HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Tarifvertrag, Mindesturlaub, Kurzarbeit
   
Gericht: Arbeitsgericht Nienburg
Aktenzeichen: 2 Ca 472/11
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 15.06.2012
   
Leitsätze:
Vorinstanzen:
   

ARBEITSGERICHT NIENBURG

BESCHLUSS

2 Ca 472/11

In dem Rechtsstreit

Kläger,

gegen

Beklagte,

I. Der Rechtsstreit wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Artikel 267 AEUV folgende Fragen vorgelegt:

1. Sind Artikel 31 der EU-Grundrechtecharta und Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, nach der in bestimmten Branchen die Dauer des jährlichen Mindesturlaubs von vier Wochen durch Tarifvertrag verringert werden kann?

2. Sind Artikel 31 der EU-Grundrechtecharta und Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, nach der in Tarifverträgen bestimmt werden kann, dass Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, auf die Berechnung des Urlaubsentgeltes Einfluss haben, mit der Folge, dass der Arbeitnehmer für die Dauer des jährlichen Mindesturlaubs von vier Wochen keinerlei Urlaubsvergütung - bzw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinerlei Urlaubsabgeltung - erhält?

3. Falls Frage 2 bejaht wird: Sind Artikel 31 der EU-Grundrechtecharta und Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, nach der in Tarifverträgen bestimmt werden kann, dass Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, auf die Berechnung des Urlaubsentgeltes Einfluss haben, mit der Folge, dass der Arbeitnehmer für die Dauer des jährlichen Mindesturlaubs von vier Wochen eine geringere Urlaubsvergütung - bzw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine geringere Urlaubsabgeltung - erhält, als er erhielte, wenn der Berechnung der

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Urlaubsvergütung der durchschnittliche Arbeitsverdienst zugrunde gelegt wird, den der Arbeitnehmer im Berechnungszeitraum ohne solche Verdienstkürzungen erhalten hätte? Falls ja: Welchen prozentualen Umfang, gemessen am ungekürzten durchschnittlichen Arbeitsverdienst des Arbeitnehmers, dürfte eine in nationalen gesetzlichen Regelungen ermöglichte tarifliche Verringerung der Urlaubsvergütung infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis im Berechnungszeitraum höchstens haben, damit von einer unionsrechtskonformen Auslegung dieser nationalen Regelung ausgegangen werden kann?

4. Sind Artikel 31 der EU-Grundrechtecharta und Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen, dass sie einer nationalen tariflichen Regelung entgegenstehen, nach der ein Urlaubsanspruch für solche Zeiten des Jahres nicht entsteht, in denen der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat, soweit dies zur Folge hat, dass dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf weniger als vier Wochen Jahresurlaub zusteht?

5. Sind Artikel 31 der EU-Grundrechtecharta und Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen, dass sie einer nationalen tariflichen Regelung entgegenstehen, nach der ein Urlaubsvergütungsanspruch - bzw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Urlaubsabgeltungsanspruch - in solchen Jahren nicht entsteht, in denen infolge von Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis, insbesondere aufgrund von Krankheit, tatsächlich kein Bruttolohn erzielt wird?

6. Sind Artikel 31 der EU-Grundrechtecharta und Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vorn 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen, dass sie einer nationalen tariflichen Regelung entgegenstehen, nach der Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche mit Ablauf des Kalenderjahres verfallen, das auf das Jahr der Entstehung der Urlaubsansprüche folgt, so dass die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch eingeschränkt wird? Falls ja: Wird das Unionsrecht im nationalen Recht besser und wirksamer zur Geltung gebracht, wenn eine solche tarifliche Norm vollständig unangewendet gelassen wird, oder wenn die Norm unionsrechtskonform dahingehend weitergebildet wird, dass statt der Jahresfrist eine bestimmte längere Frist gilt?

7. Falls eine oder mehrere der Fragen zu 1. bis 5. bejaht wird bzw. werden: Gebieten es der allgemeine unionsrechtliche Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot, die Möglichkeit, sich auf die Auslegung zu berufen, die der Gerichtshof den Bestimmungen in Artikel 31 der EU-Grundrechtecharta und in Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung durch die im vorliegenden Verfahren zu erlassende Vorabentscheidung gibt, mit Wirkung für alle Betroffenen zeitlich zu beschränken, weil die nationale höchstrichterliche Rechtsprechung zuvor entschieden hat, die einschlägigen nationalen gesetzlichen und tariflichen Normen seien einer unionsrechtskonformen Auslegung nicht zugänglich? Falls der Gerichtshof dies verneint: Ist es mit Unionsrecht vereinbar, wenn die innerstaatlichen Gerichte auf der Grundlage nationalen Rechts den Arbeitgebern, die auf den Fortbestand der nationalen höchstrichterlichen Rechtsprechung vertraut haben, Vertrauensschutz gewähren, oder ist die Gewährung von Vertrauensschutz dem Gerichtshof der Europäischen Union vorbehalten?

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Gründe:

1. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger für die Jahre 2010 und 2011 ein Urlaubsab-geltungsanspruch in Höhe von jeweils 4.123,00 EUR zusteht.

Der am 1.1951 geborene, verheiratete Kläger stand in der Zeit vom 21.6.1977 bis zum 31.12.2011 zu der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis. Er war seit dem 9.12.2009 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt. Der Kläger erhielt zunächst von der Beklagten Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und sodann - bis zum 7.6.2011 - Krankengeld durch die Krankenkasse. Seit dem 1.8.2011 erhält der Kläger eine für die Dauer von drei Jahren befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung.

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Regelungen des allgemeinverbindlichen Bundesrah-mentarifvertrages Bau (BRTV-Bau) Anwendung.
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Abgeltung der Vergütungsansprüche für je 30 Arbeitstage Urlaub für die beiden streitgegenständlichen Jahre. Er ist der Auffassung, aufgrund der Regelung des § 8 Nr. 6.1 c), 6.2 letzter Absatz BRTV-Bau könne er die Abgeltung von der Beklagten als seiner letzten Arbeitgeberin verlangen, die Urlaubskasse sei nicht passivlegitimiert. § 8 Nr. 6.1 c) BRTV-Bau erfasse auch den Fall der befristet gewährten Rente wegen voller Erwerbsminderung. Er habe einen Anspruch auf finanzielle Abgeltung seines vollen tariflichen Jahresurlaubs, jedenfalls aber des gesetzlichen Mindesturlaubs von 20 Arbeitstagen jährlich. Eine unionsrechtskonforme Auslegung nationalen Rechts sei entgegen der Auffassung der Beklagten möglich und notwendig.

Der Kläger hat (zuletzt) beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.247,40 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf je 4.123,70 Euro seit dem 1.1.2011 und seit dem 1.1.2012 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Jahre 2010 und 2011 von je 30 Tagen Urlaub abzugelten,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, für den Kläger an die SOKA Bau Urlaubs- und Lohn-ausgleichskasse der Bauwirtschaft, 65179 Wiesbaden, Beiträge zu leisten für je 30 Arbeitstage Urlaub für die Jahre 2010 und 2011.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, sie sei nicht passivlegitimiert. § 8 Nr. 6.1 c) BRTV-Bau betreffe nur den Fall des dauerhaften Ausscheidens des Arbeitnehmers aus dem Erwerbsleben. Die Gewährung einer nur befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung sei von der Norm nicht erfasst, folglich müsse sich der Kläger an die Urlaubskasse wenden.

Die Beklagte vertritt des Weiteren die Auffassung, jedenfalls stehe dem Kläger aufgrund der einschlägigen tariflichen Vorschriften der geforderte Urlaubsabgeltungsanspruch nicht

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zu. § 13 Abs. 1 und 2 BUrIG sowie die Vorschriften des BRTV-Bau seien einer mit Art. 31 EU-Grundrechtecharta bzw. einer mit der Richtlinie 2003/88/EG konformen Auslegung nicht zugänglich.

Weiter hilfsweise beruft sich die Beklagte darauf, dass etwaige Urlaubsansprüche jedenfalls verfallen seien.

2. Nationale Vorschriften

Für den gesetzlichen Mindesturlaub von vier Wochen jährlich gelten die Bestimmungen des Mindesturlaubsgesetzes für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz - BUrIG). § 13 Abs. 1 ermöglicht es den Tarifvertragsparteien, von den Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes mit Ausnahme der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrIG abzuweichen. Weitergehend erlaubt § 13 Abs. 2 BUrIG, u.a. im Baugewerbe durch Tarifvertrag von den ansonsten zwingenden Bestimmungen des BUrIG abzuweichen, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist. Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und im Bundesrahmentarifvertrag besondere Regelungen für Entstehung, Vergütung und Abgeltung des Urlaubs geschaffen.

Die maßgeblichen Vorschriften des Mindesturlaubsgesetzes für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) lauten:

§ 3 Dauer des Urlaubs

(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.

§ 11 Urlaubsentgelt

(1) Das Urlaubsentgelt bemisst sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. ... Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht....

§ 13 Unabdingbarkeit

(1) Von den vorstehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 kann in Tarifverträgen abgewichen werden. Die abweichenden Bestimmungen haben zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung, wenn zwischen diesen die Anwendung der einschlägigen tariflichen Urlaubsregelungen vereinbart ist. Im Übrigen kann, abgesehen von § 7 Abs. 2 Satz 2, von den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden.

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(2) Für das Baugewerbe oder sonstige Wirtschaftszweige, in denen als Folge häufigen Ortswechsels der von den Betrieben zu leistenden Arbeit Arbeitsverhältnisse von kürzerer Dauer als einem Jahr in erheblichem Umfange üblich sind, kann durch Tarifvertrag von den vorstehenden Vorschriften über die in Abs. 1 Satz 1 vorgesehene Grenze hinaus abgewichen werden, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist. Abs. 1 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

Die maßgeblichen Vorschriften des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 in der Fassung vom 17. Dezember 2003, 29. Juli 2005 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 20. August 2007 (BRTV-Bau) lauten:

§ 8 Urlaub

1. Urlaubsanspruch und Urlaubsdauer

1.1 Der Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr (Urlaubsjahr) Anspruch auf 30 Arbeitstage bezahlten Erholungsurlaub.

1.3 Samstage gelten nicht als Arbeitstage.

1.4 Die Urlaubsdauer richtet sich nach den in Betrieben des Baugewerbes zurückgelegten Beschäftigungstagen.

2. Ermittlung der Urlaubsdauer

2.1 Bei Urlaubsantritt sind die dem Arbeitnehmer zustehenden vollen Urlaubstage nach Maßgabe der Beschäftigungstage zu ermitteln.

2.2 Der Arbeitnehmer erwirbt nach jeweils 12 - als Schwerbehinderter nach jeweils 10,3 - Beschäftigungstagen Anspruch auf einen Tag Urlaub.

2.3 Beschäftigungstage sind alle Kalendertage des Bestehens von Arbeitsverhältnissen in Betrieben des Baugewerbes während des Urlaubsjahres. Ausgenommen hiervon sind Tage

- an denen der Arbeitnehmer der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben ist,

- unbezahlten Urlaubs, wenn dieser länger als 14 Kalendertage gedauert hat,

- für die der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Kran-kengeld oder Verletztengeld erhalten hat.

2.4 Volle Beschäftigungsmonate sind zu 30 Beschäftigungstagen zu zählen; die Beschäftigungstage eines angefangenen Beschäftigungsmonats sind auszuzählen.

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2.5 Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind die während seiner Dauer zurückgelegten Beschäftigungstage zu ermitteln.

2.6 Die für bereits gewährten Urlaub berücksichtigten Beschäftigungstage sind verbraucht.

2.7 Zum Ende des Urlaubsjahres sind aus den unverbrauchten Beschäftigungstagen die Resturlaubsansprüche zu errechnen; Bruchteile von Urlaubstagen sind auf volle Urlaubstage kaufmännisch zu runden. Die Resturlaubsansprüche sind in das folgende Kalenderjahr zu übertragen.

4. Urlaubsvergütung

4.1 Der Arbeitnehmer erhält für den Urlaub gemäß Nr. 1 eine Urlaubsvergütung.

b) Die Urlaubsvergütung beträgt für den nach dem 31. Dezember 2007 entstandenen Urlaub 14,25 v.H., bei Schwerbehinderten im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen 16,63 v.H. des Bruttolohnes. Die Urlaubsvergütung besteht aus dem Ur-laubsentgelt in Höhe von 11,4 v.H. - bei Schwerbehinderten in Höhe von 13,3 v.H. des Bruttolohnes und dem zusätzlichen Urlaubsgeld. Das zusätzliche Urlaubsgeld beträgt 25 v.H. des Urlaubsentgelts. Es kann auf betrieblich gewährtes zusätzliches Urlaubsgeld angerechnet werden.

4.2 Bruttolohn ist

a) der für die Berechnung der Lohnsteuer zugrunde zu legende und in die Lohnsteuerkarte oder die Lohnsteuerbescheinigung einzutragende Bruttoarbeitslohn einschließlich der Sachbezüge, die nicht pauschal nach § 40 EStG versteuert werden,

b) der nach §§ 40 a und 40 b EStG pauschal zu versteuernde Bruttoarbeitslohn mit Ausnahme des Beitrags für die tarifliche Zusatzversorgung der Arbeitnehmer (§ 18 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 und § 19 Abs. 1 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe), des Arbeitgeberanteils an der Finanzierung der Tariflichen Zusatzrente (§ 2 Absätze 1 bis 5 des Tarifvertrages über eine Zusatzrente im Baugewerbe) sowie des Beitrags zu einer Gruppen-Unfallversicherung,

c) der nach § 3 Nr. 39 EStG bei geringfügiger Beschäftigung steuerfreie Bruttoarbeitslohn. Zum Bruttolohn gehören nicht das tarifliche 13. Monatseinkommen oder betriebliche Zahlungen mit gleichem Charakter (z. B. Weihnachtsgeld, Jahressonderzahlung), Urlaubsabgeltungen gem. Nr. 6 und Abfindungen, die für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden.

4.3 Die Urlaubsvergütung für teilweise geltend gemachten Urlaub wird berechnet, indem die gemäß Nr. 4.1 errechnete Urlaubsvergütung durch die Summe der gemäß Nr. 2 ermittelten Urlaubstage geteilt und mit der Zahl der beanspruchten Urlaubstage vervielfacht wird.

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4.4 Für die Fälligkeit der Urlaubsvergütung gilt § 5 Nr. 7.2 entsprechend.

4.5 Am Ende des Urlaubsjahres sind Restansprüche auf Urlaubsvergütung in das folgende Kalenderjahr zu übertragen.

5. Ausgleichsbeträge

5.1 Für jede Ausfallstunde vor dem 1. Januar 2006, für die der Lohnausfall nicht vergütet worden ist, höchstens jedoch für insgesamt 1.200 Ausfallstunden im Urlaubsjahr, ist für die durch

a) unverschuldete Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit bis zu dem Beginn des Bezuges von Arbeitslosengeld nach § 125 Abs. 1 SGB III,
eintretende Verminderung des der Berechnung der Urlaubsvergütung zugrunde liegenden Bruttolohnes ein Ausgleich zu zahlen.

6. Urlaubsabgeltung

6.1 Der Arbeitnehmer hat nur dann einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe der Urlaubsvergütung, wenn er

a) länger als drei Monate nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu einem von diesem Tarifvertrag erfassten Betrieb gestanden hat, ohne arbeitslos zu sein,

b) länger als drei Monate nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu einem von diesem Tarifvertrag erfassten Betrieb gestanden hat und berufsunfähig oder auf nicht absehbare Zeit außerstande ist, seinen bisherigen Beruf im Baugewerbe auszuüben,

c) Altersrente oder Rente wegen Erwerbsunfähigkeit bezieht,

6.2 Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung richtet sich gegen die Kasse. Dieser Anspruch ist nur zu erfüllen, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalenderjahres nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung von Urlaubsvergütungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. §§ 366, 367 BGB finden keine Anwendung.

In den von Nr. 6.1 Buchst. c) erfassten Fällen ist jedoch abweichend von Satz 1 derjenige Arbeitgeber zur Auszahlung der Urlaubsabgeltung verpflichtet, bei dem der Arbeitnehmer zuletzt beschäftigt war.

7. Verfall der Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche

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Die Urlaubsansprüche und die Urlaubsabgeltungsansprüche gemäß Nr. 6 verfallen mit Ablauf des Kalenderjahres, das auf das Jahr der Entstehung der Urlaubsansprüche folgt. § 15 ist ausgeschlossen.

8. Entschädigung

Nach Verfall der Urlaubsansprüche oder Urlaubsabgeltungsansprüche hat der Arbeitnehmer innerhalb eines weiteren Kalenderjahres Anspruch auf Entschädigung gegenüber der Kasse in Höhe der Urlaubsvergütung, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind. Dieser Anspruch besteht auch dann, wenn bis zum Ablauf von vier Kalenderjahren nach dem Verfall Beiträge nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung von Urlaubsvergütungen bzw. die Zahlung von Urlaubsabgeltungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. §§ 366, 367 BGB finden keine Anwendung.

15. Urlaubskassen der Bauwirtschaft

15.1 Die als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien bestehende Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft mit Sitz in Wiesbaden (ULAK) hat insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Für Betriebe mit Sitz im Land Berlin tritt an die Stelle der ULAK die Sozialkasse des Berliner Baugewerbes mit Sitz in Berlin (Soka-Berlin). Die Arbeitgeber haben die dazu erforderlichen Mittel durch Beiträge aufzubringen. Auf die Beiträge hat die zuständige Urlaubskasse (Kasse) einen unmittelbaren Anspruch. Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug sowie die Leistungen der Kasse werden im Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) geregelt.

3. Vorschriften des Unionsrechts

Die am 1.12.2009 in Kraft getretene Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12. Dezember 2007 lautet auszugsweise:

Artikel 31 Gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat das Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen.

(2) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub.

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Die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) lautet auszugsweise:

Artikel 7

Jahresurlaub

1. Die Mitgliedsstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.

2. Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.

4. Entscheidungserheblichkeit der Auslegung des Unionsrechts

a) Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ist die Beklagte als letzte Arbeitgeberin des Klägers in Bezug auf den hier streitgegenständlichen Urlaubsabgeltungsanspruch die zutreffende Anspruchsgegnerin:

In Arbeitsverhältnissen des Baugewerbes besteht in Deutschland aufgrund der Regelungen des § 13 Abs. 2 BUrIG und des BRTV-Bau die Besonderheit, dass der Anspruch auf finanzielle Abgeltung von Urlaub nur in den von § 8 Nr. 6.1 BRTV-Bau aufgezählten Fällen zur Entstehung gelangt und sich nur im Fall des § 8 Nr. 6.1 c) BRTV-Bau gegen den letzten Arbeitgeber richtet, ansonsten gegen die Urlaubskasse. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass § 8 Nr. 6.1 c) BRTV-Bau nur die Fälle des dauerhaften Ausscheidens aus dem Erwerbsleben erfasse und damit nicht die bloß befristete Gewährung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung betreffe.

aa) § 8 Nr. 6.1 c) BRTV-Bau unterscheidet jedoch nach seinem Wortlaut nicht zwischen "befristeter" und "unbefristeter" Gewährung der Rente. Damit bezieht diese tarifliche Norm jegliche Rentengewährung wegen Erwerbsunfähigkeit bzw. der an die Stelle der Erwerbsunfähigkeitsrente getretenen Rente wegen voller Erwerbsminderung in ihren Anwendungsbereich ein. Hätten die Tarifvertragsparteien einen gegen den Arbeitgeber gerichteten Abgeltungsanspruch nur für den Fall der Gewährung einer bestimmten Art von Erwerbsminderungsrente vorsehen wollen, hätte Gelegenheit und Veranlassung bestanden, den Wortlaut der Tarifnorm enger zu fassen.

bb) Zum sozialversicherungsrechtlichen Hintergrund im nationalen Recht wird ausgeführt, dass auf die an die Stelle der früheren Rente wegen Erwerbsunfähigkeit getretene Rente wegen voller Erwerbsminderung die Vorschrift des § 102 SGB VI Anwendung findet. § 102 Abs. 2 SGB VI bestimmt, dass Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit auf Zeit geleistet werden. Die Befristung erfolgt für längstens drei Jahre nach Rentenbeginn. Sie kann verlängert werden; dabei verbleibt es bei dem ursprünglichen Rentenbeginn. Verlängerungen erfolgen für längstens drei Jahre nach dem Ablauf der vorherigen Frist. Renten, auf die ein Anspruch unabhängig von der jeweiligen Arbeitsmarktlage besteht, werden un-

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befristet geleistet, wenn unwahrscheinlich ist, dass die Minderung der Erwerbsfähigkeit behoben werden kann; hiervon ist nach einer Gesamtdauer der Befristung von neun Jahren auszugehen. Wird unmittelbar im Anschluss an eine auf Zeit geleistete Rente diese Rente unbefristet geleistet, verbleibt es bei dem ursprünglichen Rentenbeginn.

In der Praxis wird die Vorschrift so ausgelegt und angewendet, dass, selbst wenn die Rückkehr ins Erwerbsleben nicht wahrscheinlich ist, zunächst nahezu ausschließlich eine befristete Rente gewährt wird. Erst nach einer Gesamtdauer der Befristung von neun Jahren wird die Rente unbefristet gewährt.

Würde man § 8 Nr. 6.1 BRTV-Bau so auslegen, dass die Vorschrift sich nur auf die Gewährung einer unbefristeten Rente bezieht, liefe sie in der Praxis bezüglich des Tatbestandsmerkmals „Erwerbsunfähigkeitsrente" nahezu leer. Das vorlegende Gericht geht davon aus, dass die Tarifvertragsparteien keine Norm schaffen wollten, die in der Praxis nahezu keinen Anwendungsbereich besitzt.

cc) Aus den dargelegten Gründen geht das vorlegende Gericht in Auslegung des § 8 Nr. 6.1 c) BRTV-Bau davon aus, dass auch bereits der Bezug einer befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung dieser Tarifnorm unterfällt. Damit besitzt der Kläger nach den Vorschriften des BRTV-Bau einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Dieser richtet sich gem. § 8 Nr. 6.2 BRTV-Bau gegen die letzte Arbeitgeberin. Das ist die Beklagte.
Da sich bereits bei der aus Sicht des vorlegenden Gerichts zutreffenden Auslegung des § 8 Nr. 6.1 c) BRTV-Bau ein gegen die Beklagte als Arbeitgeberin gerichteter Anspruch ergibt, kommt es aus Sicht des vorlegenden Gerichts für die Entscheidung des vorliegenden Falles nicht darauf an, ob die Regelung des § 8 Nr. 6.1 BRTV-Bau, die einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung nur in bestimmten Fällen vorsieht, und die Regelung des § 8 Nr. 6.2 BRTV-Bau, die den Arbeitnehmer regelmäßig an die Urlaubskasse verweist und Urlaubsabgeltungsansprüche gegen den Arbeitgeber dementsprechend in einer Vielzahl von Fällen ausschließt, mit den Vorschriften des Unionsrechts vereinbar sind.

b) Die Beklagte vermag mit dem Einwand, die klägerischen Ansprüche seien verfallen, jedenfalls im Hinblick auf Abgeltungsansprüche für Urlaub des Jahres 2011 nicht durchzudringen, da der Kläger die tarifliche Ausschlussfrist insoweit eingehalten hat.

c) Der klageweise geltend gemachte Anspruch ist damit nach Auffassung des vorlegenden Gerichts dann zumindest teilweise zuzusprechen, wenn der Gerichtshof der Europäischen Union die Vorlagefragen zu 1., 2., 4. und 5. bejaht. Die Höhe der klägerischen Ansprüche hängt u.a. davon ab, wie der Gerichtshof der Europäischen Union die Vorlagefrage zu 3. beantwortet. Ob auch Ansprüche auf Abgeltung des im Jahr 2010 erworbenen Urlaubs bestehen, hängt von der Beantwortung der zu 6. gestellten Vorlagefrage ab. Die Vorlagefragen sind für den Rechtsstreit entscheidungserheblich, weil es nur noch von ihrer Beantwortung abhängt, ob der Klage - zumindest teilweise - stattzugeben ist.

5. Gegenstand der Vorlagefragen

a) Gegenstand der ersten Vorlagefrage ist, ob Unionsrecht - in Gestalt des Art. 31 der EU-Grundrechtecharta (im folgenden: die "Charta") sowie des Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG - einer Auslegung der nationalen Regelung in § 13 Abs. 2 BUrIG entgegensteht, nach der in bestimmten Branchen die Dauer des jährlichen Mindesturlaubs von vier Wochen durch Tarifvertrag verringert werden kann. Die Frage ist vorliegend deswegen entscheidungserheblich, weil die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in Anwendung

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dieser nationalen Vorschrift in § 8 Nr. 2.2, 2.3 BRTV-Bau die Höhe des Urlaubsanspruchs im Falle des Auftretens nicht entgeltfortzahlungspflichtiger und nicht kranken- bzw. verletztengeldfähiger Krankheitszeiträume reduziert haben und der Kläger in Anwendung dieser nationalen gesetzlichen bzw. tariflichen Vorschriften vorliegend für das Jahr 2011 lediglich einen Urlaubsanspruch in Höhe von 15,23 Tagen besäße.

Die Charta ist zum 1.12.2009 in Kraft getreten. Art. 31 der Charta findet auf die hier in Streit befindlichen Ansprüche, die sich auf die Jahre 2010 und 2011 beziehen, Anwendung.

§ 13 Abs. 2 BUrIG bestimmt, dass die Tarifvertragsparteien (u.a.) des Baugewerbes über die in Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift vorgesehene Grenze hinaus von den Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes abweichen können. Bei einer rein am Wortlaut der Vorschrift orientierten Auslegung wird damit den Tarifpartnern auch die Befugnis eingeräumt, in Abweichung von § 1 BUrIG dem Arbeitnehmer den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub in bestimmten Fällen zu verwehren und in Abweichung von § 3 Abs. 1 BUrIG zu regeln, dass der Arbeitnehmer in bestimmten Fällen nur Anspruch auf Urlaub für weniger als 24 Werktage (was vier Wochen entspricht, § 3 Abs. 2 BUrIG), ggf. überhaupt keinen Urlaubsanspruch, besitzt.

Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts gebietet Art. 31 Abs. 2 der Charta in Verbindung mit Art. 7 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG ein eingeschränkteres Verständnis des § 13 Abs. 2 BUrIG. Die genannten Vorschriften des Unionsrechts stehen nach Auffassung des vorlegenden Gerichts jeder Auslegung des § 13 Abs. 2 BUrIG entgegen, nach welcher den Tarifvertragsparteien bestimmter Branchen die Befugnis eingeräumt würde, das Recht eines jeden Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub von vier Wochen einzuschränken.

Ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privaten anhängig ist, muss bei der Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts, die zur Umsetzung der in einer Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen erlassen worden sind, das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes der Richtlinie auszulegen, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist (EuGH vom 5.10.2004 - C-397/01 bis C-403/01 - Pfeiffer u.a.; vom 10.3.2011 - C-109/09 - Deutsche Lufthansa).

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat bereits entschieden, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen ist, dass er nationalen Bestimmungen oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub von einer effektiven Mindestarbeitszeit von zehn Tagen oder einem Monat während des Bezugszeitraums abhängt (EuGH vom 24.1.2012 - C-282/10 - Dominguez).

Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts kann § 13 Abs. 2 BUrIG auch unionsrechts-konform ausgelegt werden. Bereits die Vorschrift selbst stellt die Befugnisse der Tarifvertragsparteien unter die einschränkende Bedingung, dass Abweichungen nur zulässig sind, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist. Eine Einschränkung des Rechts des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub von vier Wochen ist nach Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich.

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b) Gegenstand der zweiten Vorlagefrage ist, ob Artikel 31 der Charta und Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung einer Auslegung der nationalen Regelung in § 13 Abs. 1 BUrIG entgegenstehen, nach der in Tarifverträgen bestimmt werden kann, dass Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, auf die Berechnung des Urlaubsentgeltes Einfluss haben, mit der Folge, dass der Arbeitnehmer für die Dauer des jährlichen Mindesturlaubs von vier Wochen keinerlei Urlaubsvergütung oder - am Ende des Arbeitsverhältnisses - keinerlei Urlaubsabgeltung erhält. Die Frage ist vorliegend deswegen entscheidungserheblich, weil § 8 Nr. 4.1, 4.2 BRTV-Bau unter Berufung auf die gesetzliche Ermächtigung des § 13 Abs. 1 BUrIG die Höhe der Urlaubsvergütung an den im Berechnungszeitraum erzielten Bruttolohn koppelt und der Kläger in Anwendung dieser nationalen gesetzlichen bzw. tariflichen Vorschriften vorliegend für das Jahr 2011 keinen finanziellen Urlaubsabgeltungsanspruch besäße, weil er im Jahr 2011 keinen Bruttolohn erzielt hat.

Eine sich rein am Wortlaut des § 13 Abs. 1 BUrIG ausrichtende Auslegung ergibt, dass die Tarifpartner in Abweichung von § 11 BUrIG bestimmen können, dass der Arbeitnehmer zwar Ansprüche auf Gewährung von Urlaubstagen besitzt, für die Zeiten dieses Urlaubs jedoch in bestimmten Fällen von Verdienstkürzungen bzw. - wegfall im Berechnungszeitraum, die etwa auf Kurzarbeit, Arbeitsausfall oder unverschuldete Arbeitsversäumnis zurückgehen, keinen Anspruch auf Urlaubsentgelt hat und folgerichtig im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch keine auf finanzielle Abgeltung des Urlaubsanspruchs gerichteten Ansprüche geltend machen kann. Der häufigste und auch im vorliegenden Rechtsstreit einschlägige Fall der unverschuldeten Arbeitsversäumnis ist die Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit.

Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts gebietet Art. 31 Abs. 2 der Charta in Verbindung mit Art. 7 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG ein eingeschränkteres Verständnis des § 13 Abs. 1 BUrIG. Die genannten Vorschriften des Unionsrechts stehen nach Auffassung des vorlegenden Gerichts jeder Auslegung des § 13 Abs. 1 BUrIG entgegen, nach welcher Tarifvertragsparteien die Befugnis eingeräumt würde, das Recht eines jeden Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub von vier Wochen einzuschränken.

Die bereits zitierte Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union i.S. Dominguez (EuGH vom 24.1.2012 - C-282/10) ist nach dem Verständnis des vorlegenden Gerichts dahingehend auszulegen, dass nicht nur die Gewährung des Urlaubs als solchem, sondern auch und gerade dessen Bezahlung - sei es als Urlaubsvergütung, sei es als Urlaubsabgeltung nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses - nicht von einer effektiven Mindestarbeitszeit während des Berechnungszeitraums abhängig gemacht werden darf.

Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts kann § 13 Abs. 1 BUrIG auch unionsrechtskonform ausgelegt werden. § 13 Abs. 1 BUrIG gibt den Tarifparteien bereits nach seinem Wortlaut nicht die Berechtigung, von §§ 1 und 3 BUriG abzuweichen. § 1 BUrIG statuiert einen Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub. § 3 BUrIG legt den jährlichen Urlaubsanspruch auf der Basis einer Sechs-Tage-Woche auf 24 Werktage, somit auf vier Wochen, fest. Diesen Vorschriften des nationalen Rechts laufen jedenfalls solche Gestaltungen der Tarifparteien zuwider, die dazu führen, dass der Arbeitnehmer aufgrund von Verdienstausfällen im Berechnungszeitraum keinerlei Anspruch auf Urlaubsvergütung bzw. - abgeltung besitzt.

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c) Gegenstand der dritten Vorlagefrage ist, ob Artikel 31 der Charta und Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vorn 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung einer Auslegung der nationalen Regelung in § 13 Abs. 1 BUrIG entgegenstehen, nach der in Tarifverträgen bestimmt werden kann, dass Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, auf die Berechnung des Urlaubsentgeltes Einfluss haben, mit der Folge, dass der Arbeitnehmer für die Dauer des jährlichen Mindesturlaubs von vier Wochen eine geringere Urlaubsvergütung - bzw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine geringere Urlaubsabgeltung - erhält, als er erhielte, wenn der Berechnung der Urlaubsvergütung der durchschnittliche Arbeitsverdienst zugrunde gelegt wird, den der Arbeitnehmer im Berechnungszeitraum ohne solche Verdienstkürzungen erhalten hätte. Die Frage ist vorliegend deswegen entscheidungserheblich, weil § 8 Nr. 4.1, 4.2 BRTV-Bau unter Berufung auf die gesetzliche Ermächtigung des § 13 Abs. 1 BUrIG die Höhe der Urlaubsvergütung an den im Berechnungszeitraum erzielten Bruttolohn koppelt und der Kläger in Anwendung dieser nationalen gesetzlichen bzw. tariflichen Vorschriften vorliegend für das Jahr 2010 nur einen geringen finanziellen Urlaubsabgeltungsanspruch besäße, weil er im Jahr 2010 nur einen geringen Bruttolohn erzielt hat.

Eine sich rein am Wortlaut des § 13 Abs. 1 BUrIG ausrichtende Auslegung ergibt, dass die Tarifpartner bestimmen können, dass der Arbeitnehmer zwar Urlaubsansprüche besitzt, für die Zeiten dieses Urlaubs jedoch in bestimmten Fällen von Verdienstkürzungen im Berechnungszeitraum, die etwa auf Kurzarbeit, Arbeitsausfall oder unverschuldete Arbeitsversäumnis zurückgehen, in Abweichung von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrIG einen verringerten Anspruch auf Urlaubsentgelt hat und folgerichtig im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch nur verringerte auf finanzielle Abgeltung des Urlaubsanspruchs gerichtete Ansprüche geltend machen kann.

Hierzu ist zu erläutern, dass der deutsche Gesetzgeber sich im Urlaubsrecht für ein aus Referenz- und Lohnausfallprinzip bestehendes gemischtes System entschieden hat: Die Urlaubsvergütung ist ein Produkt aus dem Geldfaktor, der anhand der Daten in der Vergangenheit errechnet wird, und der in der Zukunft liegenden Zeit, die im Urlaub ausfallen wird. Das deutsche Urlaubsrecht knüpft die Höhe der Urlaubsvergütung (und auch die Höhe einer Urlaubsabgeltung) an den Verdienst, den der Arbeitnehmer in einem bestimmten vorangegangenen Zeitraum - dem sog. Berechnungs- oder Referenzzeitraum - erhalten hat. § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrIG legt diesen Berechnungszeitraum auf die letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs fest. § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrIG bestimmt, dass Verdienstkürzungen, die in diesem Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsaus-fällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis entstehen, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht bleiben. Solche Verdienstausfälle mindern also nach der gesetzgeberischen Grundkonzeption das Urlaubsentgelt nicht.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bedeutet der Ausdruck "bezahlter Jahresurlaub" in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88, dass das Arbeitsentgelt für die Dauer des Jahresurlaubs im Sinne dieser Richtlinie weiterzugewähren ist und dass der Arbeitnehmer mit anderen Worten für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten muss (EuGH v. 16.3.2006 - C-131/04 - Robinson-Steele). Folglich ist das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, auch für die Berechnung der finanziellen Vergütung für bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht genommenen Jahresurlaub maßgebend (EuGH v. 20.1.2009 - C-350/06 - Schultz-Hoff; v. 16.3.2006 - C-131/04 - Robinson-Steele). Die Beurteilung, ob auch tatsächlich das gewöhnliche Arbeitsentgelt für den Jahresurlaub bezahlt wird, muss auf der Basis eines Durchschnittswerts über einen hinreichend repräsentativen

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Referenzzeitraum und im Licht des von der Rechtsprechung des Gerichtshofs entwickelten Grundsatzes vorgenommen werden, wonach der Anspruch auf Jahresurlaub und der auf Zahlung des Urlaubsentgelts in der Richtlinie 2003/88 als zwei Aspekte eines einzigen Anspruchs behandelt werden (EuGH v. 15.9.2011 - C-155/10 - Williams; v. 20.1.2009 - C-350/06 - Schultz-Hoff; v. 16.3.2006 - C-131/04 - Robinson-Steele).

Das vorlegende Gericht gestattet sich zunächst die Anmerkung, dass seines Erachtens die hier im Hinblick auf die Höhe des Urlaubsentgelts bzw. der Urlaubsabgeltung in Rede stehenden Fragen nicht bereits unmittelbar oder mittelbar durch die Entscheidung des Gerichtshofs v. 15.9.2011 - C-155/10 - Williams beantwortet sind. Dort ging es um die Frage, inwieweit neben dem Grundgehalt andere Bestandteile des Entgelts bei der Berechnung der Urlaubsvergütung einzubeziehen sind, um eine unionsrechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts sicherzustellen. Vorliegend ist von Bedeutung, inwieweit nationales Recht unionsrechtskonform ist, das Verdienstausfälle unterschiedlichster Art, die im Berechnungszeitraum auftreten können, bei der Berechnung des Urlaubsentgelts mindernd berücksichtigt.

Das vorlegende Gericht versteht die bisher ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs, insbesondere die Entscheidung i.S. Williams, so, dass Art. 31 Abs. 2 der Charta in Verbindung mit Art. 7 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG es nicht gebieten, dem Arbeitnehmer in nationalen Regelungen einen gleich hohen Anspruch auf Bezahlung seines Mindesturlaubs von vier Wochen zu sichern, wie der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für diesen Zeitraum zu vergüten hätte, wenn der Arbeitnehmer in diesem Zeitraum gearbeitet hätte (reines Lohnausfallprinzip). Vielmehr ist nach dem Verständnis des vorlegenden Gerichts die Anknüpfung an einen vor dem Urlaub liegenden Zeitraum, den Berechnungs- oder Referenzzeitraum, wie § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrIG ihn vornimmt, unionsrechtskonformes nationales Recht.

Auch der Umstand, dass in Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrIG jedes verschuldete Arbeitsversäumnis im Berechnungszeitraum, das ja in der Regel auch eine Reduzierung des Verdienstes im Referenzzeitraum zur Folge hat, das Urlaubsentgelt mindert, führt nach dem Verständnis des vorlegenden Gerichts nicht dazu, dass diese nationale gesetzliche Regelung insoweit als unionsrechtswidrig anzusehen wäre.

§ 13 Abs. 1 BUrIG geht über diese gesetzliche Grundkonzeption hinaus, indem den Tarifvertragsparteien die grundsätzliche Möglichkeit eingeräumt wird, Bestimmungen zu schaffen, die in Abweichung von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrIG regeln, dass im Berechnungszeitraum angefallene Kurzarbeit oder unverschuldete Arbeitsversäumnis, insbesondere aufgrund von Krankheit, die zu einer Minderung des im Berechnungszeitraum erzielten Verdienstes führen, auch ein geringeres Urlaubsentgelt zur Folge haben.

Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts gebietet es das Unionsrecht nicht, es vollständig zu untersagen, dass im nationalen Recht Regelungen geschaffen werden, nach denen sich auch Fälle unverschuldeter Arbeitsversäumnis im Berechnungszeitraum, auch aufgrund von Krankheit, auf das Urlaubsentgelt grundsätzlich mindernd auswirken können. Es ist zu berücksichtigen, dass im Arbeitsverhältnis die Leistungen des Arbeitgebers, insbesondere die Lohnzahlung, in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu den Leistungen des Arbeitnehmers, insbesondere zu dessen erbrachter Arbeitsleistung, stehen. Unabhängig davon, ob man im nationalen Recht die Zahlung von Urlaubsentgelt dogmatisch als Haupt- oder Nebenleistung des Arbeitgebers begreift, kommt man nach Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht um die Feststellung herum, dass das Urlaubsentgelt als Bestandteil des Gesamtlohnes zu dem Zweck geleistet wird, auch mit diesem Entgelt eine zu anderen Zeitpunkten erbrachte tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zu entlohnen. Die-

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ser Aspekt tritt als berechtigtes Interesse des Arbeitgebers nach Auffassung des vorlegenden Gerichts neben den vom Gerichtshof betonten Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als besonders bedeutsamem Grundsatz des Sozialrechts der Union (zu letzterem eindrücklich EuGH v. 24.1.2012 - C-282/10 - Dominguez). Das Unionsrecht gebietet nach Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht die vollständige Verdrängung des legitimen Interesses des Arbeitgebers, im vertraglichen Austauschverhältnis nicht alleine das Urlaubsentgelt in voller Höhe (d.h. so, als hätte auch der Arbeitnehmer seine Leistung vollumfänglich erbracht) leisten zu müssen, und sei es auch, dass der andere Teil seine Leistung unverschuldet nicht erbringen kann.

Dessen ungeachtet ist auch nach dem Verständnis des vorlegenden Gerichts der in Art. 31 der Charta verbriefte Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union gewichtiger als die entgegenstehenden materiellen Interessen des Arbeitgebers. Nach dem Verständnis des vorlegenden Gerichts ist daher das Unionsrecht dahingehend auszulegen, dass es einer moderaten, sozial verträglichen, Reduzierung des Urlaubsentgeltes durch nationales Recht nicht entgegensteht, wenn der Arbeitnehmer im Referenzzeitraum nennenswerte Arbeitsunfähigkeitszeiten aufweist, dass andererseits diese Reduzierung des Urlaubsentgeltes nicht in einem so hohen Maße erfolgen darf, dass der unionsrechtlich garantierte Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub hiermit gleichsam ausgehöhlt würde.

Für den Fall, dass auch der Gerichtshof der Europäischen Union eine nationale Bestimmung wie § 13 Abs. 1 BUrIG, die tarifliche Vorschriften ermöglicht, welche eine Minderung des Urlaubsentgelts bei lang andauernden Krankheitszeiten im Berechnungszeitraum vorsehen, als nicht von vornherein unionsrechtswidrig ansieht, möchte das vorlegende Gericht wissen, welche prozentuale Grenze, gemessen am ungekürzten durchschnittlichen Arbeitsverdienst des Arbeitnehmers, eine solche im nationalen Recht angeordnete oder ermöglichte Verringerung der Urlaubsvergütung infolge von unverschuldeter Arbeitsversäumnis, insbesondere Krankheit, im Berechnungszeitraum nicht unterschreiten darf, damit (noch) von einer Wahrung des besonders bedeutsamen Grundsatzes des Sozialrechts der Union auf bezahlten Jahresurlaub und somit von einer unionsrechtskonformen Auslegung der nationalen Regelung ausgegangen werden kann.

d) Gegenstand der vierten Vorlagefrage ist, ob Artikel 31 der Charta und Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung einer Auslegung der nationalen tariflichen Regelung in § 8 Nr. 2.2, 2.3 BRTV-Bau entgegenstehen, nach der ein Urlaubsanspruch für solche Zeiten des Jahres nicht entsteht, in denen der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat. Die Frage ist vorliegend deswegen entscheidungserheblich, weil der Kläger, wie bereits unter a) ausgeführt, in Anwendung dieser tariflichen Vorschrift vorliegend für das Jahr 2011 lediglich einen Urlaubsanspruch in Höhe von 15,23 Tagen besäße.

Eine sich rein am Wortlaut des § 8 Nr. 2.2, 2.3 BRTV-Bau ausrichtende Auslegung ergibt, dass der Arbeitnehmer zunächst "Beschäftigungstage" absolvieren muss, bevor er Urlaubsansprüche erwirbt, und zwar soll er grundsätzlich nach zwölf "Beschäftigungstagen" Anspruch auf einen Tag Urlaub haben. "Beschäftigungstage" in diesem Sinne sollen zwar grundsätzlich alle Kalendertage des Bestehens von Arbeitsverhältnissen in Betrieben des Baugewerbes während des Urlaubsjahres sein, jedoch nicht diejenigen Tage, für die ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer keine Entgelt(fort)zahlung, kein Krankengeld oder

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Verletztengeld erhalten hat. Danach würde ein langjährig erkrankter Arbeitnehmer, der kein Krankengeld mehr bezieht, keine "Beschäftigungstage" mehr absolvieren und dementsprechend in dem betreffenden Jahr auch keine Urlaubsansprüche erwerben.

Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts gebietet Art. 31 Abs. 2 der Charta in Verbindung mit Art. 7 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG ein abweichendes Verständnis des § 8 Nr. 2.2, 2.3 BRTV-Bau. Diese tarifliche Vorschrift ist unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass es des Erwerbs von Urlaub durch Absolvieren von "Beschäftigungstagen" nur insoweit bedarf, als der Arbeitnehmer einen über den jährlichen Mindesturlaubsanspruch von vier Wochen hinausgehenden tariflichen Urlaubsanspruch erwerben will.

Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts kann § 8 Nr. 2.2, 2.3 BRTV-Bau auch unionsrechtskonform ausgelegt werden. § 8 Nr. 1.1 BRTV-Bau konstituiert, ohne insoweit Bedingungen aufzunehmen, einen jährlichen bezahlten Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers in Höhe von (sogar) 30 Arbeitstagen. § 8 Nr. 2 BRTV-Bau ist unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass "Beschäftigungstage" nicht die Voraussetzung für den Erwerb des jährlichen Mindesturlaubsanspruchs von vier Wochen sind. Lediglich zum Erwerb darüber hinausgehender tariflicher Urlaubsansprüche muss der Arbeitnehmer "Beschäftigungstage" im Sinne der tariflichen Vorschriften absolvieren.

e) Gegenstand der fünften Vorlagefrage ist, ob Artikel 31 der Charta und Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung einer Auslegung der nationalen tariflichen Regelung in § 8 Nr. 4.1, 4.2 Bun-desrahmentarifvertrag Bau entgegenstehen, nach der ein Urlaubsvergütungsanspruch - oder bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Urlaubsabgeltungsanspruch - in solchen Jahren nicht entsteht, in denen infolge von Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis, insbesondere aufgrund von Krankheit, tatsächlich kein Bruttolohn erzielt wird. Die Frage ist vorliegend deswegen entscheidungserheblich, weil der Kläger, wie bereits unter b) ausgeführt, in Anwendung dieser tariflichen Vorschrift vorliegend für das Jahr 2011 keinen finanziellen Urlaubsabgeltungsanspruch besäße, weil er im Jahr 2011 keinen Bruttolohn erzielt hat.

Die Vorschriften des BRTV-Bau unterscheiden zwischen dem Anspruch auf Urlaub und dem Anspruch auf Urlaubsvergütung. § 8 Nr. 4.1 BRTV-Bau knüpft die Höhe des An-spruchs auf Urlaubsvergütung an den "Bruttolohn". Der Begriff des Bruttolohnes wird in § 8 Nr. 4.2 BRTV-Bau definiert. Nach dem Wortlaut der Nr. 4.2 a), der hier allein einschlägig ist, ist Bruttolohn im Grundsatz der für die Berechnung der Lohnsteuer zugrunde zu legende und in die Lohnsteuerkarte oder die Lohnsteuerbescheinigung einzutragende Bruttoarbeitslohn, bestimmte Sonderzahlungen sind ausgenommen. Die tarifliche Vorschrift des § 8 Nr. 4.1, 4.2 BRTV-Bau wird durchgängig dahingehend verstanden, dass es auf den tatsächlich verdienten und dementsprechend auch auf den tatsächlich in die Lohnsteuerkarte oder Lohnsteuerbescheinigung einzutragenden Bruttolohn ankommt. Die Vorschrift des § 8 Nr. 5 BRTV-Bau, die für jede infolge unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit bis zu dem Beginn des Bezuges von Arbeitslosengeld nach § 125 Abs. 1 SGB III entstandene Ausfallstunde, begrenzt auf 1.200 Ausfallstunden, die Zahlung eines Ausgleichsbetrages vorsah, betrifft nur Zeiten bis zum 31.12.2005 und findet daher vorliegend keine Anwendung.

Die Anwendung der tariflichen Vorschrift des § 8 Nr. 4.1, 4.2 BRTV-Bau führt dazu, dass ein Arbeitnehmer, der im Referenz- oder Berechnungszeitraum aufgrund von Erkrankung

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keinen Bruttolohn erzielt hat, auch keinen Anspruch auf Urlaubsvergütung oder -abgeltung besitzt, und dass ein Arbeitnehmer, der im Referenz- oder Berechnungszeitraum nur einen geringen Bruttolohn erzielt hat, auch nur einen geringen Anspruch auf Urlaubsvergütung oder -abgeltung besitzt. In Anwendung dieser Vorschrift besäße der Kläger vorliegend für das Jahr 2011 keinen und für das Jahr 2010 nur einen sehr geringen, deutlich unter 50 Prozent seines ungekürzten durchschnittlichen Arbeitsverdienstes liegenden Urlaubsabgeltungsanspruch.

Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts gebietet Art. 31 Abs. 2 der Charta in Verbindung mit Art. 7 Nr. 1 der Richtlinie 2003188/EG, insoweit, als es um die Bezahlung des unionsrechtlich gewährleisteten Mindesturlaubs von vier Wochen geht, die Nichtanwendung von § 8 Nr. 4.1, 4.2 BRTV-Bau. Durch die Kopplung der Urlaubsvergütung an den im Berechnungszeitraum tatsächlich erzielten Bruttolohn führt die Vorschrift zu Ergebnissen, die dem durch Art. 31 Abs. 2 der Charta verbrieften Recht auf bezahlten Jahresurlaub zuwiderlaufen. In zahlreichen Anwendungsfällen der tariflichen Norm erwirbt der Arbeitnehmer keinen oder nur einen sehr geringen Anspruch auf Urlaubsvergütung. Die Norm ist einer unionsrechtskonformen Auslegung auch nicht zugänglich. Aus dem Umstand, dass sich die Norm nach Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht in dem durch unionsrechtskonforme Auslegung zu ermittelnden Ermächtigungsrahmen des § 13 Abs. 1 und 2 BUrIG hält, folgt nach Auffassung des vorlegenden Gerichts die Pflicht der nationalen Gerichte, sie in Bezug auf den jährlichen Mindesturlaub von vier Wochen unangewendet zu lassen.

f) Das vorlegende Gericht möchte in der unter vorstehend a) bis e) beschriebenen Weise § 13 Abs. 1 und 2 BUrIG sowie die tarifliche Norm des § 8 Nr. 2.2, 2.3 BRTV-Bau unionsrechtskonform auslegen sowie § 8 Nr. 4.1, 4.2 BRTV-Bau unangewendet lassen, sieht sich hierin jedoch durch abweichende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehindert:

Mit Urteil vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 - hatte das Bundesarbeitsgericht über die Auslegung von § 13 Abs. 1 und 2 BUr1G sowie über die tariflichen Normen der § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung für die gewerblichen Arbeitnehmer im Baugewerbe in Bayern vom 21. November 1983 in der Fassung vom 19. Mai 2006 zu entscheiden. Hierzu ist auszuführen, dass die in Bezug genommenen Tarifnormen mit der tariflichen Regelung in § 8 Nr. 2.2, 2.3 und Nr. 4.1, 4.2 BRTV-Bau weitestgehend inhaltlich übereinstimmen.
Das Bundesarbeitsgericht ist in seinem Urteil zu der Überzeugung gelangt, das in Rede stehende nationale Recht könne im Privatrechtsverkehr nicht richtlinienkonform ausgelegt oder fortgebildet werden. Die Verpflichtung der nationalen Gerichte zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung sei durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit, beschränkt. Sie dürfe nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts "contra legem" dienen (A. IV. 3. b) der Gründe mit Nachweisen, auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union). Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts wäre diese Grenze überschritten worden, wenn es die Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrIG und die Tarifbestimmungen in § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung dahin ausgelegt oder fortgebildet hätte, dass jeder in den Geltungsbereich der Tarifvorschrift fallende Arbeitnehmer während des Mindestjahresurlaubs Anspruch auf Fortzahlung des gewöhnlichen Arbeitsentgelts ohne Minderung beispielsweise durch Zeiten der Kurzarbeit hat. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts sind die Öffnungs-

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klauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BUrIG nach Wortlaut, Zusammenhang, Zweck und Gesetzesgeschichte weder planwidrig lückenhaft noch unvollständig. Die Richtungsentscheidung des nationalen Gesetzgebers sei eindeutig (A. IV. 3. c) cc) der Gründe). Die Abweichung der Tarifvorschriften sei von den Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BUrIG gedeckt. Wortlaut und Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrIG seien unzweifelhaft darauf gerichtet, im Baugewerbe auch § 1 BUrIG einer tariflichen Änderung zulasten des einzelnen Arbeitnehmers zugänglich zu machen, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich sei. Ziel des beitragsfinanzierten Urlaubskassenverfahrens sei es, den Arbeitnehmern im Baugewerbe trotz ihrer häufigen Fluktuation einen zusammenhängenden Jahresurlaubs zu ermöglichen (A. IV. 3. c) cc) (2) (b) (aa) der Gründe mit weiteren Nachweisen). Der Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrIG mit § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrIG zeige unmissverständlich, dass den Tarifvertragsparteien des Baugewerbes auch hinsichtlich der Entgelthöhe ein weiterer Gestaltungsspielraum habe eingeräumt werden sollen, als § 13 Abs. 1 Satz 1 und § 1 BUrIG ihn vorsähen. Die eindeutige Zielsetzung des innerstaatlichen Rechts in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrIG lasse eine richtlinienkonforme Auslegung oder Fortbildung selbst dann nicht zu, wenn der Begriff des "bezahlten Mindestjahresurlaubs" in Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie anders zu verstehen sein sollte als der des "bezahlten Erholungsurlaubs" in § 1 BUrIG. Das in der besonderen Öffnungsklausel ausgedrückte Ziel, den Tarifvertragsparteien des Baugewerbes erweiterte Handlungsspielräume zu verleihen, schließe einen besonderen oder auch nur allgemeinen Umsetzungswillen des nationalen Gesetzgebers iSv. Art. 249 Art. 3 EG aus. Die Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung seien wegen der Gesetzesbindung des nationalen Gerichts (Art. 20 Abs. 3 GG) und des Gewaltenteilungsprinzips (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) erreicht (A. IV. 3. c) cc) (3) der Gründe).

Im Ergebnis hielt das Bundesarbeitsgericht daher die vorbezeichneten gesetzlichen und tariflichen Regelungen, die dazu führten, dass ein Arbeitnehmer für drei Urlaubstage statt 381,44 Euro, die sich bei Zugrundelegung seines üblichen Arbeitsverdienstes ergaben, nur 102,30 Euro erhielt, weil der Arbeitnehmer im Berechnungszeitraum lediglich Kurzarbeitergeld bezogen hatte, für wirksam.

g) Gegenstand der sechsten Vorlagefrage ist, ob Artikel 31 Grundrechtecharta und Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung einer Auslegung der nationalen tariflichen Regelung in § 8 Nr. 7 Bundesrahmentarifvertrag Bau entgegenstehen, nach der Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche mit Ablauf des Kalenderjahres verfallen, das auf das Jahr der Entstehung der Urlaubsansprüche folgt, so dass die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch eingeschränkt wird. Die Frage ist vorliegend entscheidungserheblich, da bei wortlautgetreuer Anwendung dieser tariflichen Vorschrift der Kläger eine finanzielle Abgeltung des Jahresurlaubs für 2010 nicht fordern kann.
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat am 22.11.2011 in der Rechtssache KHS (C-214/10) entschieden, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten wie etwa Tarifverträgen nicht entgegensteht, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertra-

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gungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt. Unter 40. der Gründe hat er hierzu ausgeführt, dass der im dort einschlägigen Tarifvertrag festgelegte Übertragungszeitraum von 15 Monaten länger ist als der Bezugszeitraum, an den er anknüpft, was diese Rechtssache von der Rechtssache unterschied, in der das Urteil Schultz-Hoff u. a. (EuGH v. 20.1.2009 - C-350106 und C-520/06) ergangen ist, in der der Übertragungszeitraum sechs Monate betrug. In der Rechtssache Neidel (EuGH v. 3.5.2012 - C-337110) hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 dahin auszulegen ist, dass er einer Bestimmung des nationalen Rechts entgegensteht, die durch einen Übertragungszeitraum von neun Monaten, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt, den Anspruch eines in den Ruhestand tretenden Beamten auf Ansammlung der finanziellen Vergütungen für wegen Dienstunfähigkeit nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub beschränkt. In den beiden Rechtssachen KHS und Neidel hat der Gerichtshof der Europäischen Union angemerkt, dass der Übertragungszeitraum für den Arbeitnehmer insbesondere die Möglichkeit gewährleisten müsse, bei Bedarf über Erholungszeiträume zu verfügen, die längerfristig gestaffelt und geplant werden sowie verfügbar sein können, und dass der tibertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten müsse. Da der vorliegend in Rede stehende Übertragungszeitraum von 12 Monaten die Dauer des Bezugszeitraums von ebenfalls 12 Monaten nicht deutlich überschreitet, geht das vorlegende Gericht davon aus, dass die Vorschrift des § 8 Nr. 7 BRTV-Bau mit Unionsrecht nicht vereinbar sein dürfte.

Für den Fall, dass der Gerichtshof der Europäischen Union davon ausgeht, dass eine nationale tarifliche Bestimmung, die einen Übertragungszeitraum von 12 Monaten vorsieht, mit Unionsrecht nicht vereinbar ist, stellt sich die anschließende Frage, ob die unionsrechtswidrige Bestimmung unionsrechtskonform fortzubilden oder unangewendet zu lassen ist. Das vorlegende Gericht verkennt nicht, dass es in erster Linie Sache der nationalen Gerichte ist, diese Frage zu beantworten. Die Entscheidung der nationalen Gerichte hat jedoch auch Einfluss auf den Umstand, inwieweit Unionsrecht im einzelnen Mitgliedsstaat zur Geltung gebracht wird. Das vorlegende Gericht möchte daher wissen, ob nach Auffassung des Gerichtshofs der Europäischen Union das Unionsrecht im Allgemeinen und im konkreten Fall dann eher zur Geltung gebracht wird, wenn das nationale Gericht auf die Anwendung der unionsrechtswidrigen Norm vollständig verzichtet - so dass für Urlaubsansprüche in der betreffenden tariflichen Branche keinerlei tarifliche Ausschlussfristen gelten -, oder ob eine unionsrechtskonforme Fortbildung einer nationalen tariflichen Bestimmung dahingehend, dass die Ausschlussfrist auf einen bestimmten, konkreten Zeitraum verlängert wird, dem Unionsrecht in besserer Weise zur Durchsetzung und Geltung in den Mitgliedsstaaten verhilft. Für den letztgenannten Fall stellt sich die Frage, welche konkrete Auslegung des nationalen Rechts dem Unionsrecht nach Auffassung des Gerichtshofs der Europäischen Union angemessen zur Geltung verhilft: Ist statt der zu kurzen Frist die kürzestmögliche nach Unionsrecht noch zulässige Frist zu wählen; falls ja, welches ist die kürzestmögliche nach Unionsrecht noch zulässige Frist (15 Monate, oder stellen auch 14 Monate oder 13 Monate noch eine deutliche Überschreitung des Bezugszeitraums dar?). Oder wird das Unionsrecht dann am besten umgesetzt, wenn statt der zu kurzen Frist eine in supranationalen Bestimmungen enthaltene Frist, wie etwa die in Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 24. Juni 1970 über den bezahlten Jahresurlaub (Neufassung) enthaltene Frist von 18 Monaten, zur Anwendung gebracht wird?

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h) Mit seiner siebten Frage möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof der Europäi-schen Union wissen, ob in dem Fall, dass er entscheiden sollte, dass nationale gesetzliche und/oder tarifliche Bestimmungen im Sinne der Vorlagefragen zu 1. bis 5. mit Unionsrecht unvereinbar sind, die Wirkungen eines solchen Urteils zeitlich begrenzt werden müssen.

Ausnahmsweise kann sich der Gerichtshof der Europäischen Union nach seiner ständigen Rechtsprechung aufgrund des allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes der Rechtssicherheit veranlasst sehen, mit Wirkung für alle Betroffenen die Möglichkeit einzuschränken, sich auf die Auslegung, die er einer Bestimmung gegeben hat, mit dem Ziel zu berufen, in gutem Glauben begründete Rechtsverhältnisse in Frage zu stellen (EuGH v. 12.2.2009 - C-138/07 - Cobelfret, EuGH v. 15.3.2005 - C-209/03 - Bidar, jeweils m.w.N.). Eine solche Beschränkung ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nur dann zulässig, wenn zwei grundlegende Kriterien erfüllt sind, nämlich guter Glaube der Betroffenen und die Gefahr schwerwiegender Störungen (EuGH v. 12.2.2009 - C-138/07 - Cobelfret). Vor der Vorabentscheidung muss eine objektive und bedeutende Unsicherheit hinsichtlich der Tragweite der Unionsrechtsbestimmungen bestanden haben, die einzelne Unionsbürger und nationale Behörden zu einem mit der Unionsregelung unvereinbaren Verhalten veranlasste (EuGH v. 15.3.2005 - C-209/03- Bidar).

Das vorlegende Gericht stellt die Frage, ob das oben unter f) dargestellte Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08 - ebenfalls einen Umstand darstellt, der den Gerichtshof veranlassen könnte, die Wirkungen seiner Entscheidung zeitlich zu beschränken. Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts kann bei Arbeitgebern das Vertrauen erweckt haben, die tariflichen Urlaubsregelungen des Baugewerbes würden von der nationalen Rechtsprechung ungeachtet der Tatsache ihrer mangelnden Unionsrechtskonformität weiterhin für wirksam erachtet und zur Anwendung gebracht. Ein Arbeitgeber kann argumentieren, er habe das Arbeitsverhältnis eines langzeiterkrankten Arbeitnehmers nur deshalb nicht gekündigt, weil er aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen sei, dass weitere, ihn belastende, Urlaubsansprüche (und damit Urlaubsvergütungs- und bei Ende des Arbeitsverhältnisses Urlaubsabgeltungsansprüche) nicht zur Entstehung gelangen könnten.

Für den Fall, dass der Gerichtshof keinen Anlass sieht, die Wirkungen seines Urteils zeitlich zu beschränken, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob es aus Sicht des Ge-richtshofs mit Unionsrecht vereinbar ist, wenn die innerstaatlichen Gerichte auf der Grundlage nationalen Rechts Vertrauensschutz gewähren.

Nienburg, den 15. Juni 2012

Der Vorsitzende der 2. Kammer des Arbeitsgerichts

gez. Dr. Rinck

Direktor des Arbeitsgerichts

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