BAG, Ur­teil vom 12.09.1996, 5 AZR 1066/94

5 AZR 1066/94
9 Sa 774/94 Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
12. Sep­tem­ber 1996

Ur­teil

Clo­bes,
Amts­in­spek­tor
als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

PP.

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Sep­tem­ber 199i durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Grie­be­ling, die Rich­ter Schlie­mann und D . Rei­ne­cke so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Glau­bitz und Dittrich für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 25. Ok­to­ber 1994 - 9 Sa 774/94 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

V o n Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Kläge­rin Ar­beit­neh­me­rin der Be­klag­ten ist.

Die Be­klag­te ist Träge­rin der Lehr­an­stalt für phar­ma­zeu­tisch-tech­ni­sche As­sis­ten­ten (PTA). Die Lehr­an­stalt führt zweijähri­ge Lehrgänge mit ei­ner an­sch­ließen­den sechs­mo­na­ti­gen prak­ti­schen Aus­bil­dung durch. Die Aus­bil­dung qua­li­fi­ziert zum phar­ma­zeu­tisch-tech­ni­schen As­sis­ten­ten und en­det mit ei­ner staat­lich an­er­kann­ten Ab­schlußprüfung.

Die Kläge­rin, ap­pro­bier­te Apo­the­ke­rin, un­ter­rich­tet dort seit dem 9. Ja­nu­ar 1984. Grund­la­ge die­ser Tätig­keit ist die mit "Ar­beits­ver­trag" über­schrie­be­ne Ver­ein­ba­rung vom sel­ben Ta­ge. Durch Schrei­ben vom 2. Ja­nu­ar 1984 hat­te die Be­klag­te ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten fest­ge­legt und der Kläge­rin mit­ge­teilt, daß sie "auf­grund des vor­ge­se­he­nen Beschäfti­gungs­um­fan­ges ... ver­si­che­rungs­pflich­tig in der Kran­ken- und Ren­ten­ver­si­che­rung" sei.
 

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In dem Ar­beits­ver­trag heißt es u.a.:

"§ 1

Die Zahl der zu leis­ten­den Un­ter­richts­stun­den rich­tet sich nach dem je­wei­li­gen Be­darf und wird im Ein­ver­neh­men mit der Lehr­an­stalt durch das Schul­amt fest­ge­setzt; sie darf re­gelmäßig 11 Un­ter­richts­stun­den wöchent­lich nicht über­schrei­ten.

§ 3

Die für je­de ge­leis­te­te Un­ter­richts­stun­de zu zah­len­de Vergütung ent­spricht dem Vergütungs­satz für ei­ne Mehr­ar­beits­un­ter­richts­stun­de für Leh­rer im An­ge­stell­ten­verhält­nis an be­rufs­bil­den­den Schu­len (Nr. 3.6 des Rund­er­las­ses des Kul­tus­mi­nis­ters Nord­rhein-West­fa­len vom 22.08.1980, GA­BI.. NW 1980, S. 319, in der je­weils gel­ten­den Fas­sung).
...

§ 4

Die für die Mit­ar­bei­ter der Stadt B be­ste­hen­den Vor­schrif­ten über das Di­rek­ti­ons­recht gel­ten sinn­gemäß.

§ 6

Die­ser Ver­trag kann von je­dem Ver­trags­part­ner un­ter Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist von ei­nem Mo­nat zum Mo­nats­schluß gekündigt wer­den. Er en­det oh­ne be­son­de­re Kündi­gung mit Ab­lauf des Schul­jah­res, in dem die Lehr­kraft das 65. Le­bens­jahr voll­endet."

An der Lehr­an­stalt der Be­klag­ten sind nur die Lei­te­rin der Lehr­an­stalt und de­ren Stell­ver­tre­ter voll­zeit­beschäftigt. Im übri­gen un­ter­rich­ten dort in ver­gleich­ba­rer Wei­se wie die Kläge­rin täti­ge Teil­zeit­mit­ar­bei­ter. Für die Dau­er der Som­mer­fe­ri­en führt die Be­klag­te für die­se Kräfte kei­ne So­zi­al­ab­ga­ben ab.
 

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Un­ter­richts­stun­den pro Schul­jahr auf 220 her­ab­set­zen. Nach­dem die Kläge­rin zunächst den ihr über­sand­ten "Ände­rungs­ver­trag zum Ver­trag vom 9. Ja­nu­ar 1984" nicht un­ter­zeich­net hat­te, sprach die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 28. Ju­li 1989 ei­ne "Ände­rungskündi­gung" des Ar­beits­verhält­nis­ses aus und teil­te mit, daß der Per­so­nal­rat die­ser Maßnah­me zu­ge­stimmt ha­be.

Mit Schrei­ben vom 11. Au­gust 1989 erklärte sich die Kläge­rin mit der "Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges ein­ver­stan­den". In dem "Ände­rungs­ver­trag zum Ver­trag vom 9. Ja­nu­ar 1984" heißt es u.a.:

"1. Die Lehr­kraft un­ter­rich­tet ab dem Schj. 89/90 an der Lehr­an­stalt für phar­ma­zeu­tisch-tech­ni­sche As­sis­ten­ten in dem Fach "Phar­ma­zeu­tisch-tech­ni­sche Übun­gen" mit ins­ge­samt 220 Un­ter­richts­stun­den zu 45 Mi­nu­ten im Schul­jahr.

Der Ein­satz rich­tet sich nach dem Ar­beits­an­fall. Die­ser er­gibt sich aus ei­nem von der Lehr­an­stalt auf­zu­stel­len­den Un­ter­richts­stun­den­plan, der der Lehr­kraft je­weils min­des­tens 4 Ta­ge im vor­aus zur Kennt­nis ge­ge­ben wird.

Als Ar­beits­zeit wer­den pro Ein­satz­tag zwei St­un­den zu 45 Mi­nu­ten ver­ein­bart. Soll­ten sich aus dem je­wei­li­gen Un­ter­richts­stun­den­plan an ei­nem Ein­satz­tag höhe­re St­un­den­zah­len er­ge­ben, so gel­ten die­se je­weils als ver­ein­bart.

2. Die Lehr­kraft ver­pflich­tet sich zur Teil­nah­me an Prüfun­gen und Kon­fe­ren­zen, die ihr Un­ter­richts­fach be­tref­fen, so­fern die Teil­nah­me aus zwin­gen­den Gründen er­for­der­lich ist. Dies gilt auch für den Fall, daß die Un­ter­richtstätig­keit be­reits be­en­det ist.

6. In ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 70 BAT ver­fal­len Ansprüche auf Leis­tun­gen aus die­sem Ver­trag, wenn sie nicht in­ner­halb ei­ner Aus­schlußfrist von 6 Mo­na­ten nach Ent­ste­hung des An­spruchs schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den."
 

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Im Fal­le der Er­kran­kung wird der Kläge­rin das Ent­gelt für die Dau­er von sechs Wo­chen fort­ge­zahlt. Bis zum 30. April 1993 wur­de die Kläge­rin in den Un­ter­la­gen des Per­so­nal­am­tes der Be­klag­ten als An­ge­stell­te geführt. Es exis­tiert ei­ne Per­so­nal­ak­te.

Mit Schrei­ben vom 7. Mai 1993 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, ih­re Tätig­keit wer­de nun­mehr als frei­be­ruf­li­che Lehrtätig­keit ge­wer­tet. Nach noch­ma­li­ger Über­prüfung sei die AOK zu dem Er­geb­nis ge­kom­men, daß die Kläge­rin auch in so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher Hin­sicht frei­be­ruf­lich tätig sei. Da­mit ent­fal­le ab 1. Mai 1993 die So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht ins­ge­samt. Auch das zuständi­ge Fi­nanz­amt hat­te die Tätig­keit der teil­zeit­beschäftig­ten Lehr­kräfte an der Lehr­an­stalt als selbständi­ge Tätig­keit ein­ge­ord­net, die nicht der Lohn­steu­er un­ter­lie­ge. Dem­ent­spre­chend führ­te die Be­klag­te kei­ne Lohn­steu­er­beträge zu Las­ten der Kläge­rin ab.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie ste­he in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Sie hat vor­ge­tra­gen: Der auch im Ar­beits­recht gel­ten­de Grund­satz der Ver­trags­frei­heit sei nur in­so­weit ein­ge­schränkt, als zwin­gen­de Ar­beit­neh­mer­schutz­vor­schrif­ten ent­ge­genstünden. Da­her könn­ten die Par­tei­en ihr Rechts­verhält­nis dem Ar­beits­recht un­ter­stel­len; ei­ne Rechts­wahl sei in­so­weit zulässig.

Im übri­gen wer­de das Beschäfti­gungs­verhält­nis auch tatsächlich als Ar­beits­verhält­nis voll­zo­gen. Die Be­klag­te be­stim­me ein­sei­tig La­ge und Um­fang der Un­ter­richts­zeit und ge­be vor, ob sie
 

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im Ober- oder Un­ter­kurs un­ter­rich­te. Darüber hin­aus müsse sie, die Kläge­rin, ein Klas­sen­buch führen und lau­fen­de Leis­tungs­kon­trol­len mit münd­li­chen No­ten durchführen. Die Teil­nah­me an den re­gelmäßig an­be­raum­ten Fach­kon­fe­ren­zen sei ver­bind­lich. Die Schul­lei­tung er­tei­le auch Wei­sun­gen zum In­halt und zur Ge­stal­tung des Un­ter­richts. Sie sei an­ge­wie­sen wor­den, schwäche­re Schüler be­son­ders zu fördern und kon­kre­te Prüfungs­vor­schläge ein­zu­rei­chen.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Rechts­stel­lung der Beschäftig­ten rich­te sich nicht nach der Be­zeich­nung des Ver­trags­verhält­nis­ses, son­dern nach den ob­jek­ti­ven Umständen, un­ter de­nen die Leis­tung er­bracht wer­de. Da­her sei un­maßgeb­lich, daß der Ver­trag vom 9. Ja­nu­ar 1984 als Ar­beits­ver­trag über­schrie­ben sei. Das Beschäfti­gungs­verhält­nis sei als frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis durch­geführt wor­den. Die Lehr­in­hal­te sei­en der Kläge­rin le­dig­lich rah­menmäßig vor­ge­ge­ben wor­den. Es ha­be nur ei­ne Aufzählung des Lehr­stof­fes oh­ne Vor­ga­ben der Rei­hen­fol­ge und des zeit­li­chen Um­fangs ge­ge­ben. Die Kläge­rin könne bei der St­un­den­plan­ge­stal­tung Wünsche äußern. Die­se würden nach Möglich­keit berück­sich­tigt. Die der Kläge­rin ob­lie­gen­den Ne­ben­ar­bei­ten ergäben sich aus der Dienst­leis­tungs­ver­pflich­tung. Auch von frei­en Mit­ar­bei­tern wer­de er­war­tet, daß sie die Schüler zu dem an­ge­streb­ten Be­rufs­ab­schluß

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führ­ten. Da­zu gehöre, Schwäche­re im Rah­men der Prak­ti­ka be­son­ders zu fördern. Es blei­be je­doch der ein­zel­nen Lehr­kraft über­las­sen zu ent­schei­den, wer be­son­ders zu fördern sei, und wie die Förde­rung aus­se­he. Zu­dem sei die Kläge­rin nicht ver­pflich­tet, Ver­tre­tun­gen zu über­neh­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten blieb er­folg­los. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt sie ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu-tref­fend er­kannt, daß die Kläge­rin Ar­beit­neh­me­rin der Be­klag­ten ist.

I. Die Par­tei­en strei­ten um die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft der Kläge­rin ab Be­ginn ih­res Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, al­so für die Zeit ab 9. Ja­nu­ar 1984. So ist der Fest­stel­lungs­an­trag der Kläge­rin trotz sei­ner ge­gen­warts­be­zo­ge­nen For­mu­lie­rung zu ver­ste­hen. Auch die Vor­in­stan­zen ha­ben in der Sa­che über die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft der Kläge­rin während der ge­sam­ten Dau­er der Beschäfti­gung ent­schie­den.

II. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats un­ter­schei­det sich

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ar­bei­ters durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te be­fin­det. Ar­beit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der sei­ne Dienst­leis­tung im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. Wer in ei­ne frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert ist, ist - an­ders als der selbständi­ge Un­ter­neh­mer - ty­pi­scher­wei­se auf die An­wen­dung ar­beits­recht­li­cher Vor­schrif­ten an­ge­wie­sen.

1. Für Lehr­kräfte außer­halb von Uni­ver­sitäten und Hoch­schu­len hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­se Grundsätze da­hin kon­kre­ti­siert, daß die­je­ni­gen, die an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len un­ter­rich­ten, in al­ler Re­gel Ar­beit­neh­mer sind, auch wenn es sich bei ih­rem Un­ter­richt um ei­ne ne­ben­be­ruf­li­che Tätig­keit han­delt (BAG Ur­teil vom 16. März 1972 - 5 AZR 460/71 - AP Nr. 10 zu § 611 BGB Leh­rer, Do­zen­ten; BA­GE 37, 305, 312 ff. = AP Nr. 65 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag, zu B I 1 der Gründe). Da­ge­gen können Volks­hoch­schul­do­zen­ten, die außer­halb schu­li­scher Lehrgänge un­ter­rich­ten, und Mu­sik­schul­leh­rer auch als freie Mit­ar­bei­ter beschäftigt wer­den, und zwar selbst dann, wenn es sich bei ih­rem Un­ter­richt um auf­ein­an­der ab­ge­stimm­te Kur­se mit vor­her fest­ge­leg­tem Pro­gramm han­delt (BAG Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 1977 - 5 AZR 796/75 - AP Nr. 13 zu § 611 BGB Leh­rer, Do­zen­ten; BA­GE 37, 58 und 39, 329 = AP Nr. 22, 32 zu § 611 BGB Leh­rer, Do­zen­ten). Sie sind u.a. dann Ar­beit­neh­mer, wenn im Ein­zel­fall fest­zu­stel­len­de Umstände hin­zu­tre­ten, aus de­nen sich er­gibt, daß der für das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Grad der persönli­chen Abhängig­keit ge­ge­ben ist. Sol­che Umstände können et­wa sein das vom Schulträger be­an­spruch­te Recht, die zeit­li­che La­ge der Un­ter­richts­stun­den ein­sei­tig zu be­stim­men oder das
 

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Rechts­verhält­nis um­fas­send durch - ein­sei­tig er­las­se­ne - "Dienst­an­wei­sung" zu re­geln (Se­nats­ur­teil vom 24. Ju­ni 1992 - 5 AZR 384/91 - AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängig­keit; vgl. auch BAG Ur­teil vom 13. No­vem­ber 1991 - 7 AZR 31/91 - BA­GE 69, 62 = AP Nr. 60 zu § 611 BGB Abhängig­keit).

2. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in ständi­ger Recht­spre­chung aus­geführt, daß es für die recht­li­che Ein­ord­nung ei­nes Ver­tra­ges als Ar­beits­ver­trag oder frei­er Mit­ar­bei­ter­ver­trag nicht dar­auf an­kommt, wie die Par­tei­en das Ar­beits­verhält­nis be­zeich­nen. Der Sta­tus des Beschäftig­ten rich­tet sich nicht nach den sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen der Ver­trags­part­ner, son­dern da­nach, wie die Ver­trags­be­zie­hung nach ih­rem ob­jek­ti­ven Geschäfts­in­halt ein­zu­ord­nen ist. Der wirk­li­che Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durchführung des Ver­tra­ges zu ent­neh­men. Wird der Ver­trag ab­wei­chend von den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen voll­zo­gen, ist die tatsächli­che Durchführung maßge­bend. Zur Be­gründung hat der Se­nat aus­geführt, durch Par­tei­ver­ein­ba­rung könne die Be­wer­tung ei­ner Rechts­be­zie­hung als Ar­beits­verhält­nis nicht ab­be­dun­gen und der Gel­tungs­be­reich des Ar­beit­neh­mer­schut­zes nicht ein­ge­schränkt wer­den. Be­reits aus die­ser Be­gründung folgt, daß die dar­ge­stell­ten Grundsätze nur für sol­che Fälle gel­ten, in de­nen die Par­tei­en ihr Rechts­verhält­nis ge­ra­de nicht als Ar­beits­verhält­nis be­zeich­net ha­ben, son­dern et­wa als frei­es Mit­ar­bei­ter- oder Dienst­verhält­nis (vgl. et­wa BAG Ur­teil vom 20. Ju­li 1994 - 5 AZR 627/93 - AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängig­keit, auch für die Amt­li­che Samm­lung vor­ge­se­hen). Ha­ben
 

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die Par­tei­en da­ge­gen ein Ar­beits­verhält­nis ver­ein­bart, so ist es auch als sol­ches ein­zu­ord­nen. So hat der Se­nat in Be­zug auf Lehr­kräfte mehr­fach aus­ge­spro­chen, daß die­se Ar­beit­neh­mer sind, wenn die Par­tei­en es ver­ein­bart ha­ben (BAG Ur­teil vom 24. Ju­ni 1992 - 5 AZR 384/91 - AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängig­keit; Ur­tei­le vom 1. No­vem­ber 1995 - 5 AZR 84/94 - NZA 1996, 813, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen, und - 5 AZR 880/94 - NZA 1996, 816).

An die­ser Recht­spre­chung hält der Se­nat fest. Die Schutz­funk­ti­on des Ar­beits­rechts er­for­dert sei­ne An­wen­dung auf al­le Sach­ver­hal­te, in de­nen der Mit­ar­bei­ter sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Dienst­leis­tung im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. Ein frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis kann da­her durch die tatsächli­che Er­tei­lung von Wei­sun­gen und de­ren Be­fol­gung zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis wer­den. Hier­aus folgt aber nicht, daß ein Rechts­verhält­nis, das als Ar­beits­verhält­nis ver­ein­bart wur­de, durch bloße Nicht­ausübung der Wei­sungs­rech­te zu ei­nem frei­en Mit­ar­bei­ter- oder Dienst­verhält­nis würde oder gar - wie die Re­vi­si­on an­nimmt - von vorn­her­ein als sol­ches zu qua­li­fi­zie­ren sei.

Dies hin­dert die Par­tei­en ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses al­ler­dings nicht zu ver­ein­ba­ren, daß ihr Rechts­verhält­nis künf­tig als frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis fort­ge­setzt wird. We­gen der weit­rei­chen­den Fol­gen für den bis­he­ri­gen Ar­beit­neh­mer ist aber zu ver­lan­gen, daß ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung klar und un­mißverständ­lich ge­trof­fen wird. Ei­ne bloße an­de­re Be­zeich­nung des bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses reicht dafür nicht aus. Ei­ne der­ar­ti­ge Ände-
 

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rungs­ver­ein­ba­rung ist auch nur dann wirk­sam, wenn die Par­tei­en die Be­din­gun­gen, un­ter de­nen die Diens­te zu leis­ten sind, ver­trag­lich so ge­stal­ten, daß ei­ne Ein­glie­de­rung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on nicht mehr statt­fin­det, und das Ver­trags­verhält­nis dann auch so durchführen.

III. Für den Streit­fall gilt fol­gen­des:

Es be­darf kei­ner Ent­schei­dung, ob die Ver­trags­frei­heit es er­laubt, die An­wen­dung des Ar­beits­rechts auch für sol­che Fälle zu ver­ein­ba­ren, in de­nen der Mit­ar­bei­ter sei­ne Dienst­leis­tung nicht im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. Hier ha­ben die Par­tei­en das Rechts­verhält­nis nicht nur als Ar­beits­ver­trag be­zeich­net, son­dern auch Be­din­gun­gen ver­ein­bart, nach de­nen die Kläge­rin ih­re Diens­te im Rah­men der von der Be­klag­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zu er­brin­gen hat­te. Die Be­klag­te hat­te ein um­fas­sen­des Wei­sungs­recht. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt rich­tig er­kannt. Ei­ne Ver­ein­ba­rung, daß der Be­klag­ten ein sol­ches Wei­sungs­recht nicht mehr zu­ste­hen soll­te, ist zu kei­nem Zeit­punkt zu­stan­de ge­kom­men. Da­bei kann zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, daß sie die Ter­minwünsche der Kläge­rin im Rah­men des Mögli­chen berück­sich­tigt.

a) Die Be­klag­te hat sich durch § 1 Abs. 2 und § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 9. Ja­nu­ar 1984 weit­ge­hen­de Wei­sungs­rech­te vor­be­hal­ten. Nach der erst­ge­nann­ten Vor­schrift hat­te die Be­klag­te so­gar das Recht, die Zahl der zu leis­ten­den St­un­den ein­sei­tig fest­zu­set­zen. Un­abhängig von der Wirk­sam­keit ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung
 

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(vgl. § 4 Abs. 1 BeschFG) war die Be­klag­te da­nach auch be­rech­tigt, die zeit­li­che La­ge des Un­ter­richts fest­zu­set­zen. In § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges ist so­gar aus­drück­lich ver­ein­bart, daß die Kläge­rin ei­nem Wei­sungs­recht un­ter­liegt. Nach Nr. 1.1 der in Be­zug ge­nom­me­nen All­ge­mei­nen Dienst­an­wei­sung der Stadt B (ADA) ist die­se für al­le Mit­ar­bei­ter ver­bind­lich. Nach Nr. 1.2 ADA hat die Be­klag­te das Recht, für ein­zel­ne Be­rei­che be­son­de­re Dienst­an­wei­sun­gen zu er­las­sen. In Nr. 2.10.2 ADA ist von der Ein­ho­lung ei­ner Ent­schei­dung des "Vor­ge­setz­ten" die Re­de; nach Nr. 2.10.3 ha­ben die Vor­ge­setz­ten "die Zie­le der ge­mein­sa­men Ar­beit fest­zu­set­zen und hierfür Ar­beits­richt­li­ni­en (zu) ge­ben" so­wie die "Dienst­auf­sicht und Er­folgs­kon­trol­le aus(zu)üben". Auch wenn die All­ge­mei­ne Dienst­an­wei­sung nach § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges nur "sinn­gemäß" galt, so zeigt sie doch deut­lich, daß die Be­klag­te das Recht hat­te, das Dienst­verhält­nis der Kläge­rin ein­sei­tig durch Wei­sun­gen und Vor­schrif­ten aus­zu­ge­stal­ten. Die Einräum­ung ei­nes sol­chen Rechts ist aber mit ei­nem frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis re­gelmäßig nicht ver­ein­bar (BAG Ur­teil vom 24. Ju­ni 1992 - 5 AZR 384/91 AP
Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängig­keit a.E.).

b) Der "Ände­rungs­ver­trag" von 1989 ver­weist zwar nicht mehr auf "die Vor­schrif­ten über das Di­rek­ti­ons­recht". Er enthält aber wie­der­um in § 1 die - von § 4 Abs. 1 BeschFG - ab­wei­chen­de Be­stim­mung, daß sich der "Ein­satz ... nach dem Ar­beits­an­fall" rich­tet. Fer­ner heißt es nun­mehr aus­drück­lich, daß der Un­ter­richts­plan von der Lehr­an­stalt auf­zu­stel­len ist. Die Be­stim­mung, daß der Un­ter­richts­plan "der Lehr­kraft min­des­tens vier Ta­ge im vor­aus zur Kennt­nis ge­ge­ben wird", ent­spricht § 4 Abs. 2 BeschFG. Mit der
 

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Ver­ein­ba­rung ei­ner Ar­beits­zeit von zwei St­un­den pro Ein­satz­tag wird § 4 Abs. 3 BeschFG Rech­nung ge­tra­gen, wo­nach der Ar­beit­neh­mer bei Feh­len ei­ner Ver­ein­ba­rung über die tägli­che Ar­beits­zeit je­weils min­des­tens drei auf­ein­an­der fol­gen­de St­un­den in An­spruch zu neh­men ist.

2. Die Par­tei­en ha­ben zu kei­nem Zeit­punkt ver­ein­bart, daß ihr Ar­beits­verhält­nis als frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis fort­geführt. wird. Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung folgt auch nicht aus der Ver­trags­pra­xis. Es mag zu­tref­fen, daß die Be­klag­te ihr Wei­sungs­recht nur zurück­hal­tend aus­geübt und bei der Auf­stel­lung der St­un­den­pläne die Ein­satzwünsche der Kläge­rin so­weit als möglich berück­sich­tigt hat. Es ist durch­aus nicht un­gewöhn­lich, daß der Ar­beit­ge­ber bei Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts - nicht zu­letzt in ei­ge­nem In­ter­es­se - auf Wünsche sei­ner Ar­beit­neh­mer ein­geht. Das gilt ge­ra­de für qua­li­fi­zier­te Tätig­kei­ten wie die von Lehr­kräften. Das gilt auch für Teil­zeit­beschäftig­te, von de­nen der Ar­beit­ge­ber von vorn­her­ein nicht er­war­ten kann, daß sie im sel­ben Aus­maß wie Voll­zeit­kräfte zur Verfügung ste­hen. Die Rück­sicht­nah­me auf Wünsche ändert nichts dar­an, daß die Be­klag­te die Un­ter­richtspläne ein­sei­tig fest­legt und die­se nicht mit der Kläge­rin ver­ein­bart.

Grie­be­ling Zu­gleich für den we­gen Ur­laubs an der Un­ter­zeich­nung ver­hin­der­ten Rich­ter Schlie­mann

Rei­ne­cke

Dittrich 

Glau­bitz