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Schlagworte: Arbeitnehmer, Scheinselbständigkeit, Weisungsrecht, Eingliederung, Freie Mitarbeit
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 1066/94
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 12.09.1996
   
Leitsätze:

1. Ein Arbeitnehmer wird nicht allein dadurch zum freien Mitarbeiter, daß der Arbeitgeber sein Weisungsrecht längere Zeit nicht ausübt.

2. Soll ein Arbeitsverhältnis in ein freies Mitarbeiterverhältnis umgewandelt werden, so muß das unzweideutig vereinbart werden; eine bloß andere Bezeichnung des Rechtsverhältnisses reicht nicht aus. Die Bedingungen, unter denen die Dienste erbracht werden, müssen so gestaltet werden, daß eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation nicht mehr stattfindet.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Bonn
Landesarbeitsgericht Köln
   

5 AZR 1066/94
9 Sa 774/94 Köln

Im Namen des Volkes!

Verkündet am
12. September 1996

Urteil

Clobes,
Amtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle

In Sachen


PP.


hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. September 199i durch den Vorsitzenden Richter Griebeling, die Richter Schliemann und D . Reinecke sowie die ehrenamtlichen Richter Glaubitz und Dittrich für Recht erkannt:
 


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1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 25. Oktober 1994 - 9 Sa 774/94 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

V o n Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin Arbeitnehmerin der Beklagten ist.


Die Beklagte ist Trägerin der Lehranstalt für pharmazeutisch-technische Assistenten (PTA). Die Lehranstalt führt zweijährige Lehrgänge mit einer anschließenden sechsmonatigen praktischen Ausbildung durch. Die Ausbildung qualifiziert zum pharmazeutisch-technischen Assistenten und endet mit einer staatlich anerkannten Abschlußprüfung.


Die Klägerin, approbierte Apothekerin, unterrichtet dort seit dem 9. Januar 1984. Grundlage dieser Tätigkeit ist die mit "Arbeitsvertrag" überschriebene Vereinbarung vom selben Tage. Durch Schreiben vom 2. Januar 1984 hatte die Beklagte eine Probezeit von sechs Monaten festgelegt und der Klägerin mitgeteilt, daß sie "aufgrund des vorgesehenen Beschäftigungsumfanges ... versicherungspflichtig in der Kranken- und Rentenversicherung" sei.
 

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In dem Arbeitsvertrag heißt es u.a.:


"§ 1


Die Zahl der zu leistenden Unterrichtsstunden richtet sich nach dem jeweiligen Bedarf und wird im Einvernehmen mit der Lehranstalt durch das Schulamt festgesetzt; sie darf regelmäßig 11 Unterrichtsstunden wöchentlich nicht überschreiten.


§ 3

Die für jede geleistete Unterrichtsstunde zu zahlende Vergütung entspricht dem Vergütungssatz für eine Mehrarbeitsunterrichtsstunde für Lehrer im Angestelltenverhältnis an berufsbildenden Schulen (Nr. 3.6 des Runderlasses des Kultusministers Nordrhein-Westfalen vom 22.08.1980, GABI.. NW 1980, S. 319, in der jeweils geltenden Fassung).
...


§ 4

Die für die Mitarbeiter der Stadt B bestehenden Vorschriften über das Direktionsrecht gelten sinngemäß.

§ 6

Dieser Vertrag kann von jedem Vertragspartner unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsschluß gekündigt werden. Er endet ohne besondere Kündigung mit Ablauf des Schuljahres, in dem die Lehrkraft das 65. Lebensjahr vollendet."


An der Lehranstalt der Beklagten sind nur die Leiterin der Lehranstalt und deren Stellvertreter vollzeitbeschäftigt. Im übrigen unterrichten dort in vergleichbarer Weise wie die Klägerin tätige Teilzeitmitarbeiter. Für die Dauer der Sommerferien führt die Beklagte für diese Kräfte keine Sozialabgaben ab.
 


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Unterrichtsstunden pro Schuljahr auf 220 herabsetzen. Nachdem die Klägerin zunächst den ihr übersandten "Änderungsvertrag zum Vertrag vom 9. Januar 1984" nicht unterzeichnet hatte, sprach die Beklagte mit Schreiben vom 28. Juli 1989 eine "Änderungskündigung" des Arbeitsverhältnisses aus und teilte mit, daß der Personalrat dieser Maßnahme zugestimmt habe.

Mit Schreiben vom 11. August 1989 erklärte sich die Klägerin mit der "Änderung des Arbeitsvertrages einverstanden". In dem "Änderungsvertrag zum Vertrag vom 9. Januar 1984" heißt es u.a.:

"1. Die Lehrkraft unterrichtet ab dem Schj. 89/90 an der Lehranstalt für pharmazeutisch-technische Assistenten in dem Fach "Pharmazeutisch-technische Übungen" mit insgesamt 220 Unterrichtsstunden zu 45 Minuten im Schuljahr.


Der Einsatz richtet sich nach dem Arbeitsanfall. Dieser ergibt sich aus einem von der Lehranstalt aufzustellenden Unterrichtsstundenplan, der der Lehrkraft jeweils mindestens 4 Tage im voraus zur Kenntnis gegeben wird.


Als Arbeitszeit werden pro Einsatztag zwei Stunden zu 45 Minuten vereinbart. Sollten sich aus dem jeweiligen Unterrichtsstundenplan an einem Einsatztag höhere Stundenzahlen ergeben, so gelten diese jeweils als vereinbart.

2. Die Lehrkraft verpflichtet sich zur Teilnahme an Prüfungen und Konferenzen, die ihr Unterrichtsfach betreffen, sofern die Teilnahme aus zwingenden Gründen erforderlich ist. Dies gilt auch für den Fall, daß die Unterrichtstätigkeit bereits beendet ist.

6. In entsprechender Anwendung des § 70 BAT verfallen Ansprüche auf Leistungen aus diesem Vertrag, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlußfrist von 6 Monaten nach Entstehung des Anspruchs schriftlich geltend gemacht werden."
 


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Im Falle der Erkrankung wird der Klägerin das Entgelt für die Dauer von sechs Wochen fortgezahlt. Bis zum 30. April 1993 wurde die Klägerin in den Unterlagen des Personalamtes der Beklagten als Angestellte geführt. Es existiert eine Personalakte.


Mit Schreiben vom 7. Mai 1993 teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihre Tätigkeit werde nunmehr als freiberufliche Lehrtätigkeit gewertet. Nach nochmaliger Überprüfung sei die AOK zu dem Ergebnis gekommen, daß die Klägerin auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht freiberuflich tätig sei. Damit entfalle ab 1. Mai 1993 die Sozialversicherungspflicht insgesamt. Auch das zuständige Finanzamt hatte die Tätigkeit der teilzeitbeschäftigten Lehrkräfte an der Lehranstalt als selbständige Tätigkeit eingeordnet, die nicht der Lohnsteuer unterliege. Dementsprechend führte die Beklagte keine Lohnsteuerbeträge zu Lasten der Klägerin ab.


Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie stehe in einem Arbeitsverhältnis. Sie hat vorgetragen: Der auch im Arbeitsrecht geltende Grundsatz der Vertragsfreiheit sei nur insoweit eingeschränkt, als zwingende Arbeitnehmerschutzvorschriften entgegenstünden. Daher könnten die Parteien ihr Rechtsverhältnis dem Arbeitsrecht unterstellen; eine Rechtswahl sei insoweit zulässig.


Im übrigen werde das Beschäftigungsverhältnis auch tatsächlich als Arbeitsverhältnis vollzogen. Die Beklagte bestimme einseitig Lage und Umfang der Unterrichtszeit und gebe vor, ob sie
 


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im Ober- oder Unterkurs unterrichte. Darüber hinaus müsse sie, die Klägerin, ein Klassenbuch führen und laufende Leistungskontrollen mit mündlichen Noten durchführen. Die Teilnahme an den regelmäßig anberaumten Fachkonferenzen sei verbindlich. Die Schulleitung erteile auch Weisungen zum Inhalt und zur Gestaltung des Unterrichts. Sie sei angewiesen worden, schwächere Schüler besonders zu fördern und konkrete Prüfungsvorschläge einzureichen.


Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, daß zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Rechtsstellung der Beschäftigten richte sich nicht nach der Bezeichnung des Vertragsverhältnisses, sondern nach den objektiven Umständen, unter denen die Leistung erbracht werde. Daher sei unmaßgeblich, daß der Vertrag vom 9. Januar 1984 als Arbeitsvertrag überschrieben sei. Das Beschäftigungsverhältnis sei als freies Mitarbeiterverhältnis durchgeführt worden. Die Lehrinhalte seien der Klägerin lediglich rahmenmäßig vorgegeben worden. Es habe nur eine Aufzählung des Lehrstoffes ohne Vorgaben der Reihenfolge und des zeitlichen Umfangs gegeben. Die Klägerin könne bei der Stundenplangestaltung Wünsche äußern. Diese würden nach Möglichkeit berücksichtigt. Die der Klägerin obliegenden Nebenarbeiten ergäben sich aus der Dienstleistungsverpflichtung. Auch von freien Mitarbeitern werde erwartet, daß sie die Schüler zu dem angestrebten Berufsabschluß

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führten. Dazu gehöre, Schwächere im Rahmen der Praktika besonders zu fördern. Es bleibe jedoch der einzelnen Lehrkraft überlassen zu entscheiden, wer besonders zu fördern sei, und wie die Förderung aussehe. Zudem sei die Klägerin nicht verpflichtet, Vertretungen zu übernehmen.


Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Mit der Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.


Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet. Die Vorinstanzen haben zu-treffend erkannt, daß die Klägerin Arbeitnehmerin der Beklagten ist.

I. Die Parteien streiten um die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin ab Beginn ihres Beschäftigungsverhältnisses, also für die Zeit ab 9. Januar 1984. So ist der Feststellungsantrag der Klägerin trotz seiner gegenwartsbezogenen Formulierung zu verstehen. Auch die Vorinstanzen haben in der Sache über die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin während der gesamten Dauer der Beschäftigung entschieden.

II. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterscheidet sich


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arbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Wer in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist, ist - anders als der selbständige Unternehmer - typischerweise auf die Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften angewiesen.


1. Für Lehrkräfte außerhalb von Universitäten und Hochschulen hat das Bundesarbeitsgericht diese Grundsätze dahin konkretisiert, daß diejenigen, die an allgemeinbildenden Schulen unterrichten, in aller Regel Arbeitnehmer sind, auch wenn es sich bei ihrem Unterricht um eine nebenberufliche Tätigkeit handelt (BAG Urteil vom 16. März 1972 - 5 AZR 460/71 - AP Nr. 10 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; BAGE 37, 305, 312 ff. = AP Nr. 65 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu B I 1 der Gründe). Dagegen können Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, und Musikschullehrer auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden, und zwar selbst dann, wenn es sich bei ihrem Unterricht um aufeinander abgestimmte Kurse mit vorher festgelegtem Programm handelt (BAG Urteil vom 26. Januar 1977 - 5 AZR 796/75 - AP Nr. 13 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; BAGE 37, 58 und 39, 329 = AP Nr. 22, 32 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten). Sie sind u.a. dann Arbeitnehmer, wenn im Einzelfall festzustellende Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, daß der für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit gegeben ist. Solche Umstände können etwa sein das vom Schulträger beanspruchte Recht, die zeitliche Lage der Unterrichtsstunden einseitig zu bestimmen oder das
 


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Rechtsverhältnis umfassend durch - einseitig erlassene - "Dienstanweisung" zu regeln (Senatsurteil vom 24. Juni 1992 - 5 AZR 384/91 - AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängigkeit; vgl. auch BAG Urteil vom 13. November 1991 - 7 AZR 31/91 - BAGE 69, 62 = AP Nr. 60 zu § 611 BGB Abhängigkeit).


2. Das Bundesarbeitsgericht hat in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, daß es für die rechtliche Einordnung eines Vertrages als Arbeitsvertrag oder freier Mitarbeitervertrag nicht darauf ankommt, wie die Parteien das Arbeitsverhältnis bezeichnen. Der Status des Beschäftigten richtet sich nicht nach den subjektiven Vorstellungen der Vertragspartner, sondern danach, wie die Vertragsbeziehung nach ihrem objektiven Geschäftsinhalt einzuordnen ist. Der wirkliche Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Wird der Vertrag abweichend von den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen vollzogen, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, durch Parteivereinbarung könne die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen und der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzes nicht eingeschränkt werden. Bereits aus dieser Begründung folgt, daß die dargestellten Grundsätze nur für solche Fälle gelten, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis (vgl. etwa BAG Urteil vom 20. Juli 1994 - 5 AZR 627/93 - AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit, auch für die Amtliche Sammlung vorgesehen). Haben
 


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die Parteien dagegen ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch als solches einzuordnen. So hat der Senat in Bezug auf Lehrkräfte mehrfach ausgesprochen, daß diese Arbeitnehmer sind, wenn die Parteien es vereinbart haben (BAG Urteil vom 24. Juni 1992 - 5 AZR 384/91 - AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urteile vom 1. November 1995 - 5 AZR 84/94 - NZA 1996, 813, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, und - 5 AZR 880/94 - NZA 1996, 816).

An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die Schutzfunktion des Arbeitsrechts erfordert seine Anwendung auf alle Sachverhalte, in denen der Mitarbeiter seine vertraglich geschuldete Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Ein freies Mitarbeiterverhältnis kann daher durch die tatsächliche Erteilung von Weisungen und deren Befolgung zu einem Arbeitsverhältnis werden. Hieraus folgt aber nicht, daß ein Rechtsverhältnis, das als Arbeitsverhältnis vereinbart wurde, durch bloße Nichtausübung der Weisungsrechte zu einem freien Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis würde oder gar - wie die Revision annimmt - von vornherein als solches zu qualifizieren sei.


Dies hindert die Parteien eines Arbeitsverhältnisses allerdings nicht zu vereinbaren, daß ihr Rechtsverhältnis künftig als freies Mitarbeiterverhältnis fortgesetzt wird. Wegen der weitreichenden Folgen für den bisherigen Arbeitnehmer ist aber zu verlangen, daß eine solche Vereinbarung klar und unmißverständlich getroffen wird. Eine bloße andere Bezeichnung des bisherigen Arbeitsverhältnisses reicht dafür nicht aus. Eine derartige Ände-
 

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rungsvereinbarung ist auch nur dann wirksam, wenn die Parteien die Bedingungen, unter denen die Dienste zu leisten sind, vertraglich so gestalten, daß eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation nicht mehr stattfindet, und das Vertragsverhältnis dann auch so durchführen.


III. Für den Streitfall gilt folgendes:

Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Vertragsfreiheit es erlaubt, die Anwendung des Arbeitsrechts auch für solche Fälle zu vereinbaren, in denen der Mitarbeiter seine Dienstleistung nicht im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Hier haben die Parteien das Rechtsverhältnis nicht nur als Arbeitsvertrag bezeichnet, sondern auch Bedingungen vereinbart, nach denen die Klägerin ihre Dienste im Rahmen der von der Beklagten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen hatte. Die Beklagte hatte ein umfassendes Weisungsrecht. Das hat das Landesarbeitsgericht richtig erkannt. Eine Vereinbarung, daß der Beklagten ein solches Weisungsrecht nicht mehr zustehen sollte, ist zu keinem Zeitpunkt zustande gekommen. Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, daß sie die Terminwünsche der Klägerin im Rahmen des Möglichen berücksichtigt.

a) Die Beklagte hat sich durch § 1 Abs. 2 und § 4 des Arbeitsvertrages vom 9. Januar 1984 weitgehende Weisungsrechte vorbehalten. Nach der erstgenannten Vorschrift hatte die Beklagte sogar das Recht, die Zahl der zu leistenden Stunden einseitig festzusetzen. Unabhängig von der Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung
 


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(vgl. § 4 Abs. 1 BeschFG) war die Beklagte danach auch berechtigt, die zeitliche Lage des Unterrichts festzusetzen. In § 4 des Arbeitsvertrages ist sogar ausdrücklich vereinbart, daß die Klägerin einem Weisungsrecht unterliegt. Nach Nr. 1.1 der in Bezug genommenen Allgemeinen Dienstanweisung der Stadt B (ADA) ist diese für alle Mitarbeiter verbindlich. Nach Nr. 1.2 ADA hat die Beklagte das Recht, für einzelne Bereiche besondere Dienstanweisungen zu erlassen. In Nr. 2.10.2 ADA ist von der Einholung einer Entscheidung des "Vorgesetzten" die Rede; nach Nr. 2.10.3 haben die Vorgesetzten "die Ziele der gemeinsamen Arbeit festzusetzen und hierfür Arbeitsrichtlinien (zu) geben" sowie die "Dienstaufsicht und Erfolgskontrolle aus(zu)üben". Auch wenn die Allgemeine Dienstanweisung nach § 4 des Arbeitsvertrages nur "sinngemäß" galt, so zeigt sie doch deutlich, daß die Beklagte das Recht hatte, das Dienstverhältnis der Klägerin einseitig durch Weisungen und Vorschriften auszugestalten. Die Einräumung eines solchen Rechts ist aber mit einem freien Mitarbeiterverhältnis regelmäßig nicht vereinbar (BAG Urteil vom 24. Juni 1992 - 5 AZR 384/91 AP
Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängigkeit a.E.).


b) Der "Änderungsvertrag" von 1989 verweist zwar nicht mehr auf "die Vorschriften über das Direktionsrecht". Er enthält aber wiederum in § 1 die - von § 4 Abs. 1 BeschFG - abweichende Bestimmung, daß sich der "Einsatz ... nach dem Arbeitsanfall" richtet. Ferner heißt es nunmehr ausdrücklich, daß der Unterrichtsplan von der Lehranstalt aufzustellen ist. Die Bestimmung, daß der Unterrichtsplan "der Lehrkraft mindestens vier Tage im voraus zur Kenntnis gegeben wird", entspricht § 4 Abs. 2 BeschFG. Mit der
 


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Vereinbarung einer Arbeitszeit von zwei Stunden pro Einsatztag wird § 4 Abs. 3 BeschFG Rechnung getragen, wonach der Arbeitnehmer bei Fehlen einer Vereinbarung über die tägliche Arbeitszeit jeweils mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen ist.

2. Die Parteien haben zu keinem Zeitpunkt vereinbart, daß ihr Arbeitsverhältnis als freies Mitarbeiterverhältnis fortgeführt. wird. Eine solche Vereinbarung folgt auch nicht aus der Vertragspraxis. Es mag zutreffen, daß die Beklagte ihr Weisungsrecht nur zurückhaltend ausgeübt und bei der Aufstellung der Stundenpläne die Einsatzwünsche der Klägerin soweit als möglich berücksichtigt hat. Es ist durchaus nicht ungewöhnlich, daß der Arbeitgeber bei Ausübung seines Weisungsrechts - nicht zuletzt in eigenem Interesse - auf Wünsche seiner Arbeitnehmer eingeht. Das gilt gerade für qualifizierte Tätigkeiten wie die von Lehrkräften. Das gilt auch für Teilzeitbeschäftigte, von denen der Arbeitgeber von vornherein nicht erwarten kann, daß sie im selben Ausmaß wie Vollzeitkräfte zur Verfügung stehen. Die Rücksichtnahme auf Wünsche ändert nichts daran, daß die Beklagte die Unterrichtspläne einseitig festlegt und diese nicht mit der Klägerin vereinbart.

Griebeling Zugleich für den wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhinderten Richter Schliemann

Reinecke

Dittrich 

Glaubitz

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