HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

ARBEITSRECHT AKTUELL // 17/201

Ar­beit­neh­mer-Über­wa­chung mit Key­log­ger

Das heim­li­che Pro­to­kol­lie­ren al­ler PC-Tas­ta­tur­ein­ga­ben durch Key­log­ger-Pro­gram­me ist oh­ne trif­ti­gen An­lass il­le­gal: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 27.07.2017, 2 AZR 681/16
Stoppschild auf Boden

27.07.2017. In der heu­ti­gen di­gi­ta­li­sier­ten Ar­beits­welt gibt es viel­fäl­ti­ge tech­ni­sche Mög­lich­kei­ten, Ar­beit­neh­mer um­fas­send zu kon­trol­lie­ren.

Um­so wich­ti­ger ist es, der tech­nisch mög­li­chen Durch­leuch­tung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer und gan­zer Be­leg­schaf­ten recht­li­che Gren­zen zu set­zen.

Mit ei­nem Ur­teil vom heu­ti­gen Ta­ge hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) ent­schie­den, dass sich Ar­beit­ge­ber im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess vor Ge­richt nicht auf die Er­geb­nis­se ei­ner To­tal­über­wa­chung sämt­li­cher Tas­ta­tur­ein­ga­ben an ei­nem PC (Key­log­ging) be­ru­fen kön­nen: BAG, Ur­teil vom 27.07.2017, 2 AZR 681/16 (Pres­se­mel­dung des BAG).

Kann ei­ne Kündi­gung auf Pflicht­ver­let­zun­gen des Ar­beit­neh­mers gestützt wer­den, die der Ar­beit­ge­ber durch il­le­ga­les Aus­spio­nie­ren auf­ge­deckt hat?

Manch­mal kann der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer zwar er­heb­li­che Pflicht­verstöße nach­wei­sen und kündigt dar­auf­hin frist­los, doch ist der Nach­weis des Pflicht­ver­s­toßes sei­ner­seits recht­lich nicht in Ord­nung.

Denn die Kon­trol­le des Ar­beit­neh­mers durch den Ar­beit­ge­ber, z.B. durch ei­ne Vi­deoüber­wa­chung, durch die Aus­wer­tung von Te­le­fo­na­ten oder E-Mails oder durch ei­nen Pri­vat­de­tek­tiv, ist mit dem Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers nicht zu ver­ein­ba­ren, wenn es für ei­ne sol­che Kon­trol­le kei­nen trif­ti­gen An­lass gibt und/oder wenn die Kon­trol­le zu weit­ge­hend in die Pri­vat­sphäre des Ar­beit­neh­mers ein­greift.

Un­ter sol­chen Umständen ist der Ar­beit­ge­ber trotz sei­nes ei­ge­nen Rechts­ver­s­toßes zu ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung be­rech­tigt. Denn wenn der Ar­beit­neh­mer in gra­vie­ren­der Wei­se ge­gen sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen hat, liegt ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung im Sin­ne von § 626 Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) vor. Wie der Ar­beit­ge­ber von dem Kündi­gungs­grund er­fah­ren hat, spielt an die­ser Stel­le kei­ne Rol­le.

Auf die Rechtmäßig­keit der In­for­ma­ti­ons­ge­win­nung durch den Ar­beit­ge­ber kommt es erst an, wenn der gekündig­te Ar­beit­neh­mer in­ner­halb von drei Wo­chen nach Er­halt der Kündi­gung Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­hebt (§ 4 Satz 1 Kündi­gungs­schutz­ge­setz - KSchG). Denn dann stellt sich die Fra­ge, ob sich der Ar­beit­ge­ber vor Ge­richt auf den Pflicht­ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers be­ru­fen kann.

Hier gibt es im deut­schen Recht (an­ders als in den USA) kei­ne ab­so­lu­ten ge­richt­li­chen Ver­wer­tungs­ver­bo­te von Tat­sa­chen, die ei­ne Pro­zess­par­tei auf un­rechtmäßige Wei­se in Er­fah­rung ge­bracht hat. Viel­mehr müssen die Ge­rich­te im Ein­zel­fall abwägen, wie gra­vie­rend der vom Ar­beit­neh­mer mögli­cher­wei­se be­gan­ge­ne, d.h. der auf­zuklären­de Pflicht­ver­s­toß ist, und wie gra­vie­rend auf der an­de­ren Sei­te zum Zwe­cke der Tat­sa­che­nermitt­lung in das Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers ein­ge­grif­fen wur­de.

Dar­aus kann sich für Ar­beit­neh­mer vor Ge­richt ei­ne Zwickmühle er­ge­ben, wenn die vom Ar­beit­ge­ber er­ho­be­nen Vorwürfe teil­wei­se rich­tig sind, der Ar­beit­ge­ber sei­ne Kennt­nis aber auf un­rechtmäßige Wei­se er­wor­ben hat. Denn im Kündi­gungs­schutz­pro­zess gilt gemäß § 138 Abs.1 Zi­vil­pro­zess­ord­nung (ZPO) wie in je­dem Zi­vil­pro­zess, dass die Par­tei­en wahr­heits­gemäß vor­tra­gen müssen. Und ge­gen die­se zi­vil­pro­zes­sua­le Wahr­heits­pflicht würde der Ar­beit­neh­mer ver­s­toßen, wenn er die vom Ar­beit­ge­ber vor Ge­richt vor­ge­tra­ge­nen Pflicht­verstöße be­strei­ten würde. Dann aber stellt sich die Fra­ge nach ei­nem "Be­weis­ver­bot" (Ver­bot der Be­weis­er­he­bung und/oder Be­weis­ver­wer­tung) erst gar nicht, weil der vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­tra­ge­ne Pflicht­ver­s­toß dann un­strei­tig wird (§ 138 Abs.3 ZPO) und da­her vom Ge­richt bei der Ur­teils­fin­dung zu­grun­de zu le­gen ist.

BEISPIEL: Der Ar­beit­ge­ber er­presst mit vor­ge­hal­te­ner Waf­fe ein (wah­res) schrift­li­ches Geständ­nis des Ar­beit­neh­mers über ei­nen von die­sem be­gan­ge­nen Dieb­stahl. Im Kündi­gungs­schutz­pro­zess legt der Ar­beit­ge­ber das Geständ­nis vor. Der Ar­beit­neh­mer hüllt sich zu dem Dieb­stahl in Schwei­gen, schil­dert aber wahr­heits­gemäß die Umstände, un­ter de­nen ihm das Geständ­nis ab­ge­presst wur­de.

Da­zu hat das BAG in ei­nem Grund­satz­ur­teil aus dem Jah­re 2010 zu­guns­ten der Ar­beit­neh­mer­sei­te ent­schie­den, dass ein Ar­beit­neh­mer, wenn der Ar­beit­ge­ber durch ex­tre­me ei­ge­ne Rechts­ver­let­zun­gen ei­nen Pflicht­ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers auf­deckt und da­her kündigt, später im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren nicht ge­hal­ten ist, den Vor­trag des Ar­beit­ge­bers zu den (an­geb­li­chen) Ar­beit­neh­mer-Pflicht­verstößen zu be­strei­ten (BAG, Ur­teil vom 16.12.2010, 2 AZR 485/08, S.10 f.). Im obi­gen Bei­spiel darf das Ge­richt den (un­strei­ti­gen) Dieb­stahl da­her aus­nahms­wei­se bei der Ur­teils­fin­dung nicht ver­wer­ten, weil es an­dern­falls die il­le­ga­le In­for­ma­ti­ons­be­schaf­fung durch den Ar­beit­ge­ber be­loh­nen würde. Mit ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot hat das nichts zu tun, denn der Dieb­stahl ist vor Ge­richt un­strei­tig und muss da­her nicht be­wie­sen wer­den.

We­ni­ger dra­ma­tisch ist die Rechts­la­ge, wenn der Ar­beit­neh­mer den Vor­trag des Ar­beit­ge­bers zu den vom Ar­beit­neh­mer an­geb­lich be­gan­ge­nen Pflicht­verstößen er­ho­be­nen Haup­tes be­strei­ten kann. Dann müss­te das Ge­richt Be­weis er­he­ben über den Tat­sa­chen­vor­trag des Ar­beit­ge­bers. Der al­ler­dings hat den Schönheits­feh­ler, dass die Tat­sa­chen­kennt­nis des Ar­beit­ge­bers auf ei­ner il­le­ga­len In­for­ma­ti­ons­ge­win­nung be­ruht. Dann können er­heb­li­che Rechts­verstöße des Ar­beit­ge­bers bei der In­for­ma­ti­ons­ge­win­nung vor Ge­richt zu ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot führen.

Über ei­nen sol­chen Fall hat­te das BAG heu­te zu ent­schei­den.

Im Streit: Heim­li­che To­talüber­wa­chung der PC- und In­ter­net­nut­zung von Ar­beit­neh­mern durch Key­log­ging oh­ne trif­ti­gen An­lass

Im Streit­fall ging es um die ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ei­nes IT-Mit­ar­bei­ters, der seit Ju­li 2011 in ei­nem Be­trieb mit mehr als zehn Ar­beit­neh­mern als Webent­wick­ler ar­bei­te­te.

Im April 2015 teil­te der Ar­beit­ge­ber sei­nen IT-Mit­ar­bei­tern per Rund-E-Mail mit, dass sie ab so­fort ein schnel­les WLAN be­nut­zen könn­ten. In der E-Mail hieß es wei­ter:

„Da bei Miss­brauch, zum Bei­spiel Down­load von il­le­ga­len Fil­men, etc. der Be­trei­ber zur Ver­ant­wor­tung ge­zo­gen wird, muss der Traf­fic mit­ge­log­ged wer­den. Da ein recht­li­cher Miss­brauch natürlich dann auch auf den­je­ni­gen zurück­fal­len soll, der ver­ant­wort­lich dafür war.

So­mit:

Hier­mit in­for­mie­re ich Euch of­fi­zi­ell, dass sämt­li­cher In­ter­net Traf­fic und die Be­nut­zung der Sys­te­me der C mit­ge­log­ged und dau­er­haft ge­spei­chert wird. Soll­tet Ihr da­mit nicht ein­ver­stan­den sein, bit­te ich Euch mir die­ses in­ner­halb die­ser Wo­che mit­zu­tei­len.“

Der Webent­wick­ler gab da­zu kei­ne Erklärung ab. Dar­auf­hin in­stal­lier­te der Ar­beit­ge­ber auf sei­nem PC ei­ne Spähsoft­ware, nämlich ei­nen sog. Key­log­ger, der sämt­li­che Tas­ta­tur­ein­ga­ben am PC pro­to­kol­lier­te und da­ne­ben Screen­shots (Bild­schirm­fo­tos) er­stell­te.

Ei­ni­ge Wo­chen später wer­te­te der Ar­beit­ge­ber die von dem Key­log­ger er­stell­ten Da­ten aus. Dar­aus er­ga­ben sich An­halts­punk­te dafür, dass der Webent­wick­ler an zwei Ta­gen im April 2015 mögli­cher­wei­se vier bis fünf St­un­den mit pri­va­ten Din­gen beschäftigt war an­statt zu ar­bei­ten.

In der Anhörung zu dem dar­aus fol­gen­den Ver­dacht des Ar­beits­zeit­be­trugs gab der Webent­wick­ler zu, dass er in der Zeit von Ja­nu­ar 2015 bis April 2015 ins­ge­samt et­wa drei St­un­den im Be­trieb an ei­nem Com­pu­ter­spiel pro­gram­miert ha­be, wo­bei die­se drei St­un­den an­geb­lich über­wie­gend in sei­ne Pau­sen fie­len. Außer­dem gab er zu, die Fir­ma sei­nes Va­ters un­terstützt zu ha­ben, an­geb­lich je­doch höchs­tens für zehn Mi­nu­ten pro Tag.

Auf die­ser Grund­la­ge kündig­te der Ar­beit­ge­ber frist­los we­gen Ar­beits­zeit­be­trugs. Hilfs­wei­se für den Fall der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung erklärte er ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung. Die da­ge­gen von dem Webent­wick­ler er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge hat­te vor dem Ar­beits­ge­richt Her­ne (Ur­teil vom 14.10.2015, 6 Ca 1789/15) und in der Be­ru­fung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Hamm Er­folg (LAG Hamm, Ur­teil vom 17.06.2016, 16 Sa 1711/15).

Da­bei leg­te das Ar­beits­ge­richt Her­ne die An­ga­ben des Webent­wick­lers zu dem - eher ge­rin­gen - zeit­li­chen Um­fang sei­ner Pri­vattätig­keit zu­grun­de und mein­te, ein sol­cher Pflicht­ver­s­toß wäre nicht mas­siv ge­nug für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung. Die vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­leg­ten Log-Da­tei­en stünden nicht im Wi­der­spruch zu den zeit­li­chen An­ga­ben des Klägers, denn die Log-Da­tei­en würden je­weils nur den Zeit­punkt z.B. ei­nes Web­sei­ten­auf­rufs be­le­gen, nicht aber, wie lan­ge sich der Kläger tatsächlich mit der auf­ge­ru­fe­nen Web­sei­te beschäftigt hat­te.

Das LAG Hamm be­gründe­te sein Ur­teil an­ders, nämlich so: Der Ar­beit­ge­ber hat­te mit der In­stal­la­ti­on des Key­log­gers, die er

  • heim­lich
  • und oh­ne kon­kre­te Ver­dachts­mo­men­te vor­ge­nom­men hat­te,

das Recht des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung (Art.2 Abs.1 und Art.1 Abs.1 Grund­ge­setz - GG) mas­siv ver­letzt. Und dar­aus folg­te, so das LAG Hamm, ein Be­weis­ver­bot.

Das LAG konn­te da­her kei­nen Be­weis darüber er­he­ben, ob die Log­da­tei­en und die dar­auf gestütz­ten, vom Ar­beit­neh­mer be­strit­te­nen Aus­sa­gen über den an­geb­lich er­heb­li­chen Um­fang der Pri­vattätig­kei­ten zu­tref­fend wa­ren oder nicht. Und die vom Kläger zu­ge­ge­be­nen ge­ringfügi­gen Pri­vat­ak­ti­vitäten konn­ten (als un­strei­ti­ger Teil des Ge­sche­hens) nach An­sicht des LAG oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung we­der ei­ne frist­lo­se noch ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung recht­fer­ti­gen.

BAG: Oh­ne er­heb­li­che Ver­dachts­mo­men­te ist der Ein­satz von Key­log­gern zur Ar­beit­neh­merüber­wa­chung rechts­wid­rig

Auch in Er­furt zog der Ar­beit­ge­ber den Kürze­ren. Zur Be­gründung heißt es in der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung des BAG:

Der Ein­satz ei­nes Key­log­gers, mit dem al­le Tas­ta­tur­ein­ga­ben an ei­nem dienst­li­chen Com­pu­ter für ei­ne ver­deck­te Über­wa­chung und Kon­trol­le des Ar­beit­neh­mers auf­ge­zeich­net wer­den, ist nach § 32 Abs.1 Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz (BDSG) un­zulässig, wenn kein auf den Ar­beit­neh­mer be­zo­ge­ner, durch kon­kre­te Tat­sa­chen be­gründe­ter Ver­dacht ei­ner Straf­tat oder ei­ner an­de­ren schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung be­steht. In § 32 Abs.1 Satz 2 BDSG heißt es:

„Zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten dürfen per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ei­nes Beschäftig­ten nur dann er­ho­ben, ver­ar­bei­tet oder ge­nutzt wer­den, wenn zu do­ku­men­tie­ren­de tatsächli­che An­halts­punk­te den Ver­dacht be­gründen, dass der Be­trof­fe­ne im Beschäfti­gungs­verhält­nis ei­ne Straf­tat be­gan­gen hat, die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung zur Auf­de­ckung er­for­der­lich ist und das schutzwürdi­ge In­ter­es­se des Beschäftig­ten an dem Aus­schluss der Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung nicht über­wiegt, ins­be­son­de­re Art und Aus­maß im Hin­blick auf den An­lass nicht un­verhält­nismäßig sind.“

Hier im Streit­fall gab es aber vor dem Ein­satz des Key­log­gers kei­ner­lei An­halts­punk­te für ein rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten des später gekündig­ten Ar­beit­neh­mers. Die vom Ar­beit­ge­ber ins Blaue hin­ein vor­ge­nom­me­ne Über­wa­chung war da­her un­verhält­nismäßig, so das BAG.

Da­her durf­ten die durch den Key­log­ger ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se über die Pri­vattätig­kei­ten des Klägers im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht ver­wer­tet wer­den. Da der Um­fang der Pri­vattätig­kei­ten des Klägers am Ar­beits­platz strei­tig war, muss­te der Fall auf der Grund­la­ge des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts ent­schie­den wer­den. Und un­strei­tig war nur, dass der Kläger je­den­falls in ge­rin­gem Um­fang während der Ar­beits­zeit pri­va­te Din­ge er­le­dig­te. Die­se ge­ringfügi­gen Pflicht­verstöße hätte der Ar­beit­ge­ber vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung erst ein­mal ab­mah­nen müssen.

Fa­zit: Durch ein di­gi­ta­les Tas­ten-Pro­to­koll ("Key­log­ger") wer­den sämt­li­che Ein­ga­ben des Be­nut­zers an der Tas­ta­tur auf­ge­zeich­net und können da­durch über­wacht bzw. re­kon­stru­iert wer­den. Die Über­wa­chung be­trifft auch hoch­sen­si­ble Da­ten wie z.B. Be­nut­zer­na­men und Passwörter für geschütz­te Be­rei­che, PINs für EC- und Kre­dit­kar­ten usw. Ei­ne sol­che di­gi­ta­le To­talüber­wa­chung, die heim­lich und oh­ne kon­kre­ten An­lass durch­geführt wird, ist ei­ne mas­si­ve Ver­let­zung des Ar­beit­neh­mer­da­ten­schut­zes.

Sind die durch sol­che Ma­chen­schaf­ten aus­spio­nier­ten Tat­sa­chen vor Ge­richt strei­tig, d.h. hat der Ar­beit­neh­mer die dar­auf gestütz­ten Vorwürfe be­strit­ten (wie im vor­lie­gen­den Fall), führt das zu ei­nem Be­weis­er­he­bungs­ver­bot.

Wenn der Ar­beit­neh­mer (an­ders als im vor­lie­gen­den Fall) zu den dar­auf gestütz­ten Vorwürfen vor Ge­richt kei­ne Erklärun­gen ab­gibt (um kei­nen wahr­heits­wid­ri­gen Tat­sa­chen­vor­trag zu ris­kie­ren), kann das Ge­richt sein Ur­teil auf ei­nen sol­chen Ar­beit­ge­ber-Sach­vor­trag nicht stützen. Denn an­dern­falls würde der Ar­beit­ge­ber un­be­rech­tig­te Vor­tei­le aus den er­heb­li­chen Rechts­verstößen zie­hen, die er zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers bei der In­for­ma­ti­ons­ge­win­nung be­gan­gen hat (vgl. BAG, Ur­teil vom 16.12.2010, 2 AZR 485/08, S.11). In ei­nem sol­chen Fall be­steht kein Be­weis­er­he­bungs- oder Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot, son­dern (aus­nahms­wei­se) ein Sach­ver­halts-Ver­wer­tungs­ver­bot.

Wich­tig ist al­ler­dings auch die Ein­schränkung, die das BAG in sei­nem heu­ti­gen Ur­teil mit­ge­lie­fert hat: Selbst ex­trem schwe­re Ein­grif­fe in das Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers, wie sie mit heim­lich ar­bei­ten­den Key­log­gern ver­bun­den sind, können im Ein­zel­fall rech­tens sein, wenn es trif­ti­ge An­halts­punk­te für Straf­ta­ten oder ver­gleich­bar schwe­re Pflicht­ver­let­zun­gen des Ar­beit­neh­mers gibt.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 13. September 2017

Weitere Auskünfte erteilt Ihnen gern:

Nina Wesemann
Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht

HENSCHE Rechtsanwälte, Fachanwälte für Arbeitsrecht
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38, 30159 Hannover
Telefon: 0511 - 89 97 701
Telefax: 0511 - 89 97 702
E-Mail: hannover@hensche.de

Bewertung:

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 

Sie möchten regelmäßig ausführliche, praxisnahe und verständliche Artikel zum Arbeitsrecht, Informationen zu Gesetzesänderungen und zu aktuellen Gerichtsurteilen erhalten? Dann abonnieren Sie unseren Newsletter!
NEWSLETTER
Anrede Vorname
Email Nachname
  Abmelden

HINWEIS: Sämtliche Texte dieser Internetpräsenz mit Ausnahme der Gesetzestexte und Gerichtsentscheidungen sind urheberrechtlich geschützt. Urheber im Sinne des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Martin Hensche, Lützowstraße 32, 10785 Berlin.

Wörtliche oder sinngemäße Zitate sind nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung des Urhebers bzw. bei ausdrücklichem Hinweis auf die fremde Urheberschaft (Quellenangabe iSv. § 63 UrhG) rechtlich zulässig. Verstöße hiergegen werden gerichtlich verfolgt.

© 1997 - 2017:
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Berlin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Lützowstraße 32, 10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499
E-mail: hensche@hensche.de