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LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 19.09.2007, 15 Sa 1144/07

   
Schlagworte: Altersdiskriminierung, Diskriminierung: Alter
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 15 Sa 1144/07
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 19.09.2007
   
Leitsätze:
  1. Ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 S 1 AGG muss ein rechtmäßiges Ziel sein. (Rn.33)
  2. Bindet sich ein Arbeitgeber im Hinblick auf Ausnahmen von der Sozialauswahl bei Versetzungen zum Stellenpool durch Verwaltungsvorschriften selbst ("Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur"), dann kann eine darüber hinausgehende Veränderung der Personalstruktur ("Herbeiführung einer ausgewogenen Personalstruktur") nicht rechtmäßig sein. (Rn.34)
  3. Selbst wenn die Herbeiführung einer ausgewogenen Personalstruktur grundsätzlich ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 S. 1 AGG wäre, dann ist der Arbeitgeber dafür darlegungs- und beweispflichtig, wie die angestrebte Personalstruktur im Einzelfall aussehen soll, warum eine solche Personalstruktur ein legitimes Ziel darstellt und weswegen die ergriffenen Mittel angemessen und erforderlich im Sinne von § 10 AGG sind. Diese Darlegung ist dem beklagten Land hier nicht gelungen. (Rn.36)
  4. Benachteiligt ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer dadurch, dass er bei der Zuordnung zum Personalüberhang und bei der nachfolgenden Versetzung zum Stellenpool nur Arbeitnehmer berücksichtigt, die 40 Jahre und älter sind, dann rechtfertigt dies eine Entschädigung in Höhe von 1.000,- €. (Rn.52)
  5. Die Zuordnung zum Personalüberhang kann nicht isoliert mit einer Feststellungsklage angegriffen werden. Es fehlt ein Rechtschutzinteresse. (Rn.54)
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 25.04.2007, 86 Ca 23363/06
Nachgehend Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.01.2009, 8 AZR 906/07
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 19. Sep­tem­ber 2007

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

15 Sa 1144/07

86 Ca 23363/06
Ar­beits­ge­richt Ber­lin


K., JOS als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le


Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 15. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 19. Sep­tem­ber 2007
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt K. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr G. und Frau D.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 25.04.2007 - 86 Ca 23363/06 - teil­wei­se ab­geändert:

Das be­klag­te Land wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 1.000,-- € (ein­tau­send) nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.04.2007 zu zah­len.

II. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

III. Die Kos­ten der I. In­stanz tra­gen die Par­tei­en je zur Hälf­te; von den Kos­ten der II. In­stanz ha­ben das be­klag­te Land 70 % und die Kläge­rin 30 % zu tra­gen.

IV. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

15 Sa 1144/07

86 Ca 23363/06
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

 

Be­schluss

In Sa­chen

pp

wird das Ur­teil vom 19.09.2007 hin­sicht­lich des Kos­ten­punk­tes wie folgt be­rich­tigt:

„III. Die Kos­ten der I. In­stanz tra­gen die Kläge­rin zu 60 % und das be­klag­te Land zu 40 %. Von den Kos­ten der II. In­stanz trägt die Kläge­rin 85 % und das be­klag­te Land 15 %.“

Zur Be­gründung wird auf das ge­richt­li­che Schrei­ben vom 24.09.2007 ver­wie­sen.

Ber­lin, den 29. Ok­to­ber 2007
Kam­mer 15

Der Vor­sit­zen­de
K.
Vor­sit­zen­der Rich­ter
am Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in­zwi­schen nur noch darüber, ob das be­klag­te Land des­we­gen Entschädi­gungs­ansprüche an die Kläge­rin zu zah­len hat, weil die­se we­gen ih­res Al­ters dis­kri­mi­niert wor­den sein soll, und ob die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang un­wirk­sam war.

Die am ….. 1956 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit 1987 staat­lich an­er­kann­te Er­zie­he­rin. Sie war vor der Wie­der­ver­ei­ni­gung in Kin­der­ta­gesstätten des Be­zirks H. tätig. In­so­fern geht das be­klag­te Land von ei­ner Beschäfti­gungs­zeit seit dem 14. Mai 1988 aus. Durch Ar­beits­ver­trag vom 21. März 2000 ist die Kläge­rin als Er­zie­he­rin vom Be­zirks­amt T. von Ber­lin über­nom­men wor­den. Das Brut­to­mo­nats­ent­gelt be­trug zu­letzt 2.396,14 €.

Nach­dem die Kin­der­ta­gesstätten den ver­schie­de­nen Ei­gen­be­trie­ben des be­klag­ten Lan­des zu­ge­ord­net wur­den, gehörte die Kläge­rin zum „Kin­dergärten C. Ei­gen­be­trie­be von Ber­lin“. Die­ser war zuständig für die Ki­tas der Be­zir­ke Mit­te ei­ner­seits und Fried­richs­hain-Kreuz­berg an­de­rer­seits. Von den dort beschäftig­ten 829 Er­zie­her/in­nen wa­ren am 1. Ok­to­ber 2006 263 Per­so­nen bis 39 Jah­re alt (31,7 %) und 566 Per­so­nen 40 Jah­re alt und älter (68,3 %). Das Durch­schnitts­al­ter be­trug 45 Jah­re.

Mit dem „Ge­setz zur Ein­rich­tung ei­nes Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ments (Stel­len­pool) (Stel­len­pool­ge­setz - St­PG)“ vom 9. De­zem­ber 2003 (GVBl. Ber­lin S. 589) (in Kraft ge­tre­ten am 1. Ja­nu­ar 2004) be­stimmt das be­klag­te Land das Zen­tra­le Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) zu ei­ner der Se­nats­ver­wal­tung für F. nach­ge­ord­ne­ten Behörde (§ 1 Abs. 1 S. 1 St­PG). Nach § 1 Abs. 1 S. 2 St­PG wer­den die­ser die­je­ni­gen Dienst­kräfte un­ter­stellt, de­ren Beschäfti­gung durch den Weg­fall von Auf­ga­ben oder die Ver­la­ge­rung von Auf­ga­ben auf an­de­re Dienst­kräfte in ih­rer Dienst­behörde nicht mehr möglich ist. Die Ver­set­zung zum Stel­len­pool er­folgt nach § 1 Abs. 2 S. 3 St­PG. Die So­zi­al­aus­wahl be­stimmt sich nach der Ver­wal­tungs­vor­schrift über die Zu­ord­nung von Beschäfti­gen zum Per­so­nalüber­hang (VV Aus­wahl) vom 28.06.2005 (Dienst­blatt des Se­nats von Ber­lin, Teil I, vom 05.08.2005, 57 ff.). Die Aus­wahl der Beschäftig­ten er­folgt gemäß § 6 stich­tags­be­zo­gen nach den Kri­te­ri­en Le­bens­al­ter, Beschäfti­gungs­zei­ten, Un­ter­halts­pflich­ten und Schwer­be­hin­de­rung, wo­bei je­dem die­ser Kri­te­ri­en be­stimm­te Punk­te zu­ge­ord­net wer­den. In § 5 Abs. 2 ist u. a. als Aus­nah­me fest­ge­legt:

 

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Ei­ne Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang nach den in § 6 auf­geführ­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en fin­det nicht statt, wenn die Wei­ter­beschäfti­gung der Beschäftig­ten ins­be­son­de­re we­gen ih­rer Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen oder zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur (ein­sch­ließlich der Zie­le des § 3 Abs. 3 des Lan­des­gleich­stel­lungs­ge­set­zes) im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt.

Durch Ver­merk vom 26.10.2006 (Bl. 53 ff. d. A.) hat die Geschäfts­lei­tung des Ei­gen­be­trie­bes Kin­dergärten C. Kri­te­ri­en für die Be­nen­nung von Er­zie­he­rin­nen für den Per­so­nalüber­hang fest­ge­legt. Die So­zi­al­aus­wahl wird be­zo­gen auf je­de ein­zel­ne Kin­der­ta­gesstätte vor­ge­nom­men. Die Beschäftig­ten der Vergütungs­grup­pe VII wer­den in Gänze dem Per­so­nalüber­hang zu­ge­ord­net. Die Beschäftig­ten der Vergütungs­grup­pen VI/V c wer­den nur dann in die So­zi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen, wenn ih­re Ar­beits­zeit zwi­schen 100 % und 76 % beträgt und sie zum Stich­tag am 01.10.2000 das 40. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben.

Durch Schrei­ben vom 17. No­vem­ber 2006 teilt das be­klag­te Land der Kläge­rin mit, dass sie zum 1. Ja­nu­ar 2007 dem Per­so­nalüber­hang zu­ge­ord­net wer­de. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 27. De­zem­ber 2006 er­folgt die Ver­set­zung zum Stel­len­pool eben­falls zum 1. Ja­nu­ar 2007. Seit die­sem Zeit­punkt wird die Kläge­rin kurz­fris­tig als Er­zie­he­rin in ver­schie­de­nen Kin­der­ta­gesstätten ein­ge­setzt, teil­wei­se auch in pri­va­ten Kin­dergärten.

Mi Schrei­ben vom 18. Ja­nu­ar 2007 (Ko­pie Bl. 73 f. d. A.) mach­te die Kläge­rin ge­genüber dem be­klag­ten Land Scha­dens­er­satz­ansprüche gem. § 15 AGG gel­tend, weil bei der vor­ge­nom­me­nen Aus­wahl le­dig­lich die über 40-jähri­gen Er­zie­he­rin­nen berück­sich­tigt wur­den. Die hier­auf ge­rich­te­te Kla­ge­er­wei­te­rung ging am 23. März 2007 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein.

Die Kläge­rin hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass sie in ih­rer Funk­ti­on als Er­zie­he­rin des Ei­gen­be­trie­bes Kin­dergärten C. des Be­zirks­am­tes Mit­te von Ber­lin nicht dem so ge­nann­ten Per­so­nalüber­hang des Lan­des Ber­lin zu­ge­ord­net ist;
2. fest­zu­stel­len, dass die Ver­set­zung vom 27.12.2006 zum 01.01.2007 zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (ZeP) un­wirk­sam ist;
3. das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­tes Schmer­zens­geld, wel­ches je­doch ei­nen Be­trag von 4.000,-- € nicht un­ter­schrei­ten soll­te, nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.04.2007 zu zah­len.

 

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Das be­klag­te Land hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das be­klag­te Land hat be­haup­tet, im Ei­gen­be­trieb sei­en bis zu 80 Stel­len zu­viel vor­han­den. Da­her müss­ten 43 Er­zie­he­rin­nen mit der Vergütungs­grup­pe VIb/ Vc ver­setzt wer­den. Da je­de Kin­der­ta­gesstätte ei­ne ge­schlos­se­ne Ein­heit dar­stel­le, müsse die So­zi­al­aus­wahl auf die­se Ein­heit be­schränkt wer­den. Hier­durch sol­le auch er­reicht wer­den, dass für Kin­der und El­tern möglichst we­nig Be­zugs­per­so­nen wech­seln müssen. Da­her wer­den Ki­tas mit an­ge­mes­se­nem Per­so­nal­schlüssel von vorn­her­ein nicht in die So­zi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen. Im Ei­gen­be­trieb lie­ge ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur nicht vor. Da­her sei ei­ne struk­tu­rel­le Verjüngung not­wen­dig.

Mit Ur­teil vom 25. April 2007 hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin fest­ge­stellt, dass die Ver­set-zung zum Stel­len­pool man­gels münd­li­cher Erörte­rung mit dem Per­so­nal­rat un­wirk­sam ist. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang könne nicht mit ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge an­ge­grif­fen wer­den. Es feh­le ein Fest­stel­lungs-in­ter­es­se. Es han­de­le sich aus­sch­ließlich um ei­ne behörden­in­ter­ne Maßnah­me. Scha­dens­er­satz könne die Kläge­rin eben­falls nicht ver­lan­gen, selbst wenn ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot we­gen ih­res Al­ters un­ter­stellt wird. Es feh­le schon des­we­gen an ei­nem im­ma­te­ri­el­len Scha­den, weil die Er­heb­lich­keits­schwel­le nicht über­schrit­ten sei. Selbst wenn die Her­stel­lung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur zwecks Ver­mei­dung von „Oma/Opa-Kin­der­ta­gesstätten“ im schar­fen Licht des AGG letzt­lich nicht halt­bar sein soll­te, so ge­he es hier letzt­lich um Sach­zwänge und nicht um et­was, was die Kläge­rin persönlich neh­men müss­te. Nicht je­de Dis­kri­mi­nie­rung führe zu ei­nem Nicht­vermögens­scha­den.

Ge­gen die­ses der Kläge­rin am 23. Mai 2007 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich ih­re am 5. Ju-ni 2007 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Be­ru­fung. Die Be­gründung ging am 12. Ju­li 2007 ein.

Die Kläge­rin hält die recht­li­chen Wer­tun­gen des Ar­beits­ge­richts nicht für zu­tref­fend.

 

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Sie be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass sie in ih­rer Funk­ti­on als Er­zie­he­rin des Ei­gen­be­trie­bes Kin­dergärten C. des Be­zirks­am­tes Mit­te von Ber­lin nicht dem so ge­nann­ten Per­so­nalüber­hang des Lan­des Ber­lin zu­ge­ord­net ist;
2. das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­tes Schmer­zens­geld, wel­ches je­doch ei­nen Be­trag von 4.000,-- € nicht un­ter­schrei­ten soll­te, nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.04.2007 zu zah­len.

Das be­klag­te Land be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Das be­klag­te Land meint, mit der Schaf­fung des AGG ha­be der Ge­setz­ge­ber nicht jeg­li­che Be­nach­tei­li­gung ver­hin­dern wol­len. Hier sei nur das „wie“ und nicht das „ob“ des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses be­trof­fen. Bei der So­zi­al­aus­wahl lie­ge auch kei­ne Ab­wei­chung von der VV-Aus­wahl vor. Je­den­falls sei die Schwel­le für ei­nen im­ma­te­ri­el­len Scha­den erst dann über­schrit­ten, wenn der Beschäftig­te her­ab­gewürdigt wer­de. Dies sei nicht der Fall.

Ent­schei­dungs­gründe

Die form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist je­doch nur hin­sicht­lich der be­gehr­ten Entschädi­gungs­zah­lung be­gründet. In­so­fern war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin teil­wei­se ab­zuändern.

1. We­gen er­folg­ter Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung war das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 1.000,-- € nebst Zin­sen zu zah­len (§§ 15 Abs. 2 S. 1, 7 Abs. 1 AGG).

1.1 Das be­klag­te Land hat die Kläge­rin un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt, in dem es bei der Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang hin­sicht­lich der So­zi­al­aus­wahl nur Ar­beit­neh­mer/ in­nen berück­sich­tigt hat, die das 40. Le­bens­jahr voll­endet hat­ten, und in dem es hier­auf fußend die Kläge­rin tatsächlich am 1. Ja­nu­ar 2007 zum Stel­len­pool ver­setzt hat.

 

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Die So­zi­al­aus­wahl knüpft an ei­nen Grund im Sin­ne von § 1 AGG an, nämlich an das Al­ter. Es han­delt sich um ei­ne Maßnah­me bei Durchführung des Beschäfti­gungs­verhält-nis­ses (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG), denn die Kläge­rin wird im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts zum Stel­len­pool ver­setzt. Die Kläge­rin hat auch we­gen ih­res Al­ters ei­ne we­ni­ge güns­ti­ge­re Be­hand­lung er­fah­ren, als ei­ne Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on. Sie ist mit 48 er­wei­ter­ten So­zi­al­punk­ten zu der Maßnah­me her­an­ge­zo­gen wor­den, ob­wohl min­des­tens 7 Ar­beit­neh­me­rin­nen mit 31 bis 42 er­wei­ter­ten So­zi­al­punk­ten al­lein des­we-gen nicht berück­sich­tigt wur­den, weil sie jünger als 40 Jah­re wa­ren. Dies er­gibt sich aus der An­la­ge zum Ver­merk vom 26.10.2006 (Bl. 56 d. A.).

1.2 Es liegt auch kei­ne zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters vor, ins­be­son­de­re nicht nach § 10 AGG.

§ 8 AGG schei­det aus. Das be­klag­te Land be­haup­tet nicht, dass Er­zie­he­rin­nen ab 40 Jah­re nicht mehr sinn­voll ein­ge­setzt wer­den könn­ten. Für ei­ne sol­che An­nah­me gibt es auch kei­ne An­halts­punk­te.

Die Bei­spielsfälle in § 10 S. 2 Ziff. 1 - 6 AGG sind eben­falls nicht ein­schlägig.

1.2.1 Nach der all­ge­mei­nen Re­gel des § 10 S. 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters auch zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind nicht ge­ge­ben. Es fehlt schon ein le­gi­ti­mes Ziel.

Thüsing (Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 421) hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Wort­wahl „le­gi­ti­mes Ziel“ in § 10 AGG sich mit der glei­chen Wort­wahl im § 6 Abs. 1 der deut­schen Über­set­zung der Richt­li­nie 2000/78/EG deckt. In der eng­li­schen und französi­schen Fas­sung der Richt­li­nie wer­de hier ge­nau­so wie bei Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie der Be­griff „rechtmäßiges Ziel“ ver­wen­det. Da­her sei dies ge­meint. Auch die hie­si­ge Kam­mer geht da­von aus, dass ein „le­gi­ti­mes Ziel“ im Sin­ne von § 10 Abs. 1 S. 1 AGG ein „rechtmäßiges Ziel“ sein muss.

Bin­det sich ein Ar­beit­ge­ber im Hin­blick auf Aus­nah­men von der So­zi­al­aus­wahl bei Ver­set­zun­gen zum Stel­len­pool durch Ver­wal­tungs­an­ord­nung selbst („Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur“), dann kann ein darüber hin­aus­ge­hen­de Verände¬

 

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rung der Per­so­nal­struk­tur („Her­beiführung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur“) nicht rechtmäßig sein. Es ist all­ge­mein an­er­kannt, dass ei­ne Ver­wal­tung sich selbst bin­den kann im Hin­blick auf die Ver­wal­tungs­re­form- und Beschäfti­gungs­si­che­rungs-ver­ein­ba­rung 2000 (VBSV 2000), die auch vom Haupt­per­so­nal­rat und dem beim be­klag­ten Land ver­tre­te­nen Ge­werk­schaf­ten un­ter­zeich­net wur­de, die je­doch nur bis zum 31. De­zem­ber 2004 galt, hat dies das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­drück­lich fest­ge­stellt (vom 13.03.2007 - 9 AZR 417/06 - Rn. 40, Ju­ris). Schon früher hat­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass ei­ne Ver­wal­tung sich in der Ausübung ih­res Er­mes­sens selbst bin­den kann, vor al­lem durch ent­spre­chen­de Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten (BAG vom 17.12.1997 - 5 AZR 332/96 - NZA 1998, 555, 557).

Letz­te­res ist hier ge­sche­hen. In § 6 der VV-Aus­wahl vom 28. Ju­ni 2005 (Dienst­blatt des Se­nats von Ber­lin, Teil I, 05.08.2005, 58 f.) ist fest­ge­legt, dass die So­zi­al­aus­wahl nach vier Aus­wahl­kri­te­ri­en und den ih­nen zu­ge­ord­ne­ten Punk­ten zu er­fol­gen hat. Ei­ne Aus­nah­me ist in § 5 Abs. 2 VV-Aus­wahl nur in­so­fern vor­ge­se­hen, als ein Ab­wei­chen „zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur“ zu­ge­las­sen wird. Der hie­si­ge Ei­gen­be­trieb hat je­doch darüber hin­aus­ge­hend ei­ne Verände­rung in der Per­so­nal­struk-tur vor­neh­men wol­len. Da­durch, dass nur älte­re Beschäftig­te zum Stel­len­pool ver­setzt wer­den soll­ten, soll­te der pro­zen­tua­le An­teil der jünge­ren Beschäftig­ten an­stei­gen. Da­mit sind die Gren­zen über­schrit­ten, die die Ver­wal­tung sich durch Ei­gen­bin­dung im We­ge der VV-Aus­wahl auf­er­legt hat­te. Ei­ne so vor­ge­nom­me­ne So­zi­al­aus­wahl ist nicht mehr rechtmäßig. Sie kann da­her auch kein rechtmäßiges Ziel im Sin­ne von § 10 Abs. 1 S. 1 AGG sein.

1.2.2 Selbst wenn die Her­beiführung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur grundsätz­lich ein le­gi­ti­mes Ziel wäre, dann ist nach den all­ge­mei­nen zi­vil­pro­zes­sua­len Grundsätzen der Ar­beit­ge­ber dafür dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig, wie die an­ge­streb­te Per­so­nal­struk­tur im Ein­zel­fall aus­se­hen soll, war­um ei­ne sol­che Pe­so­nal­struk­tur ein le­gi­ti­mes Ziel dar­stellt und wes­we­gen die er­grif­fe­nen Mit­tel an­ge­mes­sen und er­for­der­lich im Sin­ne von § 10 AGG sind. Die­se Dar­le­gung ist dem be­klag­ten Land hier nicht ge­lun­gen.

a) Das be­klag­te Land ist der Mei­nung, ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur sei erst dann er­reicht, wenn in der Al­ters­grup­pe bis 39 Jah­ren ge­nau­so vie­le Ar­beit­neh­mer vor­han­den sind wie in der Al­ters­grup­pe ab 40 Jah­ren. Die Schei­de­li­nie von 40 Jah­ren be­gründet das be­klag­te Land da­mit, dass die­ses Le­bens­jahr un­gefähr

 

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die Mit­te der Al­ter­streu­ung bei den Er­zie­her/in­nen dar­stel­le (Schrift­satz vom 13.04.2007, S. 3).

Schon dies ist nicht nach­voll­zieh­bar. Aus­weis­lich der An­la­ge zum Aus­wahl­ver­fah­ren vom 26.10.2006 (Ko­pie Bl. 56 ff. d. A.) wer­den Er­zie­he­rin­nen frühes­tens mit 18 Jah­ren bei der Be­klag­ten ein­ge­stellt. Bei ei­ner Al­ters­gren­ze von nun­mehr 67 Jah­ren und ei­ner gleichmäßigen Ver­tei­lung der Er­zie­hungs­kräfte wäre die rech­ne­ri­sche Mit­te mit 42,5 Le­bens­jah­ren er­reicht.

Die So­zi­al­aus­wahl hat das be­klag­te Land nicht auf den ge­sam­ten Ei­gen­be­trieb er­streckt, son­dern nur auf die je­wei­li­ge Kin­der­ta­gesstätte, bei der ein Per­so­nalüber­hang an­ge­nom­men wur­de. Be­gründet wird dies da­mit, dass den Kin­dern und El­tern ein übermäßiger Wech­sel der Be­zugs­per­so­nen nicht zu­ge­mu­tet wer­den soll, was aber der Fall wäre, wenn nach der er­folg­ten So­zi­al­aus­wahl zusätz­lich ein Aus­tausch der ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­me­rin­nen zwi­schen den Kin­der­ta­gesstätten er­fol­gen müss­te. An die­sen Erwägun­gen muss das be­klag­te Land sich fest­hal­ten las­sen. Dann reicht es aber nicht aus, auf ei­ne un­aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur im ge­sam­ten Ei­gen­be­trieb zu ver­wei­sen. Viel­mehr müss­te die Per­so­nal­struk­tur in der je­wei­li­gen Kin­der­ta­gesstätte dar­ge­legt wer­den, hier al­so in der Ki­ta R. Str. Schon dies hat die Be­klag­te nicht aus­drück­lich ge­macht.

Bei Aus­wer­tung der An­la­ge zum Ver­merk vom 26.10.2006 er­gibt sich aber, dass 16 Er­zie­he­rin­nen be­zo­gen auf den dort fest­ge­leg­ten Stich­tag 01.10.2006 bis 42,5 Jah­re alt wa­ren und 12 wei­te­re älter. In­so­fern ist zu­min­dest die­se Kin­der­ta­gesstätte weit ent­fernt von ei­ner „Opa/Oma-Ki­ta“, was im erst­in­stanz­li­chen Ur­teil je­doch oh­ne nähe­re Prüfung un­ter­stellt wur­de. Tatsächlich be­steht hier ein Über­hang von Beschäftig­ten in der un­te­ren Hälf­te der Al­ters­struk­tur.

b) Auch wenn man das 40. Le­bens­jahr als Schei­de­li­nie ak­zep­tiert, dann ist die aus­sch­ließli­che Berück­sich­ti­gung von älte­ren Er­zie­he­rin­nen bei den Ver­set­zun­gen nicht ge­recht­fer­tigt.

In der Kin­der­ta­gesstätte, in der die Kläge­rin beschäftigt war, wa­ren 13 Er­zie­he­rin­nen bis 39 Jah­re alt und 15 wa­ren 40 Jah­re und älter. In­so­fern liegt ei­ne fast aus­ge­gli­che­ne Per­so­nal­struk­tur vor, auch wenn die­se nicht ganz aus­ge­wo­gen ist. Selbst wenn ein völli­ger Gleich­stand er­stre­bens­wert wäre, dann wäre je­den­falls die Ver­set­zung von

 

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sie­ben aus­sch­ließlich über 40-jähri­gen Ar­beit­neh­me­rin­nen nicht an­ge­mes­sen. Ei­ne sol­che Maßnah­me würde zu ei­nem star­ken Über­hang bei jünge­ren Kräften führen, was selbst nach den Kri­te­ri­en des be­klag­ten Lan­des nicht er­strebt wird (Be­klag­ten­schrift­satz vom 16.08.2007, S. 6 f.).

c) Un­abhängig von der tatsächli­chen Per­so­nal­struk­tur bei den Kin­der­ta­gesstätten des be­klag­ten Lan­des be­ste­hen Be­den­ken, war­um ei­ne Per­so­nal­struk­tur ge­recht­fer­tigt sein soll, die hälf­tig je­weils über oder un­ter ei­nem be­stimm­ten Le­bens­jahr sich grup­piert.

Das be­klag­te Land meint, ei­ne ein­sei­ti­ge Al­ters­struk­tur be­inhal­te für den Ei­gen­be­trieb er­heb­li­che Ri­si­ken. Ins­be­son­de­re das zeit­na­he Aus­schei­den vie­ler Mit­ar­bei­te­rin­nen in im­mer kürze­ren Zeiträum­en und die da­mit erhöhte Wahr­schein­lich­keit von Be­zugs­per-so­nen­wech­seln in er­heb­li­cher Größen­ord­nung stel­le ei­ne Ge­fahr dar.

Die be­haup­te­te Ge­fahr ei­ner nicht mehr kon­ti­nu­ier­li­chen Be­treu­ung der Kin­der kann nicht nach­voll­zo­gen wer­den. Kin­der ver­wei­len in der Re­gel ma­xi­mal drei bis vier Jah­re in den Kin­der­ta­gesstätten und schei­den dann über­wie­gend zum En­de des Kin­der­gar­ten­jah­res aus. Wenn man ih­nen in die­ser Zeit ernst­lich ei­nen Wech­sel bei Be­zugs­per­so­nen nicht zu­mu­ten will, dann müss­te ein Aus­schei­den der Er­zie­he­rin­nen re­gelmäßig nur zum En­de des Kin­der­gar­ten­jah­res zulässig sein. Dies ist schon des­we­gen aus­ge­schlos­sen, weil Ver­ren­tun­gen von Er­zie­he­rin­nen un­abhängig vom En­de des Kin­der­gar­ten­jah­res er­fol­gen. Die Kin­der­ta­gestätte der Kläge­rin um­fasst 30 Stel­len. Selbst wenn al­le Er­zie­he­rin­nen 40 Jah­re und älter wären, dann würden bei ei­ner halb­wegs gleichmäßigen Ver­tei­lung in die­ser Al­ters­grup­pe pro Ka­len­der­jahr nur et­was mehr als ei­ne Er­zie­he­rin aus­schei­den. Nach Dar­stel­lung der Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Sep­tem­ber 2007 bil­den vier Er­zie­he­rin­nen ein Team. So­mit wären ca. sie­ben Teams vor­han­den. Geht man von ei­ner ma­xi­ma­len Zu­gehörig­keit der Kin­der zur Kin­der­ta­gestätte von vier Jah­ren aus, dann müss­ten in die­ser Zeit un­gefähr bei je­dem zwei­ten Team ei­ne von vier Er­zie­he­rin­nen aus­ge­tauscht wer­den. War­um dies pädago­gisch pro­ble­ma­tisch sein soll, ist nicht nach­voll­zieh­bar.

d) So­weit das be­klag­te Land mit ei­ner größeren Al­ters­streu­ung ei­ne größere „Mo­dell­viel­falt“ er­rei­chen will, so dürf­ten hier­mit wahr­schein­lich un­ter­schied­li­che Er­zie­hungs­sti­le ge­meint sein. Die­se hängen je­doch nicht vom Al­ter, son­dern von der

 

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Ein­stel­lung und Hal­tung zu pädago­gi­schen Kon­zep­ten ab. Dann ist das Al­ter der fal­sche An­knüpfungs­punkt.
Glei­ches würde gel­ten, wenn mit die­sem Stich­wort die In­no­va­ti­onsfähig­keit der Ar­beit­neh­me­rin­nen ge­meint sein soll­te. Hier­bei soll mögli­cher­wei­se pau­schal un­ter­stellt wer­den, dass jünge­re Beschäftig­te in­no­va­ti­ver sind. Tatsächlich hat auch dies mit dem Al­ter nicht zwangsläufig zu tun. Dann kann aber auch nicht pau­schal aus­sch­ließlich am Al­ter an­ge­knüpft wer­den. Der EuGH hat schon in der Man­gold-Ent­schei­dung (vom 22.11.2004 - C 144/04 - NZA 2005, 1345, Rn. 64 f.) dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das aus­sch­ließli­che An­knüpfen an dem Kri­te­ri­um Al­ter un­ter­schieds­los dann nicht zulässig ist, wenn es für die In­te­gra­ti­on älte­rer Ar­beits­lo­ser auch dar­auf an­kommt, ob und wie lan­ge sie vor Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges ar­beits­los wa­ren. An­dern­falls lie­fe die aus­sch­ließlich nach dem Le­bens­al­ter de­fi­nier­te Grup­pe von Ar­beit­neh­mern Ge­fahr, während ei­nes er­heb­li­chen Teils ih­res Be­rufs­le­bens von fes­ten Beschäfti-gungs­verhält­nis­sen aus­ge­schlos­sen zu sein. Rechts­vor­schrif­ten, die das Al­ter des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers als ein­zi­ges Kri­te­ri­um für die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­tra-ges fest­le­gen, gin­gen über das hin­aus, was zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zie­les an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist. Glei­ches muss auch hier gel­ten. Wenn über das Kri­te­ri­um Al­te die In­no­va­ti­onsfähig­keit in den Kin­der­ta­gesstätten ge­wahrt wer­den soll, dann wer­den un­ter­schieds­los auch die­je­ni­gen Ar­beit­neh­me­rin­nen er­fasst, die trotz ih­res höhe­ren Al­ters sich of­fen für Wei­ter­bil­dungs­an­ge­bo­te und neue Kon­zep­te zei­gen. Auch hier würde die Fest­le­gung auf nur die­ses ein­zi­ge Kri­te­ri­um über das hin­aus­ge­hen, was zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zie­les an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist.

e) All dies zeigt, dass das all­ge­mei­ne Schlag­wort von der „Her­stel­lung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur“ oh­ne Berück­sich­ti­gung der hierfür an­geführ­ten Mo­ti­ve und der je­wei­li­gen Si­tua­ti­on nicht als Recht­fer­ti­gung für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung die­nen kann.

1.3 Auf­grund des Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot kann die Kläge­rin we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen (§ 15 Abs. 1 und 2 AGG).

Strei­tig ist, ob ein der­ar­ti­ger An­spruch nur be­steht, wenn ein er­heb­li­che Dis­kri­mi­nie­rung vor­liegt, was nur bei Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts an­ge­nom­men wird (Thüsing a. a. O. Rn. 519; a. A. Bau­er/Evers NZA 2006, 893, 896; Däubler/Bertz-bach, 2007, § 15 AGG Rn. 50).

 

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Der Streit kann hier da­hin­ge­stellt blei­ben. Zu­min­dest im hie­si­gen Fall ist die Er­heb­lich­keits­gren­ze über­schrit­ten. Die Aus­wir­kun­gen der Ver­set­zung zum Stel­len­pool sind für die Kläge­rin durch­aus er­heb­lich. Ihr wird die langjähri­ge Ein­ge­bun­den­heit bezüglich der Ar­beits­kol­le­gin­nen, El­tern und Kin­der ge­nom­men. Ein Ein­satz als Er­zie­he­rin er­folg­te nur noch kurz­fris­tig. Ei­ne kon­ti­nu­ier­li­che Ar­beit und Pla­nung in die­sem Be­ruf war für sie nicht möglich. Ge­ra­de we­gen der sin­ken­den Kin­der­zah­len muss­te die Kläge­rin auch mit­tel­fris­tig da­mit rech­nen, außer­halb ih­res an­ge­stamm­ten Be­rufs ggf. nach ei­ner Um­schu­lung dau­er­haft beschäftigt zu wer­den. All dies stellt ei­nen im­ma­te­ri­el­len Scha­den dar. Eben­so kann of­fen blei­ben, ob die Entschädi­gung von Nicht­vermögensschäden ver­schul­dens­un­abhängig ist oder nicht (Thüsing a. a. O. Rn. 516, 544). Das be­klag­te Land hat die Pflicht­ver­let­zung zu ver­tre­ten. Es hätte durch­aus er­ken­nen können, dass die be­ab­sich­tig­te Verände­rung der Per­so­nal­struk­tur ein Ver­s­toß ge­gen § 5 Abs. 2 VV-Aus­wahl dar­stellt. Da die So­zi­al­aus­wahl nach ei­ge­ner Ent­schei­dung auf der Ebe­ne der je­wei­li­gen Kin­der­ta­gesstätte er­fol­gen soll­te, hätte das be­klag­te Land auch prüfen müssen, ob dort je­weils ei­ne un­aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur vor­liegt und ob dies nur da­durch aus­ge­gli­chen wer­den kann, dass aus­sch­ließlich älte­re Er­zie­he­rin­nen zum Stel­len­pool ver­setzt wer­den. All die­se Prüfun­gen hat das be­klag­te Land fahrlässig un­ter­las­sen.

All dies recht­fer­tigt die Ver­ur­tei­lung des be­klag­ten Lan­des zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung in Höhe von 1.000,-- €. Hier­bei ist zum ei­nen zu berück­sich­ti­gen, dass die Dis­kri­mi­nie­rung nur fahrlässig er­folg­te. Die Schwe­re und Art der Be­ein­träch­ti­gung ist auch ge­rin­ger als bei ei­ner Kündi­gung oder nicht er­folg­ten Ein­stel­lung. Es ist auch da­von aus­zu­ge­hen, dass die Entschädi­gungshöhe hoch ge­nug ist, um ei­ne hin­rei­chend ab­schre­cken­de Wir­kung bei dem be­klag­ten Land für die Zu­kunft zu ent­fal­ten.

Die Kläge­rin hat die Fris­ten der §§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG ein­ge­hal­ten. Die Ver­ur­tei­lung zur Zins­zah­lung er­gibt sich aus dem Grund­satz des Ver­zugs.

2. Der ge­gen die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­an­trag der Kläge­rin ist un­zulässig. Es fehlt am er­for­der­li­chen Fest­stel­lungs­in­ter­es­se (§ 256 ZPO).

 

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Der Kläge­rin ist zu­zu­ge­ben, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 15.08.2006 (9 AZR 656/05 - ZTR 2007, 214) aus­drück­lich of­fen ge­las­sen hat, ob nach In­kraft­tre­ten des St­PG ei­nem Ar­beit­neh­mer nicht die Möglich­keit ein­geräumt wer­den muss, we­gen der Mit­wir­kung des Per­so­nal­rats schon die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang an­grei­fen zu können.

Die Kam­mer ist je­doch der An­sicht, dass die Erwägun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts in dem Ur­teil vom 27.10.2005 (6 AZR 123/05 - AP Nr. 90 zu § 256 ZPO 1977) wei­ter­hin zu­tref­fend sind. Dort war da­von aus­ge­gan­gen wor­den, dass die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang nicht ein Rechts­verhält­nis dar­stellt, son­dern nur ein bloßes Ele­ment ei­nes sol­chen. Die­se Maßnah­me ha­be nur in­ter­ne Be­deu­tung auf Sei­ten des Ar­beit­ge­bers. Für den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ände­re sich in sei­nem Ar­beits­verhält­nis nichts.

Dies ist auch jetzt noch zu­tref­fend. Die seit dem 1. Ja­nu­ar 2004 er­for­der­li­che Mit­wir­kung des Per­so­nal­rats nach § 99 c Abs. 2 S. 1 Pers­VG Ber­lin steht dem nicht ent­ge­gen. Die Stel­lung des Ar­beit­neh­mers im Ar­beits­verhält­nis wird auch hier­durch nicht verändert. Auch sonst führt die Be­tei­li­gung des Be­triebs- oder Per­so­nal­ra­tes nicht da­zu, dass schon in die­sem Sta­di­um ei­ne Maßnah­me durch den Ar­beit­neh­mer iso­liert durch Fest­stel­lungs­kla­ge an­ge­grif­fen wer­den könn­te. So wird die Ord­nungs­gemäßheit der Anhörung des Be­triebs­ra­tes nach § 102 Be­trVG nur in­zi­dent im Rah­men ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge über­prüft. Da die Wirk­sam­keit der Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang Vor­aus­set­zung für ei­ne wirk­sa­me Ver­set­zung zum Stel­len­pool ist, reicht es hier eben­falls aus, nur die den Ar­beit­neh­mer im Ar­beits­verhält­nis berühren­de Maßnah­me der Ver­set­zung durch Fest­stel­lungs­kla­ge an­greif­bar sein zu las­sen.

3. Die Kos­ten des Rechts­streits ha­ben die Par­tei­en ent­spre­chend ih­rem An­teil am Ob­sie­gen und Un­ter­lie­gen zu tra­gen (§ 92 ZPO).

4. Die Re­vi­si­on ist für bei­de Par­tei­en gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen, da die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen grundsätz­li­che Be­deu­tung ha­ben.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von bei­den Par­tei­en bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.
Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.
Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.
Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.
Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

K.

D.

G.

 

 

 

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