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LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Be­schluss vom 19.12.2012, 4 TaBV 1163/12

   
Schlagworte: Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit, Zeitarbeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 4 TaBV 1163/12
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 19.12.2012
   
Leitsätze: 1. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt nicht vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Arbeitnehmerüberlassung einer reiner Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Dies ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG unter Berücksichtigung der RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit.

2. Wird ein Dauerarbeitsplatz mit Leiharbeitnehmern besetzt, so ist unerheblich, für welchen Zeitraum der konkrete Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ ist insoweit arbeitsplatz-, nicht personenbezogen. Eine vorüber-gehende Überlassung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die konkrete Person des Leiharbeitnehmers wechselt, soweit der Arbeitgeber den Arbeitskräftebedarf auf einem Dauerarbeitsplatz ausschließlich mit Leiharbeitnehmern deckt.

3. Durch das Verbot, Leiharbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen einzusetzen, wird nicht die durch die RL 2008/104/EG bezweckte Flexibilität der Arbeitgeber durch Leiharbeit eingeschränkt. Entsprechend können Leiharbeitnehmer dann auf Dauerarbeitsplätzen beschäftigt werden, wenn dies zB aufgrund eines konkreten Vertretungsbedarfs für den auf dem Dauerarbeitsplatz beschäftigten Arbeitnehmer erforderlich ist. Ebensowenig ist für die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers stets ein sachlicher Grund iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG zu fordern; vielmehr reicht die normale Unsicherheit über Auftragsschwankungen aus, ohne dass ein konkreter vorübergehender Bedarf iSd. § 14 Abs. 1 Ziff. 1 TzBfG dargelegt werden müsste.

4. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist eine Verbotsnorm im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel, Urteil vom 24.04.2012, 2 BV 1/12
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet

am 19.12.2012

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
4 TaBV 1163/12

2 BV 1/12
Ar­beits­ge­richt Bran­den­burg an der Ha­vel
 

H.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Be­schluss

In Sa­chen

pp


hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 4. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 19. De­zem­ber 2012
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Sch. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn S. und Herrn H.
für Recht er­kannt:

I.
Auf die Be­schwer­de des Be­triebs­rats wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Bran­den­burg an der Ha­vel vom 24.04.2012 – 2 BV 1/12- ab­geändert:

Die Anträge wer­den zurück­ge­wie­sen

II.
Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

Dr. Sch.

S.

H.

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Gründe

I.

Die Be­tei­lig­te zu 1. be­gehrt die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­tei­lig­ten zu 2. zur Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen und die Fest­stel­lung der drin­gen­den Er­for­der­lich­keit der vorläufi­gen Durchführung der Maßnah­men.

Die Be­tei­lig­te zu 1. (im Fol­gen­den: Ar­beit­ge­be­rin) ist ein Un­ter­neh­men des Ge­sund­heits­we­sens, das in Bran­den­burg an der Ha­vel ein Fach­kli­ni­kum für Psych­ia­trie und Neu­ro­lo­gie be­treibt. Die Be­tei­lig­te zu 2. ist der in der Kli­nik gewähl­te Be­triebs­rat. Die nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­be­rin über­nahm mit Wir­kung zum Ok­to­ber 2006 im We­ge des Be­triebsüber­g­an­ges vom Land Bran­den­burg ins­ge­samt drei Kli­ni­ken, ne­ben Bran­den­burg an der Ha­vel noch ei­ne Kli­nik in Lübben und ei­ne in Teu­pitz. Bei der Ar­beit­ge­be­rin sind mehr als 20 wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer beschäftigt.

Mit ei­nem ers­ten Anhörungs­schrei­ben vom 08.12.2011 bat die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat um die Zu­stim­mung zur be­fris­te­ten einjähri­gen Ein­stel­lung der Frau S. K. als Pfle­ge­hel­fe­rin im Fach­be­reich für so­zi­al­psych­ia­tri­sche Re­ha­bi­li­ta­ti­on ab dem 01.01.2012. In der Anhörung teil­te sie dem Be­triebs­rat zu­gleich mit, dass die Ein­stel­lung über die Per­so­nal­agen­tur für G. GmbH er­fol­gen soll. Die Ar­beit­ge­be­rin un­ter­rich­te­te den Be­triebs­rat mit wei­te­rem Schrei­ben vom 28.12.2011 darüber, dass die Ein­stel­lung als vorläufi­ge Maßnah­me gemäß § 100 Be­trVG zum 01.01.2012 durch­geführt wer­den soll, da im Wohn­be­reich 3 FsR-Be­reichs auf­grund von un­ab­seh­ba­rer Dau­er der Er­kran­kung ei­nes Mit­ar­bei­ters und auf­grund zwei­er noch nicht nach­be­setz­ter Stel­len zum Ja­nu­ar 2012 3,0 Voll­zeit­kräfte fehl­ten. Mit Schrei­ben vom 13.12.2011 ver­wei­ger­te der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zu der Ein­stel­lung. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 02.01.2012 be­stritt er die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit der Maßnah­me.

Die Ar­beit­ge­be­rin bat den Be­triebs­rat mit Anhörungs­schrei­ben vom 28.12.2011 um die Zu­stim­mung zur be­fris­te­ten einjähri­gen Ein­stel­lung der Frau V. N. als Qua­litäts­ma­nage­ment­be­auf­trag­te in der Ver­wal­tung ab dem 09.01.2012. Die Ein­stel­lung soll­te wie­der­um über die Per­so­nal­agen­tur für G. GmbH er­fol­gen. Mit zeit­glei­chem Schrei­ben vom 28.12.2011 un­ter­rich­te­te die Ar­beit­ge­be­rin den

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Be­triebs­rat wei­ter­hin darüber, dass die Ein­stel­lung als vorläufi­ge Maßnah­me gemäß § 100 Be­trVG durch­geführt wer­den soll, weil auf­grund des Wech­sels der der­zei­ti­gen Qua­litäts­ma­nage­ment-Be­auf­trag­ten zum 09.01.2012 die Stel­le un­be­setzt wäre und die vielfälti­gen Auf­ga­ben des Qua­litäts­ma­nage­ments nicht un­be­ar­bei­tet blei­ben können. Mit Schrei­ben vom 29.12.2011 ver­wei­ger­te der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zu der Ein­stel­lung und be­stritt gleich­zei­tig die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit der Maßnah­me.

Sch­ließlich bat die Ar­beit­ge­be­rin mit Anhörungs­schrei­ben vom 28.12.2011 den Be­triebs­rat um Zu­stim­mung zur be­fris­te­ten zweijähri­gen Ein­stel­lung der Frau S. N. als Chef­se­kretärin in der Ver­wal­tung ab dem 04.01.2012. In der Anhörung wur­de dem Be­triebs­rat gleich­falls mit­ge­teilt, dass die Ein­stel­lung über die GfB M. GmbH er­fol­gen soll. Mit ei­nem zeit­glei­chen Schrei­ben vom 28.12.2011 un­ter­rich­te­te die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat darüber, dass die Ein­stel­lung als vorläufi­ge Maßnah­me gemäß § 100 Be­trVG zum 01.01.2012 durch­geführt wer­den soll, da die der­zei­ti­ge Stel­len­in­ha­be­rin zum 04.01.2012 in der Kli­nik für Ge­ron­to­psych­ia­trie wech­seln wird und da­mit die Stel­le der Chef­se­kretärin in der Kin­der- und Ju­gend­psych­ia­trie un­be­setzt wäre. Mit Schrei­ben vom 13.12.2011 ver­wei­ger­te der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zu der Ein­stel­lung. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 29.12.2011 be­stritt er die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit der Maßnah­me.

Bei den je­weils zu be­set­zen­den Ar­beitsplätzen han­delt es sich um sol­che, für die bei der Ar­beit­ge­be­rin ein Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf be­steht. Der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern auf den Dau­er­ar­beitsplätzen dient aus­sch­ließlich der Re­du­zie­rung von Per­so­nal­kos­ten. Die drei Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen ha­ben Ar­beits­verträge mit kon­zern­ei­ge­nen Schwes­ter­ge­sell­schaf­ten der Ar­beit­ge­be­rin, ent­we­der der Per­so­nal­agen­tur für G. GmbH oder der GfB M. GmbH. In den Ar­beits­verträgen wur­de ei­ne Vergütung nach den Ta­rif­verträgen der iGZ-DGB ver­ein­bart. Bei­de Ver­leih­fir­men verfügen über ei­ne von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­teil­te un­be­fris­te­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis. Die Stamm­ar­beit­neh­mer er­hal­ten dem­ge­genüber Vergütung in un­ter­schied­li­cher Höhe nach BAT-Ost oder dem TV-L.

Der Be­triebs­rat be­gründe­te die Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zu den Ein­stel­lun­gen ua. da­mit, dass ein Ver­s­toß ge­gen §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs.

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2 Nr. 1 Be­trVG vor­lie­ge, da es sich hier um ei­ne Dau­er­lei­he han­de­le und da­mit ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ver­s­toßen wer­de. Da­nach er­folgt die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her vorüber­ge­hend. Da­ge­gen han­delt es sich bei den zu be­set­zen­den Ar­beitsplätzen um sol­che, für die ein Dau­er­be­darf be­ste­he. Hin­sicht­lich des ge­nau­en Wort­lauts der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­schrei­ben wird auf Bl. 102 – 104, Bl. 111 – 113 und Bl. 121 – 123 d. A. ver­wie­sen.

Die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen lehn­te der Be­triebs­rat mit der Be­gründung ab, dass die Rechtmäßig­keit der Kon­struk­ti­on und des Agie­rens der kon­zern­ei­ge­nen Leih­ar­beits­fir­men be­strit­ten wer­de. Fer­ner könn­ten die Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen auch als nor­ma­le Stamm­ar­beit­neh­me­rin­nen ein­ge­setzt wer­den.

Mit den am 2.1.2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Anträgen be­gehrt die Ar­beit­ge­be­rin die Er­set­zung der Zu­stim­mung zu den per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men so­wie die Fest­stel­lung, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ha­be nur klar­stel­len­de Funk­ti­on. Ei­ne ma­xi­ma­le Lauf­zeit für die vorüber­ge­hen­de Über­las­sung ver­lan­ge da­bei we­der das AÜG noch die EU-Leih­ar­beits­richt­li­nie.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt,

1a) die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau V. N. ab dem 9. Ja­nu­ar 2012 zu er­set­zen;

1b) fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Frau V. N. ab dem 9. Ja­nu­ar 2012 aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist;

2a) die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau S. K. ab dem 1. Ja­nu­ar 2012 zu er­set­zen;

2b) fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Frau S. K. ab dem 1. Ja­nu­ar aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war;

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3a) die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau S. N. ab dem 4. Ja­nu­ar 2012 zu er­set­zen;

3b) fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Frau S. N. ab dem 4. Ja­nu­ar 2012 aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist.

Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt,

die Anträge zurück­zu­wei­sen.

Er hat un­ter an­de­rem die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass ei­ne Ein­stel­lung von ein bis zwei Jah­ren nicht vorüber­ge­hend iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sei, weil die­se Zeit we­sent­lich länger sei als bei der ganz über­wie­gen­den Zahl al­ler Leih­ar­beits­verhält­nis­se sei. Da­bei sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­ge­stellt wor­den sei­en.

Mit Be­schluss vom 24.04.2012 hat das Ar­beits­ge­richt den Anträgen statt­ge­ge­ben und im We­sent­li­chen aus­geführt, der Be­triebs­rat könne sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass ei­ne ge­gen § 242 BGB ver­s­toßen­de "Schein­lei­he" auf­grund ei­ner "Stroh­mann­kon­struk­ti­on" vor­lie­ge, da es sich bei § 242 BGB nicht um ei­ne Ver­bots­norm im Sin­ne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG han­de­le. Im Übri­gen sei auch nicht fest­zu­stel­len, dass die ent­spre­chen­den Ver­leih­fir­men nur Schein­fir­men sei­en. Der Be­triebs­rat könne sich auch nicht auf ei­nen Ver­s­toß der Ein­stel­lun­gen ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG be­ru­fen, da die­se Norm kei­ne Ver­bots­norm iSv § 99 Abs. Nr. 1 Be­trVG dar­stel­le, die die Ein­stel­lung als sol­ches ver­hin­dern wol­le. Fer­ner sei­en nach der Be­deu­tung des Be­griffs "vorüber­ge­hend" ein oder zwei Jah­re ein vorüber­ge­hen­der Zeit­raum, der nicht auf Dau­er an­ge­legt sei. Nur für ei­nen sol­chen Zeit­raum ha­be die Ar­beit­ge­be­rin aber die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zur Ein­stel­lung be­an­tragt. Sch­ließlich sei auch die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen drin­gend er­for­der­lich iSv § 100 Be­trVG, da al­le drei Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen drin­gend auf den un­be­setz­ten Stel­len benötigt würden.

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Ge­gen den dem Be­triebs­rat am 21.05.2012 zu­ge­stell­ten Be­schluss hat die­ser mit am 19.06.2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se mit dem am 20.07.2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Der Be­triebs­rat ist der Auf­fas­sung, dass bei der Ar­beit­ge­be­rin ei­ne sys­te­ma­ti­sche Schein- bzw. Dau­erüber­las­sung statt­fin­de, die vom Be­triebs­rat gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ver­hin­dert wer­den müsse. Ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG er­ge­be, dass die­se Vor­schrift ein Ver­bots­ge­setz im Sin­ne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ist. Der Zweck des Ver­bots ge­he da­hin, ei­ner­seits zu ver­hin­dern, dass die beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer dau­er­haft schlech­ter ge­stellt wer­den, und an­de­rer­seits, dass es zu ei­ner ar­beits­markt- und so­zi­al­po­li­tisch un­erwünsch­ten Ausfüllung der Stamm­be­leg­schaft im Ent­lei­h­un­ter­neh­men kommt. Bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung sei die Vor­schrift da­her so zu ver­ste­hen, dass sie un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen die Ein­stel­lung ver­hin­dern will. Das Be­ste­hen des Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­rechts ste­he im Ein­klang mit dem Zweck des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, da die­se Norm schon die Auf­nah­me der Beschäfti­gung in Form ei­ner rechts­miss­bräuch­li­chen Schein- und Dau­er­lei­he ver­hin­dern möch­te. Bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung lägen die tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen für ein Ein­grei­fen des Ver­bots bei den vor­lie­gen­den Ein­stel­lun­gen vor. Denn sie würden in der Ab­sicht vor­ge­nom­men, ei­ne nicht nur vorüber­ge­hen­de Über­las­sung durch­zuführen. Dies fol­ge dar­aus, dass im vor­lie­gen­den Fall ganz ge­ne­rell die Ein­stel­lun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern zwi­schen ei­ner kon­zern­in­ter­nen Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaft und dem­sel­ben kon­zern­in­ter­nen Ent­lei­h­un­ter­neh­men er­fol­ge, die Beschäfti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer zur De­ckung ei­nes dort be­ste­hen­den ständi­gen und dau­er­haf­ten Per­so­nal­be­darfs die­ne, der ständi­ge und dau­er­haf­te Per­so­nal­be­darf im be­trof­fe­nen Be­reich bei gleich­zei­ti­gem Ein­stel­lungs­stopp aus­sch­ließlich durch Leih­ar­beit­neh­mer der Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaft ge­deckt wer­de und das Ver­lei­h­un­ter­neh­men über kei­ne aus­rei­chen­de Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on für die Durchführung der Über­las­sung verfüge.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt,

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den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Bran­den­burg an der Ha­vel vom 24.04.2012 - 2 BV 1/12 - ab­zuändern und die Anträge der Ar­beit­ge­be­rin zurück­zu­wei­sen.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Sie ist der Auf­fas­sung, es lie­ge kein Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vor. Auf­grund der le­dig­lich be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen han­de­le es sich ins­be­son­de­re nicht um ei­ne dau­er­haf­te Schlech­ter­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­mer. Eben­so stel­le die teil­wei­se Be­set­zung von frei wer­den­den Stamm­ar­beitsplätzen durch Leih­ar­beit­neh­mer kei­nen Miss­brauch dar. Die Ar­beit­ge­be­rin hal­te da­her die Re­ge­lun­gen des AÜG ein, so dass ein Ver­s­toß ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot im Sin­ne des § 99 Abs. 2 S. 1 Be­trVG nicht vor­lie­ge.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Be­tei­lig­ten ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen und die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Anhörung Be­zug ge­nom­men.


II.

A. Die Be­schwer­de des Be­triebs­rats ist zulässig. Sie ist statt­haft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 89 Abs. 2 ArbGG).

B. Die Be­schwer­de hat auch in der Sa­che Er­folg.

I. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats war nicht gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG zu er­set­zen.

1. Der Be­triebs­rat hat die Zu­stim­mung zu den Ein­stel­lun­gen der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen zu Recht gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ver­wei­gert. Nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG be­darf die Über­nah­me ei­nes

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Leih­ar­beit­neh­mers der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats des Ent­lei­her­be­trie­bes. Der Be­triebs­rat kann sei­ne Zu­stim­mung zu ei­ner per­so­nel­len Maßnah­me nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG nur dann ver­wei­gern, wenn die Maßnah­me selbst ge­gen ein Ge­setz, ei­nen Ta­rif­ver­trag oder ei­ne sons­ti­ge Norm verstößt. Geht es um die Über­nah­me ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers in den Be­trieb des Ent­lei­hers und da­mit um ei­ne Ein­stel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG, muss die­se als sol­che un­ter­sagt sein. Da­zu be­darf es zwar kei­ner Ver­bots­norm im tech­ni­schen Sin­ne, die un­mit­tel­bar die Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me her­beiführt. Der Zweck der be­tref­fen­den Norm, die Ein­stel­lung selbst zu ver­hin­dern, muss aber hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kom­men. Der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ist bei Ein­stel­lun­gen le­dig­lich dann ge­ge­ben, wenn der Zweck der Ver­bots­norm nur da­durch er­reicht wer­den kann, dass die Ein­stel­lung ins­ge­samt un­ter­bleibt (BAG 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - AP § 99 Be­trVG Ein­stel­lung Nr. 64 = EzA § 99 Be­trVG 2001 Ein­stel­lung Nr. 18 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 42; BAG 21.07.2009 - 1 ABR 35/08 - AP § 3 AÜG Nr. 4 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 21). Ge­mes­sen dar­an er­wei­sen sich die Ein­stel­lun­gen der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen als ge­set­zes­wid­rig und der Be­triebs­rat war be­rech­tigt, sei­ne Zu­stim­mung hier­zu gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG zu ver­wei­gern.

a. Die be­fris­te­te Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen K., N. und N. verstößt je­weils ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in der ab dem 01.12.2011 gel­ten­den Fas­sung, wo­nach die Ar­beit­neh­merüber­las­sung nur noch vorüber­ge­hend ge­stat­tet ist. Ei­ne Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her er­folgt nicht vorüber­ge­hend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Ar­beit­neh­merüber­las­sung ei­ner rei­ner Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wird. Dies er­gibt ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG un­ter Berück­sich­ti­gung der RL 2008/104/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19. No­vem­ber 2008 über Leih­ar­beit (im Fol­gen­den: RL 2008/104/EG).

aa. Das in­ner­staat­li­che Ge­richt muss das na­tio­na­le Recht so weit wie möglich an­hand des Wort­lauts und des Zwecks der Richt­li­nie aus­le­gen, um das in der Richt­li­nie fest­ge­leg­te Ziel zu er­rei­chen und da­mit Art. 249 Abs. 3 EG zu genügen (vgl. EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 60, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2; BAG 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13

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BUrlG Nr. 59, zi­tiert nach ju­ris Rn. 25; BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - AP § 10 AÜG Nr. 23 = EzA § 10 AÜG Nr. 15 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 26).

bb. Der RL 2008/104/EG lässt sich mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit ent­neh­men, dass die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beitsplätzen nach dem Wil­len des Richt­li­ni­en­ge­bers un­zulässig sein soll (vgl. auch LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 30; ArbG Cott­bus 25.04.2012 - 2 BV 8/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 32; ArbG Cott­bus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 58; Bartl/Ro­ma­now­ski, NZA 2012, 845 ff.; Fit­ting, Be­trVG § 99 Rn. 192a; Ha­mann, NZA 2011, 70, 72; Preis/San­so­ne, An­for­de­run­gen der Leih­ar­beits­richt­li­nie der Eu­ropäischen Uni­on an das deut­sche Recht der Ar­beit­neh­merüber­las­sung, Rechts­gut­ach­ten, S. 10; San­so­ne, Gleich­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern nach deut­schem und Uni­ons­recht, S. 571; Schüren/Wank, RdA 2011, 1, 3; a.A. LAG Düssel­dorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 50; ArbG Leip­zig 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 47; ArbG Of­fen­bach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 49; Teusch/Ver­ste­ge, NZA 2012, 1326, 1328 f.; Thüsing/Stie­bert, DB 2012, 632 ff.).

(1) Dies folgt zunächst aus Art. 5 Abs. 5 S. 1 der RL 2008/104/EG. Da­nach er­grei­fen die Mit­glieds­staa­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men, um ei­ne miss­bräuch­li­che An­wen­dung die­ses Ar­ti­kels zu ver­hin­dern und um ins­be­son­de­re auf­ein­an­der fol­gen­de Über­las­sun­gen, mit de­nen die Be­stim­mun­gen der Richt­li­nie um­gan­gen wer­den sol­len, zu ver­hin­dern. Da­mit bringt der Richt­li­ni­en­ge­ber zum Aus­druck, dass Ket­tenüber­las­sun­gen grundsätz­lich miss­bräuch­lich und da­mit un­zulässig sind. Dies muss dann aber erst recht für die Be­set­zung ei­nes Dau­er­ar­beits­plat­zes mit Leih­ar­beit­neh­mern gel­ten. Denn da­durch würden den ent­spre­chen­den Leih­ar­beit­neh­mern die bei dem Ent­lei­her gel­ten­den, in der Re­gel bes­se­ren Ar­beits­be­din­gun­gen vor­ent­hal­ten wer­den, ob­wohl der Leih­ar­beit­neh­mer auf­grund des dau­ern­den Beschäfti­gungs­be­darfs bei dem Ent­lei­her als Stamm­ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt wer­den könn­te. Die Leih­ar­beit darf je­doch ge­ra­de nicht zur Um­ge­hung ta­rif­li­cher Ar­beits­be­din­gun­gen miss­braucht wer­den (vgl. LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 30).

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(2) Für die Un­zulässig­keit der Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen mit Leih­ar­beit­neh­mern spricht auch der Erwägungs­grund 8 der RL 2008/104/EG, wo­nach mit der Richt­li­nie un­ter an­de­rem die Förde­rung der Fle­xi­bi­lität be­zweckt wird. Durch die Leih­ar­beit soll der Ar­beit­ge­ber fle­xi­bel auf Auf­trags­spit­zen- oder flau­ten re­agie­ren können. Die­ser Zweck kann aber bei der Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen mit Leih­ar­beit­neh­mern nicht er­reicht wer­den, da es hier auf­grund des ständi­gen Beschäfti­gungs­be­darfs ei­ner Fle­xi­bi­li­sie­rung von vorn­her­ein nicht be­darf. Ein sol­cher Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern wird re­gelmäßig al­lein dem Zweck die­nen, Lohn­kos­ten durch Gewährung schlech­te­rer Ar­beits­be­din­gun­gen für Leih­ar­beit­neh­mer zu re­du­zie­ren. Dies wi­der­spricht Art. 5 Abs. 1 der RL 2008/104/EG, wo­nach die we­sent­li­chen Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen der Leih­ar­beit­neh­mer während der Dau­er ih­rer Über­las­sung min­des­tens den­je­ni­gen ent­spre­chen, die für sie gel­ten würden, wenn sie von dem Ent­lei­h­un­ter­neh­men di­rekt ein­ge­stellt wor­den wären. Zwar er­laubt Art. 5 Abs. 2 – 4 der RL 2008/104/EG Ab­wei­chun­gen hier­von, dies stellt je­doch nicht in Fra­ge, dass Sinn und Zweck der Leih­ar­beit nach der RL 2008/104/EG die Er­rei­chung ei­ner Fle­xi­bi­lität für die Un­ter­neh­men, nicht je­doch die Re­du­zie­rung der Per­so­nal­kos­ten durch Gewährung schlech­te­re Ar­beits­be­din­gun­gen ist.

(3) Der Wil­le des Richt­li­ni­en­ge­bers, die Um­wand­lung von Stamm­ar­beitsplätzen in Leih­ar­beits­verhält­nis­se zu ver­hin­dern, kommt da­ne­ben auch noch in Art. 6 Abs. 1 der RL 2008/104/EG zum Aus­druck. Da­nach wer­den die Leih­ar­beit­neh­mer über die im ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men of­fe­nen Stel­len un­ter­rich­tet, da­mit sie die glei­chen Chan­cen auf ei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­platz ha­ben wie die übri­gen Ar­beit­neh­mer die­ses Un­ter­neh­mens. Dies setzt vor­aus, dass auf den ent­spre­chen­den Stel­len die bis­her als Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setz­ten Beschäftig­ten nun­mehr als ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer des bis­he­ri­gen Ent­lei­hers über­nom­men wer­den sol­len. Dar­aus er­gibt sich, dass nach dem Wil­len des Richt­li­ni­en­ge­bers die ent­spre­chen­den un­be­fris­te­ten Dau­er­ar­beitsplätze mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern be­setzt wer­den sol­len. Dem­ent­spre­chend sind Dau­er­ar­beitsplätze nicht mit Leih­ar­beit­neh­mern zu be­set­zen.

b. Ei­ne Aus­le­gung der RL 2008/104/EG er­gibt da­mit, dass die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beitsplätzen nach dem Wil­len des Richt­li­ni­en­ge­bers un­zulässig sein soll. Dies ist bei der Aus­le­gung des Be­griffs der

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„vorüber­ge­hen­den“ Über­las­sung nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zu berück­sich­ti­gen. Die Ver­pflich­tung zur ge­mein­schafts­rechts­kon­for­men Aus­le­gung darf zwar nicht als Grund­la­ge für ei­ne Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts „con­tra le­gem“ die­nen (vgl. für die st. Rspr. EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 61, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2; BAG 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13 BUrlG Nr. 59, zi­tiert nach ju­ris Rn. 25). Vor­lie­gend woll­te der Ge­setz­ge­ber je­doch aus­weis­lich der Ge­set­zes­be­gründung (BT-Druck­sa­che 17/4804, S. 8) durch Einfügung des § 1 Abs. 1 AÜG klar­stel­len, dass das deut­sche Mo­dell der Ar­beit­neh­merüber­las­sung den eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben ent­spricht. Das Verständ­nis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG iSd. der Vor­ga­ben der RL 2008/104/EG ent­spricht da­mit dem Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers. Ei­ne Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her er­folgt da­mit nicht vorüber­ge­hend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Ar­beit­neh­merüber­las­sung ei­ner rei­ner Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wird.

c. Ge­mes­sen dar­an er­wei­sen sich die Ein­stel­lun­gen der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen K., N. und N. als ge­set­zes­wid­rig. Denn zwi­schen den Be­tei­lig­ten ist un­strei­tig, dass es sich bei den je­weils zu be­set­zen­den Ar­beitsplätzen um sol­che han­delt, für die ein Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf be­steht. Da­her kann hier in­so­weit auch of­fen­blei­ben, wie der Be­griff "vorüber­ge­hend" in zeit­li­cher Hin­sicht zu ver­ste­hen ist (vgl. hier­zu die Mei­nungsüber­sich­ten bei LAG Düssel­dorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 45 ff.; ArbG Of­fen­bach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 44 ff. und Teusch/Ver­ste­ge, a.a.O. S. 1327 ff.). So­weit die Ar­beit­ge­ber die Auf­fas­sung ver­tritt, ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung sei an­ge­sichts der Be­fris­tungs­dau­er von 1 – 2 Jah­ren nicht ge­ge­ben, ist al­ler­dings auf fol­gen­des hin­zu­wei­sen: Wird ein Dau­er­ar­beits­platz mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt, so ist un­er­heb­lich, für wel­chen Zeit­raum der kon­kre­te Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wird. Das Merk­mal „vorüber­ge­hend“ ist in­so­weit ar­beits­platz- nicht per­so­nen­be­zo­gen. Ei­ne vorüber­ge­hend Über­las­sung wird nicht da­durch in Fra­ge ge­stellt, dass die kon­kre­te Per­son des Leih­ar­beit­neh­mers wech­selt, so­weit der Ar­beit­ge­ber den Ar­beits­kräfte­be­darf auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz aus­sch­ließlich mit Leih­ar­beit­neh­mern deckt.

d. Ergänzend sei an­ge­merkt, dass durch das Ver­bot, Leih­ar­beit­neh­mer auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­zu­set­zen, nicht die durch die RL 2008/104/EG be­zweck­te

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Fle­xi­bi­lität der Ar­beit­ge­ber durch Leih­ar­beit ein­ge­schränkt wird. Ent­spre­chend können Leih­ar­beit­neh­mer dann auf Dau­er­ar­beitsplätzen beschäftigt wer­den, wenn dies zB auf­grund ei­nes kon­kre­ten Ver­tre­tungs­be­darfs für den auf dem Dau­er­ar­beits­platz beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer er­for­der­lich ist. Eben­so­we­nig ist für die Beschäfti­gung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers stets ein sach­li­cher Grund iSd. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG zu for­dern (a. A. ArbG Cott­bus 26.09.2012 - 2 BV 85/12 – zi­tiert nach ju­ris, Rn. 57 mwN; ArbG Cott­bus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 – zi­tiert nach ju­ris Rn. 64 mwN ); viel­mehr reicht die nor­ma­le Un­si­cher­heit über Auf­trags­schwan­kun­gen aus, oh­ne dass ein kon­kre­ter vorüber­ge­hen­der Be­darf iSd. § 14 Abs. 1 Ziff. 1 Tz­B­fG dar­ge­legt wer­den müss­te. Der Richt­li­ni­en­ge­ber hat in Erwägungs­grund 8 der RL 2008/104/EG auf die Förde­rung der Fle­xi­bi­lität und in Erwägungs­grund 11 der RL 2008/104/EG auf den Fle­xi­bi­litäts­be­darf der Un­ter­neh­men ver­wie­sen. Glei­cher­maßen hat der deut­sche Ge­setz­ge­ber als In­ten­ti­on des Ge­set­zes zur Ände­rung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung, die Ar­beit­neh­merüber­las­sung als fle­xi­bles ar­beits­markt­po­li­ti­sches In­stru­ment zu stärken und ih­re po­si­ti­ven Beschäfti­gungs­ef­fek­te zu er­hal­ten, aus­drück­lich be­nannt (vgl. Bun­des­tags-Drucks. 17/4804 S. 1 un­ter Punkt A). Un­ter die­sen Umständen kann an die ent­spre­chen­de Pro­gno­se­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers kei­ne dem § 14 Abs. 1 Nr. 1 Tz­B­fG ent­spre­chen­de An­for­de­rung ge­stellt wer­den (Ha­mann NZA 2011, 70 (73)). Ei­ne Über­las­sung ist dem­ent­spre­chend zwar be­reits im­mer dann vorüber­ge­hend, wenn für sie ei­ner der Be­fris­tungs­gründe des § 14 Abs. 1 Ziff. 1 – 5 Tz­B­fG vor­liegt, die Un­si­cher­heit über den Beschäfti­gungs­be­darf ist aber auch aus­rei­chend (vgl. Fit­ting, Be­trVG § 99 Rn. 192a).

3. Der Be­triebs­rat war gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG be­rech­tigt, we­gen des Ver­s­toßes ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG die Zu­stim­mung zu den per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men zu ver­wei­gern. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist ei­ne Ver­bots­norm im Sin­ne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG, die die Ein­stel­lung als sol­che ver­hin­dern will (so auch LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 33 ff.; ArbG Cott­bus 25.04.2012 - a.a.O. - zi­tiert nach ju­ris Rn. 30; ArbG Cott­bus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 45 ff.; ArbG Of­fen­bach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 39; Bartl/Ro­ma­now­ski, a.a.O.; Fit­ting, a.a.O.; Ha­mann, a.a.O. S. 75; a.A. ArbG Leip­zig 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 46 ff.; Teusch/Ver­ste­ge, a.a.O. S. 1329 f.; Thüsing/Thüsing, AÜG, 3. Auf­la­ge 2012, § 14 Rn. 168).

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a. Zwar lässt sich dem Wort­laut des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kei­ne aus­drück­li­che Rechts­fol­ge oder ein Ver­bot der dau­er­haf­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung ent­neh­men. Ein tech­ni­sches Ver­bots­ge­setz ist aber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auch nicht er­for­der­lich (BAG 23.06.2010 - 7 ABR 3/09 - AP § 81 SGB IX Nr. 17 = EzA § 99 Be­trVG 2001 Nr. 14 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 23).

b. Zu ei­nem Verständ­nis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als Ver­bots­norm im Sin­ne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG zwingt auch hier die ge­bo­te­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung der Vor­schrift. Art. 10 Abs. 1 S. 1 der RL 2008/104/EG be­stimmt, dass die Mit­glied­staa­ten für den Fall der Nicht­ein­hal­tung die­ser Richt­li­nie durch Leih­ar­beits­un­ter­neh­men oder durch ent­lei­hen­de Un­ter­neh­men ge­eig­ne­te Maßnah­men vor­zu­se­hen ha­ben. Nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG müssen die Sank­tio­nen wirk­sam, an­ge­mes­sen und ab­schre­ckend sein.

aa. Die Möglich­keit des Be­triebs­rats, der per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG sei­ne Zu­stim­mung zu ver­sa­gen, stellt ei­ne sol­che wirk­sa­me, an­ge­mes­se­ne und ab­schre­cken­de Sank­ti­on dar, da der Ent­lei­her die Leih­ar­beit­neh­mer nicht im Be­trieb beschäfti­gen darf und der Be­triebs­rat bei Verstößen hier­ge­gen gemäß § 101 Be­trVG die Auf­he­bung der per­so­nel­len Maßnah­me be­an­tra­gen und ge­ge­be­nen­falls ein Zwangs­geld ge­gen die Ar­beit­ge­be­rin er­wir­ken kann. Fer­ner hat er bei gro­ben Verstößen ei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruch nach § 23 Abs. 3 Be­trVG. Da­durch wird der Ar­beit­ge­ber mit­tel­bar ge­zwun­gen, Ar­beitsplätze, für die ein Ar­beit­neh­mer dau­er­haft benötigt wird, mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern zu be­set­zen (vgl. LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 35 mwN).

bb. Der Richt­li­ni­en­zweck kann auch nur da­durch er­reicht wer­den, dass die Ein­stel­lung als sol­che un­ter­bleibt, da an­de­re wirk­sa­me, an­ge­mes­se­ne und ab­schre­cken­de Sank­tio­nen ge­genüber dem Ent­lei­her nicht ge­ge­ben sind. Ins­be­son­de­re kommt bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer zu­stan­de (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv.; Kran­nich/Si­mon BB 2012, 1414, 1418; a.A. Bartl/Ro­ma­now­ski, a.a.O. S. 846). § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG

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ist nicht di­rekt an­wend­bar, so­weit der Ver­lei­her die nach §§ 1, 9 Nr. 1 AÜG er­for­der­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis be­sitzt. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 10 Abs. 1 S.1 AÜG kommt eben­falls nicht in Be­tracht, da es be­reits an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke fehlt (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv.) Denn ob­wohl be­reits während des Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens dar­auf hin­ge­wie­sen wur­de, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kei­ne Rechts­fol­ge für den Fall ei­ner nicht nur vorüber­ge­hen­den Über­las­sung an­ord­net (vgl. Ha­mann, a.a.O., S. 74 f.; Kran­nich/Si­mon, a.a.O., S. 1418), hat der Ge­setz­ge­ber von ei­ner ent­spre­chen­den Re­ge­lung ab­ge­se­hen. In die­sem Zu­sam­men­hang kann da­hin­ste­hen, ob auch nach Weg­fall der frühe­ren Re­ge­lung in § 1 Abs. 2 AÜG, wo­nach bei Über­schrei­tung der ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Höchst­dau­er Ar­beits­ver­mitt­lung ver­mu­tet wur­de, die nicht nur vorüber­ge­hen­de Über­las­sung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Ver­mu­tung von Ar­beits­ver­mitt­lung nach § 1 Abs. 2 i.V.m § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst. Nach­dem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Ar­beitsförde­rungs-Re­form­ge­set­zes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wir­kung vom 1. April 1997 er­satz­los auf­ge­ho­ben wur­de, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG ver­mu­te­ten Ar­beits­ver­mitt­lung kei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge mehr für die Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her (vgl. da­zu ausführ­lich BAG. 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - BA­GE 95, 165-170; BAG 2.6.2010 – 7 AZR 946/08 – EzA § 10 AÜG Nr. 13). Es fehlt da­mit an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke. Es fehlt zu­dem aber auch an ei­ner ver­gleich­ba­ren In­ter­es­sen­la­ge. Während bei Feh­len der er­for­der­li­chen Über­las­sungs­er­laub­nis das zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer ge­schlos­se­ne Ar­beits­verhält­nis un­wirk­sam und der Leih­ar­beit­neh­mer so­mit dem­ent­spre­chend schutzwürdig ist, berührt die nicht nur vorüber­ge­hen­de Über­las­sung nicht die Wirk­sam­keit des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer (Kran­nich/Si­mon, a.a.O., S. 1418).

Als wirk­sa­me, an­ge­mes­se­ne und ab­schre­cken­de Sank­ti­on im Sin­ne des Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG ver­bleibt da­mit nur das Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Be­triebs­rats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG.

II. Die Fest­stel­lungs­anträge sind zulässig, aber un­be­gründet.

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1. Die Fest­stel­lungs­anträge sind zulässig. Die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen des § 100 Abs. 2 Be­trVG lie­gen vor. Ins­be­son­de­re sind die Fest­stel­lungs­anträge frist­ge­recht in­ner­halb von drei Ta­gen nach Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zu den per­so­nel­len Maßnah­men durch den Be­triebs­rat beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen (§ 100 Abs. 2 S. 3 Be­trVG).

2. Die Ein­stel­lung ge­ra­de als Leih­ar­beit­neh­mer war in­des nicht drin­gend er­for­der­lich. Es wäre der Ar­beit­ge­be­rin oh­ne wei­te­res möglich ge­we­sen, die Beschäftig­ten als ei­ge­ne Mit­ar­bei­te­rin­nen - ge­ge­be­nen­falls auch be­fris­tet - ein­zu­stel­len (vgl. LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 41). Al­lein die sich aus der Dif­fe­renz zwi­schen den Per­so­nal­kos­ten als Leih­ar­beit­neh­me­rin und den Kos­ten bei Ein­stel­lung als Stamm­mit­ar­bei­te­rin er­ge­ben­den Kos­ten können die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit aus sach­li­chen Gründen nicht recht­fer­ti­gen.

III. Die Ent­schei­dung über die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de be­ruht auf §§ 92 Abs. 2 S. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung



Ge­gen die­sen Be­schluss kann von d. Be­tei­lig­ten zu 1. bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt,
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Rechts­be­schwer­de ein­ge­legt wer­den.

Die Rechts­be­schwer­de muss in­ner­halb


ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.
Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Be­schlus­ses, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Rechts­be­schwer­de­schrift muss die Be­zeich­nung des Be­schlus­ses, ge­gen den die Rechts­be­schwer­de ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­sen Be­schluss Rechts­be­schwer­de ein­ge­legt wer­de.

Die Rechts­be­schwer­de­schrift und die Rechts­be­schwer­de­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für d. Be­tei­lig­ten zu 2. ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.


Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.
 

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.


Dr. Sch.  

S.  

H.

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