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BAG, Be­schluss vom 27.06.2006, 3 AZR 352/05 (A)

   
Schlagworte: Betriebliche Altersversorgung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 3 AZR 352/05 (A)
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 27.06.2006
   
Leitsätze:

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen vorgelegt:

1. a) Enthält das Primärrecht der EG ein Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, dessen Schutz die Gerichte der Mitgliedstaaten auch dann zu gewährleisten haben, wenn die möglicherweise diskriminierende Behandlung keinen gemeinschaftsrechtlichen Bezug aufweist?

b) Falls die Frage zu a) verneint wird:

Wird ein solcher gemeinschaftsrechtlicher Bezug hergestellt durch Art. 13 EG oder - auch vor Ablauf der Umsetzungsfrist - durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf?

2. Ist ein sich aus der Beantwortung der Frage zu 1. ergebendes gemeinschaftsrechtliches Verbot der Diskriminierung wegen des Alters auch anwendbar zwischen privaten Arbeitgebern einerseits und ihren Arbeitnehmern oder Betriebsrentnern und deren Hinterbliebenen andererseits?

3. Falls die Frage zu 2. bejaht wird:

a) Wird von einem solchen Verbot der Diskriminierung wegen des Alters eine Regelung der betrieblichen Altersversorgung erfasst, nach der eine Hinterbliebenenversorgung einem hinterbliebenen Ehegatten nicht gewährt wird, wenn er mehr als 15 Jahre jünger ist als der verstorbene ehemalige Arbeitnehmer?

b) Falls die Frage zu a) bejaht wird:

Kann es ein Rechtfertigungsgrund für eine derartige Regelung sein, dass der Arbeitgeber ein Interesse an der Begrenzung der aus der betrieblichen Altersversorgung folgenden Risiken hat?

c) Falls die Frage zu 3 b) verneint wird:

Kommt dem möglichen Verbot der Diskriminierung wegen des Alters im Betriebsrentenrecht unbegrenzte Rückwirkung zu oder ist es für die Vergangenheit begrenzt und falls ja in welcher Weise?

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Essen
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


3 AZR 352/05 (A)
5 Sa 509/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

27. Ju­ni 2006

Be­schluss

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Drit­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. Ju­ni 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Rei­ne­cke, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krem­hel­mer und Dr. Zwan­zi­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hauschild und Dr. Of­fer­geld be­schlos­sen:


Das Ver­fah­ren wird gemäß Art. 234 EG aus­ge­setzt. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten wer­den fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:


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1. a) Enthält das Primärrecht der EG ein Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, des­sen Schutz die Ge­rich­te der Mit­glied­staa­ten auch dann zu gewähr­leis­ten ha­ben, wenn die mögli­cher­wei­se dis­kri­mi­nie­ren­de Be­hand­lung kei­nen ge­mein­schafts­recht­li­chen Be­zug auf­weist?


b) Falls die Fra­ge zu a) ver­neint wird:

Wird ein sol­cher ge­mein­schafts­recht­li­cher Be­zug her-ge­stellt durch Art. 13 EG oder - auch vor Ab­lauf der Um­set­zungs­frist - durch die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf?

2. Ist ein sich aus der Be­ant­wor­tung der Fra­ge zu 1. er­ge­ben­des ge­mein­schafts­recht­li­ches Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters auch an­wend­bar zwi­schen pri­va­ten Ar­beit­ge­bern ei­ner­seits und ih­ren Ar­beit­neh­mern oder Be­triebs­rent­nern und de­ren Hin­ter­blie­be­nen an­de­rer­seits?

3. Falls die Fra­ge zu 2. be­jaht wird:

a) Wird von ei­nem sol­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ei­ne Re­ge­lung der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung er­fasst, nach der ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung ei­nem hin­ter­blie­be­nen Ehe­gat­ten nicht gewährt wird, wenn er mehr als 15 Jah­re jünger ist als der ver­stor­be­ne ehe­ma­li­ge Ar­beit­neh­mer?

b) Falls die Fra­ge zu a) be­jaht wird:

Kann es ein Recht­fer­ti­gungs­grund für ei­ne der­ar­ti­ge Re­ge­lung sein, dass der Ar­beit­ge­ber ein In­ter­es­se an der Be­gren­zung der aus der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung fol­gen­den Ri­si­ken hat?


c) Falls die Fra­ge zu 3 b) ver­neint wird:

Kommt dem mögli­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters im Be­triebs­ren­ten­recht un­be­grenz­te Rück­wir­kung zu oder ist es für die Ver­gan­gen­heit be­grenzt und falls ja in wel­cher Wei­se?

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläge­rin als Wit­we Ru­he­geld zu zah­len oder ob dem ei­ne Al­ters­ab­stands­klau­sel ent­ge­gen­steht.



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Die im Jah­re 1965 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit 1986 mit dem im Jah­re 1944 ge­bo­re­nen und am 5. Mai 2004 ver­stor­be­nen Herrn B ver­hei­ra­tet. Die­ser trat am 1. März 1988 auf der Grund­la­ge ei­nes Ar­beits­ver­trags vom 23. Fe­bru­ar 1988 in die Diens­te der H GmbH, ei­nes nicht­staat­li­chen Un­ter­neh­mens, ein und war für die­se bis zu sei­nem To­de als Verkäufer tätig. Die Be­klag­te ist die für die­ses Träger­un­ter­neh­men ge­bil­de­te Un­terstützungs­kas­se und hat sich ge­genüber der Kläge­rin ver­pflich­tet, in mögli­che Ver­bind­lich­kei­ten der ehe­ma­li­gen Ar­beit­ge­be­rin des ver­stor­be­nen Herrn B aus be­trieb­li­cher Al­ters­ver­sor­gung ein­zu­tre­ten.

Auf das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Ehe­mann der Kläge­rin und des­sen Ar­beit­ge­be­rin fan­den die „Richt­li­ni­en der H Al­tersfürsor­ge GmbH vom 01.01.1984 Stand 01.04.1992“ (Ver­sor­gungs­richt­li­ni­en) An­wen­dung. Die­se ent­hiel­ten ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

㤠6
Vor­aus­set­zung für das Ru­he­geld

...

(4) Ru­he­geld (§ 5 Abs. 1 b) wird an die Wit­we/den Wit­wer ei­nes Mit­ar­bei­ters ge­zahlt, der während sei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ... ver­stor­ben ist und die War­te­frist (§ 2) erfüllt hat­te, wenn und so­lan­ge ein An­spruch auf Hin­ter­blie­be­nen­ren­te (Wit­wen-/Wit­wer­ren­te) aus der deut­schen ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung be­steht. Ent­spre­chen­des gilt für die Wit­we/den Wit­wer ei­nes Ru­he­geld­empfängers.


Leis­tun­gen kom­men nicht in Be­tracht, wenn

a) die Wit­we/der Wit­wer über 15 Jah­re jünger als der ehe­ma­li­ge Mit­ar­bei­ter ist,

b) die Ehe bei Aus­schei­den des Mit­ar­bei­ters ... we­ni­ger als 5 Jah­re be­stan­den hat,
...“

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 6 Abs. 4 Un­terabs. 1 sind erfüllt. 

Nach dem To­de ih­res Ehe­man­nes be­an­trag­te die Kläge­rin bei der Be­klag­ten ver­geb­lich die Zah­lung ei­nes Ru­he­gel­des.

Mit ih­rer Kla­ge ver­folgt die Kläge­rin ih­ren An­spruch wei­ter. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihr ste­he als Wit­we ein Ru­he­geld zu. Die Al­ters­ab­stands­klau­sel in § 6 Abs. 4 Un­terabs. 2 Buchst. a der Richt­li­ni­en sei un­wirk­sam. Sie ver­s­toße ge­gen Treu und Glau­ben und ge­gen Gleich­be­hand­lungs­grundsätze. Je­den­falls sei die Ar­beit­ge­be-
 


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rin ih­res ver­stor­be­nen Ehe­man­nes ver­pflich­tet ge­we­sen, ei­ne Härte­fall­klau­sel in die Ver­sor­gungs­richt­li­ni­en auf­zu­neh­men, auf Grund de­rer sie dann ei­nen An­spruch gel­tend ma­chen könne.


Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 


fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihr ein Ru­he­geld nach den Richt­li­ni­en der H Al­tersfürsor­ge GmbH zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hält die Al­ters­ab­stands­klau­sel für recht­lich zulässig. Ins­be­son­de­re ver­s­toße sie nicht ge­gen Grundsätze der Gleich­be­hand­lung. Es sei zu berück­sich­ti­gen, dass Hin­ter­blie­be­ne, die ih­re Ehe­gat­ten in jun­gen Jah­ren ver­lie­ren, ei­ne Be­rufstätig­keit noch eher auf­neh­men könn­ten. Im Übri­gen sei die Klau­sel zulässig, da der Ar­beit­ge­ber so die Möglich­keit ha­be, das fi­nan­zi­el­le Ri­si­ko ei­ner Ver­sor­gungs­zu­sa­ge zu be­gren­zen.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­ren An­trag wei­ter. Die Be­klag­te be­gehrt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

B. Das Ver­fah­ren war zur Klärung ge­mein­schafts­recht­li­cher Fra­gen durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten aus­zu­set­zen. Nach deut­schem Recht kann die Kläge­rin kei­ne Ansprüche gel­tend ma­chen. Es ist aber klärungs­bedürf­tig, ob dies auch un­ter Berück­sich­ti­gung des im Primärrecht der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft ver­an­ker­ten Grund­sat­zes des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung gilt.


I. Nach na­tio­na­lem Recht wäre die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen. Die Be­klag­te, bei der es sich um ei­ne Un­terstützungs­kas­se han­delt, müss­te zwar auf Grund ih­rer Zu­sa­ge für Ansprüche ein­ste­hen, die sich ge­gen die ehe­ma­li­ge Ar­beit­ge­be­rin des ver­stor­be­nen Ehe­man­nes der Kläge­rin rich­ten. Sol­che Ansprüche auf Wit­wen­ren­te be­ste­hen je­doch nicht. Die Kläge­rin ist mehr als 15 Jah­re jünger als ihr ver­stor­be­ner Ehe­mann. Bei ihr sind da­her die Vor­aus­set­zun­gen des Aus­schluss­tat­be­stands in § 6 Abs. 4 Un­terabs. 2 Buchst. a der Ver­sor­gungs­richt­li­ni­en erfüllt. Die­ser Aus­schluss ist nach na­tio­na­lem Recht nicht zu be­an­stan­den. Die Kläge­rin kann nichts aus dem all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz oder dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen her­lei­ten. Sie kann sich auch nicht auf das Feh­len ei­ner Härte­fall­klau­sel be­ru­fen.
 


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1. Hin­sicht­lich des all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes gilt Fol­gen­des:

a) Der all­ge­mei­ne ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ist ein Rechts­grund­satz, der von der Recht­spre­chung ent­wi­ckelt wur­de. Der Ge­setz­ge­ber hat ihn da­durch an­er­kannt, dass er in § 1b Abs. 1 Satz 4 des Be­triebs­ren­ten­ge­set­zes Ver­sor­gungs­ver­pflich­tun­gen, die auf dem „Grund­satz der Gleich­be­hand­lung“ be­ru­hen, sol­chen, die auf Grund ei­ner Zu­sa­ge des Ar­beit­ge­bers be­ste­hen, aus­drück­lich gleich­ge­stellt hat.


Der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ge­bie­tet dem Ar­beit­ge­ber, Ar­beit­neh­mer oder Grup­pen von Ar­beit­neh­mern, die sich in glei­cher oder ver­gleich­ba­rer La­ge be­fin­den, gleich zu be­han­deln. Un­ter­sagt ist dem Ar­beit­ge­ber so­wohl ei­ne willkürli­che Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner Grup­pe als auch ei­ne sach­frem­de Grup­pen­bil­dung. Al­ler­dings ist der Ar­beit­ge­ber nicht ge­hin­dert, im Rah­men der Ver­trags­frei­heit in­di­vi­du­ell aus­ge­han­del­te Vergütun­gen zu zah­len. Aber auch in­so­weit fin­det der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz An­wen­dung, wenn der Ar­beit­ge­ber die Vergütung nach ei­nem be­stimm­ten er­kenn­ba­ren und ge­ne­ra­li­sie­ren­den Prin­zip gewährt, in­dem er be­stimm­te Vor­aus­set­zun­gen oder be­stimm­te Zwe­cke fest­legt. So­weit da­nach der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz An­wen­dung fin­det, be­darf es für die Recht­fer­ti­gung der Un­gleich­be­hand­lung ei­nes bil­li­gens­wer­ten Sach­grun­des. Liegt ein sol­cher nicht vor, hat ein be­nach­tei­lig­ter Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich An­spruch auf die den Begüns­tig­ten gewähr­te Leis­tung (vgl. BAG 15. Mai 2001 - 1 AZR 672/00 - BA­GE 98, 1). Die für Vergütungs­ab­re­den ent­wi­ckel­ten Grundsätze gel­ten auch im Be­reich der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung (vgl. BAG 24. Ja­nu­ar 2006 - 3 AZR 583/04 - DB 2006, 1621, zu II 2 b dd (1) der Gründe). Die­se Grundsätze sind hier an­wend­bar, da die Ar­beit­ge­be­rin des ver­stor­be­nen Ehe­gat­ten ih­re Ver­sor­gungs­ord­nung nach ei­nem er-kenn­ba­ren Prin­zip ge­stal­tet hat. Die in der Ver­sor­gungs­ord­nung ent­hal­te­ne Al­ters­ab­stands­klau­sel ist trotz­dem nicht zu be­an­stan­den, da sie sich auf ei­nen bil­li­gens­wer­ten Grund stützen kann.


Im Be­reich der vom Ar­beit­ge­ber - wie hier - frei­wil­lig gewähr­ten be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung und ins­be­son­de­re der Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung liegt ein der­ar­ti­ger bil­li­gens­wer­ter Grund vor, wenn der Ar­beit­ge­ber durch die Klau­sel die Ri­si­ken, für die er ei­ne Ver­sor­gung gewährt, be­grenzt und bes­ser kal­ku­lier­bar macht. Vorraus­set­zung für die Wirk­sam­keit ei­ner der­ar­ti­gen Be­gren­zung ist, dass ein aus­rei­chen­der Zu­sam­men­hang mit ein­leuch­ten­den Ri­si­ko­erwägun­gen vor­liegt (vgl. BAG 28. Ju­li 2005
 


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- 3 AZR 457/04 - zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen, zu II 2 a aa, bb der Gründe).

b) Die zwi­schen den Par­tei­en maßgeb­li­che Al­ters­ab­stands­klau­sel be­grenzt das Ri­si­ko für die Ar­beit­ge­be­rin des Ehe­man­nes der Kläge­rin an­hand de­mo­gra­fi­scher Kri­te­ri­en. Je jünger die Hin­ter­blie­be­nen im Verhält­nis zu den Ar­beit­neh­mern, de­nen die Al­ters­ver­sor­gung zu­ge­sagt wur­de, sind, des­to länger ist der Zeit­raum, während des­sen der Ar­beit­ge­ber durch­schnitt­lich Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung zu er­brin­gen hat. Die Be­gren­zung des Al­ters­ab­stan­des hat des­halb ei­nen in­ne­ren Zu­sam­men­hang mit ei­ner Be­gren­zung eben die­ses Ri­si­kos. Al­ters­ab­stands­klau­seln dürfen aber nicht da­zu führen, dass Al­ters­un­ter­schie­de, wie sie zwi­schen Ehe­gat­ten üblich sind, zu ei­nem Leis­tungs­aus­schluss führen würden. Bei ei­ner Al­ters­dif­fe­renz von 15 Jah­ren ist dies nicht der Fall (im Er­geb­nis bil­li­gend für ei­ne Ab­stands­klau­sel von 25 Jah­ren auch be­reits 9. No­vem­ber 1978 - 3 AZR 784/77 - AP BGB § 242 Ru­he­ge­halt Nr. 179 = EzA BGB § 242 Ru­he­geld Nr. 76, zu II 1 der Gründe; für Ver­fas­sungsmäßig­keit die­ser Un­ter­schei­dung: BVerfG 11. Sep­tem­ber 1979 - 1 BvR 92/79 -, zu 1 der Gründe).

2. Auch das Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen steht der Wirk­sam­keit der Al­ters­ab­stands­klau­sel nicht ent­ge­gen.

Nach den Re­ge­lun­gen des Bürger­li­chen Ge­set­zes­bu­ches sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen (§ 307 Abs. 1 Satz 1). All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind al­le für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen, die - wie das hier der Fall ist - ei­ne Ver­trags­par­tei der an­de­ren Ver­trags­par­tei bei Ab­schluss des Ver­tra­ges stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch). Die Re­geln über das Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen fin­den grundsätz­lich auch auf Ar­beits­verträge An­wen­dung; da­bei sind die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 Bürger­li­ches Ge­setz­buch).


Die hier zur Über­prüfung ste­hen­de Al­ters­ab­stands­klau­sel be­nach­tei­lig­te den ver­stor­be­nen Ehe­mann der Kläge­rin, dem als Ar­beit­neh­mer die Ver­sor­gungs­zu­sa­ge ge­ge­ben war, nicht un­an­ge­mes­sen. Der Ar­beit­ge­ber hat - wie aus­geführt - ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se dar­an, die von ihm durch ei­ne Ver­sor­gungs­zu­sa­ge ge­deck­ten Ri­si­ken an­hand von sach­lich bil­li­gens­wer­ten Gründen zu be­gren­zen.



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3. Auf das Feh­len ei­ner Härte­fall­klau­sel kann sich die Kläge­rin schon des­halb nicht be­ru­fen, weil es sich bei ihr nicht um ei­nen Härte­fall han­delt: Ein Härte­fall kommt dann in Be­tracht, wenn je­mand über das an­ge­streb­te Re­ge­lungs­ziel hin­aus­ge­hend er­heb­lich nach­tei­lig von ei­ner be­schränken­den Re­ge­lung be­trof­fen wird, ob­wohl es bei ihm un­ter den be­son­de­ren Umständen des Ein­zel­fal­les aus­nahms­wei­se an dem fehlt, was Grund für die­se Re­ge­lung war (BAG 19. Fe­bru­ar 2002 - 3 AZR 99/01 - AP Be­trAVG § 1 Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung Nr. 22 = EzA Be­trAVG § 1 Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung Nr. 10, zu III 1 der Gründe). Ei­ne der­ar­ti­ge Fall­ge­stal­tung liegt bei der Kläge­rin nicht vor. Viel­mehr ver­wirk­licht sich im Al­ters­un­ter­schied von 21 Jah­ren zwi­schen ihr und ih­rem ver­stor­be­nen Ehe­mann ge­ra­de das Ri­si­ko, des­sen Über­nah­me durch die Al­ters­ab­stands­klau­sel in der Ver­sor­gungs­ord­nung aus­ge­schlos­sen wer­den soll­te.


II. Der Se­nat hat je­doch Zwei­fel, ob die nach na­tio­na­lem Recht er­folg­te An­wen­dung des all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes auch vor dem Hin­ter­grund des im Recht der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft ver­an­ker­ten Grund­sat­zes des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung Be­stand ha­ben kann.


Vom kon­kre­ten An­wen­dungs­be­reich die­ses Grund­sat­zes hängt ab, ob er für die Be­ur­tei­lung des vor­lie­gen­den Sach­ver­halts von Be­deu­tung sein kann. Das wäre zum ei­nen der Fall, wenn er un­mit­tel­bar an­wend­bar wäre. Von Be­deu­tung könn­te er je­doch zum an­de­ren we­gen des Ge­bots der ge­mein­schafts­rechts­kon­for­men Aus­le­gung na­tio­na­len Rechts sein. Da­nach ist der na­tio­na­le Rich­ter im Rah­men sei­ner Zuständig­keit ver­pflich­tet, die vol­le Wirk­sam­keit des Ge­mein­schafts­rechts zu gewähr­leis­ten (vgl. da­zu nur EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeif­fer ua.] Eu­GHE I 2004, 8835, Rn. 114). Die­ses Ge­bot be­inhal­tet für den na­tio­na­len Rich­ter zu­gleich die Ver­pflich­tung, die Grundsätze, die es ermögli­chen, das na­tio­na­le Recht durch An­wen­dung sei­ner Aus­le­gungs­me­tho­den un­ter be­stimm­ten Umständen so aus­zu­le­gen, dass ei­ne Kol­li­si­on mit ei­ner an­de­ren Norm in­ner­staat­li­chen Rechts ver­mie­den wird, auch im Hin-blick auf das EG-Recht an­zu­wen­den (EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeif­fer ua.] aaO, Rn. 116). Es ist im na­tio­na­len Recht an­er­kannt, dass der all­ge­mei­ne ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz im Lich­te des aus dem Grund­ge­setz fol­gen­den na­tio­na­len ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­heits­sat­zes aus­zu­le­gen ist (vgl. BAG 15. No­vem­ber 1994 - 5 AZR 682/93 - BA­GE 78, 272, zu I 1 der Gründe). So­weit des­halb ein eu­ro­pa­recht­li­cher Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters auf den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt An­wen­dung fände, würde sich dies je­den­falls
 


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auf die Aus­le­gung des na­tio­na­len all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes aus­wir­ken.


Al­ler­dings ist in­so­weit die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf vom 27. No­vem­ber 2000 (ABl. EG Nr. L 303 S. 16, Rah­men­richt­li­nie), die nach Ar­ti­kel 1 ei­nen all­ge­mei­nen Rah­men zur Bekämp­fung der Dis­kri­mi­nie­rung ua. we­gen des Al­ters be­zweckt, bei der Aus­le­gung deut­schen Rechts noch nicht her­an­zu­zie­hen. Die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land hat nämlich durch Mit­tei­lung der Bun­des­re­gie­rung vom 27. No­vem­ber 2003 an die Kom­mis­si­on von der in Ar­ti­kel 18 Abs. 2 iVm. Abs. 1 der Rah­men­richt­li­nie vor­ge­se­he­nen Möglich­keit Ge­brauch ge­macht, die Um­set­zungs­frist bis zum 2. De­zem­ber 2006 zu verlängern (vgl. BAG 18. Mai 2004 - 9 AZR 250/03 - EzA TVG § 4 Luft­fahrt Nr. 9, zu B II 4 c bb (1) der Gründe). Ei­ne eu­ro­pa­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des deut­schen Rechts im Lich­te der Zie­le der Richt­li­nie kommt vor Ab­lauf der Um­set­zungs­frist hier nicht in Be­tracht. Nach Ar­ti­kel 6 der Rah­men­richt­li­nie ha­ben die Mit­glied­staa­ten die Möglich­keit, Be­nach­tei­li­gun­gen un­ter den dort ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen nicht als Dis­kri­mi­nie­rung an­zu­se­hen. Ob und in­wie­weit von die­sen nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Rah­men­richt­li­nie vor­ge­se­he­nen Möglich­kei­ten Ge­brauch ge­macht wird, ist ei­ne Fra­ge, die zu be­ant­wor­ten zunächst dem Ge­setz­ge­ber ob­liegt. Nach dem aus Ar­ti­kel 20 Abs. 3 des Grund­ge­set­zes fol­gen­den Grund­satz der Ge­wal­ten­tei­lung ha­ben die Ge­rich­te vor­her kei­ne Zuständig­keit, die Richt­li­nie für das deut­sche Recht zu kon­kre­ti­sie­ren und da­bei auch den An­wen­dungs­be­reich der Aus­nah­men fest­zu­le­gen (BAG 28. Ju­li 2005 - 3 AZR 457/04 - zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen, zu II 2 b bb der Gründe).


Es stellt sich je­doch die Fra­ge, in­wie­weit sich aus dem Primärrecht der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft Fol­ge­run­gen er­ge­ben, die auch bei der Ent­schei­dung des vor-lie­gen­den Fal­les für den Se­nat von Be­deu­tung sind. Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten hat nämlich in sei­nem Ur­teil in der Rechts­sa­che Man­gold (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21) fest­ge­stellt, dass das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters sich nicht aus der Rah­men­richt­li­nie selbst er­gibt, son­dern dass es als all­ge­mei­ner Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts an­zu­se­hen ist. Das folgt dar­aus, dass das grundsätz­li­che Ver­bot ua. auch die­ser Form der Dis­kri­mi­nie­rung als Teil des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung sei­nen Ur­sprung in ver­schie­de­nen völker­recht­li­chen Verträgen und den ge­mein­sa­men Ver­fas­sungs­tra­di­tio­nen der Mit­glied­staa­ten hat (Rn. 74 ff.).
 


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III. Hin­sicht­lich der Reich­wei­te des da­nach be­ste­hen­den all­ge­mei­nen Grund­sat­zes des Ge­mein­schafts­rechts, der ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ver­bie­tet, stel­len sich hin­sicht­lich des vom Se­nat zu ent­schei­den­den Fal­les fol­gen­de Fra­gen:

1. Zur Vor­la­ge­fra­ge zu 1.: Zunächst be­darf es der Klärung, ob ein der­ar­ti­ger Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts in Fällen wie dem vor­lie­gen­den über­haupt für die in­ner­staat­li­che Rechts­an­wen­dung gilt.


a) Zu Buch­sta­be a der Vor­la­ge­fra­ge zu 1.: Klärungs­bedürf­ti­ge Zwei­fel be­ste­hen, ob das Primärrecht der Ge­mein­schaft Rechts­grundsätze enthält, auf Grund de­rer das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters un­abhängig da­von an­zu­wen­den ist, ob die mögli­cher­wei­se dis­kri­mi­nie­ren­de Be­hand­lung ei­nen ge­mein­schafts­recht­li­chen Be­zug auf­weist.


Der Ge­richts­hof hat in der Rechts­sa­che Man­gold ei­ner­seits dem vor­le­gen­den Ge­richt Aus­le­gungs­hin­wei­se un­ter Hin­weis dar­auf er­teilt, dass die dort streit­be­fan­ge­ne Maßnah­me in den Gel­tungs­be­reich des Ge­mein­schafts­rechts fiel (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, Rn. 75). Er hat an­de­rer­seits dem na­tio­na­len Ge­richt um­fas­send auf­er­legt, dem Ein­zel­nen den recht­li­chen Schutz zu gewähren, der aus die­sem Ver­bot folgt (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - aaO, Rn. 77). Von deut­schen rechts­wis­sen­schaft­li­chen Au­to­ren wird im Hin­blick dar­auf teil­wei­se die An­sicht ver­tre­ten, auf Grund des Primärrechts gel­te der Grund­satz des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung in den Mit­glied­staa­ten ganz all­ge­mein, un­abhängig da­von, ob ei­ne Um­set­zung der Rah­men­richt­li­nie be­reits er­folgt sei oder nicht (Bau­er/Ar­nold NJW 2006, 6, 10; ähn­lich Thüsing ZIP 2005, 2149).


Der Se­nat hat je­doch Be­den­ken, ob die­ser An­sicht zu fol­gen ist. Es ent­spricht der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs, dass Grund­rech­te - und da­zu gehört auch der all­ge­mei­ne Grund­satz der Gleich­be­hand­lung, aus dem das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters folgt - auf Grund des Primärrechts der Ge­mein­schaft für die Mit­glied­staa­ten nur von Be­deu­tung sind, wenn der maßgeb­li­che Sach­ver­halt in den Be­reich des Ge­mein­schafts­rechts fällt und Be­zug zu ei­ner der von den Be­stim­mun­gen der Verträge in Be­tracht ge­zo­ge­nen Si­tua­tio­nen auf­weist. Nur dann er­teilt der Ge­richts­hof den na­tio­na­len Ge­rich­ten An­wen­dungs­hin­wei­se (6. Ok­to­ber 2005 - C-328/04 - [Va­j­nai] Rn. 12, 13). Die Mit­glied­staa­ten sind al­so an die Grund­rech­te ge­bun­den, so­weit sie Ge­mein­schafts­recht um­set­zen (EuGH 12. De­zem­ber 2002 - C-442/00 - [Ca­bal­le­ro]
 


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Eu­GHE I 2002, 11915). Dem Se­nat er­schien ei­ne Er­wei­te­rung des Grund­rechts­schut­zes kraft Primärrechts der Ge­mein­schaft auf Fälle wie den vor­lie­gen­den pro­ble­ma­tisch.


Da­ge­gen spricht schon das in Ar­ti­kel 5 Abs. 1 EG ent­hal­te­ne Prin­zip der be­grenz­ten Ein­zel­ermäch­ti­gung, wo­nach die Ge­mein­schaft in­ner­halb der Gren­zen der im EG-Ver­trag zu­ge­wie­se­nen Be­fug­nis­se und ge­setz­ten Zie­le tätig wird. Das ent­spricht im Übri­gen auch der Rechtsüber­zeu­gung in den Mit­glied­staa­ten. Denn nach Ar­ti­kel 51 Ab­satz 1 der Char­ta der Grund­rech­te, die bis­lang noch kei­ne Rechts­ver­bind­lich­keit er­langt hat, von den Re­gie­run­gen der Mit­glied­staa­ten aber be­reits an­ge­nom­men wur­de, gilt die­se Char­ta „für die Mit­glied­staa­ten aus­sch­ließlich bei der Durchführung des Rechts der Uni­on“. Zu berück­sich­ti­gen ist wei­ter, dass nach Ar­ti­kel 6 Abs. 2 des Ver­tra­ges über die Eu­ropäische Uni­on die Grund­rech­te als all­ge­mei­ne Grundsätze des Ge­mein­schafts­rechts nicht nur auf die ge­mein­sa­men Ver­fas­sungsüber­lie­fe­run­gen der Mit­glied­staa­ten gestützt wer­den, son­dern auch auf die Eu­ropäische Kon­ven­ti­on zum Schut­ze der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten. Die­se Kon­ven­ti­on sieht aber mit der Re­ge­lung über den Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te ein ei­genständi­ges Ver­fah­ren zum Schutz der Grund­rech­te vor (Ar­ti­kel 19 ff.). Da­mit wäre es schwer­lich ver­ein­bar, in den Be­rei­chen, in de­nen die Mit­glied­staa­ten nicht durch Ge­mein­schafts­recht ge­bun­den sind, ei­nen wei­te­ren Grund­rechts­schutz durch das Primärrecht der Ge­mein­schaft an­zu­neh­men.


Die durch die ge­nann­ten Au­to­ren auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen sind nach Auf­fas­sung des Se­nats nicht so ein­deu­tig zu be­ant­wor­ten, dass von ei­nem ac­te clai­re im Sin­ne der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs ge­spro­chen wer­den kann (vgl. EuGH 6. Ok­to­ber 1982 - 283/81 - [SRL C.I.L.F.I.T] Eu­GHE 1982, 3415).


b) Zu Buch­sta­be b der Vor­la­ge­fra­ge zu 1.: So­weit da­nach das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters kraft Primärrechts in den Mit­glied­staa­ten nur dann gel­ten soll­te, wenn ein eu­ro­pa­recht­li­cher Be­zug vor­liegt, stellt sich die Fra­ge, ob ein sol­cher ge­ge­ben ist.

Richt­li­ni­en, die das Recht der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung, um das es hier geht, um­fas­send re­geln, hat die Eu­ropäische Ge­mein­schaft nicht er­las­sen. Frag­lich ist je­doch, ob das in der Kom­pe­tenz­re­ge­lung des Ar­ti­kel 13 EG ge­nann­te Ziel der Bekämp­fung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung ua. we­gen des Al­ters ei­ne im Ver­trag vor­ge­se­he­ne Si­tua­ti­on im Sin­ne der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs dar­stellt. Die­se Si­tua­ti­on könn­te da­mit den not­wen­di­gen ge­mein­schafts­recht­li­chen Be­zug für ei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung und da­mit auch des
 


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dar­in ent­hal­te­nen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots we­gen Al­ters her­stel­len. Eben­so stellt sich die Fra­ge, ob die zur Um­set­zung die­ses Grund­sat­zes er­las­se­ne Rah­men­richt­li­nie, ob­wohl ih­re Um­set­zungs­frist hin­sicht­lich des Merk­mals Al­ter für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land noch nicht ab­ge­lau­fen ist, ei­nen der­ar­ti­gen Be­zug her­stellt.

Da­ge­gen spre­chen nach Auf­fas­sung des Se­nats rechts­sys­te­ma­ti­sche Gründe. Auf die­se Wei­se würden Re­ge­lun­gen ei­ne Wir­kung ent­fal­ten, die über ih­ren Wort­laut, ih­ren Zweck und ih­re Sys­te­ma­tik hin­aus­gin­gen. Die bloße Erwähnung des Zie­les, Dis­kri­mi­nie­rung zu bekämp­fen, würde un­abhängig vom In­halt der ent­spre­chen­den Re­ge­lung im Ein­zel­nen und der dar­in ent­hal­te­nen zeit­li­chen und sach­li­chen Be­gren­zun­gen so­fort ei­ne um­fas­sen­de Gel­tung des Ver­bots auslösen. Außer Acht ge­las­sen wäre, dass Ar­ti­kel 13 EG le­dig­lich ei­ne Kom­pe­tenz­norm ist und die Rah­men­richt­li­nie in Ar­ti­kel 18 Re­geln über die Um­set­zungs­frist enthält und die­se Frist noch nicht ab­ge­lau­fen ist.


2. Zur Vor­la­ge­fra­ge zu 2.: So­weit ein un­mit­tel­bar in den Mit­glied­staa­ten kraft EG-Primärrecht an­zu­wen­den­des Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters be­steht, stellt sich die Fra­ge sei­ner Wir­kung zwi­schen Pri­va­ten.

Der Ge­richts­hof hat in der Rechts­sa­che Man­gold (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21) dem na­tio­na­len Ge­richt auf­ge­ge­ben, die vol­le Wirk­sam­keit des all­ge­mei­nen Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters zu gewähr­leis­ten und je­de mögli­cher­wei­se ent­ge­gen­ste­hen­de Be­stim­mung des na­tio­na­len Rechts un­an­ge­wen­det zu las­sen (Rn. 77 und 78). Es han­del­te sich - eben­so wie im hie­si­gen Ver­fah­ren - um ein Ver­fah­ren zwi­schen Pri­va­ten. Der Ge­richts­hof hat des­halb dem Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters im Er­geb­nis Wir­kung zwi­schen Pri­va­ten bei­ge­mes­sen. Al­ler­dings ging es um ei­nen Fall, in dem der Ge­setz­ge­ber ei­ne dem Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters wi­der­spre­chen­de, als Aus­nah­me for­mu­lier­te Re­ge­lung er­las­sen hat­te. Es stellt sich die Fra­ge, ob die­ser primärrecht­li­che Grund­satz des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung zwi­schen Pri­va­ten auch dann wirkt, wenn - wie hier - ei­ne sol­che Si­tua­ti­on nicht vor­liegt.

Es geht al­so letzt­lich um die Grund­satz­fra­ge, ob die Grund­rech­te als Teil des Primärrechts der Ge­mein­schaft auch zwi­schen Pri­va­ten - hier pri­va­ten Ar­beit­ge­bern ei­ner­seits und ih­ren Ar­beit­neh­mern oder Be­triebs­rent­nern und de­ren Hin­ter­blie­be­nen an­de­rer­seits - An­wen­dung fin­den.
 


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Zur Ver­fas­sungs­tra­di­ti­on der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in die­ser Fra­ge weist der Se­nat dar­auf hin, dass ei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung der Grund­rech­te zwi­schen Pri­va­ten in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ab­ge­lehnt wird. Sie sind je­doch auch im Verhält­nis zwi­schen Pri­va­ten bei der An­wen­dung des all­ge­mei­nen Rechts, ins­be­son­de­re sei­ner Ge­ne­ral­klau­seln wie Treu und Glau­ben (§ 242 Bürger­li­ches Ge­setz­buch), Sit­ten­wid­rig­keit (§§ 138, 826 Bürger­li­ches Ge­setz­buch) zu berück­sich­ti­gen (grund­le­gend: BVerfG 15. Ja­nu­ar 1958 - 1 BvR 400/51 - BVerfGE 7, 198, 204 ff. - „Lüth-Ur­teil“). Dass auch der all­ge­mei­ne ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz im Lich­te der Gleich­be­hand­lungs­ge­bo­te des Grund­ge­set­zes an­zu­wen­den ist, wur­de be­reits aus­geführt.


3. Zur Vor­la­ge­fra­ge zu 3.: Falls es ein auch im Be­reich der pri­va­ten be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung zu be­ach­ten­des primärrecht­li­ches Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters gibt, würden sich ei­ni­ge wei­te­re ge­mein­schafts­recht­li­che Fra­gen stel­len.


a) Zu Buch­sta­be a der Vor­la­ge­fra­ge zu 3.: Zunächst er­scheint die Fra­ge klärungs­bedürf­tig, ob ei­ne Re­ge­lung wie die vom Se­nat zu be­ur­tei­len­de über­haupt un­ter ein Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters fällt.


Nach der vom Se­nat zu be­ur­tei­len­den Re­ge­lung wird ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung ei­nem hin­ter­blie­be­nen Ehe­gat­ten nicht gewährt, wenn er mehr als 15 Jah­re jünger als der ver­stor­be­ne ehe­ma­li­ge Ar­beit­neh­mer ist. Die­se Re­ge­lung enthält sel­ber kei­ne fes­te Al­ters­gren­ze. Die Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung wird nicht et­wa ver­sagt, weil der Ar­beit­neh­mer oder der Hin­ter­blie­be­ne zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt ei­ne be­stimm­te Al­ters­gren­ze über- oder un­ter­schrit­ten hätte. Sie hat je­doch Be­zug auf das Al­ter der Be­trof­fe­nen und könn­te des­halb un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar un­ter das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot fal­len.


Der Ge­richts­hof hat bei der An­wen­dung des eben­falls dem Primärrecht an­gehören­den Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts - Ar­ti­kel 141 EG, ex Ar­ti­kel 119 EG - es auch dann als ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung an­ge­se­hen, wenn von ei­ner Re­ge­lung pro­zen­tu­al er­heb­lich mehr An­gehöri­ge ei­nes Ge­schlechts als des an­de­ren be­trof­fen wa­ren und die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der bei­den Ar­beit­neh­mer­ka­te­go­ri­en nicht durch ob­jek­ti­ve Fak­to­ren ge­recht­fer­tigt war, die nichts mit ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung auf Grund des Ge­schlechts zu tun ha­ben (vgl. nur 13. Ju­li 1989 - 171/88 - [Rin­ner-Kühn] Eu­GHE 1989, 2743, Rn. 10 ff.). Die Be­stim­mung ver­bie­tet da­mit nicht nur die un­mit­tel­ba­re, son­dern auch die mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung. Es
 


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spricht ei­ni­ges dafür, die­se Grundsätze auch auf ein dem Primärrecht an­gehören­des Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters an­zu­wen­den. Wäre dies zu be­ja­hen, käme ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung und da­mit ei­ne An­wen­dung des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters in Be­tracht:

Nach An­sicht des Se­nats ist da­bei nicht auf den Hin­ter­blie­be­nen, son­dern auf den Ar­beit­neh­mer ab­zu­stel­len. Nur er ist Ver­trags­part­ner; ihm wird die Ver­sor­gungs­zu­sa­ge er­teilt. Der Hin­ter­blie­be­ne ist, wenn der Leis­tungs­fall ein­tritt, nur mit­tel­bar nach den Re­geln über Verträge zu­guns­ten Drit­ter aus der Ver­ein­ba­rung be­rech­tigt. Ei­ne Ge­gen­leis­tung hat er nicht er­bracht. Sol­che Verträge zu­guns­ten Drit­ter sind nach deut­schem Recht möglich (§ 328 Bürger­li­ches Ge­setz­buch).

Kein Al­ters­be­zug be­steht für den Ar­beit­neh­mer al­ler­dings, wenn man für die Prüfung der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters auf den Zeit­punkt der Er­tei­lung der Zu­sa­ge ab­stellt. Es ist nicht er­sicht­lich, dass Ar­beit­neh­mer, hin­sicht­lich de­ren Hin­ter­blie­be­nen die Al­ters­ab­stands­klau­sel später greift oder grei­fen könn­te, mit ei­nem an­de­ren Le­bens­al­ter die Tätig­keit auf­neh­men, auf Grund de­rer die Ver­sor­gungs­zu­sa­ge er­teilt wird, als an­de­re Ar­beit­neh­mer.


An­ders stellt es sich in­des dar, wenn man auf den Zeit­punkt der Ehe­sch­ließung ab­stellt. Dafür spricht, dass die Ehe­sch­ließung Grund­la­ge dafür ist, dass ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung in Be­tracht kommt und da­mit für den Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko der Ab­si­che­rung ei­nes Hin­ter­blie­be­nen ein­tritt. Nur für den Fall ei­ner Ehe­sch­ließung eröff­net sich der Re­ge­lungs­be­reich der hier zur Be­ur­tei­lung ste­hen­den Aus­schluss­klau­sel. Sie be­trifft - be­zo­gen auf die­sen Zeit­punkt - nur älte­re Ar­beit­neh­mer. Aus­ge­hend vom nor­ma­len Al­ter der Ehemündig­keit, das acht­zehn Jah­re beträgt (§ 1303 Abs. 1 iVm. § 2 Bürger­li­ches Ge­setz­buch), ist ein Ar­beit­neh­mer, der zum Zeit­punkt der Ehe­sch­ließung die Vor­aus­set­zun­gen der Klau­sel erfüllt, min­des­tens 33 Jah­re alt. Mit stei­gen­dem Al­ter dürf­te sich der Le­bens­er­fah­rung nach die Möglich­keit, von der Aus­schluss­klau­sel be­trof­fen zu sein, erhöhen.


b) Zu Buch­sta­be b der Vor­la­ge­fra­ge zu 3.: Da­mit stellt sich die Fra­ge der nach­dem Ge­mein­schafts­recht mögli­chen Recht­fer­ti­gungs­gründe für ei­ne Un­gleich­be­hand­lung.


So­weit ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters an­ge­nom­men wird, spricht ei­ni­ges dafür, ei­ne sol­che aus sach­li­chen Gründen zu­zu­las­sen, da die An­knüpfung an das Al­ter im Ar­beits­le­ben aus sach­li­chen Gründen sinn­voll sein kann.

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Das gilt auch im Recht der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung. In Be­tracht kommt hier zu­dem je­den­falls ei­ne mit­tel­ba­re Be­trof­fen­heit von Ar­beit­neh­mern ei­nes be­stimm­ten Al­ters, al­so ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung. Das spricht dafür, in­so­weit - ähn­lich wie im Recht der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts nach der eben­falls primärrecht­li­chen Vor­schrift des Ar­ti­kel 141 EG, ex Ar­ti­kel 119 EG - wei­te­re Recht­fer­ti­gungs­gründe zu­zu­las­sen. Auch der EG-Richt­li­ni­en­ge­ber geht bei der un­mit­tel­ba­ren und mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters von der Möglich­keit ei­ner Recht­fer­ti­gung aus, wie Ar­ti­kel 6 der Rah­men­richt­li­nie zeigt.


So­weit der Ge­richts­hof hin­sicht­lich des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters Recht­fer­ti­gungs­gründe er­wo­gen hat, ver­langt er ei­ner­seits, dass ein le­gi­ti­mes Ziel vor­liegt und an­de­rer­seits die gewähl­ten Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Zie­les an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, Rn. 58). Der Se­nat ist der An­sicht, dass die­se Vor­aus­set­zun­gen aus den un­ter B I 1 a ge­nann­ten Gründen erfüllt sind. Be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung ist ih­rer Na­tur nach die Über­nah­me von Ri­si­ken durch den Ar­beit­ge­ber. Es ist des­halb ein le­gi­ti­mes Ziel des Ar­beit­ge­bers, die von ihm über­nom­me­nen Ri­si­ken zu be­gren­zen und vor al­lem kal­ku­lier­bar zu ma­chen. Das kann auch durch Ein­schränkung der Krei­se der An­spruchs­be­rech­tig­ten ge­sche­hen. So­weit da­bei - wie hier - ein in­ne­rer Zu­sam­men­hang mit de­mo­gra­fi­schen Kri­te­ri­en be­steht, ist die Wahl die­ser Be­gren­zung nach Auf­fas­sung des Se­nats auch nach dem Ge­mein­schafts­recht an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.


c) Zu Buch­sta­be c der Vor­la­ge­fra­ge zu 3.: So­weit doch ein für das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren er­heb­li­ches Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot we­gen des Al­ters ein­greift, stellt sich die Fra­ge der Rück­wir­kung.


Ei­ne mögli­che Rück­wir­kung ei­nes even­tu­ell an­wend­ba­ren Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ist in zwei­er­lei Hin­sicht pro­ble­ma­tisch und des­halb durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten zu klären: Zum ei­nen hin­sicht­lich der Be­son­der­hei­ten der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung, nach de­nen die Leis­tung des Ar­beit­ge­bers erst er­bracht wird, wenn die Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers be­en­det ist und zum an­de­ren im Hin­blick auf Ver­trau­ens­schutz­ge­sichts­punk­te.


aa) Geht es - wie hier - um be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung, han­delt es sich um Leis­tun­gen, die auf Grund des Ar­beits­ver­trags er­bracht wer­den. Das ist ge­mein­schafts­recht­lich hin­sicht­lich des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots nach Art. 141 EG, ex Art. 119 EG
 


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an­er­kannt (vgl. nur EuGH 13. Mai 1986 - 170/84 - [Bil­ka] Eu­GHE 1986, 1607). Be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung stellt des­halb Ge­gen­leis­tung für er­brach­te Tätig­keit dar. Der Ar­beit­neh­mer er­wirbt für sei­ne Ar­beits­leis­tung An­wart­schaf­ten, die sich schließlich in den Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung, auch an Hin­ter­blie­be­ne, aus­wir­ken.


Es stellt sich des­halb die Fra­ge, ab wann das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters Teil des Primärrechts der Ge­mein­schaft ist und ob Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung, die für frühe­re Zeiträume der Ar­beit er­bracht wer­den, un­ter die­ses Ver­bot fal­len.


bb) Außer­dem stellt sich die Fra­ge des Ver­trau­ens­schut­zes. 


Die An­nah­me, schon das Primärrecht ent­hal­te ei­nen in den Ein­zel­staa­ten und auch zwi­schen Pri­va­ten ver­bind­li­chen all­ge­mei­nen Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, legt es im Hin­blick auf die noch nicht ab­ge­lau­fe­ne Um­set­zungs­frist für die Rah­men­richt­li­nie na­he, Ver­trau­ens­schutz zu gewähren. Hin­zu kommt, dass es hier um Sys­te­me der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung geht, hin­sicht­lich de­rer die Ri­si­ko­kal­ku­la­ti­on lang­fris­tig ge­trof­fen wur­de.


Die Fra­ge, ob bei der An­wen­dung des Ge­mein­schafts­rechts Ver­trau­ens­schutz zu gewähren ist, ist Sa­che des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten (EuGH 24. Sep­tem­ber 1998 - C-35/97 - [Kom­mis­si­on/Frank­reich] Eu­GHE I 1998, 5325, Rn. 49). Da­her er­gibt sich auch in­so­weit Klärungs­be­darf. Der Ge­richts­hof hat ge­ra­de in Fra­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung be­reits in der Ver­gan­gen­heit Ver­trau­ens­schutz gewährt (17. Mai 1990 - 262/88 - [Bar­ber] AP EWG-Ver­trag Art. 119 Nr. 20; 14. De­zem­ber 1993 - C-110/91 - [Mo­ro­ni] Eu­GHE I 1993, 6591; 8. April 1976 - 43/75 - [De­fren­ne I] Eu­GHE 1976, 455, 480).

Rei­ne­cke 

Krem­hel­mer 

Zwan­zi­ger

G. Hauschild 

D. Of­fer­geld

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