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BAG, Ur­teil vom 24.06.1992, 5 AZR 384/91

   
Schlagworte: Scheinselbständigkeit, Arbeitnehmer, Freie Mitarbeit, Lehrer, Weisungsrecht
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 384/91
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 24.06.1992
   
Leitsätze:

1. Lehrkräfte an allgemeinbildenden Schulen sind in aller Regel Arbeitnehmer, auch wenn es sich um eine nebenberufliche Tätigkeit handelt.

2a Dagegen können Volkshochschuldozenten, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, sowie Musikschullehrer auch als freie Mitarbeiter beschäftigt werden.

2b Sie sind Arbeitnehmer, wenn die Parteien dies vereinbart haben oder im Einzelfall festzustellende Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, daß der für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit gegeben ist.

2c Solche Umstände können etwa sein das vom Schulträger beanspruchte Recht, die zeitliche Lage der Unterrichtsstunden einseitig zu bestimmen oder das Rechtsverhältnis umfassend durch (einseitig erlassene) "Dienstanweisung" zu regeln.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Emden
Landesarbeitsgericht Hannover
   

5 AZR 384/91
13 (12) Sa 1079/90 Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
24. Ju­ni 1992

 

Ur­teil

Clo­bes,
Amts­in­spek­tor
als Ur­kunds­be­am­ter 

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

pp.


hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung am 22. April 1992 durch den Vor­sit-zen­den Rich­ter Prof. Dr. Tho­mas, die Rich­ter Dr. Geh­ring und Dr. Rei­ne­cke so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Frey und An­thes für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom
 


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7. Mai 1991 - 13 (12) Sa 1079/90 - wird zurück­ge­wie­sen.


2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen !

T a t b e s t a n d :

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat.

Die Kläge­rin war vom 1. Ja­nu­ar 1988 bis zum 31. De­zem­ber 1990 in der Mu­sik­schu­le des be­klag­ten Land­krei­ses als Mu­sik­schul­leh­re­rin tätig. In dem von bei­den Par­tei­en un­ter­schrie­be­nen "Beschäfti­gungs­auf­trag" vom 20. Ja­nu­ar 1988 heißt es u.a.:

"§ 1


1. ... wird ver­pflich­tet, ... Mu­sik­un­ter­richt zu er­tei­len.

2. Die wöchent­li­che Un­ter­richts­zeit wird im Ein­ver­neh­men mit dem Schul­lei­ter bis zu 4 St­un­den fest­ge­setzt.

§ 2


1. Ein Beschäfti­gungs­verhält­nis zum Land­kreis L wird durch die­sen Auf­trag nicht be­gründet. Ta­rif­li­che Vor­schrif­ten und die Be­stim­mun­gen der §§ 616 - 622 BGB fin­den auf den Beschäfti­gungs­auf­trag kei­ne An­wen­dung.


2. Die all­ge­mei­nen Rech­te und Pflich­ten aus die­sem Auf­trag er­ge­ben sich aus den Be­stim­mun­gen der §§ 611 - 614 BGB.

§ 5

Im Fal­le ärzt­lich be­schei­nig­ter Ar­beits­unfähig­keit wird die Vergütung für ei­nen Zeit­raum von höchs­tens 42 Ka­len­der­ta­gen wei­ter­gewährt.
 


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§ 6

Für den Steu­er­ab­zug und die Bei­trags­leis­tun­gen zur So­zi­al­ver­si­che­rung gel­ten die ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen.

§ 7

Die Kreis­ver­wal­tung kann den Auf­trag mit ei­ner Frist von 4 Wo­chen zum Mo­nats­schluß wi­der­ru­fen, der Auf­trag­neh­mer mit der glei­chen Frist sei­ne Ent­las­sung hier­aus be­an­tra­gen.

§ 8


Ände­run­gen, Kündi­gung und Ergänzun­gen die­ses Beschäfti­gungs­auf­tra­ges bedürfen der Schrift­form. Sons­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen wur­den nicht ge­trof­fen."


Die Be­zah­lung er­folg­te nach Jah­res­wo­chen­stun­den.

Der Be­klag­te führ­te für die Kläge­rin und die übri­gen auf­grund von Beschäfti­gungs­aufträgen täti­gen Mit­ar­bei­ter bis En­de 1989 Lohn­steu­er und - bei ent­spre­chen­der Vergütungshöhe - So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge ab; ein Teil der Mit­ar­bei­ter er­hielt auch vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen.

Mit Schrei­ben vom 24. Ja­nu­ar 1990 sprach der Be­klag­te den "Wi­der­ruf" des be­ste­hen­den "Beschäfti­gungs­auf­tra­ges" zum 28. Fe­bru­ar 1990 aus und bot zu­gleich den Ab­schluß ei­nes Dienst­ver­tra­ges ab 1. März 1990 an. Die­ses An­ge­bot nahm die Kläge­rin un­ter Vor­be­halt der Wirk­sam­keit der Ver­tragsände­rung an. Nach § 1 Satz 1 des Dienst­ver­tra­ges wur­de die Kläge­rin "als ne­ben­amt­li­che Mu­sik­schul­leh­rer(in) (Ho­no­rar­kraft) im Rah­men des je­wei­li­gen St­un­den­pla­nes bis zu 4 Un­ter­richts­stun­den ... ein­ge­setzt".


Wei­ter heißt es in dem Dienst­ver­trag:

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"§ 1


...
Die An­ga­ben im Ar­beits­plan über Fach, Ort und Zeit des Kur­ses gel­ten ergänzend.

§ 2

Die Tätig­keit wird in wirt­schaft­li­cher und persönli­cher Selbständig­keit und Un­abhängig­keit aus-geübt. Ein Ar­beits­verhält­nis wird durch die­se Ver­ein­ba­rung nicht be­gründet.

§ 3

...

Die Ho­no­rar­kraft ver­pflich­tet sich, das Ho­no­rar den gel­ten­den Be­stim­mun­gen ent­spre­chend zu ver­steu­ern. Sie wird dar­auf hin­ge­wie­sen, daß für die­se frei­be­ruf­li­che Tätig­keit Ver­si­che­rungs­pflicht (Ren­ten­ver­si­che­rung der An­ge­stell­ten und ge­setz­li­che Kran­ken­ver­si­che­rung) nach dem Künst­ler­so­zi­al­ver­si­che­rungs­ge­setz be­steht ...

§ 4

Die Ho­no­rar­kraft ver­pflich­tet sich, an Kon­fe­ren­zen und even­tu­el­len Vor­spiel­nach­mit­ta­gen und Kon­zer­ten teil­zu­neh­men, so­weit der Lei­ter der Mu­sik­schu­le die Teil­nah­me für er­for­der­lich hält. Nimmt sie in ei­nem Schul­jahr an mehr als 3 Kon­zer­ten oder Vor­spiel­nach­mit­ta­gen teil, wird für die Teil­nah­me an je­der wei­te­ren Ver­an­stal­tung ein Ho­no­rar ent­spre­chend § 3 ge­zahlt.

§ 8

Ände­run­gen und Ergänzun­gen die­ses Ver­tra­ges bedürfen der Schrift­form."

Un­ter dem 1. März 1990 er­ließ der Ober­kreis­di­rek­tor des Be­klag­ten ei­ne "Dienst­an­wei­sung für die ne­ben­amt­li­chen Lehr­kräfte der Mu­sik­schu­le", die aus­zugs­wei­se wie folgt lau­tet:

"1. All­ge­mei­nes


1.1 Die Dienst­an­wei­sung gilt für al­le ne-


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ben­amt­li­chen Lehr­kräfte der Mu­sik­schu­le. Sie be­stimmt das Verhält­nis der Leh­rer zur Schu­le, zum Schul­lei­ter und zu den Schülern bzw. ih­ren ge­setz­li­chen Ver­tre­tern. Die Dienst­an­wei­sung ist zu­sam­men mit den Be­stim­mun­gen der Schul­ord­nung so­wie den wei­te­ren im Dienst­ver­trag ge­nann­ten all­ge­mei­nen Be­stim­mun­gen ver­bind­lich.

1.2 Die Lehr­kraft ist ver­pflich­tet, über die ihr bei der Ausübung des Diens­tes be­kannt-ge­wor­de­nen An­ge­le­gen­hei­ten Ver­schwie­gen­heit zu be­wah­ren, de­ren Ge­heim­hal­tung durch ge­setz­li­che Vor­schrif­ten vor­ge­se­hen oder durch den Schulträger an­ge­ord­net ist. ...

2. Un­ter­richt

2.1 Die Un­ter­richts­stun­den und die zu un­ter­rich­ten­den Schüler wer­den den Lehr­kräften zu Be­ginn des Schul­jah­res durch die Schul­lei­tung zu­ge­wie­sen. Spe­zi­el­le Wünsche der El­tern und Schüler bzw. der Lehr­kräfte können berück­sich­tigt wer­den. ...

Die Lehr­kräfte ge­ben ih­re St­un­denwünsche der Schul­lei­tung recht­zei­tig vor Be­ginn des Schul­jah­res be­kannt.

2.2 Die Lehr­kräfte sind in ih­rer Un­ter­richts­und Er­zie­hungs­ar­beit im Rah­men der Ge­set­ze und der Kon­fe­renz­be­schlüsse frei. Die fest-ge­leg­ten Lehrpläne sind ver­bind­lich; be­gründe­te Aus­nah­men müssen mit der Schul­lei­tung ab­ge­spro­chen wer­den.
 

2.3 Die Schul­lei­tung berät die Lehr­kräfte in pädago­gi­schen und künst­le­ri­schen Fra­gen.

2.4 Die Lehr­kräfte sind zur re­gelmäßigen und kor­rek­ten Führung der An­we­sen­heits­lis­ten während des Un­ter­richts ver­pflich­tet. Ein Aus­schluß von Schülern aus dem Un­ter­richt ist nur durch die Schul­lei­tung möglich. Bei un­ent­schul­dig­tem Feh­len von Schülern gilt fol­gen­des Ver­fah­ren:

...

Die Klas­senbücher sind zu Be­ginn ei­nes je­den Quar­tals (01.01., 01.04., 01.07., 01.10.) un­auf­ge­for­dert in der Ver­wal­tung der Mu­sik­schu­le zur Kon­trol­le und Ab­zeich­nung vor­zu­le­gen.

Bei Un­ter­richts­be­su­chen so­wie bei der Klärung von Be­schwer­den der ge­setz­li­chen Ver­tre­ter sind die An­we­sen­heits­lis­ten zur Verfügung zu stel­len. Sie sind am En­de je­des Schul­jah­res un­auf­ge­for­dert in der Ver­wal­tung der Mu­sik­schu­le ab­zu­ge­ben.
 


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2.5 Die Lehr­kräfte sind ge­hal­ten, für die re­gelmäßige und ge­naue Führung der Auf­ga­ben­hef­te Sor­ge zu tra­gen.

2.6 Zu den ge­setz­li­chen Ver­tre­tern der Schüler ist ein ständi­ger en­ger Kon­takt zu hal­ten, ins­be­son­de­re durch re­gelmäßige Vor­stel­lung der Leis­tun­gen der Schüler in Mu­si­zier­stun­den. Darüber hin­aus sind die ge­setz­li­chen Ver­tre­ter bei be­son­de­ren Vor­komm­nis­sen, ins­be­son­de­re bei ei­nem we­sent­li­chen Rück-gang der Leis­tun­gen zu in­for­mie­ren.

...

2.12 Die Lehr­kräfte sind ver­ant­wort­lich für den ord­nungs­gemäßen Ab­lauf des Un­ter­richts. Gröbe­re Verstöße ge­gen die Schul­dis­zi­plin sind der Schul­lei­tung zu mel­den.

2.13 Mängel in den Un­ter­richtsräum­en, Beschädi­gun­gen oder Ver­lust von Ein­rich­tungs­ge­genständen so­wie Beschädi­gun­gen und Ver­lust von In­stru­men­ten sind un­verzüglich der Ver­wal­tung der Mu­sik­schu­le mit­zu­tei­len.

2.14 Die Lehr­kräfte sind ge­hal­ten, auf ei­ne sach­ge­rech­te Be­hand­lung der durch die Mu­sik­schu­le an die Schüler aus­ge­ge­be­nen Lei­hin­stru­men­te zu ach­ten und et­wai­ge Schäden dar­an un­verzüglich der Ver­wal­tung der Mu­sik­schu­le mit­zu­tei­len.

...

4. Be­son­de­re Dienst­pflich­ten

4.1 Die Lehr­kräfte sind ver­pflich­tet, ih­ren Schülern ent­spre­chend der Schul­ord­nung Zeug­nis­se zu er­tei­len und die Er­geb­nis­se in das Aus­bil­dungs­buch des Schülers zu über-tra­gen so­wie sie zu den Prüfun­gen zu mel­den. An den Prüfun­gen ih­rer Schüler neh­men die­se Lehr­kräfte selbst teil. Der zu glei­cher Zeit lie­gen­de Un­ter­richt fällt in der Re­gel aus.

4.2 Die Lehr­kräfte stel­len ih­re Schüler min­des­tens ein­mal jähr­lich in Mu­si­zier­stun­den oder sons­ti­gen Ver­an­stal­tun­gen den El­tern und an­de­ren In­ter­es­sier­ten vor. Für öffent­li­che Ver­an­stal­tun­gen rei­chen sie auf An­for­de­rung der Schul­lei­tung Vor­schläge ein.
 


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4.3 Die Lehr­kräfte sind auf An­ord­nung der Schul­lei­tung zur Teil­nah­me an Kon­fe­ren­zen und Ar­beits­ge­mein­schaf­ten in zeit­lich ge­rin­gem Um­fang ver­pflich­tet. Bei Ver­hin­de­rung ist ei­ne vor­he­ri­ge Mit­tei­lung er­for­der­lich. In die­sem Fal­le ist die feh­len­de Lehr­kraft ver­pflich­tet, sich selbst über In­halt und Er­geb­nis zu in­for­mie­ren und evtl. Be­schlüsse aus­zuführen.

4.4 Die Mit­ar­beit an all­ge­mei­nen schu­li­schen Auf­ga­ben und Ver­an­stal­tun­gen wird von al­len Lehr­kräften er­war­tet.

5. Ver­schie­de­nes

...

5.3 Im Sin­ne ei­ner kol­le­gia­len Zu­sam­men­ar­beit ha­ben die Lehr­kräfte auch den An­ord­nun­gen sol­cher Kol­le­gen nach­zu­kom­men, die im Auf-tra­ge der Schul­lei­tung be­stimm­te Auf­ga­ben wahr­neh­men."

Während der ge­sam­ten Dau­er des Ver­trags­verhält­nis­ses wur­de die Zahl der wöchent­li­chen Un­ter­richts­stun­den in­ner­halb des ver­trag­lich vor­ge­ge­be­nen Rah­mens ent­spre­chend den vor­han­de­nen An­mel­dun­gen in Ab­spra­che zwi­schen Lehr­kraft und Schul­lei­ter be­stimmt. Die Schul­lei­tung leg­te die Un­ter­richts­zei­ten un­ter Berück­sich­ti­gung der Wünsche der Lehr­kraft, der Wünsche von El­tern und Schülern und der räum­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten fest. Der fest­ge­leg­te St­un­den­plan war ver­bind­lich; Ände­run­gen konn­ten nur mit Zu­stim­mung der Schul­lei­tung er­fol­gen. Für die Un­ter­richts­ge­stal­tung wa­ren die Lehrpläne des Ver­ban­des Deut­scher Mu­sik­schu­len an­zu­wen­den, z. B. das Cur­ri­cu­lum Mu­si­ka­li­sche Früher­zie­hung. Die Lehr­kraft war ver­pflich­tet, An­we­sen­heits­lis­ten und Klas­senbücher zu führen, Kon­takt zu El­tern zu hal­ten, min­des­tens ein­mal jähr­lich mit ih­ren Schülern an ei­nem Vor­spiel teil­zu­neh­men und an Kon­fe­ren­zen mit­zu­wir­ken. Ver­tre­tun­gen wur­den auf frei­wil­li­ger Ba­sis ge­gen ge­son­der­te Vergütung über­tra­gen.
 


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Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, es ha­be ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­stan­den, weil sie in den Be­trieb des Be­klag­ten ein­ge­glie­dert ge­we­sen sei. Sie hat vor­ge­tra­gen: Der Un­ter­richt müsse in den zu­ge­wie­se­nen Un­ter­richts-räum­en statt­fin­den, der St­un­den­plan sei ver­bind­lich, Ma­te­ria­li­en und Me­tho­den sei­en vor­ge­ge­ben. Ins­be­son­de­re do­ku­men­tie­re auch die Dienst­an­wei­sung ab 1. März 1990 ih­re persönli­che Abhängig­keit. Zu berück­sich­ti­gen sei wei­ter, daß sie nach dem "Beschäfti­gungs­auf-trag" Lohn­fort­zah­lung er­hal­ten ha­be und be­zahl­ter Ur­laub gewährt wor­den sei. In die­sem Zu­sam­men­hang sei auch der Abführung von Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen durch den Be­klag­ten Be­deu­tung bei­zu­mes­sen. End­lich ha­be sie über die Un­ter­richtstätig­keit hin­aus nicht un­er­heb­li­che Ne­ben­pflich­ten wahr­zu­neh­men ge­habt.


Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, daß zwi­schen den Par­tei­en bis zum 31. De­zem­ber 1990 ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat,

2. fest­zu­stel­len, daß die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen im Zu­sam­men­hang mit der Ände­rungskündi­gung vom 24. Ja­nu­ar 1990 un­wirk­sam ist.


Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er hat die An­sicht ver­tre­ten, es lie­ge nur ein frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis vor. Die Bin­dung an den Lehr­plan be­deu­te nur die Kon­kre­ti­sie­rung der ge­schul­de­ten Leis­tung. Der zeit­li­chen und ört­li­chen Bin­dung der Lehr­kräfte kom­me kei­ne ent­schei­den­de Be­deu-

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tung zu, da über die fest­ge­leg­ten Un­ter­richts­zei­ten hin­aus kei­ne nen­nens­wer­te Dienst­be­reit­schaft ver­langt wor­den sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Kläge­rin das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und nach den zu­letzt ge­stell­ten Kla­ge­anträgen ent­schie­den. Hier­ge­gen rich­tet sich die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on des Be­klag­ten.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Re­vi­si­on ist nicht be­gründet. Die Kläge­rin war Ar­beit­neh­me­rin des be­klag­ten Land­krei­ses. Ih­re Ar­beits­be­din­gun­gen ha­ben sich durch die Ände­rungskündi­gung vom 24. Ja­nu­ar 1990 nicht geändert.

I. Die Kla­ge ist auch hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­tra­ges zu

1) zulässig.


Die Kläge­rin hat­te vor dem Ar­beits­ge­richt ursprüng­lich die Fest­stel­lung be­an­tragt, daß zwi­schen den Par­tei­en ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht. Nach­dem das Rechts­verhält­nis mit dem 31. De­zem­ber 1990 ge­en­det hat­te, konn­te es ihr nur noch um die Fest­stel­lung ge­hen, daß bis zu die­sem Ter­min ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat, nicht mehr um die Fra­ge, ob die­ses be­en­de­te Ar­beits­verhält­nis be­fris­tet oder un­be­fris­tet war. Das Wort "un­be­fris­te­tes" im An­trag zu 1) hat al­so kei­ne Be­deu­tung mehr.
 


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Die Kläge­rin hat ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an, daß die­ses Rechts­verhält­nis - auch wenn es nun­mehr ab­ge­schlos­sen ist - durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wird (§ 256 ZPO). Für den Fall, daß ein Ar­beits­verhält­nis fest­ge­stellt würde, wären auf die­ses Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en - un­abhängig von den ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen - die zwin­gen­den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten an­zu­wen­den, die ein Ar­beits­verhält­nis ge­stal­ten (ständi­ge Recht­spre­chung des Se­nats, vgl. nur BA­GE 34, 111, 116 = AP Nr. 37 zu § 611 BGB Abhängig­keit; BA­GE 36, 77, 81 = AP Nr. 38, aaO, zu I der Gründe; BA­GE 41, 247, 250 f. = AP Nr. 42, aaO, zu A der Gründe).

II. Die Kla­ge ist auch be­gründet.


1. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats un­ter­schei­det sich ein Ar­beits­verhält­nis von dem Rechts­verhält­nis ei­nes frei­en Mit­ar­bei­ters (Dienst­ver­trag) durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te je­weils be­fin­det. Ar­beit­neh­mer ist da­nach der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der sei­ne Dienst­leis­tung im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. In­so­weit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein ty­pi­sches Ab­gren­zungs­merk­mal. Nach die­ser Be­stim­mung ist selbständig, wer im we­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann. Un­selbständig und des­halb persönlich abhängig ist da­ge­gen der Mit­ar­bei­ter, dem dies nicht möglich ist. Zwar gilt die­se Re­ge­lung un­mit­tel­bar nur für die Ab­gren­zung des selbständi­gen Han­dels­ver­tre­ters vom abhängig beschäftig­ten kaufmänni­schen An­ge­stell­ten. Über ih­ren un­mit­tel­ba­ren An­wen­dungs­be­reich hin­aus enthält die­se Be­stim­mung je­doch ei­ne


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all­ge­mei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung, die bei der Ab­gren­zung des Dienst­ver­tra­ges vom Ar­beits­ver­trag zu be­ach­ten ist, zu­mal dies die ein­zi­ge Norm dar­stellt, die Kri­te­ri­en dafür enthält. Die Ein­glie­de­rung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zeigt sich ins­be­son­de­re dar­in, daß der Beschäftig­te ei­nem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt. Die­ses Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen (vgl. statt vie­ler: BA­GE 41, 247, 253 f. = AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu B II 1 der Gründe; BAG Ur­teil vom 9. Mai 1984 - 5 AZR 195/82 - AP Nr. 45 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu 2 der Gründe; BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991 - 7 ABR 19/91 - EzA § 611 BGB Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 44, zu B II 2 der Gründe).

Da­bei kommt es nicht dar­auf an, wie die Par­tei­en das Ver­trags­verhält­nis be­zeich­nen. Der Sta­tus des Beschäftig­ten rich­tet sich nicht nach den Wünschen und Vor­stel­lun­gen der Ver­trags­part­ner, son­dern da­nach, wie die Ver­trags­be­zie­hung nach ih­rem Geschäfts­in­halt ob­jek­tiv ein­zu­ord­nen ist. Denn durch Par­tei­ver­ein­ba­rung kann die Be­wer­tung ei­ner Rechts­be­zie­hung als Ar­beits­verhält­nis nicht ab­be­dun­gen und der Gel­tungs­be­reich des Ar­beit­neh­mer­schutz­rechts nicht ein­ge­schränkt wer­den. Der wirk­li­che Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durchführung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wenn der Ver­trag ab­wei­chend von den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen voll­zo­gen wird, ist die tatsächli­che Durchführung maßge­bend. Denn die prak­ti­sche Hand­ha­bung läßt Rück­schlüsse dar­auf zu, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Par­tei­en in Wirk­lich­keit aus­ge­gan­gen sind (BA­GE 19, 324, 329 = AP Nr. 6 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu 1 der Gründe; BA­GE 41, 247, 258 f. = AP Nr. 42 zu § 611 BGB


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Abhängig­keit, zu B II 3 der Gründe; BAG Ur­teil vom 27. März 1991 - 5 AZR 194/90 - AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu I 2 der Gründe; BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991 - 7 ABR 19/91 - EzA, aaO, zu B II 1 der Gründe).


Für die Ab­gren­zung ent­schei­dend sind dem­nach die Umstände der Dienst­leis­tung, nicht aber die Mo­da­litäten der Ent­gelt­zah­lung oder an­de­re for­mel­le Merk­ma­le wie die Abführung von Steu­ern und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen. Die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft kann nicht mit der Be­gründung ver­neint wer­den, es han­de­le sich um ei­ne ne­ben­be­ruf­li­che Tätig­keit (BAG Ur­teil vom 8. Ok­to­ber 1975 - 5 AZR 430/74 - AP Nr. 18 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu II 5 der Gründe; BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991 - 7 ABR 19/91 - aaO, zu B II 3 b der Gründe). Um­ge­kehrt spricht nicht schon der Um­stand für ein Ar­beits­verhält­nis, daß es sich um ein auf Dau­er an­ge­leg­tes Ver­trags­verhält­nis han­delt (BAG Ur­teil vom 27. März 1991 - 5 AZR 194/90 - AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängig­keit, zu III 7 der Gründe; BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991, aaO, zu B II 3 c der Gründe).


2. Die dar­ge­stell­ten Grundsätze gel­ten auch für Un­ter­richtstätig­keit. Ent­schei­dend ist da­nach, wie in­ten­siv die Lehr­kraft in den Un­ter­richts­be­trieb ein­ge­bun­den ist und in wel­chem Um­fang sie den Un­ter­richts­in­halt, die Art und Wei­se sei­ner Er­tei­lung, ih­re Ar­beits­zeit und die sons­ti­gen Umstände der Dienst­leis­tung mit­ge­stal­ten kann (BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991, aaO, zu B II 4 der Gründe).
 


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a) Für Lehr­kräfte außer­halb von Uni­ver­sitäten und Hoch­schu­len hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­se Grundsätze da­hin kon­kre­ti­siert, daß die­je­ni­gen, die an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len un­ter-rich­ten, in al­ler Re­gel Ar­beit­neh­mer sind, auch wenn es sich bei ih­rem Un­ter­richt um ei­ne ne­ben­be­ruf­li­che Tätig­keit han­delt (BAG Ur­teil vom 16. März 1972 - 5 AZR 460/71 - AP Nr. 10 zu § 611 BGB Leh­rer, Do­zen­ten; BA­GE 37, 305, 312 f. = AP Nr. 65 zu § 620 BGB Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag, zu B I 1 der Gründe) und daß Volks­hoch­schul­do­zen­ten, die außer­halb schu­li­scher Lehrgänge un­ter­rich­ten, auch als freie Mit­ar­bei­ter beschäftigt wer­den können, und zwar selbst dann, wenn es sich bei ih­rem Un­ter­richt um auf­ein­an­der ab­ge­stimm­te Kur­se mit vor­her fest­ge­leg­tem Pro­gramm han­delt (BAG Ur­teil vom 26. Ja­nu­ar 1977 - 5 AZR 796/75 - AP Nr. 13 zu § 611 BGB Leh­rer, Do­zen­ten; BA­GE 37, 58 und 39, 329 = AP Nr. 22, 32 zu § 611 BGB Leh­rer, Do­zen­ten).

Der er­ken­nen­de Se­nat hat in sei­nen Ur­tei­len vom 7. Mai 1986 (- 5 AZR 591/83 -, n.v.) und vom 7. No­vem­ber 1990 (- 5 AZR 12/90 -, n.v.) die Lehr­kräfte an Mu­sik­schu­len den außer­halb schu­li­scher Lehrgänge un­ter­rich­ten­den Volks­hoch­schul­do­zen­ten gleich¬ge­stellt. Er hat im ers­ten Fall die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft ver­neint und im zwei­ten den Rechts­streit zur wei­te­ren Sach­aufklärung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen, das dann die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft be­jaht hat (LAG Bre­men Ur­teil vom 22. Ok­to­ber 1991 - 1 Sa 22/91 -, n.v.). Der Zwei­te Se­nat hat in sei­nem Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 1986 (- 2 AZR 212/85 - AP Nr. 11 zu § 1 KSchG 1969) die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft von teil­zeit­beschäftig­ten Mu­sik­schul­leh­rern be­jaht. Das dor­ti­ge An­stel­lungs­verhält­nis war


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aber im Ver­trag aus­drück­lich als "Ar­beits­verhält­nis" be­zeich­net wor­den.

b) Der Se­nat ver­bleibt bei sei­ner ty­pi­sie­ren­den Be­trach­tungs­wei­se. Dafür spre­chen fol­gen­de Gründe:

aa) Der Un­ter­schei­dung zwi­schen all­ge­mein­bil­den­den Schu­len so­wie schu­li­schen Lehrgängen ei­ner­seits und Volks­hoch­schu­len und Mu­sik-schu­len an­de­rer­seits liegt die Ein­sicht zu­grun­de, daß der stärke­ren Ein­bin­dung von Schülern in ein Schul- oder Aus­bil­dungs­sys­tem auch ei­ne stärke­re persönli­che Abhängig­keit der Lehr­kräfte vom Un­ter­richt­sträger ent­spricht. Das zeigt sich in meh­re­ren Punk­ten. Für Un­ter­richt an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len und im Rah­men von Kur­sen, die zu staat­lich an­er­kann­ten Schul­ab­schlüssen führen sol­len, gibt es ein dich­tes Re­gel­werk von Ge­set­zen, Ver­ord­nun­gen, Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten und Ein­zel­wei­sun­gen. Die­se be­tref­fen nicht nur die Un­ter­richts­zie­le, die sehr ge­nau be­schrie­ben wer-den, son­dern auch In­halt, Art und Wei­se des Un­ter­richts. Der Un­ter­richt der ver­schie­de­nen Fächer und Stu­fen muß nicht nur in­halt­lich, son­dern auch me­tho­disch und di­dak­tisch auf­ein­an­der ab­ge­stimmt wer­den. Ein wei­te­res kommt hin­zu: We­gen der großen all­ge­mei­nen Be­deu­tung un­ter­lie­gen die­se Lehr­kräfte verstärk­ter Auf­sicht und Kon­trol­le, ab­ge­se­hen da­von, daß die ständig statt­fin­den­den Leis­tungs­kon­trol­len der Schüler mit­tel­bar auch ei­ne Kon­trol­le der Un­ter­rich­ten­den be­deu­ten. Sch­ließlich ist zu berück-sich­ti­gen, daß bei Un­ter­richt an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len und im Rah­men schu­li­scher Kur­se zur Er­lan­gung von Schul­ab­schlüssen re­gelmäßig mehr Ne­ben­ar­bei­ten an­fal­len als bei der Ab­hal­tung von Volks­hoch­schul­kur­sen und von Mu­sik­schul­un­ter­richt. Ne­ben der Un-


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ter­richts­vor­be­rei­tung ste­hen die Kor­rek­tu­ren von schrift­li­chen Ar­bei­ten, die Be­tei­li­gung an der Ab­nah­me von Prüfun­gen, die Teil­nah­me an Kon­fe­ren­zen, die Ab­hal­tung von Schul­sprech­stun­den, un­ter Umständen auch Pau­sen­auf­sich­ten und die Durchführung von Wan­der-ta­gen und Schul­rei­sen.


Die Er­tei­lung von Un­ter­richt an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len be­dingt die Ein­glie­de­rung der Lehr­kräfte in die vom Schulträger be­stimm­te Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on. Von da­her ist es fol­ge­rich­tig, wenn Lehr­kräfte an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len, so­weit sie auf­grund von pri­vat­recht­li­chen Verträgen tätig sind, als Ar­beit­neh­mer in ei­nem Ar­beits­verhält­nis beschäftigt wer­den. Un­ter­richt an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len kann im Grund­satz nicht frei­en Mit­ar­bei­tern über­tra­gen wer­den.

bb) An­ders ist die La­ge bei Volks­hoch­schu­len und Mu­sik­schu­len. Hier ist die Ver­bin­dung der Schüler oder Kurs­teil­neh­mer zum Un­ter­richt­sträger er­heb­lich lo­cke­rer. Es be­steht kein Schul­zwang; die Schüler können sich leicht von der Schu­le lösen. Es gibt re­gelmäßig - an­ders als bei den all­ge­mein­bil­den­den Schu­len - auch kei­ne förm­li­chen Ab­schlüsse. Die Kur­se die­nen nicht der Be­rufs­vor­be­rei­tung. Der Un­ter­richt ist meist we­ni­ger re­gle­men­tiert, das Aus­maß der Kon­trol­le ge­rin­ger. Sch­ließlich fal­len we­ni­ger Ne­ben-ar­bei­ten an. Die auch hier nöti­ge Or­ga­ni­sa­ti­on und Ko­or­di­na­ti­on so­wie die in­halt­li­chen Vor­ga­ben las­sen den Lehr­kräften re­gelmäßig mehr Spiel­raum als in all­ge­mein­bil­den­den Schu­len. Volks­hoch­schul­do­zen­ten und Mu­sik­schul­leh­rer können da­her im Grund­satz auch als freie Mit­ar­bei­ter beschäftigt wer­den. Ar­beit­neh­mer sind sie nur dann, wenn die Par­tei­en dies ver­ein­bart ha­ben (vgl. BAG Ur­teil
 

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vom 20. Fe­bru­ar 1986 - 2 AZR 212/85 - AP Nr. 11 zu § 1 KSchG 1969) oder im Ein­zel­fall fest­zu­stel­len­de Umstände hin­zu­tre­ten, aus de­nen sich er­gibt, daß der für das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Grad der persönli­chen Abhängig­keit ge­ge­ben ist.


Sol­che Umstände können et­wa sein das Recht des Schulträgers, die zeit­li­che La­ge der Un­ter­richts­stun­den ein­sei­tig zu be­stim­men (BAG Be­schluß vom 30. Ok­to­ber 1991 - 7 ABR 19/91 - EzA, aaO), den Un­ter­richts­ge­gen­stand oder Art und Aus­maß der Ne­ben­ar­bei­ten ein-sei­tig fest­zu­le­gen, ei­ne in­ten­si­ve­re Kon­trol­le nicht nur des je­wei­li­gen Leis­tungs­stan­des der Schüler, son­dern auch des Un­ter­richts selbst oder die In­an­spruch­nah­me sons­ti­ger Wei­sungs­rech­te.

3. Wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, lie­gen im Streit­fall be­son­de­re Umstände vor, aus de­nen sich er­gibt, daß die Kläge­rin Ar­beit­neh­me­rin war.


Maßge­bend für das Rechts­verhält­nis der Par­tei­en war zunächst der "Beschäfti­gungs­auf­trag" vom 20. Ja­nu­ar 1988. Art, Um­fang und nähe­re Umstände des von der Kläge­rin zu er­tei­len­den Un­ter­richts sind dar­in nur sehr un­voll­kom­men ge­re­gelt. § 1 des "Beschäfti­gungs­auf­tra­ges" enthält nur die Be­stim­mung, daß die Kläge­rin ver­pflich­tet ist, "Mu­sik­un­ter­richt zu er­tei­len", und daß die "wöchent­li­che Un­ter­richts­zeit ... im Ein­ver­neh­men mit dem Schul­lei­ter bis zu 4 St­un­den fest­ge­setzt" wird. Im übri­gen heißt es in § 8, daß "Ände­run­gen, Kündi­gung und Ergänzun­gen die­ses Beschäfti­gungs­auf­tra­ges der Schrift­form" bedürfen. Nach den von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen, das Re­vi­si­ons­ge­richt bin­den­den Fest-

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stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts (§ 561 Abs. 2 ZPO) wa­ren für die Un­ter­richts­ge­stal­tung die Lehrpläne des Ver­ban­des Deut­scher Mu­sik­schu­len an­zu­wen­den, z.B. das Cur­ri­cu­lum Mu­si­ka­li­sche Früher­zie­hung, und wa­ren die Lehr­kräfte ver­pflich­tet, An­we­sen­heits­lis­ten und Klas­senbücher zu führen, Kon­takt zu El­tern zu hal­ten, min­des­tens ein­mal jähr­lich mit ih­ren Schülern an ei­nem Vor­spiel teil­zu­neh­men und an Kon­fe­ren­zen mit­zu­wir­ken. Der "Beschäfti­gungs­auf­trag" enthält da­zu kei­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung. Es kann hier da­hin­ste­hen, ob es sich da­bei nur um ei­ne "Kon­kre­ti­sie­rung" des Leis­tungs­ge­gen­stan­des han­delt oder in­so­weit ei­ne kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung vor­liegt oder aber be­reits dar­in die Ausübung ei­nes ar­beits­ver­trag­li­chen Wei­sungs­rechts zu se­hen ist. Ent­schei­dend ist, daß die Schul­lei­tung nach den das Re­vi­si­ons­ge­richt bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts (§ 561 Abs. 2 ZPO) die Un­ter­richts­zei­ten, al­so die zeit­li­che La­ge der Un­ter­richts­stun­den, fest­leg­te. Da­mit übte der Be­klag­te sein ar­beits­ver­trag­li­ches Wei­sungs­recht aus. Aus der Tat­sa­che, daß die Schul­lei­tung die Wünsche der Lehr­kraft und die der El­tern und Schüler berück­sich­tig­te, er­gibt sich nichts an­de­res. Es ist durch­aus nicht un­gewöhn­lich, daß der Ar­beit­ge­ber bei der Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts auf Wünsche sei­ner Ar­beit­neh­mer ein­geht. Das ändert nichts dar­an, daß es sich gleich­wohl um ei­ne ein­sei­ti­ge Maßnah­me han­delt und nicht um ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung. Die Fest­le­gung der Un­ter­richts­zei­ten un­ter Berück­sich­ti­gung von Wünschen der Lehr­kraft so­wie der El­tern und Schüler ist al­so ei­ner Ver­ein­ba­rung zwi­schen Schulträger und Lehr­kraft recht­lich nicht gleich­zu­ach­ten.


Da­mit stand die Kläge­rin be­reits ab 1. Ja­nu­ar 1988 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Be­klag­ten.

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4. Die­ses Ar­beits­verhält­nis ist durch den "Wi­der­ruf" des "Beschäfti­gungs­auf­tra­ges" nicht be­en­det oder geändert wor­den. Bei dem mit ei­nem Ver­trags­an­ge­bot ver­bun­de­nen "Wi­der­ruf" han­del­te es sich um ei­ne Ände­rungskündi­gung. Die­se ist un­wirk­sam, weil der Be­klag­te Kündi­gungs­gründe nicht vor­ge­tra­gen hat und weil die nach § 78 Abs. 2 Nr. 7 Nds. Pers­VG er­for­der­li­che Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats nicht vor­liegt.


Auch die vom Be­klag­ten un­ter dem 1. März 1990 er­las­se­ne Dienst­an­wei­sung konn­te an der Ar­beit­neh­mer­stel­lung der Kläge­rin nichts ändern. Wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend ausführt, enthält die Dienst­an­wei­sung zahl­rei­che Be­stim­mun­gen (z.B. 2.1, 2.4, 2.6, 4.4, 5.3), die zusätz­lich dafür spre­chen, daß es sich bei dem Rechts­verhält­nis der Par­tei­en um ein Ar­beits­verhält­nis han­del­te. Die In­an­spruch­nah­me des Rechts, ei­ne ver­bind­li­che "Dienst­an­wei­sung" oder "Schul­ord­nung" zu er­las­sen, die über ei­ne rei­ne Haus­ord­nung hin­aus­geht, ist mit ei­nem frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis re­gelmäßig nicht ver­ein­bar.


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Dr. Geh­ring 

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