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BAG, Ur­teil vom 12.09.1996, 5 AZR 1066/94

   
Schlagworte: Arbeitnehmer, Scheinselbständigkeit, Weisungsrecht, Eingliederung, Freie Mitarbeit
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 1066/94
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 12.09.1996
   
Leitsätze:

1. Ein Arbeitnehmer wird nicht allein dadurch zum freien Mitarbeiter, daß der Arbeitgeber sein Weisungsrecht längere Zeit nicht ausübt.

2. Soll ein Arbeitsverhältnis in ein freies Mitarbeiterverhältnis umgewandelt werden, so muß das unzweideutig vereinbart werden; eine bloß andere Bezeichnung des Rechtsverhältnisses reicht nicht aus. Die Bedingungen, unter denen die Dienste erbracht werden, müssen so gestaltet werden, daß eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation nicht mehr stattfindet.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Bonn
Landesarbeitsgericht Köln
   

5 AZR 1066/94
9 Sa 774/94 Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
12. Sep­tem­ber 1996

Ur­teil

Clo­bes,
Amts­in­spek­tor
als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen


PP.


hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Sep­tem­ber 199i durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Grie­be­ling, die Rich­ter Schlie­mann und D . Rei­ne­cke so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Glau­bitz und Dittrich für Recht er­kannt:
 


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1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 25. Ok­to­ber 1994 - 9 Sa 774/94 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

V o n Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Kläge­rin Ar­beit­neh­me­rin der Be­klag­ten ist.


Die Be­klag­te ist Träge­rin der Lehr­an­stalt für phar­ma­zeu­tisch-tech­ni­sche As­sis­ten­ten (PTA). Die Lehr­an­stalt führt zweijähri­ge Lehrgänge mit ei­ner an­sch­ließen­den sechs­mo­na­ti­gen prak­ti­schen Aus­bil­dung durch. Die Aus­bil­dung qua­li­fi­ziert zum phar­ma­zeu­tisch-tech­ni­schen As­sis­ten­ten und en­det mit ei­ner staat­lich an­er­kann­ten Ab­schlußprüfung.


Die Kläge­rin, ap­pro­bier­te Apo­the­ke­rin, un­ter­rich­tet dort seit dem 9. Ja­nu­ar 1984. Grund­la­ge die­ser Tätig­keit ist die mit "Ar­beits­ver­trag" über­schrie­be­ne Ver­ein­ba­rung vom sel­ben Ta­ge. Durch Schrei­ben vom 2. Ja­nu­ar 1984 hat­te die Be­klag­te ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten fest­ge­legt und der Kläge­rin mit­ge­teilt, daß sie "auf­grund des vor­ge­se­he­nen Beschäfti­gungs­um­fan­ges ... ver­si­che­rungs­pflich­tig in der Kran­ken- und Ren­ten­ver­si­che­rung" sei.
 

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In dem Ar­beits­ver­trag heißt es u.a.:


"§ 1


Die Zahl der zu leis­ten­den Un­ter­richts­stun­den rich­tet sich nach dem je­wei­li­gen Be­darf und wird im Ein­ver­neh­men mit der Lehr­an­stalt durch das Schul­amt fest­ge­setzt; sie darf re­gelmäßig 11 Un­ter­richts­stun­den wöchent­lich nicht über­schrei­ten.


§ 3

Die für je­de ge­leis­te­te Un­ter­richts­stun­de zu zah­len­de Vergütung ent­spricht dem Vergütungs­satz für ei­ne Mehr­ar­beits­un­ter­richts­stun­de für Leh­rer im An­ge­stell­ten­verhält­nis an be­rufs­bil­den­den Schu­len (Nr. 3.6 des Rund­er­las­ses des Kul­tus­mi­nis­ters Nord­rhein-West­fa­len vom 22.08.1980, GA­BI.. NW 1980, S. 319, in der je­weils gel­ten­den Fas­sung).
...


§ 4

Die für die Mit­ar­bei­ter der Stadt B be­ste­hen­den Vor­schrif­ten über das Di­rek­ti­ons­recht gel­ten sinn­gemäß.

§ 6

Die­ser Ver­trag kann von je­dem Ver­trags­part­ner un­ter Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist von ei­nem Mo­nat zum Mo­nats­schluß gekündigt wer­den. Er en­det oh­ne be­son­de­re Kündi­gung mit Ab­lauf des Schul­jah­res, in dem die Lehr­kraft das 65. Le­bens­jahr voll­endet."


An der Lehr­an­stalt der Be­klag­ten sind nur die Lei­te­rin der Lehr­an­stalt und de­ren Stell­ver­tre­ter voll­zeit­beschäftigt. Im übri­gen un­ter­rich­ten dort in ver­gleich­ba­rer Wei­se wie die Kläge­rin täti­ge Teil­zeit­mit­ar­bei­ter. Für die Dau­er der Som­mer­fe­ri­en führt die Be­klag­te für die­se Kräfte kei­ne So­zi­al­ab­ga­ben ab.
 


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Un­ter­richts­stun­den pro Schul­jahr auf 220 her­ab­set­zen. Nach­dem die Kläge­rin zunächst den ihr über­sand­ten "Ände­rungs­ver­trag zum Ver­trag vom 9. Ja­nu­ar 1984" nicht un­ter­zeich­net hat­te, sprach die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 28. Ju­li 1989 ei­ne "Ände­rungskündi­gung" des Ar­beits­verhält­nis­ses aus und teil­te mit, daß der Per­so­nal­rat die­ser Maßnah­me zu­ge­stimmt ha­be.

Mit Schrei­ben vom 11. Au­gust 1989 erklärte sich die Kläge­rin mit der "Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges ein­ver­stan­den". In dem "Ände­rungs­ver­trag zum Ver­trag vom 9. Ja­nu­ar 1984" heißt es u.a.:

"1. Die Lehr­kraft un­ter­rich­tet ab dem Schj. 89/90 an der Lehr­an­stalt für phar­ma­zeu­tisch-tech­ni­sche As­sis­ten­ten in dem Fach "Phar­ma­zeu­tisch-tech­ni­sche Übun­gen" mit ins­ge­samt 220 Un­ter­richts­stun­den zu 45 Mi­nu­ten im Schul­jahr.


Der Ein­satz rich­tet sich nach dem Ar­beits­an­fall. Die­ser er­gibt sich aus ei­nem von der Lehr­an­stalt auf­zu­stel­len­den Un­ter­richts­stun­den­plan, der der Lehr­kraft je­weils min­des­tens 4 Ta­ge im vor­aus zur Kennt­nis ge­ge­ben wird.


Als Ar­beits­zeit wer­den pro Ein­satz­tag zwei St­un­den zu 45 Mi­nu­ten ver­ein­bart. Soll­ten sich aus dem je­wei­li­gen Un­ter­richts­stun­den­plan an ei­nem Ein­satz­tag höhe­re St­un­den­zah­len er­ge­ben, so gel­ten die­se je­weils als ver­ein­bart.

2. Die Lehr­kraft ver­pflich­tet sich zur Teil­nah­me an Prüfun­gen und Kon­fe­ren­zen, die ihr Un­ter­richts­fach be­tref­fen, so­fern die Teil­nah­me aus zwin­gen­den Gründen er­for­der­lich ist. Dies gilt auch für den Fall, daß die Un­ter­richtstätig­keit be­reits be­en­det ist.

6. In ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 70 BAT ver­fal­len Ansprüche auf Leis­tun­gen aus die­sem Ver­trag, wenn sie nicht in­ner­halb ei­ner Aus­schlußfrist von 6 Mo­na­ten nach Ent­ste­hung des An­spruchs schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den."
 


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Im Fal­le der Er­kran­kung wird der Kläge­rin das Ent­gelt für die Dau­er von sechs Wo­chen fort­ge­zahlt. Bis zum 30. April 1993 wur­de die Kläge­rin in den Un­ter­la­gen des Per­so­nal­am­tes der Be­klag­ten als An­ge­stell­te geführt. Es exis­tiert ei­ne Per­so­nal­ak­te.


Mit Schrei­ben vom 7. Mai 1993 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, ih­re Tätig­keit wer­de nun­mehr als frei­be­ruf­li­che Lehrtätig­keit ge­wer­tet. Nach noch­ma­li­ger Über­prüfung sei die AOK zu dem Er­geb­nis ge­kom­men, daß die Kläge­rin auch in so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher Hin­sicht frei­be­ruf­lich tätig sei. Da­mit ent­fal­le ab 1. Mai 1993 die So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht ins­ge­samt. Auch das zuständi­ge Fi­nanz­amt hat­te die Tätig­keit der teil­zeit­beschäftig­ten Lehr­kräfte an der Lehr­an­stalt als selbständi­ge Tätig­keit ein­ge­ord­net, die nicht der Lohn­steu­er un­ter­lie­ge. Dem­ent­spre­chend führ­te die Be­klag­te kei­ne Lohn­steu­er­beträge zu Las­ten der Kläge­rin ab.


Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie ste­he in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Sie hat vor­ge­tra­gen: Der auch im Ar­beits­recht gel­ten­de Grund­satz der Ver­trags­frei­heit sei nur in­so­weit ein­ge­schränkt, als zwin­gen­de Ar­beit­neh­mer­schutz­vor­schrif­ten ent­ge­genstünden. Da­her könn­ten die Par­tei­en ihr Rechts­verhält­nis dem Ar­beits­recht un­ter­stel­len; ei­ne Rechts­wahl sei in­so­weit zulässig.


Im übri­gen wer­de das Beschäfti­gungs­verhält­nis auch tatsächlich als Ar­beits­verhält­nis voll­zo­gen. Die Be­klag­te be­stim­me ein­sei­tig La­ge und Um­fang der Un­ter­richts­zeit und ge­be vor, ob sie
 


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im Ober- oder Un­ter­kurs un­ter­rich­te. Darüber hin­aus müsse sie, die Kläge­rin, ein Klas­sen­buch führen und lau­fen­de Leis­tungs­kon­trol­len mit münd­li­chen No­ten durchführen. Die Teil­nah­me an den re­gelmäßig an­be­raum­ten Fach­kon­fe­ren­zen sei ver­bind­lich. Die Schul­lei­tung er­tei­le auch Wei­sun­gen zum In­halt und zur Ge­stal­tung des Un­ter­richts. Sie sei an­ge­wie­sen wor­den, schwäche­re Schüler be­son­ders zu fördern und kon­kre­te Prüfungs­vor­schläge ein­zu­rei­chen.


Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Rechts­stel­lung der Beschäftig­ten rich­te sich nicht nach der Be­zeich­nung des Ver­trags­verhält­nis­ses, son­dern nach den ob­jek­ti­ven Umständen, un­ter de­nen die Leis­tung er­bracht wer­de. Da­her sei un­maßgeb­lich, daß der Ver­trag vom 9. Ja­nu­ar 1984 als Ar­beits­ver­trag über­schrie­ben sei. Das Beschäfti­gungs­verhält­nis sei als frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis durch­geführt wor­den. Die Lehr­in­hal­te sei­en der Kläge­rin le­dig­lich rah­menmäßig vor­ge­ge­ben wor­den. Es ha­be nur ei­ne Aufzählung des Lehr­stof­fes oh­ne Vor­ga­ben der Rei­hen­fol­ge und des zeit­li­chen Um­fangs ge­ge­ben. Die Kläge­rin könne bei der St­un­den­plan­ge­stal­tung Wünsche äußern. Die­se würden nach Möglich­keit berück­sich­tigt. Die der Kläge­rin ob­lie­gen­den Ne­ben­ar­bei­ten ergäben sich aus der Dienst­leis­tungs­ver­pflich­tung. Auch von frei­en Mit­ar­bei­tern wer­de er­war­tet, daß sie die Schüler zu dem an­ge­streb­ten Be­rufs­ab­schluß

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führ­ten. Da­zu gehöre, Schwäche­re im Rah­men der Prak­ti­ka be­son­ders zu fördern. Es blei­be je­doch der ein­zel­nen Lehr­kraft über­las­sen zu ent­schei­den, wer be­son­ders zu fördern sei, und wie die Förde­rung aus­se­he. Zu­dem sei die Kläge­rin nicht ver­pflich­tet, Ver­tre­tun­gen zu über­neh­men.


Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten blieb er­folg­los. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt sie ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.


Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu-tref­fend er­kannt, daß die Kläge­rin Ar­beit­neh­me­rin der Be­klag­ten ist.

I. Die Par­tei­en strei­ten um die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft der Kläge­rin ab Be­ginn ih­res Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, al­so für die Zeit ab 9. Ja­nu­ar 1984. So ist der Fest­stel­lungs­an­trag der Kläge­rin trotz sei­ner ge­gen­warts­be­zo­ge­nen For­mu­lie­rung zu ver­ste­hen. Auch die Vor­in­stan­zen ha­ben in der Sa­che über die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft der Kläge­rin während der ge­sam­ten Dau­er der Beschäfti­gung ent­schie­den.

II. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats un­ter­schei­det sich


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ar­bei­ters durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te be­fin­det. Ar­beit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der sei­ne Dienst­leis­tung im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. Wer in ei­ne frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert ist, ist - an­ders als der selbständi­ge Un­ter­neh­mer - ty­pi­scher­wei­se auf die An­wen­dung ar­beits­recht­li­cher Vor­schrif­ten an­ge­wie­sen.


1. Für Lehr­kräfte außer­halb von Uni­ver­sitäten und Hoch­schu­len hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­se Grundsätze da­hin kon­kre­ti­siert, daß die­je­ni­gen, die an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len un­ter­rich­ten, in al­ler Re­gel Ar­beit­neh­mer sind, auch wenn es sich bei ih­rem Un­ter­richt um ei­ne ne­ben­be­ruf­li­che Tätig­keit han­delt (BAG Ur­teil vom 16. März 1972 - 5 AZR 460/71 - AP Nr. 10 zu § 611 BGB Leh­rer, Do­zen­ten; BA­GE 37, 305, 312 ff. = AP Nr. 65 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag, zu B I 1 der Gründe). Da­ge­gen können Volks­hoch­schul­do­zen­ten, die außer­halb schu­li­scher Lehrgänge un­ter­rich­ten, und Mu­sik­schul­leh­rer auch als freie Mit­ar­bei­ter beschäftigt wer­den, und zwar selbst dann, wenn es sich bei ih­rem Un­ter­richt um auf­ein­an­der ab­ge­stimm­te Kur­se mit vor­her fest­ge­leg­tem Pro­gramm han­delt (BAG Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 1977 - 5 AZR 796/75 - AP Nr. 13 zu § 611 BGB Leh­rer, Do­zen­ten; BA­GE 37, 58 und 39, 329 = AP Nr. 22, 32 zu § 611 BGB Leh­rer, Do­zen­ten). Sie sind u.a. dann Ar­beit­neh­mer, wenn im Ein­zel­fall fest­zu­stel­len­de Umstände hin­zu­tre­ten, aus de­nen sich er­gibt, daß der für das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Grad der persönli­chen Abhängig­keit ge­ge­ben ist. Sol­che Umstände können et­wa sein das vom Schulträger be­an­spruch­te Recht, die zeit­li­che La­ge der Un­ter­richts­stun­den ein­sei­tig zu be­stim­men oder das
 


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Rechts­verhält­nis um­fas­send durch - ein­sei­tig er­las­se­ne - "Dienst­an­wei­sung" zu re­geln (Se­nats­ur­teil vom 24. Ju­ni 1992 - 5 AZR 384/91 - AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängig­keit; vgl. auch BAG Ur­teil vom 13. No­vem­ber 1991 - 7 AZR 31/91 - BA­GE 69, 62 = AP Nr. 60 zu § 611 BGB Abhängig­keit).


2. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in ständi­ger Recht­spre­chung aus­geführt, daß es für die recht­li­che Ein­ord­nung ei­nes Ver­tra­ges als Ar­beits­ver­trag oder frei­er Mit­ar­bei­ter­ver­trag nicht dar­auf an­kommt, wie die Par­tei­en das Ar­beits­verhält­nis be­zeich­nen. Der Sta­tus des Beschäftig­ten rich­tet sich nicht nach den sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen der Ver­trags­part­ner, son­dern da­nach, wie die Ver­trags­be­zie­hung nach ih­rem ob­jek­ti­ven Geschäfts­in­halt ein­zu­ord­nen ist. Der wirk­li­che Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durchführung des Ver­tra­ges zu ent­neh­men. Wird der Ver­trag ab­wei­chend von den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen voll­zo­gen, ist die tatsächli­che Durchführung maßge­bend. Zur Be­gründung hat der Se­nat aus­geführt, durch Par­tei­ver­ein­ba­rung könne die Be­wer­tung ei­ner Rechts­be­zie­hung als Ar­beits­verhält­nis nicht ab­be­dun­gen und der Gel­tungs­be­reich des Ar­beit­neh­mer­schut­zes nicht ein­ge­schränkt wer­den. Be­reits aus die­ser Be­gründung folgt, daß die dar­ge­stell­ten Grundsätze nur für sol­che Fälle gel­ten, in de­nen die Par­tei­en ihr Rechts­verhält­nis ge­ra­de nicht als Ar­beits­verhält­nis be­zeich­net ha­ben, son­dern et­wa als frei­es Mit­ar­bei­ter- oder Dienst­verhält­nis (vgl. et­wa BAG Ur­teil vom 20. Ju­li 1994 - 5 AZR 627/93 - AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängig­keit, auch für die Amt­li­che Samm­lung vor­ge­se­hen). Ha­ben
 


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die Par­tei­en da­ge­gen ein Ar­beits­verhält­nis ver­ein­bart, so ist es auch als sol­ches ein­zu­ord­nen. So hat der Se­nat in Be­zug auf Lehr­kräfte mehr­fach aus­ge­spro­chen, daß die­se Ar­beit­neh­mer sind, wenn die Par­tei­en es ver­ein­bart ha­ben (BAG Ur­teil vom 24. Ju­ni 1992 - 5 AZR 384/91 - AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängig­keit; Ur­tei­le vom 1. No­vem­ber 1995 - 5 AZR 84/94 - NZA 1996, 813, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen, und - 5 AZR 880/94 - NZA 1996, 816).

An die­ser Recht­spre­chung hält der Se­nat fest. Die Schutz­funk­ti­on des Ar­beits­rechts er­for­dert sei­ne An­wen­dung auf al­le Sach­ver­hal­te, in de­nen der Mit­ar­bei­ter sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Dienst­leis­tung im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. Ein frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis kann da­her durch die tatsächli­che Er­tei­lung von Wei­sun­gen und de­ren Be­fol­gung zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis wer­den. Hier­aus folgt aber nicht, daß ein Rechts­verhält­nis, das als Ar­beits­verhält­nis ver­ein­bart wur­de, durch bloße Nicht­ausübung der Wei­sungs­rech­te zu ei­nem frei­en Mit­ar­bei­ter- oder Dienst­verhält­nis würde oder gar - wie die Re­vi­si­on an­nimmt - von vorn­her­ein als sol­ches zu qua­li­fi­zie­ren sei.


Dies hin­dert die Par­tei­en ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses al­ler­dings nicht zu ver­ein­ba­ren, daß ihr Rechts­verhält­nis künf­tig als frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis fort­ge­setzt wird. We­gen der weit­rei­chen­den Fol­gen für den bis­he­ri­gen Ar­beit­neh­mer ist aber zu ver­lan­gen, daß ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung klar und un­mißverständ­lich ge­trof­fen wird. Ei­ne bloße an­de­re Be­zeich­nung des bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses reicht dafür nicht aus. Ei­ne der­ar­ti­ge Ände-
 

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rungs­ver­ein­ba­rung ist auch nur dann wirk­sam, wenn die Par­tei­en die Be­din­gun­gen, un­ter de­nen die Diens­te zu leis­ten sind, ver­trag­lich so ge­stal­ten, daß ei­ne Ein­glie­de­rung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on nicht mehr statt­fin­det, und das Ver­trags­verhält­nis dann auch so durchführen.


III. Für den Streit­fall gilt fol­gen­des:

Es be­darf kei­ner Ent­schei­dung, ob die Ver­trags­frei­heit es er­laubt, die An­wen­dung des Ar­beits­rechts auch für sol­che Fälle zu ver­ein­ba­ren, in de­nen der Mit­ar­bei­ter sei­ne Dienst­leis­tung nicht im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. Hier ha­ben die Par­tei­en das Rechts­verhält­nis nicht nur als Ar­beits­ver­trag be­zeich­net, son­dern auch Be­din­gun­gen ver­ein­bart, nach de­nen die Kläge­rin ih­re Diens­te im Rah­men der von der Be­klag­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zu er­brin­gen hat­te. Die Be­klag­te hat­te ein um­fas­sen­des Wei­sungs­recht. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt rich­tig er­kannt. Ei­ne Ver­ein­ba­rung, daß der Be­klag­ten ein sol­ches Wei­sungs­recht nicht mehr zu­ste­hen soll­te, ist zu kei­nem Zeit­punkt zu­stan­de ge­kom­men. Da­bei kann zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, daß sie die Ter­minwünsche der Kläge­rin im Rah­men des Mögli­chen berück­sich­tigt.

a) Die Be­klag­te hat sich durch § 1 Abs. 2 und § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 9. Ja­nu­ar 1984 weit­ge­hen­de Wei­sungs­rech­te vor­be­hal­ten. Nach der erst­ge­nann­ten Vor­schrift hat­te die Be­klag­te so­gar das Recht, die Zahl der zu leis­ten­den St­un­den ein­sei­tig fest­zu­set­zen. Un­abhängig von der Wirk­sam­keit ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung
 


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(vgl. § 4 Abs. 1 BeschFG) war die Be­klag­te da­nach auch be­rech­tigt, die zeit­li­che La­ge des Un­ter­richts fest­zu­set­zen. In § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges ist so­gar aus­drück­lich ver­ein­bart, daß die Kläge­rin ei­nem Wei­sungs­recht un­ter­liegt. Nach Nr. 1.1 der in Be­zug ge­nom­me­nen All­ge­mei­nen Dienst­an­wei­sung der Stadt B (ADA) ist die­se für al­le Mit­ar­bei­ter ver­bind­lich. Nach Nr. 1.2 ADA hat die Be­klag­te das Recht, für ein­zel­ne Be­rei­che be­son­de­re Dienst­an­wei­sun­gen zu er­las­sen. In Nr. 2.10.2 ADA ist von der Ein­ho­lung ei­ner Ent­schei­dung des "Vor­ge­setz­ten" die Re­de; nach Nr. 2.10.3 ha­ben die Vor­ge­setz­ten "die Zie­le der ge­mein­sa­men Ar­beit fest­zu­set­zen und hierfür Ar­beits­richt­li­ni­en (zu) ge­ben" so­wie die "Dienst­auf­sicht und Er­folgs­kon­trol­le aus(zu)üben". Auch wenn die All­ge­mei­ne Dienst­an­wei­sung nach § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges nur "sinn­gemäß" galt, so zeigt sie doch deut­lich, daß die Be­klag­te das Recht hat­te, das Dienst­verhält­nis der Kläge­rin ein­sei­tig durch Wei­sun­gen und Vor­schrif­ten aus­zu­ge­stal­ten. Die Einräum­ung ei­nes sol­chen Rechts ist aber mit ei­nem frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis re­gelmäßig nicht ver­ein­bar (BAG Ur­teil vom 24. Ju­ni 1992 - 5 AZR 384/91 AP
Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängig­keit a.E.).


b) Der "Ände­rungs­ver­trag" von 1989 ver­weist zwar nicht mehr auf "die Vor­schrif­ten über das Di­rek­ti­ons­recht". Er enthält aber wie­der­um in § 1 die - von § 4 Abs. 1 BeschFG - ab­wei­chen­de Be­stim­mung, daß sich der "Ein­satz ... nach dem Ar­beits­an­fall" rich­tet. Fer­ner heißt es nun­mehr aus­drück­lich, daß der Un­ter­richts­plan von der Lehr­an­stalt auf­zu­stel­len ist. Die Be­stim­mung, daß der Un­ter­richts­plan "der Lehr­kraft min­des­tens vier Ta­ge im vor­aus zur Kennt­nis ge­ge­ben wird", ent­spricht § 4 Abs. 2 BeschFG. Mit der
 


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Ver­ein­ba­rung ei­ner Ar­beits­zeit von zwei St­un­den pro Ein­satz­tag wird § 4 Abs. 3 BeschFG Rech­nung ge­tra­gen, wo­nach der Ar­beit­neh­mer bei Feh­len ei­ner Ver­ein­ba­rung über die tägli­che Ar­beits­zeit je­weils min­des­tens drei auf­ein­an­der fol­gen­de St­un­den in An­spruch zu neh­men ist.

2. Die Par­tei­en ha­ben zu kei­nem Zeit­punkt ver­ein­bart, daß ihr Ar­beits­verhält­nis als frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis fort­geführt. wird. Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung folgt auch nicht aus der Ver­trags­pra­xis. Es mag zu­tref­fen, daß die Be­klag­te ihr Wei­sungs­recht nur zurück­hal­tend aus­geübt und bei der Auf­stel­lung der St­un­den­pläne die Ein­satzwünsche der Kläge­rin so­weit als möglich berück­sich­tigt hat. Es ist durch­aus nicht un­gewöhn­lich, daß der Ar­beit­ge­ber bei Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts - nicht zu­letzt in ei­ge­nem In­ter­es­se - auf Wünsche sei­ner Ar­beit­neh­mer ein­geht. Das gilt ge­ra­de für qua­li­fi­zier­te Tätig­kei­ten wie die von Lehr­kräften. Das gilt auch für Teil­zeit­beschäftig­te, von de­nen der Ar­beit­ge­ber von vorn­her­ein nicht er­war­ten kann, daß sie im sel­ben Aus­maß wie Voll­zeit­kräfte zur Verfügung ste­hen. Die Rück­sicht­nah­me auf Wünsche ändert nichts dar­an, daß die Be­klag­te die Un­ter­richtspläne ein­sei­tig fest­legt und die­se nicht mit der Kläge­rin ver­ein­bart.

Grie­be­ling Zu­gleich für den we­gen Ur­laubs an der Un­ter­zeich­nung ver­hin­der­ten Rich­ter Schlie­mann

Rei­ne­cke

Dittrich 

Glau­bitz

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