rig, wenn ei­ne Ge­werk­schaft ih­re Be­reit­schaft zur Mit­wir­kung an ei­nem Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trag von ei­ner Aus­gleichs­zah­lung an ih­re Mit­glie­der abhängig macht. Ein in­ne­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen Mit­tel und Zweck be­steht und die Ge­werk­schaft ist bei Ver­hand­lun­gen zu ei­nem Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trag be­rech­tigt, in den von der Rechts­ord­nung vor­ge­ge­be­nen Bah­nen auch ei­ge­ne or­ga­ni­sa­ti­ons­po­li­ti­sche In­ter­es­sen zu ver­fol­gen (Fran­zen, RdA 2006, 1 [8]).

(ii) Die schuld­recht­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­ver­ein­ba­rung be­ruht dann eben­so wie ei­ne ta­rif­ver­trag­li­che ein­fa­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel auf der ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­ten, Art. 9 Abs. 3 GG , ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Betäti­gungs­frei­heit. Geschützt sind auch die Ko­ali­tio­nen selbst in ih­rem Be­stand, ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Aus­ge­stal­tung und ih­ren Betäti­gun­gen, so­weit die­se der Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen die­nen. Der Schutz er­streckt sich auf al­le ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen und um­fasst ins­be­son­de­re die Ta­rif­au­to­no­mie, wo­bei Art. 9 Abs. 3 GG den Ko­ali­tio­nen grundsätz­lich die Wahl der Mit­tel überlässt, mit de­nen sie die Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch Ta­rif­verträge zu er­rei­chen ver­su­chen ( BAG 19. Ju­ni 2007 – 1 AZR 396/06 – AP GG Art. 9 Nr. 173). Auch schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen, so­weit sie im Rah­men von Ta­rif­ver­trags­ver­hand­lun­gen ge­schlos­sen wer­den, un­ter­lie­gen da­mit eben­so wie ta­rif­ver­trag­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sen (Ja­cobs, FS Bau­er, 479 [486]; Ul­ber/Strauß DB 2008, 1970 [1971, 1972]; Schu­bert, ZTR 2011, 579 [582]; aA. Grei­ner DB 08, 398 [401, 402]) dem Schutz der Ko­ali­ti­ons­betäti­gungs­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG und nicht nur der kol­lek­ti­ven Ver­trags­au­to­no­mie nach Art. 2 Abs. 1 GG .

(4) So­weit die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hier­bei an Art. 3 GG ge­bun­den sind, gel­ten bei schuld­recht­li­cher Ver­ein­ba­rung ei­ner Dif­fe­ren­zie­rung kei­ne an­de­ren Maßstäbe als bei ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel und ist der Gleich­heits­satz nicht be­ein­träch­tigt. Nach dem Gleich­heits­satz des Art. 3 GG kann der nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­neh­mer nicht die Gleich­stel­lung mit ei­nem ta­rif­ge­bun­de­nen ver­lan­gen ( BAG 21. Ja­nu­ar 1987 – 4 AZR 486/86 – AP GG Art. 9 Nr. 46). Die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der nicht or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer ist bei Zah­lung ei­ner Er­ho­lungs­bei­hil­fe von 200,00 € an Ge­werk­schafts­mit­glie­der eben­falls nicht ver­letzt ( BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09 – aaO; BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO).

(5) Der Prüfungs­maßstab des Über­schrei­tens der Ta­rif­macht ver­sagt zwar in­so­weit, als kei­ne ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung vor­liegt.

ccc) Die­ser Ge­sichts­punkt ist aber ge­eig­net, zu über­prüfen, ob ei­ne un­zulässi­ge Um­ge­hung durch Wahl ei­ner schuld­recht­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­ver­ein­ba­rung vor­liegt. Dies wäre dann der Fall, wenn durch die Wahl ei­ner schuld­recht­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­ver­ein­ba­rung nichts an­de­res be­zweckt wird als die Um­ge­hung ei­ner ent­spre­chen­den un­wirk­sa­men nor­ma­ti­ven Re­ge­lung (Gie­sen, NZA 2004, 1317 [1319 f]).

(1) Die­se Vor­aus­set­zung ist al­ler­dings nicht erfüllt. Al­lein die schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­rung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, IG Me­tall-Mit­glie­dern ei­ne Er­ho­lungs­bei­hil­fe zu­kom­men zu las­sen, geht über den In­halt ei­ner zulässi­gen ein­fa­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­ver­ein­ba­rung nicht hin­aus. Ins­be­son­de­re enthält ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung kein Ver­bot, ent­spre­chen­de Leis­tun­gen auch frei­wil­lig nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern zu er­brin­gen. Dies wäre aber die wei­te­re Gren­ze der Norm­set­zungs­be­fug­nis der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ( BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09 – aaO, Rd­nr. 39; BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO, Rd­nr. 51). Dass zwi­schen der Be­klag­ten und der IG Me­tall ent­ge­gen de­ren Be­haup­tung ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ver­ein­ba­rung ge­schlos­sen wäre, wo­nach die­se sich ver­pflich­tet hätte, den nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern kei­ne ver­gleich­ba­ren Leis­tun­gen zu­kom­men zu las­sen, sei es durch Zah­lung, sei es durch Um­set­zung über Drit­te, wird vom Kläger nicht dar­ge­legt. Hierfür trägt er die Dar­le­gungs­last. Der Ar­beit­neh­mer hat dar­zu­le­gen, dass es ei­ne für den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz re­le­van­te, vom Ar­beit­ge­ber ge­schaf­fe­ne all­ge­mei­ne Ord­nung gibt ( BAG 15. Ju­li 2008 – 3 AZR 61/07 – AP Be­trAVG Aus­le­gung Nr. 6). Re­le­vanz für den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz be­steht nur, wenn ei­ne Ord­nung be­steht, die über den In­halt ei­ner zulässi­gen ein­fa­chen ta­rif­ver­trag­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel hin­aus­geht. Der Um­stand, dass die IG Me­tall und die Be­klag­te aus­weis­lich des Si­de Let­ter vom 31. Mai 2010 ei­ne Ver­ein­ba­rung zur „Bes­ser­stel­lung“ für IG Me­tall-Mit­glie­der zur Be­din­gung er­ho­ben, be­legt dies nicht. Der Be­griff „Bes­ser­stel­lung“ be­deu­tet zunächst nichts an­de­res, als dass ei­ne Re­ge­lung für IG Me­tall-Mit­glie­der ge­fun­den wer­den soll, die ei­ne be­vor­zug­te Be­hand­lung be­inhal­tet. Er ist da­mit ver­gleich­bar mit Ter­mi­ni wie „Vor­teils­re­ge­lung“, „Vor­teils­re­gel“, „Ta­rif­bo­nus“ oder „Ge­werk­schafts­bo­nus“, die zunächst auch nur darüber Aus­kunft ge­ben, dass ei­ne Re­ge­lung für ei­nen be­stimm­ten Per­so­nen­kreis ge­trof­fen wer­den soll. Hier­mit ist noch kei­ne Aus­sa­ge darüber ge­trof­fen, ob und ggf. wie ei­ne Ex­klu­si­vität die­ser Leis­tung ver­ein­bart und ab­ge­si­chert ist. Da­mit ist aus der Be­zeich­nung „Bes­ser­stel­lung“ nicht ab­leit­bar, dass die­se durch Span­nen- oder Ab­stands­klau­sel per­pe­tu­iert oder durch Ver­bot gleich­ar­ti­ger Leis­tun­gen an an­de­re Ar­beit­neh­mer ähn­lich ei­ner Ta­rif­aus­schluss­klau­sel in der Ex­klu­si­vität ab­ge­si­chert wer­de.

(2) Auch der gewähl­te Um­set­zungs­weg über ei­ne Ein­rich­tung stellt kei­ne Um­ge­hung ei­ner un­zulässi­gen ta­rif­ver­trag­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel dar.

(i) Auch in­so­weit gilt zunächst, dass die Be­klag­te auch durch den Um­set­zungs­weg nicht ge­hin­dert wird, nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern frei­wil­lig eben­falls Leis­tun­gen zu­kom­men zu las­sen, sei es durch Zah­lung, sei es durch Fi­nan­zie­rung ei­ner Ein­rich­tung, die ih­rer­seits Aus­zah­lun­gen vor­nimmt.

(ii) Dass die nicht in der IG Me­tall or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer kei­ne Leis­tun­gen vom Saar­ver­ein er­hal­ten wer­den, stellt noch kei­nen ei­ner Span­nen- oder ei­ner Ta­rif­aus­schluss­klau­sel gleich­kom­men­den Aus­schluss nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ter Ar­beit­neh­mer dar (aA. Bau­er/Ar­nold, NZA 2011, 945 [949]). Hier­durch wer­den die­se nur fak­tisch von ei­nem be­stim­men Um­set­zungs­weg aus­ge­schlos­sen. Da­mit geht kei­ne recht­li­che Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers ein­her, ih­nen ver­gleich­ba­re Leis­tun­gen nicht auf an­de­rem ver­gleich­ba­ren Um­set­zungs­weg oder durch di­rek­te Zah­lung zu­kom­men zu las­sen.

(iii) In wel­chem Um­fang, ins­be­son­de­re an­ge­sichts durch­geführ­ter Re­struk­tu­rie­rungs­maßnah­men der Be­klag­ten, fi­nan­zi­el­le Mit­tel für frei­wil­li­ge Leis­tun­gen der Be­klag­ten an nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­te Ar­beit­neh­mer zur Verfügung ste­hen, ist eben­falls oh­ne Be­deu­tung (aA. Ri­char­di, NZA 2010, 419 [421]). Ein­schränkung der Ta­rif­macht bei ta­rif­ver­trag­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­seln be­ruht nicht auf dem Um­fang der dem Ar­beit­ge­ber zur Verfügung ste­hen­den fi­nan­zi­el­len Mit­tel, son­dern in der Un­zulässig­keit der Ein­wir­kung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in Ar­beits­verhält­nis­se Drit­ter ( BAG 18. März 2009 – 4 AZR 64/08 – aaO, Rd­nr. 51). Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind nicht be­fugt, die ein­zel­ver­trag­li­chen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, ins­be­son­de­re der nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer, mit zwin­gen­der Wir­kung in die­se Ar­beits­verhält­nis­se hin­ein ein­zu­schränken ( BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09 – aaO, Rd­nr. 39). Nach der Rspr. des BAG wird da­mit nicht auf fak­ti­sche Zwänge ab­ge­stellt oder auf fi­nan­zi­el­les Un­vermögen des Ar­beit­ge­bers, et­wai­gen For­de­run­gen nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ter Ar­beit­neh­mer nach­zu­kom­men, son­dern dar­auf, ob er de ju­re ge­hin­dert wer­den soll, Leis­tun­gen auch nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern zu­kom­men zu las­sen. Auf et­wai­ge Be­ein­träch­ti­gun­gen der Ver­trags­frei­heit des Ar­beit­ge­bers in­fol­ge na­tur­gemäß be­grenz­ter Leis­tungsfähig­keit kommt es ge­ra­de nicht an; hier­nach ist bei der Fra­ge der Zulässig­keit oder Un­zulässig­keit von Dif­fe­ren­zie­run­gen ge­ra­de nicht dar­auf ab­zu­stel­len, dass die Wirt­schafts­kraft des Ar­beit­ge­bers durch die Leis­tung an die Ge­werk­schafts­mit­glie­der ein­ge­schränkt wird und dies zu rein tatsächli­chen Schwie­rig­kei­ten führt, darüber hin­aus­ge­hen­de oder da­ne­ben be­ste­hen­de Leis­tun­gen zu er­brin­gen ( BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09 – aaO, Rd­nr. 51). Ent­schei­dend ist, ob es dem Ar­beit­ge­ber recht­lich-lo­gisch unmöglich ge­macht wer­den soll, die Ar­beits­be­din­gun­gen der nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mer an­zu­glei­chen oder ob ei­ne im We­ge der Ge­stal­tung von in­di­vi­du­al­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen nicht auflösba­re „Un­gleich­stel­lung“ zwin­gend auf­er­legt wer­den soll ( BAG 23. März 2011 – 4 AZR 366/09 – aaO, Rd­nr. 43). Da dies nicht der Fall ist, liegt kein Ein­griff in die Ver­trags­frei­heit der an­de­ren Ar­beit­neh­mer vor und da­mit gleich­zei­tig kei­ne Um­ge­hung ei­ner sonst un­zulässi­gen ta­rif­ver­trag­li­chen (qua­li­fi­zier­ten) Dif­fe­ren­zie­rungs­klau­sel.

ddd) Fol­ge ist, dass der gewähl­te Um­set­zungs­weg sich dann auch nicht als Um­ge­hung des all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes dar­stellt. Zwar liegt ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen IG Me­tall-Mit­glie­dern und nicht oder an­ders or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern vor. Die­se be­ruht aber auf ei­ner zulässi­gen schuld­recht­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­ver­ein­ba­rung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en im Rah­men der Ver­hand­lun­gen zum Ab­schluss ei­nes Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­tra­ges. Die­se wie­der­um be­ruht auf de­ren ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­ter ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­scher Betäti­gungs­frei­heit, Art. 9 Abs. 3 GG . Dies wie­der­um stellt den sach­lich recht­fer­ti­gen­den Grund der Dif­fe­ren­zie­rung dar (vgl. Schu­bert, ZTR 2011, 579 [584]; aA. Fran­zen, RdA 2006, 1 [9]). Es liegt ge­ra­de kein rein außer­ta­rif­li­cher Be­reich vor, in dem ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen or­ga­ni­sier­ten und nicht or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­neh­mern sach­lich nicht be­rech­tigt wäre (Thüsing, Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz, Rd­nr. 870).

eee) In­wie­weit ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung in­ner­halb der IG Me­tall-Mit­glie­der nach der Dau­er ih­rer Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit sach­lich ge­recht­fer­tigt wäre, wie sie sich so­wohl aus der Selbst­dar­stel­lung des Saar­ver­eins wie auch aus dem Flug­blatt Me­tall­nach­rich­ten vom Fe­bru­ar 2011, wenn auch in un­ter­schied­li­cher Aus­ge­stal­tung, er­gibt, ist für die Ent­schei­dung des Rechts­streits un­er­heb­lich. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung be­trifft nur die wei­te­re Grup­pen­bil­dung in­ner­halb der durch die Ver­ein­ba­rung begüns­tig­ten Grup­pe selbst und führt mögli­cher­wei­se zu un­ter­schied­li­cher Leis­tungshöhe je nach Dau­er der Ge­werk­schafts­zu­gehörig­keit. Sie be­trifft aber nicht die Grup­pen­bil­dung zwi­schen begüns­tig­ter und nicht begüns­tig­ter Grup­pe und enthält ins­be­son­de­re kei­nen in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Stich­tag, der es auch bei späte­rem Ein­tritt in die Ge­werk­schaft aus­sch­ließen würde, die Vor­aus­set­zun­gen der Vor­teils­re­ge­lung zu erfüllen. Hier­in aber liegt der Grund für die Un­wirk­sam­keit der­ar­ti­ger Ver­ein­ba­run­gen mit rück­wir­ken­der Stich­tags­re­ge­lung ( BAG 09. Mai 2007 – 4 AZR 275/06 – aaO; LAG Hes­sen 14. Ja­nu­ar 2008 – 7/6 Sa 646/07 – nv., ju­ris).

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen.