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BAG, Ur­teil vom 30.07.2008, 10 AZR 606/07

   
Schlagworte: Freiwilligkeitsvorbehalt, Sonderzahlung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 10 AZR 606/07
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 30.07.2008
   
Leitsätze: Weist der Arbeitgeber in einem vorformulierten Arbeitsvertrag darauf hin, dass die Gewährung einer Sonderzahlung keinen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung für künftige Bezugszeiträume begründet, benachteiligt ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer nicht unangemessen. Die Klausel ist auch dann wirksam, wenn die Sonderzahlung ausschließlich im Bezugszeitraum geleistete Arbeit zusätzlich vergütet.
Vorinstanzen: Thüringer Landesarbeitsgerichts, Urteil vom 22.03.2007, 3 Sa 66/07
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


10 AZR 606/07
3 Sa 66/07

Thürin­ger
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

30. Ju­li 2008

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen


Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der Be­ra­tung vom 30. Ju­li 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Frei­tag, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Mar­quardt und den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Sta­edt­ler und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Trümner für Recht er­kannt:
 


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1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Thürin­ger Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 22. März 2007 - 3 Sa 66/07 - auf­ge­ho­ben.


2. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Er­furt vom 18. Au­gust 2005 - 1 Ca 537/05 - ab­geändert.


Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 2.000,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 zu zah­len. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.


3. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on für das Jahr 2004.


Die Be­klag­te ist ei­ne Ei­sen­bahn- und Bau­pla­nungs­ge­sell­schaft. Bei ihr be­steht kein Be­triebs­rat. Die Kläge­rin ist seit dem 1. Fe­bru­ar 1992 bei der Be­klag­ten als tech­ni­sche An­ge­stell­te beschäftigt. Am 15. Ja­nu­ar 1992, 11. Ja­nu­ar 1994 und 1. März 1996 schlos­sen die Par­tei­en je­weils For­mu­lar­ar­beits­verträge. Im Ver­trag vom 1. März 1996 heißt es:


„§ 5 Sons­ti­ge be­trieb­li­chen Leistungen2
Der/Die An­ge­stell­te erhält Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe des Brut­to­ge­hal­tes / nach den ta­rif­li­chen Bestimmungen3 / nach den be­trieb­li­chen Vereinbarungen3 / als be­trieb­li­che Leis­tung mit Rechtsanspruch3. Ein Rechts­an­spruch auf ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on be­steht nicht. Wird ei­ne sol­che gewährt, stellt sie ei­ne frei­wil­li­ge, stets wi­der­ruf­ba­re Leis­tung des Ar­beit­ge­bers dar3.


...

2 In Be­tracht kom­men Weih­nachts­geld, Ur­laubs­geld, vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen, Fahr­geld­er­stat­tung, Es­sens­zu­schuß, Er­trags­be­tei­li­gung, Al­ters­ver­sor­gung,

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Wohn­geld.


3 Nicht­zu­tref­fen­des strei­chen.

...“

Die in § 5 des Ver­trags vom 1. März 1996 un­ter­stri­chen Wor­te „Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe des Brut­to­ge­hal­tes“ wur­den ma­schi­nen­schrift­lich in die Ver­trags­ur­kun­de ein­gefügt. Am 22. Ja­nu­ar 2003 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en schrift­lich, dass die Kläge­rin ab dem 1. Fe­bru­ar 2003 ein mo­nat­li­ches Grund­ge­halt iHv. 2.000,00 Eu­ro erhält und dass al­le an­de­ren Ver­ein­ba­run­gen aus dem An­stel­lungs­ver­trag vom 1. März 1996 un­berührt blei­ben. Die Be­klag­te zahl­te der Kläge­rin eben­so wie ih­ren an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern in den Jah­ren 1992 bis 2003 ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe der je­wei­li­gen Brut­to­mo­nats­vergütung. Im Jahr 2004 gewähr­te die Be­klag­te kei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on. Die­se ver­lang­te die Kläge­rin von der Be­klag­ten oh­ne Er­folg mit ei­nem Schrei­ben vom 28. Ja­nu­ar 2005.


Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie ha­be nach den Grundsätzen der be­trieb­li­chen Übung An­spruch auf Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on für das Jahr 2004. Die Re­ge­lun­gen in § 5 der Ar­beits­verträge hätten das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung nicht ver­hin­dert. Die Kom­bi­na­ti­on ei­nes Frei­wil­lig­keits- mit ei­nem Wi­der­rufs­vor­be­halt hal­te ei­ner In­halts­kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB nicht stand. Ei­ne sol­che Kom­bi­na­ti­on sei mehr­deu­tig und wi­dersprüchlich. Die Be­klag­te ha­be im Übri­gen Gründe für ei­nen Wi­der­ruf we­der in der ar­beits­ver­trag­li­chen Wi­der­rufs­klau­sel ge­nannt noch ei­nen Wi­der­ruf tatsächlich erklärt.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie Weih­nachts­geld für das Jahr 2004 in Höhe von 2.000,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 1. De­zem­ber 2004 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver-
 


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nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on nicht be­ste­he, hin­de­re den An­spruch der Kläge­rin auf die be­an­spruch­te Zah­lung.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. In der Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 22. März 2007 ha­ben die Par­tei­en aus­weis­lich der Sit­zungs­nie­der­schrift nach den zur Be­ru­fungs­ein­le­gung, Be­ru­fungs­be­gründung und Be­ru­fungs­er­wi­de­rung ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ih­re Anträge ge­stellt, be­vor der eh­ren­amt­li­che Rich­ter P M ver­ei­digt wur­de. Nach des­sen Ver­ei­di­gung nah­men die Par­tei­en auf ih­re ge­stell­ten Anträge Be­zug und ver­wie­sen auf ih­ren Tat­sa­chen­vor­trag so­wie die von ih­nen vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te. Am En­de des Sit­zungs­ta­ges hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zurück­ge­wie­sen, oh­ne die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen. Mit der vom Se­nat auf die Be­schwer­de der Kläge­rin zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­ren Kla­ge­an­spruch wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe


Die Re­vi­si­on der Kläge­rin hat Er­folg. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Die Kläge­rin hat nach § 5 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags vom 1. März 1996 An­spruch auf Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on für das Jahr 2004 in Höhe ih­res Brut­to­mo­nats­ge­halts von 2.000,00 Eu­ro.


A. Ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin ist der ab­so­lu­te Re­vi­si­ons­grund der nicht vor­schriftsmäßigen Be­set­zung der Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 547 Nr. 1 ZPO) nicht ge­ge­ben. Über die Be­ru­fung der Kläge­rin ha­ben kei­ne an­de­ren Rich­ter ent­schie­den als die ge­setz­lich Be­ru­fe­nen. Die er­ken­nen­de Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts war iSv. § 547 Nr. 1 ZPO vor­schriftsmäßig be­setzt. An der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat auch kein nicht ver­ei­dig­ter eh­ren­amt­li­cher Rich­ter mit­ge­wirkt. Zwar ist der eh­ren­amt­li­che Rich­ter P M in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung am 22. März 2007 erst ver­ei­digt wor­den, nach­dem die Par­tei­en ih­re Anträge ge­stellt hat­ten.
 


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Al­ler­dings ha­ben die Par­tei­en aus­weis­lich der Sit­zungs­nie­der­schrift über die Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 22. März 2007 nach der Ver­ei­di­gung des eh­ren­amt­li­chen Rich­ters P M auf die von ih­nen ge­stell­ten Anträge, ih­ren Tat­sa­chen­vor­trag so­wie die von ih­nen ver­tre­te­nen Rechts­an­sich­ten aus­drück­lich Be­zug ge­nom­men. Maßge­bend ist, dass der eh­ren­amt­li­che Rich­ter P M vor der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ver­ei­digt wor­den ist und da­mit als ver­ei­dig­ter eh­ren­amt­li­cher Rich­ter an der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts mit­ge­wirkt hat.


B. Der Kläge­rin steht nach § 5 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags der Par­tei­en vom 1. März 1996 für das Jahr 2004 Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe ih­res mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halts von 2.000,00 Eu­ro zu. Nach die­ser Ver­trags­be­stim­mung erhält die An­ge­stell­te Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe des Brut­to­ge­hal­tes nach den be­trieb­li­chen Be­stim­mun­gen. Oh­ne Be­deu­tung ist, dass die Par­tei­en die Wor­te in § 5 Satz 1 des Ver­trags­mus­ters „nach den be­trieb­li­chen Ver­ein­ba­run­gen“ nicht ge­stri­chen ha­ben, wie das von den Her­aus­ge­bern des Ver­trags­for­mu­lars bei nicht durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gel­ten be­trieb­li­chen Leis­tun­gen nach der Fußno­te 3 vor­ge­se­hen war.


I. Der Vor­be­halt in § 5 Satz 2 des For­mu­lar­ar­beits­ver­trags, wo­nach ein Rechts­an­spruch auf ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on nicht be­steht, hin­dert den An­spruch der Kläge­rin auf Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on für das Jahr 2004 ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten nicht.


1. Al­ler­dings ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­er­kannt, dass ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der sich nicht in dem bloßen Hin­weis erschöpft, dass sich der Ar­beit­ge­ber „frei­wil­lig“ zur Er­brin­gung der Leis­tung ver­pflich­tet, oh­ne da­zu durch Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder Ge­setz ge­zwun­gen zu sein (BAG 23. Ok­to­ber 2002 - 10 AZR 48/02 - BA­GE 103, 151, 155 mwN), wirk­sam das Ent­ste­hen ei­nes Rechts­an­spruchs des Zu­wen­dungs­empfängers auf künf­ti­ge Son­der­zah­lun­gen hin­dern kann (BAG 11. April 2000 - 9 AZR 255/99 - BA­GE 94, 204, 206 f.; 12. Ja­nu­ar 2000 - 10 AZR 840/98 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 223 = EzA BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 158; 5. Ju­ni 1996 - 10 AZR 883/95 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 193 = EzA BGB


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§ 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 141). Der Ar­beit­ge­ber kann außer bei lau­fen­dem Ar­beits­ent­gelt (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20) grundsätz­lich ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf ei­ne in Aus­sicht ge­stell­te Son­der­zah­lung aus­sch­ließen und sich die Ent­schei­dung vor­be­hal­ten, ob und in wel­cher Höhe er künf­tig Son­der­zah­lun­gen gewährt (st. Rspr., vgl. BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; 23. Ok­to­ber 2002 - 10 AZR 48/02 - aaO; 11. April 2000 - 9 AZR 255/99 - aaO, je­weils mwN). Dar­an hat der Se­nat auch nach dem In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts am 1. Ja­nu­ar 2002 fest­ge­hal­ten, mit dem die Be­reichs­aus­nah­me des § 23 Abs. 1 AGBG auf­ge­ge­ben wur­de. Er hat an­ge­nom­men, der Ar­beit­ge­ber sei auf Grund ei­nes kla­ren und verständ­li­chen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag, der ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf ei­ne Son­der­zah­lung ein­deu­tig aus­sch­ließt, grundsätz­lich in sei­ner Ent­schei­dung frei, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt ei­ne zusätz­li­che Leis­tung gewährt (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - aaO; 26. Sep­tem­ber 2007 - 10 AZR 569/06 - AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 205 = EzA BGB 2002 § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 13; 28. März 2007 - 10 AZR 261/06 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 21).

2. Dar­an ist fest­zu­hal­ten. Wird be­reits im Ar­beits­ver­trag oder später bei der Leis­tung der Son­der­zah­lung klar und verständ­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass aus der Leis­tung der Son­der­zah­lung Ansprüche nicht her­ge­lei­tet wer­den können, dann schließt ein sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ei­nen An­spruch auf die Son­der­zah­lung für die Zu­kunft aus (BAG 5. Ju­ni 1996 - 10 AZR 883/95 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 193 = EzA BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 141).


a) Ein vom Ar­beit­ge­ber vor­for­mu­lier­ter Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der je­den Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung aus­sch­ließt, ist nicht nach § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam.



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aa) Nach die­ser Be­stim­mung ist in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ins­be­son­de­re die Ver­ein­ba­rung ei­nes Rechts des Ver­wen­ders un­wirk­sam, die ver­spro­che­ne Leis­tung zu ändern oder von ihr ab­zu­wei­chen, wenn nicht die Ver­ein­ba­rung der Ände­rung oder Ab­wei­chung un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­wen­ders für den an­de­ren Ver­trags­teil zu­mut­bar ist. Ein-sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mungs­rech­te, die dem Ar­beit­ge­ber in ei­nem von ihm vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trag das Recht einräum­en, sei­ne Ver­pflich­tung zur Zah­lung der ver­ein­bar­ten Vergütung ein­zu­schränken, zu verändern, aus­zu­ge­stal­ten oder zu mo­di­fi­zie­ren, un­ter­lie­gen da­mit ei­ner ge­richt­li­chen In­halts­kon­trol­le nach § 308 Nr. 4 BGB (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20 mwN).


bb) Zwei­fel­haft ist be­reits, ob ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung aus­sch­ließt, ei­ne Ver­trags­be­din­gung iSv. § 305 BGB ist oder ob es sich nur um ei­nen ein­sei­ti­gen Hin­weis des Ar­beit­ge­bers han­delt, der nicht wie ei­ne Ver­trags­be­din­gung auf die Re­ge­lung des In­halts des Ar­beits­ver­trags zielt und kein Rechts­verhält­nis ge­stal­ten, son­dern nur die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs auf Grund be­trieb­li­cher Übung ver­hin­dern will (vgl. Ul­ri­ci BB 2005, 1902, 1903 f.; Thüsing AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht S. 106 Rn. 268; Ri­cken DB 2006, 1372, 1374). Al­ler­dings be­steht Ei­nig­keit, dass ein vom Ar­beit­ge­ber im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Son­der­zah­lung vor­for­mu­lier­ter Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt dem Trans­pa­renz-ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ent­spre­chen muss (Linck in Mit­ar­bei­ter­vergütung auf dem Prüfstand, Mann­hei­mer Ar­beits­rechts­tag 2007 S. 29, 46; Rei­ne­cke BB 2008, 554, 555; Spren­ger BB 2007, 1902, 1903; MünchArbR/Ha­nau 2. Aufl. § 62 Rn. 94; Münch­Komm/BGB/Müller-Glöge 4. Aufl. § 611 Rn. 448; ErfK/Preis 8. Aufl. §§ 305-310 BGB Rn. 70) und Zwei­fel bei der Aus­le­gung ei­nes vom Ar­beit­ge­ber vor­for­mu­lier­ten Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu sei­nen Las­ten ge­hen (Thüsing S. 107 Rn. 271).

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sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ver­hin­dert die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs auf ei­ne Leis­tung für künf­ti­ge Be­zugs­zeiträume (Gaul FS Hromad­ka S. 99, 100 mwN; Linck in Mit­ar­bei­ter­vergütung auf dem Prüfstand S. 29, 45). Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Leis­tung der Son­der­zah­lung wird nicht ein-ge­schränkt oder sonst verändert. Ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Leis­tung der Son­der­zah­lung wird von vorn­her­ein nicht be­gründet (MünchArbR/Ha­nau § 62 Rn. 94). Es man­gelt an ei­nem An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers iSv. § 151 BGB, das der Ar­beit­neh­mer an­neh­men könn­te. Mit der For­mu­lie­rung, dass aus der Leis­tung ei­ner Son­der­zah­lung kei­ner­lei Rech­te her­ge­lei­tet wer­den können, macht der Ar­beit­ge­ber hin­rei­chend deut­lich, dass er ge­ra­de kei­ne Rechts­fol­ge im Sin­ne ei­ner Erfüllungs­pflicht her­beiführen will (Ri­cken DB 2006, 1372, 1373; Spren­ger BB 2007, 1902, 1903; Ul­ri­ci BB 2005, 1902, 1903). Des­halb verstößt ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der ei­nen Rechts­an­spruch auf die Son­der­zah­lung aus­sch­ließt, auch nicht ge­gen den all-ge­mei­nen Grund­satz „pac­ta sunt ser­van­da“ (Verträge sind ein­zu­hal­ten), weil es zu kei­ner ver­bind­li­chen Zu­sa­ge der Son­der­zah­lung ge­kom­men ist (Thüsing AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht S. 106 Rn. 268; Sch­mitt-Rol­fes AuA 2008, 71; aA Preis Der Ar­beits­ver­trag S. 1502 Rn. 98). Ein An­spruch ent­steht nur auf die je­weils zu­ge­sag­te Son­der­zah­lung (Gaul FS Hromad­ka S. 99, 100 mwN). Mit der Zah­lung er­lischt die­ser An­spruch (Ha­nau/Hromad­ka NZA 2005, 73). Es gibt da­mit kein über die Er­brin­gung der ein­zel­nen Leis­tung hin­aus­ge­hen­des „pac­tum“ (Ha­nau ZIP 2005, 1661, 1666). Des­halb muss der Ar­beit­ge­ber auch nicht be­reits zu Be­ginn des Be­zugs­zeit­raums un­ter Be­ru­fung auf die Frei­wil­lig­keits­klau­sel ankündi­gen, dass er kei­ne Son­der­zah­lung leis­ten will (aA Kütt­ner/Grie­se Per­so­nal­buch 2008 Gra­ti­fi­ka­ti­on Rn. 7). Man­gels ei­nes An­spruchs des Ar­beit­neh­mers be­darf es we­der ei­ner Ankündi­gung, um ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers zu Fall zu brin­gen (BAG 12. Ja­nu­ar 2000 - 10 AZR 840/98 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 223 = EzA BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 158), ge­schwei­ge denn ei­ner Präzi­sie­rung in der Vor­be­halts­klau­sel, aus wel­chen Gründen der Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt aus­geübt wird (Gaul S. 99, 113; aA ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 70).
 


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dd) Ein Teil der Li­te­ra­tur weist un­ter den Ge­sichts­punk­ten der Har­mo­ni­sie­rung der Kon­troll­maßstäbe und der Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­dersprüchen zunächst dar­auf hin, dass mit ei­nem je­den Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers aus­sch­ließen­den Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt vom Ar­beit­ge­ber das glei­che Ziel ver­folgt wird wie mit an­de­ren Be­stim­mungs­rech­ten, ins­be­son­de­re der Be­fris­tung ein­zel­ner Ar­beits­be­din­gun­gen und dem Wi­der­rufs­vor­be­halt. Dar­aus wird dann das Er­for­der­nis ei­ner An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le bei Frei-wil­lig­keits­vor­be­hal­ten in For­mu­lar­verträgen ab­ge­lei­tet, auch so­weit sich der Vor­be­halt nicht auf lau­fen­des Ar­beits­ent­gelt, son­dern auf Son­der­zah­lun­gen be­zieht (vgl. Preis Der Ar­beits­ver­trag S. 1503 Rn. 105; ErfK/Preis BGB 8. Aufl. §§ 305 - 310 Rn. 71, für den Fall, dass sich der Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt auf ei­ne im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis ste­hen­de Leis­tung be­zieht; Dorn­dorf/Bo­nin in Däubler/Dorn­dorf/Bo­nin/Dei­nert AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht 2. Aufl. § 307 BGB Rn. 198; Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger-Zwan­zi­ger KSchR 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 76). Ein an­de­rer Teil der Li­te­ra­tur ver­tritt die Auf­fas­sung, dass bei Frei-wil­lig­keits­vor­be­hal­ten ei­ne In­halts­kon­trol­le nicht in Be­tracht kommt und es ei­ne den Grundsätzen der Pri­vat­au­to­no­mie zu­wi­der­lau­fen­de Über­deh­nung des AGB-Rechts be­deu­ten würde, wenn die Ein­stel­lung ei­ner frei­wil­li­gen Leis­tung auf An­ge­mes­sen­heit über­prüft würde (Ha­nau/Hromad­ka NZA 2005, 73, 75; Thüsing AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht S. 106 Rn. 268). Dar­aus wird zur Ver­mei­dung ei­nes Wer­tungs­wi­der­spruchs zum Wi­der­rufs­vor­be­halt der Schluss ge­zo­gen, dass auch der Wi­der­ruf zu­ge­sag­ter und gewähr­ter Ar­beits­ent­gel­te nicht stets nach bil­li­gem Er­mes­sen gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB er­fol­gen müsse, son­dern auch nach frei­em Er­mes­sen er­fol­gen könne (MünchArbR/Ha­nau § 62 Rn. 109; aA Isen­hardt FS Ha­nau S. 221, 228 f.).


ee) Für ei­ne Gleich­stel­lung von Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­ten, die ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Leis­tung für künf­ti­ge Be­zugs­zeit-räume aus­sch­ließen, mit Wi­der­rufs­vor­be­hal­ten, die ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers vor­aus­set­zen, fehlt bei Son­der­zah­lun­gen al­ler­dings ei­ne recht­li­che Grund­la­ge. Der Hin­weis auf das Er­for­der­nis ei­ner Har­mo­ni­sie­rung der un­ter­schied­li­chen, auch rechts­dog­ma­tisch nicht ver­gleich­ba­ren Vor­be­hal­te (vgl. Ma­ties DB 2005, 2689, 2694) recht­fer­tigt we­der ei­nen Wi­der­ruf vom Ar­beit­ge­ber
 


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ver­spro­che­ner Leis­tun­gen nach sei­nem frei­en Er­mes­sen noch ei­ne An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le von Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­ten bei Son­der­zah­lun­gen.


(1) Hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die Leis­tung von Son­der­zah­lun­gen in ei­nem von ihm vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trag ver­spro­chen und sich zu­gleich vor­be­hal­ten, die Zu­sa­ge der Son­der­zah­lung zu wi­der­ru­fen, un­ter­liegt der ver­ein­bar­te Wi­der­rufs­vor­be­halt wie der Wi­der­rufs­vor­be­halt bei ei­ner lau­fen­den Leis­tung (vgl. BAG 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140) ei­ner In­halts­kon­trol­le nach § 308 Nr. 4 BGB. Die Re­ge­lung in die­ser Be­stim­mung dif­fe­ren­ziert bezüglich der ver­spro­che­nen Leis­tung nicht zwi­schen lau­fen­den Zah­lun­gen und Son­der­zah­lun­gen und hin­dert da­mit die Kon­troll­frei­heit auch bei Wi­der­rufs­vor­be­hal­ten, die sich auf Son­der­zah­lun­gen be­zie­hen. Die Kon­trol­le nach § 308 Nr. 4 BGB, ob dem Ar­beit­neh­mer der Wi­der­ruf der Son­der­zah­lung zu­mut­bar ist, schließt ei­nen Wi­der­ruf der Son­der­zah­lung nach frei­em Er­mes­sen des Ar­beit­ge­bers aus.


(2) Hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer da­ge­gen Son­der­zah­lun­gen nicht ver­spro­chen, son­dern im Ar­beits­ver­trag oder bei der Leis­tung der Son­der­zah­lung klar und verständ­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Leis­tung ei­ner Son­der­zah­lung kei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers für künf­ti­ge Be­zugs­zeiträume be­gründet, ist die­ser Ar­beit­ge­ber nicht ei­nem Ar­beit­ge­ber gleich­zu­stel­len, der dem Ar­beit­neh­mer die Son­der­zah­lung - ob­schon un­ter dem Vor­be­halt des Wi­der­rufs - aus­drück­lich zu­ge­sagt und sich da­mit zur Leis­tung der Son­der­zah­lung ver­pflich­tet hat. Bei ei­ner Zu­sa­ge un­ter Wi­der­rufs­vor­be­halt kann der Ar­beit­neh­mer mit der Son­der­zah­lung rech­nen und sie be­an­spru­chen, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber kei­nen Wi­der­ruf erklärt hat. Selbst wenn der Ar­beit­ge­ber von sei­nem ver­ein­bar­ten Wi­der­rufs­recht Ge­brauch ge­macht hat, ist der Wi­der­ruf nur dann wirk­sam, wenn die­ser für den Ar­beit­neh­mer nach § 308 Nr. 4 BGB zu­mut­bar ist. Da­ge­gen darf bei ei­nem klar und verständ­lich for­mu­lier­ten, ei­nen Rechts­an­spruch auf die Son­der­zah­lung aus­sch­ließen­den Frei­wil­lig­keits-
 


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vor­be­halt der Ar­beit­neh­mer von vorn­her­ein nicht mit Son­der­zah­lun­gen rech­nen. Sch­ließen die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ei­nen Ar­beits­ver­trag, der kei­nen An­spruch auf ei­ne Son­der­zah­lung vor­sieht, ist ih­re Ab­re­de zu ach­ten und der Ar­beit­neh­mer nicht ei­nem Ar­beit­neh­mer gleich­zu­stel­len, der den Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags von der Leis­tung ei­ner Son­der­zah­lung abhängig ge­macht hat oder dem der Ar­beit­ge­ber von sich aus aus­drück­lich Son­der­zah­lun­gen ver­spro­chen hat.

b) Selbst wenn der Hin­weis des Ar­beit­ge­bers in ei­nem von ihm vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trag, dass durch die Leis­tung ei­ner Son­der­zah­lung kein Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung be­gründet wird, als Ver­trags­be­din­gung iSv. § 305 BGB ver­stan­den würde, be­nach­tei­lig­te ein sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt den Ar­beit­neh­mer nicht ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

aa) Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Zwei­fel an­zu­neh­men, wenn ei­ne Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist. Von maßgeb­li­cher Be­deu­tung ist in­so­weit, ob die ge­setz­li­che Re­ge­lung nicht nur auf Zweckmäßig­keits­erwägun­gen be­ruht, son­dern ei­ne Aus­prägung des Ge­rech­tig­keits­ge­bots dar­stellt. Die Fra­ge, ob ei­ne ge­gen Treu und Glau­ben ver­s­toßen­de un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners des Klau­sel­ver­wen­ders vor­liegt, ist auf der Grund­la­ge ei­ner Abwägung der be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Be­tei­lig­ten zu be­ant­wor­ten. Hier­bei ist das In­ter­es­se des Ver­wen­ders an der Auf­recht­er­hal­tung der Klau­sel mit dem In­ter­es­se des Ver­trags­part­ners an der Er­set­zung der Klau­sel durch das Ge­setz ab­zuwägen. Bei die­ser wech­sel­sei­ti­gen Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu­er­ken­nen­der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner sind auch grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen zu be­ach­ten (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26 mwN). Rechts­vor­schrif­ten im Sin­ne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Ge­set­zes­be­stim­mun­gen selbst, son­dern die dem Ge­rech­tig­keits­ge­bot ent­spre­chen­den all­ge­mein an­er­kann­ten Rechts­grundsätze, dh. auch al­le un-

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ge­schrie­be­nen Rechts­grundsätze, die Re­geln des Richter­rechts oder die auf Grund ergänzen­der Aus­le­gung nach den §§ 157, 242 BGB und aus der Na­tur des je­wei­li­gen Schuld­verhält­nis­ses zu ent­neh­men­den Rech­te und Pflich­ten (BAG 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6 mwN).

bb) Ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der ei­nen Rechts­an­spruch auf Son­der­leis­tun­gen aus­sch­ließt, weicht nicht von § 611 Abs. 1 BGB ab, wo­nach der Ar­beit­ge­ber als Dienst­ge­ber zur Gewährung der ver­ein­bar­ten Vergütung ver­pflich­tet ist. Ha­ben die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en aus­sch­ließlich ei­ne nach Zeit-ab­schnit­ten iSv. § 614 Satz 2 BGB be­mes­se­ne, in al­ler Re­gel mo­nat­lich zu zah­len­de lau­fen­de Vergütung ver­ein­bart, muss der Ar­beit­ge­ber nach § 611 Abs. 1 BGB nicht zusätz­lich zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt Son­der­zah­lun­gen leis­ten.


cc) Die Re­ge­lung in § 4a Satz 1 EFZG spricht dafür, dass Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te bei Son­der­zah­lun­gen kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers be­deu­ten. Nach die­ser Vor­schrift ist ei­ne Ver­ein­ba­rung der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en über die Kürzung von Son­der­zah­lun­gen auf Grund Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers in­fol­ge Krank­heit grundsätz­lich zulässig. Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung kann bei länge­rer Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers be­wir­ken, dass der Ar­beit­neh­mer kei­nen An­spruch auf die Son­der­zah­lung hat. Dem­ge­genüber ver­bie­tet es § 12 EFZG den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, den ge­setz­li­chen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf fort­zu­zah­len­des, lau­fen­des Ar­beits­ent­gelt bei Ar­beits­unfähig­keit in­fol­ge Krank­heit ab­zu­be­din­gen. Dar­aus wird deut­lich, dass der Ge­setz­ge­ber den Ar­beit­neh­mer bei Son­der­zah­lun­gen nicht für eben­so schutzwürdig hält wie bei der Zah­lung lau­fen­den Ar­beits­ent­gelts.

dd) Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te bei Son­der­zah­lun­gen, die ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung auch bei wie­der­hol­ter Zah­lung nicht ent­ste­hen las­sen, wei­chen nicht von all­ge­mein an­er­kann­ten Rechts­grundsätzen ab. Viel­mehr ent­spre­chen sol­che Vor­be­hal­te den all­ge­mein an­er­kann­ten Re­geln zur Ver­hin­de­rung des Ent­ste­hens ei­ner be­trieb­li­chen Übung.

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(1) Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung wird die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers ver­stan­den, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder Vergüns­ti­gung auf Dau­er gewährt wer­den. Aus dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers wird kon­klu­dent auf ei­ne Wil­lens­erklärung ge­schlos­sen, die vom Ar­beit­neh­mer gemäß § 151 BGB an­ge­nom­men wer­den kann. Da­durch wird ein ver­trag­li­ches Schuld­verhält­nis ge­schaf­fen, aus dem bei Ein­tritt der ver­ein­bar­ten An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen ein ein­klag­ba­rer An­spruch auf die üblich ge­wor­de­ne Vergüns­ti­gung erwächst. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob der Ar­beit­ge­ber mit ei­nem ent­spre­chen­den Ver­pflich­tungs­wil­len ge­han­delt hat. Die Wir­kung ei­ner Wil­lens­erklärung oder ei­nes be­stimm­ten Ver­hal­tens tritt im Rechts­ver­kehr schon dann ein, wenn der Erklären­de aus der Sicht des Erklärungs­empfängers ei­nen auf ei­ne be­stimm­te Rechts­wir­kung ge­rich­te­ten Wil­len geäußert hat. Ob ei­ne für den Ar­beit­ge­ber bin­den­de be­trieb­li­che Übung auf Grund der Gewährung von Leis­tun­gen an sei­ne Ar­beit­neh­mer ent­stan­den ist, muss des­halb da­nach be­ur­teilt wer­den, in­wie­weit die Ar­beit­neh­mer aus dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers un­ter Berück­sich­ti­gung von Treu und Glau­ben so­wie der Ver­kehrs­sit­te gemäß § 242 BGB und der Be­gleit­umstände auf ei­nen Bin­dungs­wil­len des Ar­beit­ge­bers schließen durf­ten. Für jähr­lich an die ge­sam­te Be­leg­schaft ge­zahl­te Gra­ti­fi­ka­tio­nen be­steht die Re­gel, dass ei­ne drei­ma­li­ge vor­be­halt­lo­se Gewährung zur Ver­bind­lich­keit er­starkt (st. Rspr., vgl. BAG 28. Ju­ni 2006 - 10 AZR 385/05 - BA­GE 118, 360, 368 f.).

(2) Kaum ein Grund­satz aus der Recht­spre­chung in Ar­beits­sa­chen hat ei­nen so ho­hen Be­kannt­heits­grad im Ar­beits­le­ben er­langt, wie die Be­gründung ei­nes An­spruchs auf ei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on durch drei­ma­li­ge vor­be­halt­lo­se Zah­lung des Ar­beit­ge­bers (Frei­tag NZA 2002, 294, 295). Hat der Ar­beit­ge­ber ver­ges­sen, ei­nen die­se Rechts­fol­ge ver­hin­dern­den Vor­be­halt zu ma­chen, be­steht Ei­nig­keit, dass der Ar­beit­neh­mer nach drei­ma­li­ger Zah­lung An­spruch auf die Gra­ti­fi­ka­ti­on hat. Nicht strit­tig ist aber auch, dass die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner an­spruchs­be­gründen­den be­trieb­li­chen Übung nicht vor­lie­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber klar und verständ­lich dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass durch die Gewährung der Gra­ti­fi­ka­ti­on kein An­spruch für die Zu­kunft be­gründet wird. Frei­wil­lig­keits­vor-


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be­hal­te ha­ben ih­ren Ur­sprung im Gra­ti­fi­ka­ti­ons­recht bei der Ver­hin­de­rung ei­ner be­trieb­li­chen Übung (ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 70). Würde ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt des Ar­beit­ge­bers bei Son­der­zah­lun­gen als den Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen dem Grund­satz von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen­de und da­mit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sa­me Re­ge­lung ver­stan­den, hätte die­ses Verständ­nis zur Fol­ge, dass der Ar­beit­ge­ber bei Gra­ti­fi­ka­tio­nen je­den­falls von ei­ner drei­ma­li­gen Zah­lung Ab­stand neh­men müss­te, um ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Gra­ti­fi­ka­ti­on aus­zu­sch­ließen. Dies und nicht die Zah­lung un­ter Vor­be­halt würde den Ar­beit­neh­mer be­nach­tei­li­gen. Mit ei­nem Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ver­bun­de­ne Son­der­zah­lun­gen wer­den oft jah­re­lang ge­leis­tet. Das zeigt auch der Ent­schei­dungs­fall. Die Be­klag­te hat der Kläge­rin und ih­ren an­de­ren Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­neh­me­rin­nen ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe des je­wei­li­gen Brut­to­ge­halts in den Jah­ren 1992 bis 2003 gewährt, ob­wohl sie sich da­zu nicht ver­pflich­tet sah.

c) Al­ler­dings kann ei­ne jah­re­lan­ge Leis­tung von Son­der­zah­lun­gen da­zu führen, dass der Ar­beit­neh­mer trotz des Hin­wei­ses des Ar­beit­ge­bers im Ar­beits­ver­trag, dass kein Rechts­an­spruch auf die Son­der­zah­lung be­steht, mit die­ser tatsächlich rech­net, ins­be­son­de­re dann, wenn die Son­der­zah­lung nicht an be­son­de­re Vor­aus­set­zun­gen, zB be­stimm­te in­di­vi­du­el­le Leis­tun­gen des Ar­beit­neh­mers oder ei­nen be­stimm­ten Er­folg des Un­ter­neh­mens, ge­knüpft war (Strick NZA 2005, 723, 725). Selbst wenn es zu­träfe, dass jähr­li­che Son­der­zah­lun­gen im Ge­gen­satz zur lau­fen­den Vergütung nicht für den gewöhn­li­chen Le­bens­un­ter­halt be­stimmt sind, son­dern ei­nen ty­pi­schen Son­der­be­darf de­cken sol­len, auf den der Ar­beit­neh­mer eher ver­zich­ten kann als auf sein re­gelmäßiges Ein­kom­men (Sin­ger FS Ca­na­ris S. 1467, 1481), ist nicht zu ver­ken­nen, dass Son­der­zah­lun­gen von Ar­beit­neh­mern nicht stets für Lu­xus­aus­ga­ben oder be­son­de­re An­nehm­lich­kei­ten ver­wandt wer­den, son­dern mit jähr­li­chen Son­der­zah­lun­gen oft auch ein­mal im Jahr an­fal­len­de not­wen­di­ge Aus­ga­ben be­strit­ten wer­den. Das tatsächli­che Ver­trau­en des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung ist je­doch nicht schutzwürdig. Der Um­stand, dass sich ein Ar­beit­neh­mer auf künf­ti­ge Son­der­zah­lun­gen ein­ge­rich­tet hat, be­gründet noch
 


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kei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung, wenn ihn der Ar­beit­ge­ber klar und verständ­lich dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass kein An­spruch auf die Son­der­zah­lung für künf­ti­ge Be­zugs­zeiträume be­steht. Oh­ne Be­deu­tung ist, ob die­ser Hin­weis aus Be­weis­gründen (vgl. Rei­se­rer NZA 2007, 1249, 1251) be­reits im Ar­beits­ver­trag fest­ge­hal­ten ist oder vor der je­wei­li­gen Aus­zah­lung er­folgt (Gaul FS Hromad­ka S. 99, 113). Un­ge­ach­tet der Schwie­rig­kei­ten, die mit der Wie­der­ho­lung des Vor­be­halts vor je­der Son­der­zah­lung für den Ar­beit­ge­ber ver­bun­den sein können, ist nicht an­zu­neh­men, dass ein Ar­beit­neh­mer ei­ner ständi­gen Wie­der­ho­lung des Vor­be­halts vor je­der Leis­tung größere Be­deu­tung bei­misst als ei­nem kla­ren und verständ­li­chen Hin­weis im Ar­beits­ver­trag. Im Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­ne Hin­wei­se und ge­trof­fe­ne Ab­re­den müssen zu ih­rer Wirk­sam­keit nicht ständig wie­der­holt wer­den. Bringt der Ar­beit­ge­ber im Ar­beits­ver­trag ein­deu­tig zum Aus­druck, dass die Leis­tung von Son­der­zah­lun­gen oh­ne recht­li­che Ver­pflich­tung er­folgt, genügt dies § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB mit der Fol­ge, dass kein Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf künf­ti­ge Leis­tun­gen ent­steht (Linck in Mit­ar­bei­ter­vergütung auf dem Prüfstand S. 29, 46).

d) Eben­so we­nig wie ein nicht schutzwürdi­ges tatsächli­ches Ver­trau­en des Ar­beit­neh­mers führen die ty­pi­scher­wei­se ge­ge­be­ne Si­tua­ti­on struk­tu­rel­ler Un­ter­le­gen­heit des Ar­beit­neh­mers und die in der Re­gel vor­lie­gen­de wirt­schaft­li­che Über­le­gen­heit des Ar­beit­ge­bers da­zu, dass der Ar­beit­neh­mer trotz ei­nes kla­ren und verständ­li­chen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts, der ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung für künf­ti­ge Be­zugs­zeiträume aus-schließt, die­se vom Ge­setz nicht vor­ge­se­he­ne Leis­tung be­an­spru­chen kann. Selbst wenn der Ar­beit­neh­mer kei­ne rea­lis­ti­sche Chan­ce hat, im Rah­men der Ver­hand­lun­gen mit dem Ar­beit­ge­ber zusätz­lich zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt Son­der­zah­lun­gen zu er­rei­chen, wi­der­spricht der Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs bei Son­der­zah­lun­gen man­gels ei­nes ge­setz­li­chen An­spruchs nicht dem Zweck des Ar­beits­ver­trags.

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schei­dung be­traf ei­nen an­de­ren Sach­ver­halt. Es ging nicht um den Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs bei ei­ner zusätz­lich zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt ge­leis­te­ten Son­der­zah­lung zur Ver­hin­de­rung des Ent­ste­hens ei­ner be­trieb­li­chen Übung, son­dern um ei­ne mo­nat­lich zu zah­len­de Leis­tungs­zu­la­ge und da­mit um ei­nen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt bei lau­fen­dem Ar­beits­ent­gelt. Auf die­ses hat der Ar­beit­neh­mer kraft der Fik­ti­on ei­ner Vergütungs­ver­ein­ba­rung in § 612 Abs. 1 BGB auch dann ei­nen ge­setz­li­chen An­spruch, wenn die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en kei­ne Ab­re­de über die Vergütung nach § 611 Abs. 1 BGB ge­trof­fen und sich da­mit über ei­nen we­sent­li­chen Ver­trags­punkt iSv. § 154 BGB nicht ge­ei­nigt ha­ben. Ha­ben sich die Par­tei­en dem­ge­genüber „nur“ über das lau­fen­de Ar­beits­ent­gelt ge­ei­nigt, aber nicht über zusätz­li­che Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers, hat der Ar­beit­neh­mer kei­nen ge­setz­li­chen An­spruch auf Son­der­zah­lun­gen.


bb) Wenn­gleich Son­der­zah­lun­gen von Ar­beit­neh­mern nicht stets für Lu­xus­aus­ga­ben oder be­son­de­re An­nehm­lich­kei­ten ver­wandt, son­dern mit jähr­li­chen Son­der­zah­lun­gen oft auch ein­mal im Jahr an­fal­len­de not­wen­di­ge Aus­ga­ben be­strit­ten wer­den, sind sie doch im Ver­gleich zur lau­fen­den Vergütung nicht in glei­chem Maße für den gewöhn­li­chen Le­bens­un­ter­halt be­stimmt, so dass auf sie bei ty­pi­sie­ren­der Be­trach­tung re­gelmäßig eher ver­zich­tet wer­den kann als auf das re­gelmäßige Ein­kom­men (Sin­ger FS Ca­na­ris S. 1467, 1481).


cc) Oft wer­den Son­der­zah­lun­gen auch an be­son­de­re Vor­aus­set­zun­gen ge­knüpft, zB be­stimm­te in­di­vi­du­el­le Leis­tun­gen des Ar­beit­neh­mers oder ei­nen be­stimm­ten Er­folg des Un­ter­neh­mens, so dass in die­sen Fällen mit ih­rer Zah­lung nicht mit der glei­chen Ge­wiss­heit ge­rech­net wer­den kann wie mit der Zah­lung des lau­fen­den Ar­beits­ent­gelts.


dd) Al­ler­dings kommt es auch vor, dass ein Ar­beit­ge­ber ei­ne Son­der­zah­lung nicht an be­son­de­re Vor­aus­set­zun­gen knüpft und mit ihr außer ei­ner zusätz­li­chen Vergütung der im Be­zugs­zeit­raum tatsächlich ge­leis­te­ten Ar­beit kei­nen wei­ter­ge­hen­den Zweck ver­folgt, die Son­der­zah­lung ins­be­son­de­re nicht der Ho­no­rie­rung er­brach­ter oder künf­ti­ger Be­triebs­treue dient. Gewährt ein Ar­beit­ge­ber zB ei­nem Ar­beit­neh­mer mit ei­ner mo­nat­li­chen Brut­to­vergütung iHv.
 


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2.400,00 Eu­ro am Jah­res­en­de ei­ne Son­der­zah­lung in Höhe der Brut­to­mo­nats­vergütung, um die im Ka­len­der­jahr ge­leis­te­te Ar­beit zusätz­lich zu ho­no­rie­ren, und weist er dar­auf hin, dass durch die Zah­lung kein Rechts­an­spruch für die Zu­kunft be­gründet wird, und zahlt ein an­de­rer Ar­beit­ge­ber ei­nem Ar­beit­neh­mer mit der­sel­ben mo­nat­li­chen Brut­to­vergütung un­ter Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs mo­nat­lich ei­ne „frei­wil­li­ge Leis­tungs­zu­la­ge“ iHv. 200,00 Eu­ro, wird in bei­den Fällen die vom Ar­beit­neh­mer ge­leis­te­te Ar­beit über das im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­te Ar­beits­ent­gelt hin­aus in et­wa gleich zusätz­lich vergütet. Der Um­stand, dass die mo­nat­lich zu zah­len­de Leis­tungs­zu­la­ge nach der Recht­spre­chung des Fünf­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts (25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20) nicht wirk­sam mit ei­nem je­den Rechts­an­spruch aus­sch­ließen­den Frei­wil­lig­keits­vor-be­halt ver­bun­den wer­den kann, zwingt je­doch nicht da­zu, dies auch bei Son­der­zah­lun­gen an­zu­neh­men, die aus­sch­ließlich ei­ne zusätz­li­che Vergütung des Ar­beit­neh­mers be­zwe­cken. Auf den Zweck der Son­der­leis­tung kommt es nicht an. Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te bei Son­der­leis­tun­gen sind auch dann statt­haft, wenn sie der zusätz­li­chen Vergütung der während des Be­zugs­zeit­raums ge­leis­te­ten Ar­beit die­nen (Gaul FS Hromad­ka S. 99, 113; aA ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 71; Linck in Mit­ar­bei­ter­vergütung auf dem Prüfstand S. 29, 46).


(1) Ein Verständ­nis, wo­nach sich Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te bei Son­der­leis­tun­gen nur auf Vergütungs­be­stand­tei­le be­zie­hen dürfen, die nicht in un­mit­tel­ba­rem Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis zur Ar­beits­leis­tung ste­hen, würde im Er­geb­nis je­den­falls bei drei­ma­li­ger Leis­tung zu ei­ner „be­trieb­li­chen Übung“ und da­mit ei­nem Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung führen. Das entspräche bei dem an­zu­le­gen­den ge­ne­rel­len, ty­pi­sie­ren­den Maßstab nicht den recht­lich an­zu­er­ken­nen­den In­ter­es­sen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en. Das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers geht da­hin, in der Zu­kunft möglichst fle­xi­bel ent­schei­den zu können und grundsätz­lich frei in sei­ner Ent­schei­dung zu sein, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen und ge­ge­be­nen­falls in wel­cher Höhe er ei­ne zusätz­li­che Leis­tung zu den durch Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder Ar­beits­ver­trag ge­re­gel­ten Leis­tun­gen gewährt. Im In­ter­es­se ei­nes Ar­beit­neh­mers, der ei­nen An­spruch auf die Son­der­zah­lung bei den Ver­trags­ver-
 


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hand­lun­gen nicht durch­set­zen konn­te, liegt es, es dem Ar­beit­ge­ber zu ermögli­chen, ihm zusätz­lich zu der ver­ein­bar­ten ei­ne wei­te­re Vergütung zu zah­len. Da­zu wird der Ar­beit­ge­ber oft nur dann be­reit sein, wenn die Leis­tung der Son­der­zah­lung nicht zu ei­nem Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers für künf­ti­ge Be­zugs­zeiträume führt. Zwar mag der Ar­beit­neh­mer hof­fen und sich nicht sel­ten auch dar­auf ein­stel­len, trotz des Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts Son­der­zah­lun­gen dau­er­haft zu er­hal­ten. Ei­ne sol­che Hoff­nung be­gründet, wie auch außer­halb von ar­beits­recht­li­chen Be­zie­hun­gen, aber noch kei­nen Rechts­an­spruch.


(2) Enthält der Ar­beits­ver­trag we­der ei­ne Re­ge­lung über Son­der­zah­lun­gen noch ei­nen Hin­weis des Ar­beit­ge­bers, dass et­wai­ge Son­der­zah­lun­gen kei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf künf­ti­ge Leis­tun­gen be­gründen, und ent­schließt sich der Ar­beit­ge­ber, sei­ne Ar­beit­neh­mer für die in ei­nem Ka­len­der­jahr oder in ei­nem an­de­ren Be­zugs­zeit­raum ge­leis­te­te Ar­beit zusätz­lich in Höhe ei­nes Brut­to­mo­nats­ent­gelts zu vergüten, be­steht weit­ge­hend Ei­nig­keit, dass die Ar­beit­neh­mer auch dann nicht un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt wer­den, wenn der Ar­beit­ge­ber bei der Zah­lung dar­auf hin­weist, dass die Zah­lung frei­wil­lig er­folgt und durch sie kein An­spruch auf künf­ti­ge Son­der­zah­lun­gen be­gründet wird. In ei­nem sol­chen Fall steht die Son­der­leis­tung im un­mit­tel­ba­ren Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis zur Ar­beits­leis­tung der Ar­beit­neh­mer. Gleich­wohl ist auch hier trotz der syn­al­lag­ma­ti­schen Ver­knüpfung der Son­der­zah­lung mit der Ar­beits­leis­tung der Grund­satz, dass Verträge ein­zu­hal­ten sind (pac­ta sunt ser­van­da), nicht ver­letzt. Mit dem An­ge­bot, die Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers in ei­nem be­stimm­ten Be­zugs­zeit­raum zusätz­lich zu vergüten, verstößt der Ar­beit­ge­ber ge­gen kei­ne Ver­pflich­tung aus dem Ar­beits­ver­trag. Die­ser ver­bie­tet es dem Ar­beit­ge­ber nicht, dem Ar­beit­neh­mer Son­der­zah­lun­gen an­zu­bie­ten. Der Ar­beit­neh­mer wird in al­ler Re­gel das An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers gemäß § 151 Satz 1 BGB an­neh­men, er muss es aber nicht. Wenn der Ar­beit­ge­ber da­mit die in ei­nem Be­zugs­zeit­raum ge­leis­te­te Ar­beit zusätz­lich ho­no­rie­ren darf, macht es recht­lich kei­nen Un­ter­schied, ob er erst bei der Leis­tung der Son­der­zah­lung ei­nen Rechts­an­spruch auf künf­ti­ge Son­der­zah­lun­gen aus­sch­ließt oder be­reits im Ar­beits­ver­trag klar und verständ­lich dar­auf hin­weist, dass et­wai­ge Son­der-
 


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zah­lun­gen kei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Son­der­zah­lun­gen für die Zu­kunft be­gründen (Gaul FS Hromad­ka S. 99, 113).


(3) Würde die Wirk­sam­keit ei­nes je­den Rechts­an­spruch aus­sch­ließen­den Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts bei Son­der­zah­lun­gen dar­an ge­bun­den, dass der Ar­beit­ge­ber mit ih­nen je­den­falls nicht aus­sch­ließlich in ei­nem Be­zugs­zeit­raum ge­leis­te­te Ar­beit zusätz­lich vergütet, son­dern zB auch er­brach­te oder künf­ti­ge Be­triebs­treue ho­no­riert, wäre der Ar­beit­ge­ber ge­hal­ten, die­se zusätz­li­che von ihm nicht ge­woll­te Zweck­set­zung zB durch Stich­tags- oder Rück­zah­lungs­klau­seln zum Aus­druck zu brin­gen. Die­se zusätz­li­chen ver­gan­gen­heits- und zu­kunfts­be­zo­ge­nen An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen für die Son­der­zah­lung führ­ten da­zu, dass Ar­beit­neh­mer, die an ei­nem Stich­tag noch nicht beim Ar­beit­ge­ber beschäftigt wa­ren oder die das Ar­beits­verhält­nis vor dem Ab­lauf ei­ner Bin­dungs­frist be­en­den, kei­nen An­spruch auf die Son­der­zah­lung hätten. Das liegt nicht im In­ter­es­se der Ar­beit­neh­mer. Sieht der Ar­beit­ge­ber von ver­gan­gen­heits-und zu­kunfts­be­zo­ge­nen An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen für die Son­der­zah­lung ab, be­nach­tei­ligt dies die Ar­beit­neh­mer nicht un­an­ge­mes­sen. Es begüns­tigt sie.


ee) Für die Wirk­sam­keit ei­nes Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts bei ei­ner Leis­tung reicht es al­ler­dings nicht aus, dass der Ar­beit­ge­ber die­se als Son­der­zah­lung be­zeich­net. Maßge­bend ist, dass sie zusätz­lich zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt gewährt wird, wie dies auch für die Möglich­keit der Kürzung von Son­der­zah­lun­gen nach § 4a EFZG Vor­aus­set­zung ist. Das Er­for­der­nis ei­ner zusätz­li­chen Leis­tung ist bei Zah­lun­gen, die aus ei­nem be­stimm­ten An­lass, zB ei­nem Ju­biläum oder an Weih­nach­ten, oder nur ein­mal im Jahr er­fol­gen, in al­ler Re­gel erfüllt. Auf Grund der Viel­zahl mögli­cher Fall­ge­stal­tun­gen bei der Zah­lung der lau­fen­den Vergütung, die re­gelmäßig mo­nat­lich er­folgt aber nicht mo­nat­lich er­fol­gen muss, und bei der Gewährung von Son­der­zah­lun­gen, die un­ter­schied­li­che Zie­le ver­fol­gen können und oft jähr­lich gewährt wer­den, aber auch mehr­mals im Ka­len­der­jahr ge­leis­tet wer­den können, ist ei­ne all­ge­mein gülti­ge Ab­gren­zung zwi­schen ei­ner lau­fen­den Zah­lung und ei­ner Son­der­zah­lung al­ler­dings nicht möglich.
 


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e) Soll ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt in ei­nem vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trag nicht nur so ver­stan­den wer­den, dass sich der Ar­beit­ge­ber „frei­wil­lig“ zur Er­brin­gung der Leis­tung ver­pflich­tet, oh­ne da­zu durch Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder Ge­setz ge­zwun­gen zu sein (vgl. BAG 23. Ok­to­ber 2002 - 10 AZR 48/02 - BA­GE 103, 155 mwN), son­dern soll er das Ent­ste­hen ei­nes Rechts­an­spruchs des Zu­wen­dungs­empfängers auf zukünf­ti­ge Zah­lun­gen hin­dern, muss er klar und verständ­lich iSv. § 307 Abs.1 Satz 2 BGB sein und darf nicht in Wi­der­spruch zu an­de­ren Ver­ein­ba­run­gen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ste­hen (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26). Ei­ne im Ar­beits­ver­trag vor­for­mu­lier­te Re­ge­lung, die dem Wort­laut nach ein­deu­tig ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Son­der­zah­lung be­gründet, in­dem sie fest­legt, dass der Ar­beit­neh­mer An­spruch auf ei­ne be­stimm­te Son­der­leis­tung hat, oder be­stimmt, dass der Ar­beit­neh­mer ei­ne be­stimm­te Son­der­zah­lung erhält, oder re­gelt, dass der Ar­beit­neh­mer an ei­nem Bo­nus­sys­tem teil­nimmt, ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber zur Leis­tung die­ser Son­der­zah­lung. In ei­nem sol­chen Fall ver­spricht der Ar­beit­ge­ber ei­ne Leis­tung iSv. § 308 Nr. 4 BGB. Des­halb ist es wi­dersprüchlich, wenn der Ar­beit­ge­ber zu­gleich ent­ge­gen die­sem Ver­spre­chen mit ei­ner Frei­wil­lig­keits­klau­sel ei­nen Rechts­an­spruch auf die ver­spro­che­ne Son­der­zah­lung aus­sch­ließt. Wenn Son­der­leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag in Vor­aus­set­zun­gen und Höhe präzi­se for­mu­liert wer­den, ist es in al­ler Re­gel wi­dersprüchlich, die­se den­noch an ei­nen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt zu bin­den. Dies gilt ins­be­son­de­re für Zah­lun­gen, die ge­zielt das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers steu­ern und sei­ne Leis­tung be­ein­flus­sen wol­len (vgl. Thüsing AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht S. 107 Rn. 270). Sol­che wi­dersprüchli­che Klau­seln in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag sind nicht klar und verständ­lich iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - aaO; Gaul FS Hromad­ka S. 99, 106). Dies be­wirkt nach § 306 Abs. 1 BGB je­doch nicht die Un­wirk­sam­keit der ge­sam­ten Re­ge­lung. Nach die­ser Vor­schrift bleibt der Ver­trag im Übri­gen wirk­sam, wenn All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen ganz oder teil­wei­se nicht Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den oder un­wirk­sam sind.

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II. Die Aus­le­gung des § 5 des Ar­beits­ver­trags durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt, wo­nach die­se Ver­trags­be­stim­mung dem Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügt, hält der nicht ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le nicht stand.

1. Al­ler­dings trifft es zu, dass der Se­nat die For­mu­lie­rung in ei­ner vom Ar­beit­ge­ber im Be­trieb aus­gehäng­ten Be­kannt­ma­chung „... frei­wil­li­ge, je­der­zeit wi­der­ruf­li­che Leis­tung, auf die - auch zukünf­tig - kein Rechts­an­spruch be­steht...“ als Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt aus­ge­legt hat, der ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf künf­ti­ge Leis­tun­gen aus­sch­ließt (BAG 26. März 1997 - 10 AZR 612/96 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 50 = EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 38). Die Ent­schei­dung be­traf je­doch ei­nen an­de­ren Sach­ver­halt. Der Ar­beit­ge­ber hat­te an­ders als im Ent­schei­dungs­fall dem Ar­beit­neh­mer im Ar­beits­ver­trag nicht die Zah­lung von Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe sei­nes mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelts aus­drück­lich ver­spro­chen. Hin­zu kommt, dass die Klau­sel noch nicht am Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu mes­sen war.

2. Nach den von der Be­klag­ten nicht mit Ge­genrügen an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts han­delt es sich bei den in § 5 des Ar­beits­ver­trags zu sons­ti­gen be­trieb­li­chen Leis­tun­gen ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. §§ 305 ff. BGB. Die Klau­seln sind ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts wi­dersprüchlich und da­mit nicht klar und verständ­lich iSd. in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ver­an­ker­ten Trans­pa­renz­ge­bots, so­weit sie ei­ner­seits ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe ih­res Brut­to­ge­halts be­gründen, an­de­rer­seits ei­nen sol­chen An­spruch aus­sch­ließen.


a) All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei nicht die Verständ­nismöglich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind. An­satz­punkt für die nicht am
 


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Wil­len der kon­kre­ten Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Li­nie der Ver­trags­wort­laut. Ist der Wort­laut ei­nes For­mu­lar­ver­trags nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus der Sicht der ty­pi­scher­wei­se an Geschäften die­ser Art be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wo­bei der Ver­trags­wil­le verständi­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner be­ach­tet wer­den muss. So­weit auch der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck ein­zu­be­zie­hen ist, kann das nur in Be­zug auf ty­pi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Zie­le gel­ten (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26 mwN).


b) Bleibt nach Ausschöpfung der Aus­le­gungs­me­tho­den ein nicht be­heb­ba­rer Zwei­fel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Las­ten des Ver­wen­ders. Die An­wen­dung der Un­klar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB setzt al­ler­dings vor­aus, dass die Aus­le­gung ei­ner ein­zel­nen AGB-Be­stim­mung min­des­tens zwei Er­geb­nis­se als ver­tret­bar er­schei­nen lässt und von die­sen kei­ne den kla­ren Vor­zug ver­dient. Es müssen „er­heb­li­che Zwei­fel“ an der rich­ti­gen Aus­le­gung be­ste­hen. Die ent­fern­te Möglich­keit, zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis zu kom­men, genügt für die An­wen­dung der Be­stim­mung nicht. § 305c Abs. 2 BGB ist un­an­wend­bar, wenn sich zwei Klau­seln in­halt­lich wi­der­spre­chen und des­halb un­wirk­sam sind. Wi­dersprüchli­che Klau­seln sind nicht klar und verständ­lich iSd. Trans­pa­renz­ge­bots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach die­ser Vor­schrift kann sich ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung auch dar­aus er­ge­ben, dass die Be­stim­mung nicht klar und verständ­lich ist. Sinn des Trans­pa­renz­ge­bots ist es, der Ge­fahr vor­zu­beu­gen, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders von der Durch­set­zung be­ste­hen­der Rech­te ab­ge­hal­ten wird. Ein Ver­s­toß ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot liegt des­halb nicht schon dann vor, wenn der Ar­beit­neh­mer kei­ne oder nur ei­ne er­schwer­te Möglich­keit hat, die be­tref­fen­de Re­ge­lung zu ver­ste­hen. Erst in der Ge­fahr, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders we­gen un­klar ab­ge­fass­ter All­ge­mei­ner Ver­trags­be­din­gun­gen sei­ne Rech­te nicht wahr­nimmt, liegt ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 BGB. Die Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen durch das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter­liegt der vol­len re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prüfung durch das Bun-
 


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des­ar­beits­ge­richt (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26 mwN).

3. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze ver­s­toßen die Re­ge­lun­gen in § 5 Satz 2 und Satz 3 des Ar­beits­ver­trags, wo­nach ein Rechts­an­spruch auf ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on nicht be­steht und ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on, falls ei­ne sol­che gewährt wird, ei­ne frei­wil­li­ge, stets wi­der­ruf­li­che Leis­tung des Ar­beit­ge­bers dar­stellt, ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und sind des­halb un­wirk­sam. Der Wort­laut der in § 5 Satz 2 des Ar­beits­ver­trags ge­trof­fe­nen Ab­re­de ist zwar ein­deu­tig. Er schließt ei­nen Rechts­an­spruch der An­ge­stell­ten auf ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on aus. Die­se Re­ge­lung ist je­doch des­halb nicht klar und verständ­lich iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil sie zu der in § 5 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung in Wi­der­spruch steht. Nach der in § 5 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags ma­schi­nen­schrift­lich in das Ver­trags­for­mu­lar ein­gefügten und durch ver­größer­te Schrift op­tisch her­vor­ge­ho­be­nen Ar­beits­ver­trags­be­stim­mung erhält die An­ge­stell­te Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on in Höhe des Brut­to­ge­halts nach den be­trieb­li­chen Ver­ein­ba­run­gen. Ei­ne For­mu­lie­rung, nach der vom Ar­beit­ge­ber ein Bo­nus oder ei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on ge­zahlt wird oder der Ar­beit­neh­mer ei­nen Bo­nus oder ei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on erhält, ist ty­pisch für die Be­gründung ei­nes Ent­gelt­an­spruchs (vgl. BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; 24. Sep­tem­ber 2003 - 10 AZR 34/03 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 254 = EzA BGB 2002 § 133 Nr. 3 mwN). Mit den Wor­ten „in Höhe des Brut­to­ge­hal­tes“ ha­ben die Par­tei­en auch die Höhe der Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on präzi­se be­stimmt. Auch so­weit § 5 Satz 3 des Ar­beits­ver­trags von ei­ner „stets wi­der­ruf­ba­ren Leis­tung des Ar­beit­ge­bers“ spricht, lässt sich die Klau­sel vom Wort­laut her nur da­hin­ge­hend ver­ste­hen, dass der Kläge­rin ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on zu­steht. Der Wi­der­ruf ei­ner Leis­tung durch den Ar­beit­ge­ber setzt den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf die Leis­tung vor­aus. Hat der Ar­beit­neh­mer kei­nen An­spruch auf die Leis­tung, geht ein Wi­der­ruf der Leis­tung ins Lee­re.
 


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4. Der un­wirk­sa­me Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt fällt er­satz­los weg. Er ist nicht in ei­nen Wi­der­rufs­vor­be­halt um­zu­deu­ten.

a) Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on kommt nicht in Be­tracht. Un­wirk­sa­me Klau­seln sind grundsätz­lich nicht auf ei­nen mit dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zu ver­ein­ba­ren­den Re­ge­lungs­ge­halt zurück­zuführen (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). § 306 BGB sieht ei­ne sol­che Rechts­fol­ge nicht vor. Ei­ne Auf­recht­er­hal­tung mit ein­ge­schränk­tem In­halt wäre auch nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB ver­ein­bar. Es ist Ziel des Ge­set­zes, auf ei­nen an­ge­mes­se­nen In­halt der in der Pra­xis ver­wen­de­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen hin­zu­wir­ken. Der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders soll den Um­fang sei­ner Rech­te und Pflich­ten zu­verlässig er­fah­ren. Die­ser Um­fang soll nicht erst in ei­nem Pro­zess geklärt wer­den müssen. Wer die Möglich­keit nut­zen kann, die ihm der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit für die Auf­stel­lung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eröff­net, muss auch das vollständi­ge Ri­si­ko ei­ner Klau­sel­un­wirk­sam­keit tra­gen (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - aaO mwN). An­de­ren­falls lie­fen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot und das Trans­pa­renz-ge­bot des § 307 Abs. 1 BGB weit­ge­hend ins Lee­re (BAG 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 482/06 - aaO mwN).

b) Al­ler­dings ha­ben die Par­tei­en den Ar­beits­ver­trag am 1. März 1996 und da­mit vor dem In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes ab­ge­schlos­sen. Der Ar­beits­ver­trag ist da­mit im Ver­trau­en auf die da­mals gel­ten­de Ge­set­zes­la­ge und die nicht den Bin­dun­gen des AGB-Rechts un­ter­wor­fe­ne Recht­spre­chung for­mu­liert wor­den. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist auch an­er­kannt, dass bei Altfällen Ver­trags­klau­seln, die nach den §§ 305 ff. BGB un­wirk­sam sind, nicht stets er­satz­los weg­fal­len. Ei­ne durch den Weg­fall der un­wirk­sa­men Klau­sel ent­stan­de­ne Lücke ist im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schließen, wenn dis­po­si­ti­ves Ge­set­zes­recht
 


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für den be­tref­fen­den Re­ge­lungs­sach­ver­halt nicht zur Verfügung steht und ein er­satz­lo­ser Weg­fall der un­wirk­sa­men Klau­sel un­verhält­nismäßig in die Pri­vat­au­to­no­mie ein­grei­fen und kei­ne an­ge­mes­se­ne, den ty­pi­schen In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner Rech­nung tra­gen­de Lösung bie­ten würde (vgl. BAG 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140; 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; zum Ver­trau­ens­schutz bei Alt­verträgen vgl. auch Stof­fels NZA 2005, 726).

c) Ein „Alt­fall“ liegt je­doch nicht vor. Die Par­tei­en ha­ben ih­ren Ar­beits­ver­trag zu­letzt am 22. Ja­nu­ar 2003 geändert. Sie ha­ben das Grund­ge­halt der Kläge­rin auf 2.000,00 Eu­ro brut­to erhöht und im Übri­gen ver­ein­bart, dass al­le an­de­ren Ver­ein­ba­run­gen aus dem An­stel­lungs­ver­trag un­berührt blei­ben. Da­mit ha­ben die Par­tei­en trotz der geänder­ten Ge­set­zes­la­ge auch nach dem In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts am 1. Ja­nu­ar 2002, mit dem die Be­reichs­aus­nah­me des § 23 Abs. 1 AGBG auf­ge­ge­ben wur­de, aus­drück­lich an den am 1. März 1996 ge­trof­fe­nen Ab­re­den fest­ge­hal­ten. Dies hin­dert die An­nah­me ei­nes „Alt­fal­les“ und ei­ne Rechts­fol­gen­kor­rek­tur un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes.


III. So­weit die Kläge­rin Zin­sen seit dem 1. De­zem­ber 2004 und nicht erst seit dem 1. Ja­nu­ar 2005 ver­langt, ist die Kla­ge un­be­gründet. Nach dem Vor­brin­gen der Kläge­rin ist ihr die Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on bis­her nicht stets mit der Vergütung für No­vem­ber, son­dern teil­wei­se auch mit dem De­zem­ber­ge­halt ge­zahlt wor­den.

Dr. Frei­tag 

Mar­quardt 

Brühler

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