BAG, Be­schluss vom 27.01.2016, 5 AZR 263/15 (A)

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 263/15 (A)
4 Sa 966/14
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Köln

Verkündet am
27. Ja­nu­ar 2016

BESCHLUSS

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger, Re­vi­si­ons­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. Ja­nu­ar 2016 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl, die

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Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt We­ber so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Krem­ser und Pol­lert be­schlos­sen:

I. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wer­den gemäß Art. 267 AEUV fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

1. Ist FCL.065 b des An­hangs I der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1178/2011 mit dem Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters in Art. 21 Abs. 1 GRC ver­ein­bar?

2. Ist FCL.065 b des An­hangs I der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1178/2011 mit Art. 15 Abs. 1 GRC, wo­nach je­de Per­son das Recht hat zu ar­bei­ten und ei­nen frei gewähl­ten oder an­ge­nom­me­nen Be­ruf aus­zuüben, ver­ein­bar?

3. Falls die ers­te und zwei­te Fra­ge be­jaht wer­den:

a) Fal­len un­ter den Be­griff des „ge­werb­li­chen Luft­ver­kehrs“ im Sin­ne der FCL.065 b bzw. der Be­stim­mung die­ses Be­griffs in FCL.010 des An­hangs I der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1178/2011 auch sog. Leerflüge im Ge­wer­be­be­trieb ei­nes Luft­ver­kehrs­un­ter­neh­mens, bei de­nen we­der Fluggäste, noch Fracht oder Post befördert wer­den?) Fal­len un­ter den Be­griff des „ge­werb­li­chen Luft­ver­kehrs“ im Sin­ne der FCL.065 b bzw. der Be­stim­mung die­ses Be­griffs in FCL.010 des An­hangs I der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1178/2011 die Aus­bil­dung und Ab­nah­me von Prüfun­gen, bei de­nen der über 65-jähri­ge Pi­lot sich als nicht flie­gen­des Mit­glied der Crew im Cock­pit des Flug­zeugs aufhält?

II. Das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren wird bis zur Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs aus­ge­setzt.

Gründe

A. Ge­gen­stand des Aus­gangs­ver­fah­rens

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütung für No­vem­ber und De­zem­ber 2013.

Der 1948 ge­bo­re­ne Kläger war seit 1986 bei der Be­klag­ten als Flug­ka­pitän beschäftigt, zu­letzt auf dem Flug­zeug­mus­ter Em­bra­er. Da­ne­ben wur­de er

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auf­grund ei­ner Zu­satz­ver­ein­ba­rung auch in der Aus­bil­dung an­de­rer Pi­lo­ten ein­ge­setzt. Der Kläger voll­ende­te im Ok­to­ber 2013 das 65. Le­bens­jahr und schied kraft ta­rif­ver­trag­li­cher Al­ters­be­fris­tung mit Er­rei­chen der Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung, die bei ihm 65 Jah­re und zwei Mo­na­te be­trug, zum 31. De­zem­ber 2013 aus. Im Streit­zeit­raum verfügte er wei­ter­hin über die all­ge­mei­ne Li­zenz zum Führen von Ver­kehrs­flug­zeu­gen (AT­PL) ein­sch­ließlich der Mus­ter­be­rech­ti­gung für das Flug­zeug­mus­ter Em­bra­er, die Be­rech­ti­gung als Ty­pe Ra­ting In­struc­tor (TRI) zur Aus­bil­dung von Flug­zeugführern auf dem Flug­zeug­mus­ter Em­bra­er im Flug­zeug und im Si­mu­la­tor, die Be­rech­ti­gung als Ty­pe Ra­ting Ex­ami­ner (TRE) zur Ab­nah­me von Über­prüfun­gen im Flug­zeug und im Si­mu­la­tor zum Er­halt oder zur Verlänge­rung von Li­zen­zen auf dem Flug­zeug­mus­ter Em­bra­er und die An­er­ken­nung als Se­ni­or Ex­ami­ner (SEN) zur Ab­nah­me der Über­prüfung von Ty­pe Ra­ting Ex­ami­nern (TREs) un­abhängig vom Flug­zeug­mus­ter.

Die Be­klag­te for­der­te den Kläger auf, die ihm über­las­se­nen Ar­beits­mit­tel zum 31. Ok­to­ber 2013 zurück­zu­ge­ben, und beschäftig­te ihn nach die­sem Zeit­punkt nicht mehr. Auf den Pro­test des Klägers be­rief sie sich dar­auf, die­ser dürfe seit Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res nach FCL.065 b des An­hangs I der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1178/2011 der Kom­mis­si­on vom 3. No­vem­ber 2011 nicht mehr als Pi­lot ei­nes Luft­fahr­zeugs im ge­werb­li­chen Luft­ver­kehr tätig sein.

Für das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist es er­heb­lich, ob FCL.065 b des An­hangs I der ge­nann­ten Ver­ord­nung mit der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on (GRC) ver­ein­bar ist. Wird dies be­jaht, kommt es wei­ter dar­auf an, wie der Be­griff „ge­werb­li­cher Luft­ver­kehr“ in FCL.065 b bzw. der Be­stim­mung die­ses Be­griffs in FCL.010 des An­hangs I der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1178/2011 aus­zu­le­gen ist.

B. Recht­li­cher Rah­men

Das Bürger­li­che Ge­setz­buch (BGB), das auch auf Ar­beits­verhält­nis­se An­wen­dung fin­det, enthält in der seit dem 1. Ja­nu­ar 2002 gel­ten­den Fas­sung ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

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„§ 241 Pflich­ten aus dem Schuld­verhält­nis

...

(2) Das Schuld­verhält­nis kann nach sei­nem In­halt je­den Teil zur Rück­sicht auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des an­de­ren Teils ver­pflich­ten.

...

§ 280 Scha­dens­er­satz we­gen Pflicht­ver­let­zung

(1) Ver­letzt der Schuld­ner ei­ne Pflicht aus dem Schuld-verhält­nis, so kann der Gläubi­ger Er­satz des hier-durch ent­ste­hen­den Scha­dens ver­lan­gen.

...

§ 293 An­nah­me­ver­zug

Der Gläubi­ger kommt in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt.

...

§ 297 Un­vermögen des Schuld­ners

Der Gläubi­ger kommt nicht in Ver­zug, wenn der Schuld­ner zur Zeit des An­ge­bots (...) außer­stan­de ist, die Leis­tung zu be­wir­ken.

...

§ 615 Vergütung bei An­nah­me­ver­zug und bei Be­triebs­ri­si­ko

Kommt der Dienst­be­rech­tig­te mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug, so kann der Ver­pflich­te­te für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein.“

C. Er­for­der­lich­keit der Ent­schei­dung des EuGH

Der Ar­beit­ge­ber kommt nach § 293 BGB in An­nah­me­ver­zug, wenn er im erfüll­ba­ren Ar­beits­verhält­nis die ihm vom Ar­beit­neh­mer ord­nungs­gemäß an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung nicht an­nimmt. Ob­wohl er nicht ar­bei­tet, kann der Ar­beit­neh­mer in die­sem Fal­le nach § 615 Satz 1 BGB die ver­ein­bar­te Vergütung

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ver­lan­gen, hat al­so An­spruch auf die Vergütung, die er er­hal­ten hätte, wenn der Ar­beit­ge­ber im Ver­zugs­zeit­raum die Ar­beits­leis­tung an­ge­nom­men hätte.

Doch ist An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers gemäß § 297 BGB aus­ge­schlos­sen, wenn der Ar­beit­neh­mer außer­stan­de ist, die Ar­beits­leis­tung zu be-wir­ken. Un­er­heb­lich ist die Ur­sa­che für die Leis­tungs­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers. Das Un­vermögen kann auf tatsächli­chen Umständen (wie zB Ar­beits­unfähig­keit) be­ru­hen oder sei­ne Ur­sa­che im Recht­li­chen ha­ben, et­wa wenn ein ge­setz­li­ches Beschäfti­gungs­ver­bot be­steht oder ei­ne er­for­der­li­che Er­laub­nis für das Ausüben der ge­schul­de­ten Tätig­keit fehlt (st. Rspr., zu­letzt BAG 21. Ok­to­ber 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 23 mwN).

Ist es dem Ar­beit­neh­mer unmöglich, die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Leis­tung in Gänze oder zum Teil zu er­brin­gen, kann es die Rück­sicht­nah­me-pflicht des Ar­beit­ge­bers nach § 241 Abs. 2 BGB ge­bie­ten, den Ar­beit­neh­mer mit an­de­ren Ar­bei­ten, für die er leis­tungsfähig ist, zu beschäfti­gen. Ver­letzt der Ar­beit­ge­ber die­se Rück­sicht­nah­me­pflicht, kann er sich scha­dens­er­satz­pflich­tig ma­chen (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 24 ff., BA­GE 134, 296).

Zu den Fra­gen 1 und 2:

An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten in den Mo­na­ten No­vem­ber und De­zem­ber 2013 wäre nach § 297 BGB aus­ge­schlos­sen, wenn der Kläger auf­grund von FCL.065 b des An­hangs I der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1178/2011 nach Er­rei­chen des Al­ters von 65 Jah­ren nicht mehr als Pi­lot ei­nes Luft­fahr­zeugs im ge­werb­li­chen Luft­ver­kehr tätig sein durf­te. Weil Ver­ord­nun­gen der Uni­on in al­len ih­ren Tei­len ver­bind­lich sind und in je­dem Mit­glied­staat un­mit­tel­bar gel­ten (Art. 288 Abs. 2 Satz 2 AEUV), wäre Un­vermögen des Kläger (§ 297 BGB) je­den­falls ab dem 1. No­vem­ber 2013 oh­ne wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen ein­ge­tre­ten und hätte bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­ge­dau­ert.

Es er­scheint dem Se­nat aber zwei­fel­haft, ob die Be­schränkung der Li­zenz älte­rer Pi­lo­ten nach der ge­nann­ten Ver­ord­nung mit der Char­ta der Grund-rech­te der Eu­ropäischen Uni­on (GRC), ins­be­son­de­re dem in Art. 21 Abs. 1 GRC ent­hal­te­nen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters und dem in

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Art. 15 Abs. 1 verbürg­ten Recht, zu ar­bei­ten und ei­nen frei gewähl­ten oder an­ge­nom­me­nen Be­ruf aus­zuüben, ver­ein­bar ist.

Der Uni­ons­ge­setz­ge­ber ist nach Art. 51 Abs. 1 GRC an die Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on ge­bun­den. Ein­schränkun­gen der in die­ser Char­ta an­er­kann­ten Rech­te und Frei­hei­ten dürfen gemäß Art. 52 Abs. 1 GRC un­ter Wah­rung des Grund­sat­zes der Verhält­nismäßig­keit nur vor­ge­nom­men wer­den, wenn sie er­for­der­lich sind und den von der Uni­on an­er­kann­ten dem Ge­mein­wohl die­nen­den Ziel­set­zun­gen oder den Er­for­der­nis­sen des Schut­zes der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer tatsächlich ent­spre­chen (EuGH 8. April 2014 - C-293/12 - [Di­gi­tal Rights Ire­land] Rn. 38; 22. Mai 2014 - C-356/12 - [Glat­zel] Rn. 42).

Das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des Art. 21 Abs. 1 GRC stellt ei­ne be­son­de­re Aus­prägung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung dar, der ein all­ge­mei­ner Grund­satz des Uni­ons­rechts und in Art. 20 GRC nie­der­ge­legt ist. Er ver­langt ent­spre­chend den An­for­de­run­gen von Art. 52 Abs. 1 GRC vom Uni­ons­ge­setz­ge­ber, ver­gleich­ba­re Sach­ver­hal­te nicht un­ter­schied­lich und un­ter­schied­li­che Sach­ver­hal­te nicht gleich zu be­han­deln, es sei denn, dass ei­ne sol­che Be­hand­lung ob­jek­tiv ge­recht­fer­tigt ist (EuGH 14. Sep­tem­ber 2010 - C-550/07 P - [Ak­zo No­bel Che­mi­cals] - Rn. 54 f. mwN, Slg. 2010, I-8301; 22. Mai 2015 - C-356/12 - [Glat­zel] Rn. 43). Nach FCL.065 b des An­hangs I der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1178/2011 er­fah­ren In­ha­ber ei­ner Pi­lo­ten­li­zenz, die das Al­ter von 65 Jah­ren er­reicht ha­ben, ei­ne schlech­te­re Be­hand­lung als die­je­ni­gen, die jünger sind. Ob die­se un­ter­schied­li­che Be­hand­lung ob­jek­tiv ge­recht­fer­tigt ist, ob­liegt der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs, Art. 267 Abs. 1b AEUV.

Außer­dem schränkt FCL.065 b des An­hangs I der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1178/2011 das in Art. 15 Abs. 1 GRC je­der Per­son verbürg­te Recht, zu ar-bei­ten und ei­nen frei gewähl­ten oder an­ge­nom­me­nen Be­ruf aus­zuüben, ein, in­dem ein Pi­lot, ob­wohl er In­ha­ber ei­ner ent­spre­chen­den Li­zenz ist, nicht mehr als Pi­lot im ge­werb­li­chen Luft­ver­kehr tätig wer­den darf, wenn er das Al­ter von 65 Jah­ren er­reicht hat. Da­bei nimmt die Vor­schrift kei­ne Rück­sicht dar­auf, ob der Pi­lot al­le Vor­aus­set­zun­gen für den Be­zug ei­ner Al­ters­ren­te erfüllt. So wird in

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der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land die Re­gel­al­ters­gren­ze in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung von Ver­si­cher­ten ab dem Ge­burts­jahr 1964 erst mit der Voll­endung des 67. Le­bens­jahrs er­reicht, für Ver­si­cher­te der Ge­burts­jah­re 1947 bis 1963 liegt die Re­gel­al­ters­gren­ze zwi­schen 65 Jah­re und ein Mo­nat und 66 Jah­re und zehn Mo­na­te.

Zur Fra­ge 3:

Ist FCL.065 b des An­hangs I der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1178/2011 wirk­sam, könn­te der Kläger sei­ne For­de­rung al­len­falls als Scha­dens­er­satz nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB gel­tend ma­chen. Grund und Höhe ei­nes sol­chen An­spruchs hängen für den Se­nat ua. da­von ab, ob der Kläger nach Er­rei­chen des Al­ters von 65 Jah­ren noch sog. Leerflüge hätte durchführen dürfen und/oder als Aus­bil­der und Prüfer im Flug­zeug hätte tätig wer­den können. Dafür kommt es auf die Aus­le­gung des Be­griffs „ge­werb­li­cher Luft­ver­kehr“ in FCL.065 b des An­hangs I der Ver­ord­nung (EU) Nr. 1178/2011 an, die auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­stim­mung die­ses Be­griffs in FCL.010 des An­hangs I der ge­nann­ten Ver­ord­nung nicht of­fen­kun­dig ist.

Müller-Glöge 

Biebl 

We­ber

Krem­ser 

Pol­lert