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LAG Hamm, Ur­teil vom 20.12.2017, 2 Sa 192/17

   
Schlagworte: Datenschutz, Videoüberwachung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Aktenzeichen: 2 Sa 192/17
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 20.12.2017
   
Leitsätze:

1. Nach § 6b Abs. 5 BDSG i.d.F. v. 14.1.2003 sind die Daten einer offenen Videoüberwachung zur Wahrnehmung des Hausrechts und zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke in einem öffentlich zugänglichen Ladenlokal unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich sind oder schutzwürdige Interessen der Betroffenen einer weiteren Speicherung entgegenstehen.
2. Es ist mit dieser Vorschrift ist es nicht vereinbar, wenn ein Ladeninhaber die Video-aufzeichnungen wegen eines bei einer stichprobenartigen Ermittlung der Warenaufschläge der Filiale im dritten Quartal 2016 im dritten Quartal festgestellten Verdachts auf Wareschwund auswertet, die im Zeitpunkt der Auswertung nahezu sechs Monate alt sind.
3. Wegen der Intensität der Persönlichkeitsrechtsverletzung durch den Verstoß gegen den Datenschutz besteht ein Beweisverwertungsverbot. Die fraglichen Videoaufzeichnungen nicht zum Nachweis der vom Arbeitgeber behaupteten vorsätzlichen Vermögensschädigungen verwertet werden.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Iserlohn, Urteil vom 19.01.2017, 4 Ca 1501/16
nachgehend:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.08.2018, 2 AZR 133/18
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm, 2 Sa 192/17


Te­nor:
Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Iser­lohn vom 19.01.2017 – 4 Ca 1501/16 – wird auf Kos­ten des Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.


1 Tat­be­stand
2 Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner vom Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 13.08.2016 erklärten frist­lo­sen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie um Scha­dens­er­satz­ansprüche, die vom Be­klag­ten im We­ge der Wi­der­kla­ge gel­tend ge­macht wer­den.
3 Die 1970 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist ver­hei­ra­tet und ei­nem Kind ge­genüber un­ter­halts­pflich­tig. Sie war in der Zeit vom 24.03.2016 bis zum 13.08.2016 bei dem Be­klag­ten im Rah­men ei­nes ge­ringfügi­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses tätig, der u.a. in J ei­nen Ta­bak- und Zeit­schrif­ten­han­del mit an­ge­schlos­se­ner Lot­to­an­nah­me­stel­le be­trieb. Der Be­klag­te schloss sei­ne Lot­to­an­nah­me­stel­le in J zum 21.09.2016. Die Kläge­rin hat zu­letzt ein Brut­to­mo­nats­ent­gelt in Höhe von 450,00 € er­zielt. Der Be­klag­te beschäftigt re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer.
4 Mit Schrei­ben vom 13.08.2016 (Bl. 4 d.A.), das von dem Be­klag­ten und ei­ner Frau H un­ter­zeich­net ist, kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin frist­los „we­gen der be­gan­ge­nen Straf­ta­ten“ (we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Kündi­gungs­schrei­bens wird auf die An­la­ge zur Kla­ge­schrift ver­wie­sen). Das Kündi­gungs­schrei­ben wur­de der Kläge­rin an ih­rem Ar­beits­platz durch ei­ne Mit­ar­bei­te­rin der In­nen­re­vi­si­on, Frau I, so­wie die wei­te­re Mit­ar­bei­te­rin Q über­ge­ben.
5 Ge­gen die­se Kündi­gung wehrt sich die Kläge­rin mit ih­rer am 18.08.2016 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge.
6 Die hat die An­sicht ver­tre­ten, dass die frist­lo­se Kündi­gung man­gels Vor­lie­gens ei­nes wich­ti­gen Kündi­gungs­grun­des un­wirk­sam sei, weil sie den Be­klag­ten nicht vorsätz­lich geschädigt, ins­be­son­de­re kein Geld un­ter­schla­gen ha­be. Der Be­klag­te könne die aus­ge­spro­che­ne frist­lo­se Kündi­gung auch nicht auf ei­nen drin­gen­den Tat­ver­dacht stützen, weil sich sein Vor­brin­gen weit­ge­hend in der Äußerung von va­gen Ver­dachts­mo­men­ten erschöpfe und sie vor Aus­spruch der Kündi­gung zu den er­ho­be­nen Tat­vorwürfen gar nicht an­gehört wor­den sei.
7 Die Kläge­rin hat – so­weit dies für das Be­ru­fungs­er­fah­ren von In­ter­es­se ist - be­an­tragt
8 fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 13.08.2016 auf­gelöst ist.
9 Der hat Be­klag­te be­an­tragt,
10 die Kla­ge ab­zu­wei­sen so­wie wi­der­kla­gend
11 die Kläge­rin zur Zah­lung von 475,31 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 19.09.2016 zu ver­ur­tei­len.
12 Der Be­klag­te hat be­haup­tet, bei ei­ner stich­pro­ben­ar­ti­gen Er­mitt­lung der Wa­ren­auf­schläge der Fi­lia­le in J im drit­ten Quar­tal 2016 sei ein Wa­ren­schwund, ins­be­son­de­re bei Ta­bak­wa­ren fest­ge­stellt wor­den. Dar­auf­hin sei ab dem 01.08.2016 das in der Fi­lia­le in­stal­lier­te Vi­deo­gerät von der Zeu­gin G ana­ly­siert wor­den. Für den Zeit­raum vom 01.01. bis 30.06.2016 sei­en zwei Ar­beits­ta­ge der Kläge­rin ana­ly­siert wor­den. Am 03.02.2016 ha­be die Kläge­rin in drei Fällen Ta­bak­wa­ren im Wert von ins­ge­samt 35,00 € ver­kauft, das Geld je­doch in die Lot­to­kas­se ge­legt. Um 13.05 Uhr sei sie mit der Lot­to­kas­se ins Büro ge­gan­gen und so­fort wie­der zurück­ge­kom­men, ha­be die Kas­se je­doch in der an­de­ren Hand ge­hal­ten. Am 04.02.2016 ha­be es in drei Fällen Un­re­gelmäßig­kei­ten ge­ge­ben und zwar um 10.10 Uhr, 12.25 Uhr und 13.25 Uhr. Die Kläge­rin ha­be um 13.03 Uhr den Ver­kaufs­raum mit Lot­to­kas­se für zwei Mi­nu­ten ver­las­sen, um 13.29 Uhr sei die Ablösung er­schie­nen, um 13.41 Uhr sei das Geld gezählt wor­den. Die Ab­rech­nun­gen bei­der Ta­ge wie­sen nur ge­rin­ge Dif­fe­ren­zen aus, die un­ter­halb der mel­de­pflich­ti­gen Gren­zen lägen. Die Vi­deoüber­wa­chung er­fol­ge öffent­lich und sei das ein­zi­ge Mit­tel, wel­ches ei­nen kau­sa­len Zu­sam­men­hang zwi­schen Kun­de, Wa­ren­zu­tei­lung, ge­zahl­tem Geld­be­trag, Ein­ga­be in die Kas­se und Her­aus­ga­be des Wech­sel­gel­des dar­stel­le. Die Vi­deo­auf­zeich­nung die­ne auch der Auf­de­ckung von Straf­ta­ten Drit­ter, so­dass de­ren Rechtmäßig­keit nicht zu be­an­stan­den sei. Für die Vi­deo­ana­ly­se ei­ner sechsstündi­gen Schicht sei ein Zeit­auf­wand von ca. 10 St­un­den er­for­der­lich, da die ein­zel­nen Se­quen­zen vor- und zurück­ge­spult wer­den müss­ten. Am 13.08.2016 sei­en der Kläge­rin die Vorwürfe ausführ­lich erläutert wor­den, sie ha­be Ge­le­gen­heit ge­habt, die­se zu ent­kräften, ha­be je­doch le­dig­lich erklärt, sie ha­be nichts ge­macht, was die Zeu­gin­nen I und Q bestäti­gen könn­ten. Für die Ana­ly­sen sei ins­ge­samt ein Zeit­auf­wand von 24 St­un­den er­for­der­lich ge­we­sen. Je St­un­de sei ein St­un­den­satz von 13,80 € zzgl. Ar­beit­ge­ber­an­tei­le an­zu­set­zen. Die­se Kos­ten ha­be die Kläge­rin ne­ben den un­ter­schla­ge­nen Beträgen zu er­set­zen, so­dass er ins­ge­samt ei­ne Zah­lung von 475,31 € nebst Zin­sen ver­lan­gen könne.
13 Die Kläge­rin hat be­an­tragt,
14 die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.
15 Zur Be­gründung der Wi­der­kla­ge hat die Kläge­rin vor­ge­tra­gen, dass we­der ei­ne vorsätz­li­che Vermögensschädi­gung vor­lie­ge, noch der Ver­dacht ei­ner sol­chen Schädi­gung be­ste­he. Dem­ent­spre­chend stünden dem Be­klag­ten auch kei­ne Zah­lungs­ansprüche zu.
16 Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 19.01.2070 fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 13. 08. 2016 nicht auf­gelöst wor­den sei und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, dass der Be­klag­te die erklärte Kündi­gung nicht dar­auf stützen könne, dass die Kläge­rin am 03.02. und 04.02.2016 von Kun­den Geld für Ta­bak­wa­ren ent­ge­gen ge­nom­men, nicht ord­nungs­gemäß in das Kas­sen­sys­tem ein­ge­ge­ben und schließlich an sich ge­nom­men ha­be. Denn in­so­weit ha­be der Be­klag­te kei­ne Tat­sa­chen dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt, die im Fal­le ih­rer Be­weis­bar­keit ei­ne sol­che Tat­be­ge­hung durch die Kläge­rin do­ku­men­tie­ren würden, so­dass es Ein­ge­hens auf die Fra­ge ei­nes mögli­chen Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bo­tes der Vi­deo­auf­zeich­nung nicht bedürfe. Die vom Be­klag­ten be­haup­te­ten und un­ter Be­weis ge­stell­ten Vorgänge leg­ten im Fal­le ih­rer Be­weis­bar­keit zwar na­he, dass es sei­tens der Kläge­rin zu Un­re­gelmäßig­kei­ten hin­sicht­lich der Hand­ha­bung der Kas­sen­vorgänge an den frag­li­chen Ta­gen ge­kom­men sei. So­weit der Be­klag­te der Kläge­rin je­doch vor­wer­fe, Geld für Ta­bak­wa­ren von Kun­den ent­ge­gen und dann an sich ge­nom­men zu ha­ben, zie­he er da­mit le­dig­lich Schlüsse aus dem Ver­hal­ten der Kläge­rin. Ein ent­spre­chen­der Vor­gang wer­de vom Be­klag­ten we­der kon­kret be­haup­tet noch un­ter Be­weis ge­stellt. Der Be­klag­te sei le­dig­lich da­von aus­ge­gan­gen, dass die be­haup­te­ten Ver­hal­tens­wei­sen der Kläge­rin und die do­ku­men­tier­ten Kas­sen­dif­fe­ren­zen da­mit zu erklären sei­en, dass die Kläge­rin das Geld selbst ein­ge­steckt ha­be. Dies sei je­doch für ei­ne Tatkündi­gung nicht aus­rei­chend.
17 Der Be­klag­te könne die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung auch nicht dar­auf stützen, dass je­den­falls der Ver­dacht ei­ner vorsätz­li­chen Schädi­gung zur Un­zu­mut­bar­keit der Ver­trags­fort­set­zung führe. Der Be­klag­ten sei zwar zu­zu­ge­ben, dass auch der Ver­dacht ei­ner schwer wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung ei­ne frist­lo­se Kündi­gung recht­fer­ti­gen könne. Der Ver­dacht müsse aber auf kon­kre­te - vom kündi­gen­den dar­zu­le­gen und ge­ge­be­nen­falls zu be­wei­sen - Tat­sa­chen gestützt wer­den und drin­gend sein, d.h. es müsse ei­ne große Wahr­schein­lich­keit dafür be­ste­hen, dass der Ver­dacht auch zu Recht er­ho­ben wer­de. Die Umstände, die ihn be­gründe­ten, dürf­ten nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung nicht eben­so gut durch ein Ge­sche­hen zu erklären sein, das ei­ne frist­lo­se Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen könn­te. Bloße auf mehr oder we­ni­ger halt­ba­re Ver­mu­tun­gen gestütz­te Verdäch­ti­gun­gen reich­ten dem­ent­spre­chend zu Recht­fer­ti­gung ei­nes drin­gen­den Tat­ver­dachts nicht aus. Die vor ei­ner Ver­dachtskündi­gung als Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung er­for­der­li­che Anhörung des Ar­beit­neh­mers set­ze darüber vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer tatsächlich ei­ne Ge­le­gen­heit er­hal­te, die Ver­dachts­mo­men­te zu ent­kräften und Ent­las­tungs­tat­sa­chen an­zuführen. Sie müsse sich da­her auf ei­nen kon­kre­ten Sach­ver­halt be­zie­hen. Die­se Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ver­dachtskündi­gung lägen vor­lie­gend nicht vor. Zwar ha­be der Be­klag­te Tat­sa­chen dar­ge­legt, die ge­eig­net ge­we­sen sein, ei­nen drin­gen­den Tat­ver­dacht ge­genüber der Kläge­rin zu be­gründen. Nach den Be­haup­tun­gen des Be­klag­ten sei je­doch kei­ne ord­nungs­gemäße vor­he­ri­ge Anhörung der Kläge­rin er­folgt. Nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut des von dem Be­klag­ten und ei­ner sei­ner Mit­ar­bei­te­rin un­ter­zeich­ne­ten Kündi­gungs­schrei­bens vom 13.08.2016 sei die Kündi­gung im Hin­blick auf die be­gan­ge­nen Straf­ta­ten erklärt wor­den. Der Kündi­gungs­ent­schluss ha­be da­mit mit der Ab­fas­sung des Kündi­gungs­schrei­bens durch den Kündi­gungs­be­rech­tig­ten be­reits fest­ge­stan­den, so dass die vom Be­klag­ten be­haup­te­te Anhörung der Kläge­rin anläss­lich der Überg­a­be der Kündi­gung durch zwei Bo­tin­nen kei­ne Anhörung zu ei­ner Ver­dachtskündi­gung im Sin­ne der Recht­spre­chung ge­we­sen sei. Der Be­klag­te ha­be durch die Mit­ar­bei­te­rin I und Q kei­ne er­geb­nis­of­fe­ne Anhörung der Kläge­rin zu den Vorwürfen durchführen las­sen, son­dern ha­be ei­ne Kündi­gung we­gen der Be­ge­hung von Straf­ta­ten aus­spre­chen wol­len und auch aus­ge­spro­chen. Es lägen auch kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür vor, dass ei­ne Ver­dachtskündi­gung be­ab­sich­tigt ge­we­sen sei, in de­ren Vor­feld der Kläge­rin Ge­le­gen­heit zu Stel­lung­nah­me ge­ge­ben wer­den soll­te, be­ste­hen­de Ver­dachts­mo­men­te aus­zuräum­en. Es sei viel­mehr da­von aus­zu­ge­hen, dass die Bo­tin­nen le­dig­lich den Hin­ter­grund der Kündi­gung erläutern soll­ten, zu­mal dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten auch nicht zu ent­neh­men sei, dass die­se Mit­ar­bei­te­rin be­rech­tigt ge­we­sen sei­en, je nach dem Er­geb­nis der an­geb­li­chen Anhörung von ei­ner Überg­a­be des Kündi­gungs­schrei­bens ab­zu­se­hen. Da die erklärte Kündi­gung als Ver­dachtskündi­gung be­reits man­gels ei­ner ord­nungs­gemäßen Anhörung der Kläge­rin un­wirk­sam sei, bedürfe es auch kei­ner Ent­schei­dung darüber, ob das ent­spre­chen­de Vor­brin­gen des Be­klag­ten im Schrift­satz vom 18.01.2017 als ver­spätet zurück­zu­wei­sen wäre.
18 Die Wi­der­kla­ge, mit der der Be­klag­te die Er­stat­tung der an­geb­lich un­ter­schla­gen Geld­beträge und der Kos­ten für die Sich­tung der Vi­de­obänder gel­tend ma­che, sei eben­falls un­be­gründet. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ha­be zwar der Ar­beit­neh­mer we­gen Ver­let­zung ar­beits­recht­li­che Pflich­ten dem Ar­beit­ge­ber die durch die Tätig­keit ei­nes De­tek­tivs ent­stan­de­nen not­wen­di­gen Kos­ten zu er­set­zen, wenn der Ar­beit­ge­ber auf­grund ei­nes kon­kre­ten Tat­ver­dachts ei­nem De­tek­tiv die Über­wa­chung des Ar­beit­neh­mers über­tra­ge und der Ar­beit­neh­mer ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zung überführt wer­de. Die vom Be­klag­ten be­haup­te­ten und nicht hin­rei­chend spe­zi­fi­zier­ten an­geb­li­chen Kos­ten für die Aus­wer­tung der sei­en je­doch nicht auf­grund ei­nes kon­kre­ten Ver­dachts ge­gen die Kläge­rin ent­stan­den. Viel­mehr sei die Aus­wer­tung der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen des Be­klag­ten er­folgt, weil auf­grund der Über­prüfung der Wa­ren­auf­schläge ein grundsätz­li­cher Ver­dacht hin­sicht­lich ei­nes Wa­ren­schwun­des bei Ta­bak­wa­ren in der Fi­lia­le Iser­lohn be­stan­den ha­be. Dass bei Be­ginn der Aus­wer­tung be­reits ein kon­kre­ter Ver­dacht ge­gen die Kläge­rin be­stan­den ha­be, könne dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten nicht ent­nom­men wer­den. Wenn in ei­nem sol­chen Fall der Aus­wer­tung von Vi­deo­auf­zeich­nun­gen oder bei ei­ner Über­wa­chung durch ei­nen De­tek­tiv sich zufälli­ger­wei­se ei­ne Tat­be­ge­hung durch ei­nen be­stimm­ten Ar­beit­neh­mer er­ge­be, gehörten die in­so­weit ent­stan­de­nen Kos­ten zum all­ge­mei­nen Be­triebs­ri­si­ko des Ar­beit­ge­bers und sei­en nicht von dem be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer zu er­stat­ten.
19 Ge­gen das am 04.02.2017 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hat der Be­klag­te am 20.02.2017 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist ist zum 04.05.2017 am 03.05.2017 be­gründet.
20 Zur Be­gründung der Be­ru­fung trägt der Be­klag­te im We­sent­li­chen vor, dass das Ar­beits­ge­richt zu Un­recht die Un­wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung vom 13.08.2016 fest­ge­stellt ha­be. Das Ar­beits­ge­richt ha­be es versäumt, vor­lie­gend von ei­ner Tatkündi­gung aus­zu­ge­hen. Denn es sei kei­ne Sach­ver­hal­tens­kon­stel­la­ti­on denk­bar, nach wel­cher nicht die Kläge­rin, son­dern ein Drit­ter die re­le­van­ten Geld­beträge ver­ein­nahmt ha­ben soll­te. Dies sei zum ei­nen be­reits des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die Kläge­rin während der Schicht al­lein tätig ge­we­sen sei, zum an­de­ren aber auch des­halb, weil es an den zwei re­le­van­ten Ta­gen kei­ne Ein­grif­fe Drit­ter durch Raub oder Dieb­stahl hin­sicht­lich des Kas­sen­in­halts ge­ge­ben ha­be. Da die Aus­wer­tung der Vi­deo­auf­zeich­nung be­zo­gen auf die Ta­ge des 03.02. und 04.02.2016 er­ge­ben ha­be, dass die Kläge­rin am 03.02.2016 ei­nen Be­trag i.H.v. 35,00 € bzw. 18,00 € nicht re­gis­triert und in die Kas­sen ein­ge­legt ha­be, stünde ei­ne vorsätz­li­che Vermögensschädi­gung in­so­weit po­si­tiv fest. Das glei­che gel­te be­zo­gen auf den 04.02.2016. An die­sem Tag ha­be die Kläge­rin zunächst ge­gen 10:05 Uhr ei­ne Schach­tel Zi­ga­ret­ten für 5,00 € ver­kauft, oh­ne dies in die Sor­ti­ment­kas­se ein­zu­ge­ben und ha­be den Zah­lungs­be­trag in die Lot­to­kas­se ein­ge­legt. Um 12:20 Uhr ha­be sie ei­ne Ta­bak­do­se im Wert von 18,50 € ver­kauft, aber le­dig­lich 1,00 € in die Sor­ti­ment­kas­se ein­ge­legt und den Rest­be­trag für ei­ge­ne Zwe­cke ver­ein­nahmt. Eben­falls am 04.02.2016 ha­be sie nach dem Ver­kauf ei­ne Schach­tel Zi­ga­ret­ten es un­ter­las­sen, den Zah­lungs­be­trag von 5,00 € in die Sor­ti­ment­kas­se ein­zu­ge­ben, so dass auf­grund die­ser Auffällig­kei­ten und der je­wei­li­gen Kas­sen­bestände fest­ge­stan­den ha­be, dass die Klägern die vorsätz­li­chen Schädi­gung tatsächlich be­gan­gen ha­be. Zu­min­dest ha­be je­doch auf­grund die­ser Umstände der drin­gen­de Tat­ver­dacht be­stan­den, so dass die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung je­den­falls un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­dachtskündi­gung wirk­sam sei. Denn die Zeu­gin­nen I und Q hätten vor der Aushändi­gung des Kündi­gungs­schrei­bens vom 13.08.2016 die Sach­ver­hal­te des 03.02. und des 04.02.2016 ge­schil­dert und die Kläge­rin auch da­zu be­fragt. Den Zeu­gin­nen sei auch von ihm auf­ge­ge­ben wor­den, im Fal­le der Ent­kräftung der Vorwürfe die Kündi­gung nicht zu über­rei­chen. Da je­doch die Kläge­rin sich zu den ein­zel­nen Sach­ver­hal­ten über­haupt nicht ein­ge­las­sen, son­dern le­dig­lich schlicht nach de­tail­lier­ter Be­fra­gung als Schutz­be­haup­tung erklärt ha­be, dass sie nichts ge­macht ha­be, hätten sich die Zeu­gin­nen auch zur Aushändi­gung der Kündi­gung ent­schie­den. Da aus den dar­ge­leg­ten Gründen die Tat­be­ge­hung durch die Kläge­rin fest­ste­he, zu­min­dest aber drin­gen­der Tat­ver­dacht be­stan­den ha­be, sei die frist­lo­se Kündi­gung ge­recht­fer­tigt. Un­abhängig da­von aber ha­be das Ar­beits­ge­richt es versäumt, sich hilfs­wei­se auch da­mit aus­ein­an­der zu­set­zen, ob vor­lie­gend die Kündi­gung als or­dent­li­che und frist­gemäße Be­en­di­gungskündi­gung an­zu­se­hen sei. In­so­weit ha­be das Ar­beits­ge­richt über­se­hen, dass die Fi­lia­le des Be­klag­ten in J ge­schlos­sen wor­den sei, so dass sich das Ar­beits­ge­richt auch mit dem As­pekt ei­ner wirk­sa­men Kündi­gung we­gen Be­triebs­still­le­gung hätte be­fas­sen müssen.
21 Da die Tat­be­ge­hung durch die Kläge­rin fest­ste­he, zu­min­dest in­so­weit der drin­gen­de Tat­ver­dacht be­stan­den ha­be, stünden ihm ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richt die Scha­dens­er­satz­ansprüche zu, die be­reits erst­in­stanz­lich de­tail­liert dar­ge­legt wor­den sei­en. Ent­ge­gen der An­nah­me des Ar­beits­ge­richts sei­en die Kos­ten für die Aus­wer­tung der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen ei­nes kon­kre­ten, ge­gen die Kläge­rin vor­lie­gen­den Ver­dachts, ent­stan­den. Denn er ha­be be­wusst die Mit­ar­bei­te­rin I und Q aus­gewählt, um so die Kläge­rin überführen zu können. Be­legt wer­de die­ser Be­fund ge­ra­de da­durch, dass er al­lein die durch die Kläge­rin ge­leis­te­ten Schich­ten am 03. Und 04.02.2016 ha­be über­prüfen las­sen. Es han­de­le sich da­mit ent­ge­gen der An­nah­me des Ar­beits­ge­richts nicht um das all­ge­mei­ne Be­triebs­ri­si­ko des Ar­beit­ge­bers, son­dern viel­mehr um sol­che Kos­ten, die al­lein des­halb ent­stan­den sein, um die Tat­be­ge­hung durch die Kläge­rin be­le­gen zu können.
22

Der Be­klag­te be­an­tragt,

23 das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Iser­lohn, 4 Ca 1501/16 -, verkündet am 19.01.2017, zu­ge­stellt am 04.02.2017, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen,
24 so­wie die Kläge­rin im We­ge der Wi­der­kla­ge zu ver­ur­tei­len, an ihn 475,31 € nebst Zin­sen i.H.v. 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 19.09.2016 zu zah­len
25 Die Kläge­rin be­an­tragt,
26 die Be­ru­fung des Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.
27 Die Kläge­rin ver­tei­digt un­ter Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts. Sie be­strei­tet wei­ter­hin Vermögensschädi­gun­gen zum Nach­teil des Be­klag­ten be­gan­gen zu ha­ben und ist der An­sicht, dass auch ei­ne wirk­sa­me Ver­dachtskündi­gung nicht vor­lie­ge, da sie je­den­falls vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den sei. Ent­ge­gen der Be­haup­tung des Be­klag­ten ha­be sie zu kei­nem Zeit­punkt das vom Kun­den an sie für den Kauf von Ta­bak­wa­ren usw. über­ge­be­ne Geld an sich ge­bracht und für ei­ge­ne Zwe­cke ver­ein­nahmt, son­dern je­weils in die Kas­se ein­ge­legt. Ent­ge­gen dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten ha­be sie die ver­kauf­ten Sa­chen auch je­weils in die Re­gis­trier­kas­se ein­ge­bucht, so ihr schon kei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung vor­ge­wor­fen wer­den könne. So­weit der Be­klag­te sei­ne un­zu­tref­fen­den Be­haup­tun­gen auf die Vor­la­ge der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen stütze, so un­terlägen die­se ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot, ganz ab­ge­se­hen da­von, dass die Vi­deo­auf­nah­men die be­haup­te­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen gar nicht be­leg­ten. Da sie kei­ne Vermögensschädi­gung des Be­klag­ten be­gan­gen ha­be und in­so­fern auch kein drin­gen­der Tat­ver­dacht be­stan­den ha­be, stünden dem auch die gel­tend ge­mach­ten Er­stat­tungs­ansprüche nicht zu.
28 We­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en im Übri­gen wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­me­nen.
29 Ent­schei­dungs­gründe
30 Die zulässi­ge Be­ru­fung des Be­klag­ten ist un­be­gründet.
31 Das Ar­beits­er­geb­nis hat im Er­geb­nis zu Recht ent­schie­den, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 13.08.2016 auf­gelöst wor­den ist und dem Be­klag­ten die mit der Wi­der­kla­ge gel­tend ge­mach­ten Er­stat­tungs­ansprüche nicht zu­ste­hen.
32 Ob der Be­klag­te ent­spre­chend der An­nah­me des Ar­beits­ge­richts das Vor­lie­gen von vorsätz­li­chen Vermögensschädi­gun­gen durch die Kläge­rin be­reits nicht schlüssig dar­ge­legt hat, kann of­fen blei­ben. Of­fen blei­ben kann auch, ob die Kläge­rin vor Aushändi­gung der Kündi­gung vom 13.08.2016 im Ein­zel­nen zu den ihr vor­ge­wor­fe­nen Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen un­ter Schil­de­rung der je­wei­li­gen Kas­sen­vorgänge an­gehört wor­den ist. In die­sem Zu­sam­men­hang kann eben­falls of­fen blei­ben, ob zur ord­nungs­gemäßen Anhörung der Kläge­rin vor­lie­gend auch nicht das Vor­spie­len der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen gehören würde, weil erst auf­grund er auf­ge­nom­me­nen Ver­hal­tens­wei­sen der Kläge­rin Schluss­fol­ge­run­gen auf das mögli­che Vor­lie­gen von vorsätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zun­gen ent­spre­chend der An­nah­me des Ar­beits­ge­richts möglich ge­we­sen sei­en, so­dass be­reits auf­grund de­ren Kennt­nis ei­ne Ent­kräftung des Ver­dachts durch ent­spre­chen­de Erklärun­gen der Kläge­rin möglich ge­we­sen wäre. Es sich da­bei al­so nicht nur um bloße Be­weis­mit­tel für die auf die­sen Auf­zeich­nun­gen ein­deu­tig zu er­ken­nen­de und fest­ste­hen­de vorsätz­li­che Vermögenschädi­gun­gen han­deln würde, de­ren Vor­la­ge je­den­falls grundsätz­lich auch bei ei­ner Ver­dachtskündi­gung nicht er­for­der­lich ist. Sch­ließlich be­darf es auch kei­ner Ent­schei­dung, ob der Be­klag­te ent­spre­chend der An­nah­me des Ar­beits­ge­richts zum Zeit­punkt der Ab­fas­sung des Kündi­gungs­schrei­bens be­reits den endgülti­gen Kündi­gungs­ent­schluss ge­fasst hat, so dass der Kläge­rin al­len­falls die Kündi­gungs­gründe erläutert wer­den soll­ten bzw. wur­den, oder ihr ent­spre­chend ih­rem Vor­brin­gen der Ver­dacht nur pau­schal vor­ge­hal­ten wur­de, so­dass auch schon aus die­sem Grund kei­ne ord­nungs­gemäße Anhörung vor ei­ner Ver­dachtskündi­gung vor­lie­gen würde. Denn die Kündi­gung vom 13.08.2016 ist je­den­falls des­we­gen un­wirk­sam, weil der Be­klag­te sich zur Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung auf die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen je­den­falls des­halb nicht be­ru­fen kann, weil er in­so­weit kei­nen zulässi­gen Be­weis für die Rich­tig­keit der von der Kläge­rin be­strit­te­nen Be­haup­tun­gen an­ge­tre­ten hat. So­wohl für die Be­weisführung durch die ein­ge­reich­ten Vi­deo­se­quen­zen als auch für ei­ne Zeu­gen­ver­neh­mung der Mit­ar­bei­te­rin G, wel­che die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen aus­ge­wer­tet hat, be­steht aus Gründen des Da­ten- und Persönlich­keits­schut­zes ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot. Denn die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen be­zo­gen auf den 03.02. und den 04.02.2016 sind nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen des Be­klag­ten erst „ab dem 01.08.2016“, al­so rund sechs Mo­na­te später aus­ge­wer­tet und da­mit nicht ent­spre­chend § 6 b Abs. 5 BDSG un­verzüglich gelöscht wor­den. Da das Ver­wer­tungs­ver­bot be­reits des­we­gen an­zu­neh­men ist, weil der Be­klag­te die Vi­deo­auf­nah­men ge­set­zes­wid­rig ent­ge­gen § 6 b Abs. 5 BDSG nicht gelöscht hat, kann eben­falls of­fen blei­ben, ob ei­ne dau­er­haf­te of­fe­ne Vi­deoüber­wa­chung auch des Ar­beits­plat­zes der Kläge­rin nach § 6 b BDSG zulässig war.
33 Ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot oder ein Ver­bot, selbst un­strei­ti­gen Sach­vor­trag we­gen ei­ner Ver­let­zung des gem. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschütz­ten all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts ei­ner Par­tei zu ver­wer­ten (vgl. auch Art. 8 Abs. 1 EM­RK ) kann sich im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richt, der die Kam­mer folgt, aus der Not­wen­dig­keit ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung des Pro­zess­rechts – z.B. von § 138 Abs. 3, § 286, § 331 Abs. 1 S. 1 ZPO – er­ge­ben. We­gen der nach Art. 1 Abs. 3 GG be­ste­hen­den Bin­dung an die in­so­weit maßgeb­li­chen Grund­rech­te und der Ver­pflich­tung zu ei­ner rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ge­stal­tung hat das Ge­richt zu prüfen, ob die Ver­wer­tung von be­schaff­ten persönli­chen Da­ten und Er­kennt­nis­sen, die sich aus die­sen Da­ten er­ge­ben, mit dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht des Be­trof­fe­nen ver­ein­bar ist. Das Grund­recht schützt ne­ben der Pri­vat- und In­tim­sphäre und sei­ner spe­zi­el­len Aus­prägung als Recht am ei­ge­nen Bild auch das Recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung, das die Be­fug­nis ga­ran­tiert, selbst über die Preis­ga­be und Ver­wen­dung persönli­cher Da­ten zu be­fin­den. Die Be­stim­mun­gen des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes (BDSG) über die An­for­de­run­gen an ei­ne zulässi­ge Da­ten­ver­ar­bei­tung kon­kre­ti­sie­ren und ak­tua­li­sie­ren den Schutz des Rechts auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung und am ei­ge­nen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie re­geln, in wel­chem Um­fang im An­wen­dungs­be­reich des Ge­set­zes Ein­grif­fe durch öffent­li­che oder nicht-öffent­li­che Stel­len i.S.d. § 1 Abs. 2 BDSG in die­se Rechts­po­si­tio­nen zulässig sind. Sie ord­nen für sich ge­nom­men je­doch nicht an, dass un­ter ih­rer Miss­ach­tung ge­won­ne­ne Er­kennt­nis­se oder Be­weis­mit­tel bei der Fest­stel­lung des Tat­be­stands im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren vom Ge­richt nicht berück­sich­tigt wer­den dürf­ten (so aus­drück­lich BAG, Urt. v. 27.07.2017 - 2 AZR 681/16, ju­ris, Rd­nr. 16, 17 m.w.N.).
34 Greift je­doch die pro­zes­sua­le Ver­wer­tung ei­nes Be­weis­mit­tels in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht ei­ner Pro­zess­par­tei ein, über­wiegt das In­ter­es­se an sei­ner Ver­wer­tung und der Funk­ti­onstüch­tig­keit der Rechts­pfle­ge das In­ter­es­se am Schutz die­ses Grund­rechts nur dann, wenn wei­te­re, über das schlich­te Be­weis­in­ter­es­se hin­aus­ge­hen­de As­pek­te hin­zu­tre­ten. Es muss sich ge­ra­de die­se Art der In­for­ma­ti­ons­be­schaf­fung und Be­weis­er­he­bung als ge­recht­fer­tigt er­wei­sen. Ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot we­gen ei­nes un­ge­recht­fer­tig­ten Ein­griffs in das Persönlich­keits­recht um­fasst da­bei nicht nur das Be­weis­mit­tel selbst, al­so in ei­nem Fall wie hier ei­ne In-Au­gen­schein­nah­me der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen, son­dern auch des­sen mit­tel­ba­re Ver­wer­tung wie et­wa die Ver­neh­mung ei­nes Zeu­gen über den In­halt des Bild­ma­te­ri­als. Die An­nah­me ei­nes Sach­vor­trags- oder Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bots setzt wei­ter vor­aus, dass es dem Schutz­zweck et­wa des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts zu­wi­der­lie­fe, den in­halt­li­chen Ge­halt des frag­li­chen Be­weis­mit­tels zur Grund­la­ge der ge­richt­li­chen Ent­schei­dung zu ma­chen. Der Schutz­zweck des BDSG ge­bie­tet es nicht, dem Ar­beit­ge­ber aus ge­ne­ral­präven­ti­ven Gründen ei­ne pro­zes­sua­le Ver­wer­tung da­ten­schutz­rechts­wid­rig er­lang­ter In­for­ma­tio­nen ge­ne­rell zu ver­weh­ren. Ein Ver­bot kommt nur in Be­tracht, wenn mit der Ver­wer­tung ein Ein­griff in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der an­de­ren Pro­zess­par­tei ein­her­geht. Ein sol­cher Ein­griff schei­det aus, wenn die Un­zulässig­keit al­lein aus der (Dritt-)Be­trof­fen­heit an­de­rer Beschäftig­ter re­sul­tiert. Unschädlich ist es da­bei, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­nen Do­ku­men­ta­ti­ons­pflich­ten gemäß § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, die grundsätz­lich vor der Da­ten­er­he­bung zu erfüllen sind, nur un­vollständig nach­ge­kom­men ist (so aus­drück­lich LAG Hamm, Urt. v. 12. 06.2017 – 11 Sa 858/16, (Re­vi­si­on 8 AZR – 421/17), ju­ris, Rd­nr. 40, 41 un­ter Hin­weis auf Urt. v. BAG 20.10.2016 - 2 AZR 395/15).
35 Nach die­sen Grundsätzen be­steht für die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen be­zo­gen auf die Vorgänge vom 03.02. und den 04.02.2016 be­tref­fend die Kläge­rin, ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot, was zur Fol­ge hat, dass we­der die Auf­zeich­nun­gen selbst noch die Mit­ar­bei­te­rin G als Zeu­gin ver­nom­men wer­den darf, die die Auf­zeich­nun­gen der Ka­me­ra aus­ge­wer­tet hat.
36 Nach § 6 b Abs. 5 BDSG sind die nach § 6 b Abs. 1 BDSG zulässi­ger­wei­se er­ho­be­nen Da­ten un­verzüglich zu löschen, wenn sie zur Er­rei­chung des Zwecks nicht mehr er­for­der­lich sind oder schutzwürdi­ge In­ter­es­sen der Be­trof­fe­nen ei­ner wei­te­ren Spei­che­rung ent­ge­gen­ste­hen. Zu be­ach­ten ist da­bei, dass be­reits die nach § 6 b BDSG zulässi­ge Vi­deoüber­wa­chung im kon­kre­ten Fall so aus­ge­stal­tet wer­den muss, dass ein möglichst scho­nen­der Ein­griff in die Rechts­sphäre der Be­trof­fe­nen gewähr­leis­tet ist, was auch kur­ze Löschungs­fris­ten be­inhal­tet (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.01.2012 - 6 C 9/11, OVG Lüne­burg, Urt. v. 07.09.2017 - 11 LC 59/16. Ju­ris, Rd­nr. 46 ff.; Gra­ges/Plath CR 2017, 791, 792 f.). Ob die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen, die dem Schutz ge­gen Über­fall, Dieb­stahl us.w. die­nen, grundsätz­lich au­to­ma­ti­siert un­verzüglich zu löschen sind, wenn sich aus dem In­halt der Aus­zeich­nun­gen kei­ne Re­le­vanz für die Schutz­zwe­cke er­gibt (so wohl Schnei­der in Schnei­der, Hand­buch EDV-Recht, 5. Aufl. 2017, Rd­nr. 873; Be­cker in Plath § 6 d BDSG Rd­nr. 30, 2. Aufl., 2016), kann of­fen blei­ben. Denn auch wenn kei­ne au­to­ma­ti­sche Löschung er­folgt, muss der Ar­beit­ge­ber die Löschung nach der zwin­gen­den Vor­schrift des § 6 b Abs. 5 BDSG, an die stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len sind, un­verzüglich durchführen, was be­reits schon aus dem aus­drück­lich in § 3 a BDSG ge­re­gel­ten Grund­satz der Da­ten­ver­mei­dung und Da­ten­spar­sam­keit (vgl. Be­cker in Plath § 6 b BDSG Rd­nr. 30) und dem Ge­bot der möglichst ge­rin­gen Ein­griffs in die Rechts­sphäre der von der Vi­deoüber­wa­chung be­trof­fe­nen Per­so­nen folgt (vgl. auch Gra­ges/Plath CR 2017, 791, 792). Bei der zwin­gen­den Vor­ga­be der un­verzügli­chen Löschung ist von ei­ner Frist von ein bis zwei oder zu­min­dest nur we­ni­gen Ar­beits­ta­gen nach Weg­fall der Er­for­der­lich­keit aus­zu­ge­hen (Si­mi­tis-Scholz, BDSG, 8.Aufl. 2014, § 6 b BDSG Rd­nr. 140, 141, 144 [„für klei­ne über­schau­ba­re Läden … Löschung noch am sel­ben Abend“]; Wed­de in Däubler/Kle­be/Wed­de/Wei­chert, BDSG 5. Aufl. 2016, § 6 b BDSG Rd­nr. 60; vgl. auch Be­cker in Palth § 6 b BDSG Rd­nr. 30: Löschung grds. in­ner­halb von 48 St­un­den).
37 Die von dem Be­klag­ten ab dem 01.08.2016 be­gon­ne­ne Aus­wer­tung des mit der Kas­sen­ka­me­ra auf­ge­zeich­ne­ten Ar­beits­ver­hal­tens der Kläge­rin im Kas­sen­be­reich am 03.02. und 04.02.2016, al­so rund sechs Mo­na­te später, verstößt ein­deu­tig und be­son­ders schwer­wie­gend ge­gen die Pflicht zur un­verzügli­chen Löschung ge­gen § 6 b Abs. 5 BDSG. Der Be­klag­te wäre nämlich ver­pflich­tet ge­we­sen, die Auf­zeich­nun­gen vom 03.02. und 04.02.21016 un­verzüglich, auf je­den Fall deut­lich vor dem 01.08.2016 zu löschen. Die Möglich­keit der of­fe­nen Be­ob­ach­tung öffent­lich zugäng­li­cher Räume mit ei­ner Vi­deo­ka­me­ra ist un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 6 b BDSG und zu den in die­ser Vor­schrift ge­nann­ten Zwe­cken zulässig und eröff­net dem Ar­beit­ge­ber nicht die Möglich­keit zu ei­ner dau­er­haf­ten Be­ob­ach­tung des Ver­hal­tens der Ar­beit­neh­mer am Ar­beits­platz und zur Aus­wer­tung der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen als Be­weis­mit­tel bei Be­darf, die ent­ge­gen § 6 Abs. 5 BDSG ge­set­zes­wid­rig nicht gelöscht wor­den sind. Viel­mehr ist der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner auf § 6 b DBSG gestütz­ten Über­wa­chung we­gen der zwin­gen­den Pflicht zur un­verzügli­chen Löschung ver­pflich­tet, die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen, so­fern kei­ne au­to­mai­sche Löschung er­folgt, je­den­falls un­verzüglich zu über­prüfen und beim be­ste­hen­den An­lass die Aus­wer­tung der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen auch zügig durch­zuführen (vgl. Be­cker in Plath § 6 b BDSG Rd­nr. 30). Der Be­klag­te hat dem­ge­genüber kei­ner­lei Gründe vor­ge­tra­gen, wie­so die mo­na­te­lan­ge Auf­be­wah­rung der un­ter Be­ru­fung auf § 6 b DBSG ge­mach­ten Auf­zeich­nun­gen zulässig sein soll­te, ob­wohl die Vi­de­obe­ob­ach­tung des Ar­beit­neh­mers in sei­nem Ar­beits­be­reich während der ge­sam­ten Dau­er sei­ner Ar­beits­zeit ei­nen in­ten­si­ven Ein­griff in das Persönlich­keits­recht dar­stellt (vgl. BAG, Urt. v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, ju­ris, Rd­nr. 30). Es mag sein, dass die Aus­wer­tung der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen für die ein­zel­nen Ta­ge ent­spre­chend dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten sehr zeit­auf­wen­dig ist, was aber zum ei­nen den Be­klag­ten nicht da­von ent­bin­det, die ge­setz­li­che Löschungs­pflicht, die ge­ra­de bei der Zulässig­keit des Ein­griffs berück­sich­tigt wird, zu igno­rie­ren. Zum an­de­ren ist zu be­ach­ten, dass die Vi­deoüber­wa­chung nach § 6 b BDSG nur zur Wah­rung der in die­ser Vor­schrift ge­nann­ten Zwe­cke er­laubt ist, wo­bei die Pflicht zur un­verzügli­chen Löschung des § 6 b Abs. 5 BDSG ge­ra­de auch dem Um­stand Rech­nung trägt, dass die Be­ob­ach­tung in öffent­lich zugäng­li­chen Räum­en er­folgt, so­dass die Löschung zwin­gend durch­zuführen ist, wenn die mit der Über­wa­chung in den öffent­li­chen Räum­en ver­bun­de­ne be­rech­tig­te In­ter­es­se nicht mehr be­ste­hen. Ob Ein­grif­fe Drit­ter vor­ge­le­gen oder An­halts­punk­te dafür be­stan­den ha­ben, lässt sich re­la­tiv fest­stel­len, so­dass für die Fest­stel­lung bzw. Aufklärung der­ar­ti­ger Ein­grif­fe kei­ne Auf­be­wah­rung der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen. Da an die Be­wer­tung der Er­for­der­lich­keit i.S.d. § 6 b BDSG be­son­ders dann ho­he An­for­de­run­gen zu stel­len sind, wenn in öffent­lich zugäng­li­chen Räum­en ge­leich­zei­tig Ar­beits­plat­ze an­ge­sie­delt sind und von den Vi­deo­ka­me­ras er­fasst wer­den (vgl. Wed­de in Däubler/Kle­be/Wed­de/Wei­chert, § 6 b BDSG Rd­nr. 42) und die In­ten­sität des Ein­griffs in die Persönlich­keits­rech­te der Ar­beit­neh­mer des­halb be­son­ders hoch ist, weil die Vi­deo­ka­me­ra den Kas­sen­be­reich oh­ne zeit­li­che Be­schränkung während der Schicht über­wacht (so BAG, Be­schl. v. 14.12.2004 – 1 ABR 34/03, ju­ris, Rd­nr. 44 ff.), müssen auch an die Löschungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers stren­ge An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den, um nicht aus ei­nem fort­dau­ern­den ge­set­zes­wid­ri­gen Ver­hal­ten und auch noch nach Mo­na­ten Vor­tei­le zu zie­hen. Vor­lie­gend kommt hin­zu, dass die lücken­lo­se Do­ku­men­ta­ti­on des Ar­beits­ver­hal­tens der Kläge­rin von dem Be­klag­ten trotz des in­ten­si­ven Ein­griff in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Kläge­rin während der ein­zel­nen Ta­ge mo­na­te­lang ge­spei­chert wor­den ist, um sie ir­gend­wann aus­zu­wer­ten und nach mögli­chen Kündi­gungs­gründen oder sons­ti­gen Un­re­gelmäßig­kei­ten zu su­chen, ei­nen fort­ge­setz­ten und be­son­ders schwer­wie­gen­den Ver­s­toß ge­gen die zwin­gen­de Vor­schrift des § 6 b Abs. 5 BDSG dar­stellt. Denn der Be­klag­te hat mit sei­nem Ver­hal­ten deut­lich zum Aus­druck ge­bracht hat, dass für ihn nur die Ver­fol­gung der ei­ge­nen wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen oh­ne Rück­sicht auf das ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Kläge­rin ent­schei­dend ist und er die Vi­deo­auf­nah­men, die gestützt auf § 6 b BDSG ge­macht wur­den, ent­ge­gen der zwin­gen­den ge­setz­li­chen Löschungs­pflicht des § 6 Abs. 5 BDSG wie in ei­nem Ar­chiv lan­ge Zeit auf­be­wahrt hat, um sie bei even­tu­el­lem Be­darf – wie vor­lie­gend – als Be­weis­mit­tel präsen­tie­ren zu können. Auf­grund des be­son­ders schwer­wie­gen­den Ein­griffs in das Persönlich­keits­rechts der Kläge­rin durch die mo­na­te­lang un­ter­blie­be­ne Löschung der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen be­steht da­her ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot, das sich auch auf die Ver­neh­mung der be­nann­ten Zeu­gin G er­streckt, die die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen aus­ge­wer­tet hat (so auch LAG Hamm, Urt. v. 12. 06.2017 – 11 Sa 858/16, ju­ris, (Re­vi­si­on 8 AZR – 421/17); zust. Klein Ar­bRAk­tu­ell 2017, 548).
38 Ein an­de­res Er­geb­nis folgt auch nicht aus § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG.
39 Nach die­ser Be­stim­mung kann zwar der Ar­beit­ge­ber zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ei­nes Beschäftig­ten – ggf. auch heim­lich – er­he­ben, wenn dies zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten dient und die Da­ten­er­he­bung nicht un­verhält­nismäßig ist. Es ist auch an­er­kannt, dass die­se Vor­schrift auch bei Über­wa­chun­gen in öffent­lich zugäng­li­chen Räum­en zur Recht­fer­ti­gung von – auch heim­li­chen - Vi­deoüber­wa­chun­gen her­an­ge­zo­gen wer­den kann. Vor­aus­set­zung für ei­ne Er­he­bung von Da­ten nach § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG ist aber, dass im Zeit­punkt des Be­ginns der Vi­deoüber­wa­chung be­reits tatsächli­che An­halts­punk­te für be­gan­ge­ne Straf­ta­ten exis­tie­ren, al­so ein durch kon­kre­te Tat­sa­chen be­leg­ter „An­fangs­ver­dachts” vor­liegt, so­dass nur va­ge An­halts­punk­te oder bloße Mut­maßun­gen nicht genügen. Der durch kon­kre­te Tat­ver­dacht muss da­bei auch ak­ten­kun­dig ge­macht wer­den, d.h. es müssen Scha­den, Verdäch­ti­gen­kreis und die In­di­zi­en, war­um ge­ra­de die über­wach­te Per­son oder ei­ne ab­grenz­ba­re über­wach­te Per­so­nen­grup­pe verdäch­tig ist, schrift­lich oder elek­tro­nisch do­ku­men­tiert wer­den, wo­bei auch das Vor­lie­gen ei­nes kon­kre­ten Tat­ver­dachts nicht genügt, um ei­ne flächen­de­cken­de Über­wa­chung durch­zuführen (vgl. da­zu ErfK/Fran­zen § 32 BDSG, Rd­nr. 31, 32, 18. Aufl. 2018,). Vor Durchführung ei­ner Über­wa­chung nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG müssen außer­dem we­ni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel zur Aufklärung aus­geschöpft sein (BAG, Urt. v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, ju­ris, Rd­nr. 25 ff.). Die­se Vor­aus­set­zun­gen wa­ren hier im Zeit­punkt der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Über­wa­chungs­maßnah­men am 03.02. und 04.02.2016 nicht erfüllt, was der Be­klag­te auch selbst be­zo­gen auf die Kläge­rin bzw. die an­de­ren Mit­ar­bei­te­rin­nen sub­stan­ti­iert nicht be­hau­tet hat. Viel­mehr hat der Be­klag­te selbst be­haup­tet, dass bei der stich­pro­ben­ar­ti­gen Er­mitt­lung der Wa­ren­auf­schläge durch sei­ne In­nen­re­vi­si­on im drit­ten Quar­tal des Jah­res 2016 fest­ge­stellt wur­de, das ins­be­son­de­re Ta­bak­wa­ren fehl­ten, wes­halb das Vi­deo­gerät, wel­ches sich auf­grund ei­nes Ein­bruchs­dieb­stahls in Gel­sen­kir­chen be­fand, ab dem 01.08.2016 ana­ly­siert wur­de. Da­durch un­ter­schei­det sich der hier ge­ge­be­ne Sach­ver­halt von dem des Ur­teils des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 20.10.2016 (2 AZR 395/15). Denn in dem vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall wa­ren In­ven­tur­dif­fe­ren­zen un­strei­tig be­reits vor dem Be­ginn der Vi­deoüber­wa­chung fest­ge­stellt wor­den, so­dass die Vi­deoüber­wa­chung ge­ra­de we­gen der fest­ge­stell­ten Dif­fe­ren­zen durch­geführt wur­de. Die zum Be­weis an­ge­bo­te­nen Vi­deo­kon­se­quen­zen sind so­mit vor­lie­gend nicht nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ge­won­nen wor­den und es la­gen zum Zeit­punkt ih­rer An­fer­ti­gung auch die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Vor­schrift nicht vor, so­dass die An­nah­me des Ver­wer­tungs­ver­bots auch nicht an der Re­ge­lung des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG schei­tert.
40 Sch­ließlich kann sich der Be­klag­te zur Recht­fer­ti­gung sei­nes Vor­ge­hens auch nicht auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Ver­wert­bar­keit von sog. Zu­falls­fun­den stützen. Für ei­ne Vi­deoüber­wa­chung zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten gemäß § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ist ein durch kon­kre­te Tat­sa­chen be­leg­ter „ein­fa­cher“ Ver­dacht aus­rei­chend, der über va­ge An­halts­punk­te und bloße Mut­maßun­gen hin­aus­rei­chen muss. Fällt bei ei­ner zulässi­gen Vi­deoüber­wa­chung nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ge­gen an­de­re Verdäch­ti­ge ein sog. Zu­falls­fund an, in­dem ei­ne bis­lang nicht verdäch­tig­te Per­son mit straf­ba­rem Ver­hal­ten auffällt, so kann die Ver­wer­tung des Zu­falls­fun­des nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig sein, auch wenn die Vi­deoüber­wa­chung im Hin­blick auf die jetzt be­trof­fe­ne Per­son bis­lang an­lass­los war (BAG 22.09.2016 – 2 AZR 848/15 - ). Vor­lie­gend ist je­doch zum ei­nen die Vi­deoüber­wa­chung ge­ra­de nicht nach § 32 BDSG, son­dern nach § 6 b BDSG er­folgt. Zum an­de­ren ist die Kläge­rin nicht im Rah­men ei­ner zulässi­gen Über­wa­chung „zufällig“ auf­ge­fal­len, son­dern ge­ra­de im Rah­men be­wusst an­ge­ord­ne­ten Ana­ly­se von Vi­deo­auf­zeich­nun­gen, auf die der Be­klag­te nur des­we­gen noch wie auf ein Ar­chiv zu­grei­fen konn­te, weil er die ge­setz­lich zwin­gend in § 6 b Abs. 5 BDSG vor­ge­schrie­be­ne Pflicht zur un­verzügli­chen Löschung der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen schlicht und ein­fach igno­riert hat. Aus all­dem folgt, dass die frist­lo­se Kündi­gung vom 13.08.2016 we­der un­ter dem Ge­sichts­punkt der Tatkündi­gung noch als Ver­dachtskündi­gung wirk­sam ist, so­dass die Be­ru­fung des Be­klag­ten in­so­weit zurück­zu­wei­sen ist, als das Ar­beits­ge­richt die Un­wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung fest­ge­stellt hat.
41 Zu Un­recht rügt der Be­klag­te mit der Be­ru­fungs­be­gründung, dass das Ar­beits­ge­richt sich nicht mit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung be­fasst und da­bei über­se­hen ha­be, dass „vor dem Hin­ter­grund der An­nah­me ei­ner Be­triebs­sch­ließung von ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­abhängig von dem kon­kre­ten In­halt der Kündi­gungs­erklärung“ nach §§ 133, 140 BGB aus­zu­ge­hen sei.
42 Die Um­deu­tung ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung setzt nach ständi­ger Recht­spre­chung vor­aus, dass ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung dem mut­maßli­chen Wil­len des Kündi­gen­den ent­spricht und dass die­ser Wil­le dem Kündi­gungs­empfänger im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung er­kenn­bar ge­wor­den ist. Die Um­deu­tung ver­langt da­bei we­der ei­nen be­son­de­ren An­trag des Kündi­gen­den, noch muss er sich aus­drück­lich auf die Um­deu­tung be­ru­fen. Das Ge­richt muss viel­mehr von sich aus prüfen, ob auf­grund der fest­ste­hen­den Tat­sa­chen ei­ne Um­deu­tung des Rechts­geschäfts in Be­tracht kommt oder nicht (vgl. BAG, Ur­teil vom 25.10.2012 – 2 AZR 700/11, ju­ris, Rd­nr. 21; LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 06.01.2011 – 5 Sa 459/10, ju­ris, Rd­nr. 32).
43 Der Be­klag­te hat nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut des Schrei­bens vom 13.08.2016 aus­drück­lich „we­gen der be­gan­ge­nen Straf­ta­ten außer­or­dent­lich frist­los zum 13.08.2016“ gekündigt.
44 Dem Be­klag­ten ist zwar zu­zu­ge­ben, dass je­den­falls in den Fällen, in de­nen im Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs das Kündi­gungs­schutz­ge­setz auf das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en man­gels Erfüllung der sechs­mo­na­ti­gen War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht an­wend­bar war, re­gelmäßig da­von aus­zu­ge­hen ist, dass der Ar­beit­ge­ber bei Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auch zum nächst zulässi­gen Ter­min ge­wollt hat, was ins­be­son­de­re dann der Fall ist, wenn die Kündi­gung nach dem Wort­laut des Kündi­gungs­schrei­bens – wie hier - aus­drück­lich frist­los we­gen ei­ner Straf­tat erklärt wor­den ist. Denn in die­sem Fall ist für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar, dass der Ar­beit­ge­ber, der für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung kei­nen Kündi­gungs­grund ge­braucht hätte, sich von ihm auch dann tren­nen möch­te, wenn die von ihm an­ge­nom­me­ne Straf­tat nicht be­wie­sen wer­den kann (vgl. BAG, Urt. v. 15.11.2001 – 2 AZR 310/00, NJW 2002, 2972; LAG Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 27.04.2017 - 1 Sa 293/16, ju­ris; Urt. v. 06.01.2011 – 5 Sa 459/10, ju­ris, Rd­nr. 32). Ob auch bei An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes re­gelmäßig da­von aus­zu­ge­hen ist, dass es dem mut­maßli­chen Wil­len des Kündi­gen­den ent­spricht, das Ar­beits­verhält­nis zum nächstmögli­chen Zeit­punkt auch aus an­de­ren Gründen als der in dem Kündi­gungs­schrei­ben aus­drück­lich ge­nann­ten Straf­tat zu be­en­den und die­ser Wil­le auch für den Kündi­gungs­empfänger er­kenn­bar war, kann of­fen blei­ben (vgl. da­zu Ge­mein­schafts­kom­men­tar zum Kündi­gungs­schutz­recht, 11. Aufl., 2016 = KR/Gmei­er/Rinck § 13 KSchG Rd­nr. 72 ff.; Schaub/Linck § 123 Rd­nr. 66, 17. Aufl., 2017). Denn der Be­klag­te hat we­der erst­in­stanz­lich noch in der Be­ru­fungs­in­stanz vor­ge­tra­gen, dass die Ent­schei­dung bezüglich der endgülti­gen Sch­ließung der Fi­lia­le in Iser­lohn be­reits in dem maßgeb­li­chen Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung vom 13.08.2016 be­reits ob­jek­tiv vor­lag, was in ma­te­ri­ell-recht­li­cher Hin­sicht aber zwin­gen­de Vor­aus­set­zung für die Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG er­for­der­lich wäre. Viel­mehr hat der Be­klag­te in­so­weit erst­in­stanz­lich im Schrift­satz vom 16.09.2016 le­dig­lich vor­ge­tra­gen, dass die Fi­lia­le, in der die Kläge­rin ge­ar­bei­tet hat, „zum 21.09.2016 ge­schlos­sen wird“, was nicht aus­reicht, um das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung im Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs an­neh­men zu können. Auch in der Be­ru­fungs­in­stanz be­schränkt sich das Vor­brin­gen des Be­klag­ten im We­sent­li­chen le­dig­lich dar­auf, dass das Ar­beits­verhält­nis je­den­falls we­gen der Sch­ließung der Fi­lia­le in Iser­lohn be­en­det wor­den ist, oh­ne kon­kret vor­zu­tra­gen, die­se Ent­schei­dung be­reits am 13.08.2016 tatsächlich vor­lag. Ei­ne Um­deu­tung der un­wirk­sa­men frist­lo­sen Kündi­gung in ei­ne nach § 140 BGB wirk­sa­me Kündi­gung schei­det so­mit be­reits aus den dar­ge­leg­ten Gründen aus.
45 Sch­ließlich ist die Be­ru­fung des Be­klag­ten auch in­so­weit un­be­gründet, als er rügt, dass das Ar­beits­ge­richt zu Un­recht die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen hat.
46 So­weit der Be­klag­te rügt, dass das Ar­beits­ge­richt ver­kannt ha­be, dass er sich „be­wusst und ge­wollt die bei­den von der Kläge­rin ge­leis­te­ten Schich­ten als al­lei­ni­ge Mit­ar­bei­te­rin an die­sen Ta­gen aus­gewählt hat, um so die Per­son der Kläge­rin überführen zu können, so dass die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts, die Kos­ten für die Aus­wer­tung der Vi­de­obänder sei­en nicht auf­grund ei­nes kon­kre­ten Ver­dachts ge­gen die Kläge­rin ent­stan­den, nicht nach­voll­zieh­bar sei­en“, so über­sieht er, dass für die Er­stat­tungsfähig­keit der Kos­ten, die auf­ge­wen­det wor­den sind, um den Ar­beit­neh­mer ei­ner vorsätz­li­chen Ver­trags­pflicht­ver­let­zung zu überführen, nicht aus­reicht, dass der Ar­beit­ge­ber ir­gend­wel­che Ver­mu­tun­gen an­stellt oder sub­jek­tiv - aus wel­chen Gründen auch im­mer - von ei­ner straf­ba­ren Hand­lung ei­nes be­stimm­ten Ar­beit­neh­mers aus­geht. Viel­mehr muss be­reits vor der kos­ten­ver­ur­sa­chen­den Maßnah­me durch Tat­sa­chen be­gründe­te kon­kre­te Tat­ver­dacht be­stan­den ha­ben, den der Be­klag­te auch in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht dar­ge­legt hat. Der An­spruch auf die Er­stat­tung der für die Aus­wer­tung der Vi­deo­auf­zeich­nung gel­tend ge­mach­ten Kos­ten in Höhe von 430,56 € schei­tert be­reits aus die­sem Grun­de, oh­ne dass es auf de­ren Höhe an­kommt. Da­von un­abhängig ist die Wie­der­kla­ge ins­ge­samt des­halb un­be­gründet, weil aus den dar­ge­leg­ten Gründen we­gen des Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bots die vorsätz­li­che Schädi­gung des Be­klag­ten durch die Kläge­rin we­der po­si­tiv fest­ge­stellt noch ein ent­spre­chen­der Tat­ver­dacht an­ge­nom­men wer­den kann. Aus all­dem folgt, dass die Be­ru­fung des Be­klag­ten un­be­gründet ist.
47 Der Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des er­folg­los be­trie­be­nen Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen.
48 We­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che hat die Kam­mer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­sen.

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