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LAG Köln, Ur­teil vom 27.10.2017, 4 Sa 1067/16

   
Schlagworte: Beweislast, Kündigungsschutzprozess, Kündigungsschutzklage
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Köln
Aktenzeichen: 4 Sa 1067/16
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 27.10.2017
   
Leitsätze: 1. Im Kündigungsschutzprozess obliegt dem Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Dazu gehört es auch, diejenigen Tatsachen zu widerlegen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund betreffen und diese entlastende Umstände auszuschließen (BAG, Urteil vom 08.05.2014 – 2 AZR 75/13 – Rn. 30).
2. Widerlegung des Rechtfertigungsgrundes im Einzelfall verneint.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 09.11.2016, 2 Ca 1685/16
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 4 Sa 1067/16


Te­nor:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 09.11.2016– 2 Ca 1685/16 – wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.


1 T a t b e s t a n d
2 Die Par­tei­en strei­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung, ein Zwi­schen­zeug­nis und An­nah­me­ver­zugs­vergütung.
3 Die Be­klag­te, die re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt, be­treibt in Köln ei­nen recht­lich selbständi­gen S -E -Markt im Ver­bund der M -S Deutsch­land GmbH. Ein Be­triebs­rat ist ge­bil­det.
4 Der am 02.12.1983 ge­bo­re­ne und ver­hei­ra­te­te Kläger ist seit dem 01.11.2011 bei der Be­klag­ten als Ver­kaufs­lei­te­ras­sis­tent in der Mo­bil­funk­ab­tei­lung (GSM) beschäftigt. Zu­letzt er­ziel­te er ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung in Höhe von € 2.630,00.
5 Über die GSM-Ab­tei­lung der Be­klag­ten wer­den Mo­bil­funk­verträge zwi­schen End­kun­den und An­bie­tern, un­ter an­de­rem der Fir­ma T , ver­mit­telt. Da­bei sind als Ver­mitt­ler so­wohl ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten als auch so ge­nann­te Pro­mo­to­ren tätig. Bei letz­te­ren han­delt es sich um pro­fes­sio­nel­le Wer­be­kräfte, die über Agen­tu­ren zum Be­wer­ben von T - Ta­ri­fen von T be­auf­tragt wer­den.
6 Die Fir­ma T stell­te anläss­lich Stich­pro­ben fest, dass im Un­ter­neh­mens­ver­bund der M -S Deutsch­land GmbH Mo­bil­funk­verträge mit ei­nem Ra­batt­code (=Rah­men­ver­trags­num­mer) ab­ge­schlos­sen wor­den wa­ren, der für die Märk­te des Ver­bun­des nicht frei­ge­ge­ben war. Un­ter Nut­zung des Codes konn­ten Mo­bil­funk­verträge zu ei­nem Nor­mal­preis von € 39,99 mo­nat­lich um € 30,00 auf € 9,99 re­du­ziert wer­den. Kom­bi­niert mit ei­nem wei­te­ren – in den Märk­ten des Ver­bun­des frei­ge­ge­be­nen – Ra­batt­code konn­te ein End­preis von € 4,99 mo­nat­lich er­zielt wer­den. Das Com­pu­ter­sys­tem, über das die Verträge vor Ort ab­ge­schlos­sen wur­den, be­an­stan­de­te die Ein­ga­be des nicht frei­ge­ge­be­nen Ra­batt­codes nicht.
7 Auch im Markt der Be­klag­ten kam es zum Ab­schluss ent­spre­chen­der Verträge. Der Kläger schloss bei dem Pro­mo­tor A am 30.12.2015 ei­nen Ver­trag nach der zu­vor be­schrie­be­nen Ra­bat­tie­rung zu ei­nem Preis von € 4,99 mo­nat­lich für sei­ne Ehe­frau ab. Die Über­las­sung ei­nes Mo­bil­te­le­fons war da­bei nicht ent­hal­ten.
8 Am 03.02.2016 führ­te die Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten ein Gespräch mit dem Kläger, in dem die­ser den Ver­trags­ab­schluss bestätig­te und erklärte, dass der Pro­mo­ter A ihm den Ta­rif als Son­der­an­ge­bot mit be­grenz­ter Stück­zahl an­ge­bo­ten ha­be.
9 Mit Schrei­ben vom 10.02.2016 lei­te­te die Be­klag­te dem bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat ein Anhörungs­schrei­ben zur be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers zu. In die­sem heißt es wie folgt:
10 „Herr E hat beim Pro­mo­ter M A im Na­men sei­ner Frau ei­nen O -Ver­trag (Check24 All In L) am 30.12.2015 ab­ge­schlos­sen.
11 Die­ser Ver­trag ba­siert auf ei­ner Rah­men­ver­trags­num­mer mit ei­nem Ra­batt­code von Check24 für aus­sch­ließlich Check24-Mit­ar­bei­ter, der für S nicht frei­ge­ge­ben ist und ra­bat­tiert den mo­nat­li­chen Grund­preis zum ei­nen um € 30,00. Sei­tens O wur­de die­se Vergüns­ti­gung für un­se­re Un­ter­neh­mens­grup­pe nicht gewährt (…) Es ist auch aus­ge­schlos­sen, dass ei­ne Führungs­kraft in der GSM-Ab­tei­lung die­ses nicht ge­wusst hat. (…).
12 Das gan­ze wur­de da­durch ver­schlei­ert, dass ei­ne Ver­trags­ko­pie – nicht wie sonst bei GSM-Verträgen vor­ge­schrie­ben – im Markt auf­be­wahrt wur­de. Die Ver­trags­ko­pie ha­ben wir erst auf Nach­fra­ge durch Herrn E er­hal­ten. (…)
13 Am 28.01.2016 er­hielt Herr E vom zuständi­gen Außen­dienst­ler Herrn D und dem Ke­yac­count Herrn Z die In­fo über Be­trugs­vorfälle (...) im Rah­men der nicht zulässi­gen Check24-Rah­men­ver­trags­num­mer. Herr E hat dar­auf­hin nichts un­ter­nom­men und schlicht die Geschäftsführung über den Be­trugs­fall und sei­ne Be­tei­li­gung nicht in­for­miert. Am 02.02.2016 ist der Außen­dienst er­neut im Haus ge­we­sen und zeig­te dem Ver­kaufs­lei­ter Herrn N kurz ei­ne Lis­te mit den Na­men der ab­ge­schlos­se­nen Verträge – im Bei­sein von Herrn E . Herr N stell­te da­bei fest, dass auch der Fa­mi­li­en­na­me E dar­auf steht und be­fragt Herrn E . Die­ser (...) teilt mit, er wis­se da­von nichts, er müsse sei­nen Bru­der fra­gen. (...)
14 Im Rah­men sei­ner Tätig­keit als Führungs­kraft ist Herr E sei­ner Sorg­falts­pflicht der ob­jek­ti­ven Prüfung der Rich­tig­keit des An­ge­bo­tes nicht nach­ge­kom­men. Er hat ei­nem Fa­mi­li­en­an­gehöri­gen (durch Ver­trags­schluss durch ihn) ei­nen Vor­teil gewähren las­sen in Form ei­nes 30,00 €-Ra­bat­tes (den er noch mit ei­nem an sich le­ga­len 5,00 €-Ra­batt kom­bi­nier­te) und da­mit ei­nen Fa­mi­li­en­an­gehöri­gen be­rei­chert. Dies ob­wohl er wuss­te (er kennt ja die er­laub­ten Ak­tio­nen), dass es ei­ne sol­che Ak­ti­on für S -Mit­ar­bei­ter nicht gibt. Darüber hin­aus hat er we­der nach In­for­ma­ti­ons­er­halt am 28.01.2016 so­wie am 02.02.2016 ei­ne Mel­dung bei der Geschäftsführe­rin vor­ge­nom­men und da­mit die Sa­che be­wusst ver­schlei­ert. Darüber hin­aus hat er ge­lo­gen, als er mit­teil­te, mit dem Ver­trag nichts zu tun zu ha­ben. (…)
15 Herr E hat zu dem Sach­ver­halt bei sei­ner Be­fra­gung geäußert, sei­tens des Pro­mo­ters sei ihm mit­ge­teilt wor­den, dass dies ein Son­der­an­ge­bot mit be­grenz­ter Stück­zahl für ihn sei. Dies ändert je­doch nichts an der Tat­sa­che, dass Herrn E klar sein muss­te, dass es die­ses An­ge­bot für S -Mit­ar­bei­ter nicht gibt (da er als GSM-Mit­ar­bei­ter al­le Vergüns­ti­gun­gen kennt) und schon gar nicht er­scheint es plau­si­bel, wie er ein Check24-Ver­trag un­ter­zeich­nen konn­te, oh­ne zu mer­ken, dass die­ser nicht für ihn be­stimmt war. Im Übri­gen ent­las­tet ihn das nicht da­von, den Be­trug ver­schlei­ert zu ha­ben und später ge­lo­gen zu ha­ben. (…)“
16 We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Anhörungs­schrei­bens wird auf Blatt 57 bis 59 der Ak­te Be­zug ge­nom­men. Der Be­triebs­rat wi­der­sprach der be­ab­sich­tig­ten hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung mit Schrei­ben vom 17.02.2016 (Blatt 62 der Ak­te).
17 Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 16.02.216 frist­los, mit Schrei­ben vom 25.02.2016 hilfs­wei­se or­dent­lich zum 31.03.2016.
18 Mit sei­ner am 08.03.2016 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger sich ge­gen die Kündi­gun­gen ge­wandt und die Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses, Wei­ter­beschäfti­gung so­wie An­nah­me­ver­zugs­lohn be­gehrt.
19 Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, dass ihm nicht be­kannt ge­we­sen sei, dass er den Ver­trag nicht ha­be ab­sch­ließen dürfen. Der Pro­mo­tor A ha­be ihm ei­nen Ta­rif oh­ne End­gerät und Gut­schein an­ge­bo­ten, den er – A – we­gen ei­nes ver­ein­bar­ten Pro­vi­si­ons­ver­zichts nur zwei­mal im Mo­nat ab­sch­ließen könne. Die­ses An­ge­bot ha­be er an­ge­nom­men und Herr A n ha­be ihm nach Ein­ga­be der Da­ten ins Sys­tem ei­nes der drei aus­ge­druck­ten Ver­trags­ex­em­pla­re aus­gehändigt.
20 Der Kläger hat be­an­tragt,
21 1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 16.02.2016 be­en­det wor­den ist, son­dern über den 16.02.2016 hin­aus zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht;
22 2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht durch die hilfs­wei­se frist­ge­rech­te Kündi­gung vom 25.02.2016 auf­gelöst wor­den ist, son­dern über den 31.03.2016 hin­aus zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht;
23 3. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände auf­gelöst wor­den ist;
24 4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm ein Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt;
25 5. hilfs­wei­se für den Fall, dass den Fest­stel­lungs­anträgen zu Zif­fer 1. - 4. nicht statt­ge­ge­ben wird, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm ein endgülti­ges Zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt;
26 6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn für den Fall des Ob­sie­gens mit ei­ner der Fest­stel­lungs­anträge zu Zif­fer 1. - 3. zu eben dem Ar­beits­ver­trag vom 23.10.2013 ge­re­gel­ten Be­din­gun­gen als Ab­tei­lungs­lei­te­ras­sis­tent in der G -Ab­tei­lung bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag wei­ter zu beschäfti­gen;
27 7. hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit den Kündi­gungs­schutz­anträgen,
28 a. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 1.250,70 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.03.2016 zu zah­len;
29 b. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 2.842,51 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.04.2016 zu zah­len;
30 c. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 2.842,51 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.05.2016 zu zah­len;
31 d. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 2.842,51 brut­to abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von € 706,44 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.06.2016 zu zah­len;
32 e. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 2.842,51 brut­to abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von € 1.009,20 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.07.2016 zu zah­len;
33

f. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 2.842,51 brut­to abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von € 1.009,20 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.08.2016 zu zah­len;

34 g. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 2.842,51 brut­to abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von € 1.009,20 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.09.2016 zu zah­len.
35 Die Be­klag­te hat be­an­tragt,
36 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
37 Die Be­klag­te hat be­strit­ten, dass der Pro­mo­ter A dem Kläger den Ver­trag als ein Son­der­an­ge­bot mit be­grenz­ter Stück­zahl an­ge­bo­ten ha­be. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der Kläger durch die Ver­wen­dung des nicht au­to­ri­sier­ten Ra­batt­codes un­ter Aus­nut­zung ei­ner Si­cher­heitslücke im Com­pu­ter­sys­tem sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten in schwer­wie­gen­der Wei­se ver­letzt ha­be. Hier­durch sei bei ih­rem Geschäfts­part­ner T ein po­ten­ti­el­ler Scha­den ent­stan­den. Als ver­ant­wort­li­cher Mit­ar­bei­ter der GSM-Ab­tei­lung ha­be der Kläger ge­wusst, dass er nur auf au­to­ri­sier­te und be­kannt ge­ge­be­ne Ra­batt­codes zu­grei­fen dürfe. Dass es sich bei dem an­geb­li­chen An­ge­bot des Herrn A nicht um ei­nen frei­ge­ge­be­nen Ra­batt­code ge­han­delt ha­be, ha­be der Kläger schon des­halb er­ken­nen müssen, weil ei­ne ent­spre­chen­de Frei­ga­be nicht er­folgt sei, weil der Preis des ab­ge­schlos­se­nen Ta­rifs ex­trem nied­rig sei und weil der Ta­rif auf den On­line Kon­kur­ren­ten Check24 lau­te­te. Er­schwe­rend kom­me hin­zu – so hat die Be­klag­te wei­ter ge­meint – dass der Kläger sei­ne Be­tei­li­gung ab­ge­strit­ten und die ihm als Ab­tei­lungs­ver­ant­wort­li­chem zu­ge­tra­ge­nen In­for­ma­tio­nen über die Be­trugs­vorwürfe nicht wei­ter­ge­lei­tet ha­be.
38 Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 09.11.2016 un­ter Ab­wei­sung des Wei­ter­beschäfti­gungs­an­tra­ges den Kündi­gungs­schutz­anträgen statt­ge­ge­ben, die Be­klag­te zur Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses ver­ur­teilt und den Zah­lungs­anträgen im We­sent­li­chen – in Höhe ei­nes Brut­to­be­tra­ges in Höhe von € 2.630,00 – ent­spro­chen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, dass die Be­klag­te vor­ran­gig ei­ne Ab­mah­nung ha­be aus­spre­chen müssen. Es sei be­reits zwei­fel­haft, ob der Kläger, der dem Pro­mo­ter wie ein Kun­de ge­genüber ge­stan­den ha­be, über­haupt ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht ver­letzt ha­be. Je­den­falls ha­be es sich nicht um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung ge­han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen sei. Der Kläger ha­be schon nicht er­ken­nen können, dass durch die Nut­zung des nicht au­to­ri­sier­ten Codes Nach­tei­le oder gar ein Scha­den ent­ste­hen könne, den die Be­klag­te im Übri­gen auch nicht kon­kret auf­ge­zeigt ha­be. Zu ei­ner mögli­chen ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht­ver­let­zung durch das Nicht Wei­ter­lei­ten der In­for­ma­tio­nen über die „Be­trugsfälle“ ha­be es an kon­kre­tem Sach­vor­trag ge­fehlt.
39 Ge­gen das ihr am 26.11.2016 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 23.12.2016 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 24.02.2017 am 24.02.2017 be­gründet.
40 Die Be­klag­te rügt ei­ne feh­ler­haf­te Rechts­an­wen­dung des § 626 Abs. 1 BGB. An­ders als das Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men ha­be, lie­ge ein wich­ti­ger Grund für die frist­lo­se Kündi­gung vor. Der Kläger ha­be dem Pro­mo­ter A ge­ra­de nicht wie ein Kun­de ge­genüber ge­stan­den, son­dern ha­be mit die­sem statt­des­sen kol­lu­siv zu­sam­men­ge­wirkt. Als Lei­ter der GSM-Ab­tei­lung sei dem Kläger klar ge­we­sen, dass ein „Check24-Ver­trag“ mit ei­ner nicht frei­ge­ge­be­nen Ver­trags­num­mer im Markt der Be­klag­ten nicht ver­mit­telt wer­de und da­her nicht ha­be ab­ge­schlos­sen wer­den dürfen. Dass dem Kläger das Un­wert sei­nes Tuns be­kannt ge­we­sen sei, zei­ge auch die Tat­sa­che, dass der Ver­trag für die Ehe­frau des Klägers nicht in der Wa­ren­wirt­schaft an­ge­legt wor­den sei. Ein wei­te­rer Be­leg lie­ge dar­in, dass der Kläger an der Sach­ver­halts­aufklärung nicht mit­ge­wirkt und zunächst auf Nach­fra­ge nur mit­ge­teilt ha­be, ein „Ver­trag E “ sei ihm nicht be­kannt. Dies zei­ge, dass – ent­ge­gen der An­nah­me des Ar­beits­ge­richts – ei­ne Ver­hal­tensände­rung des Klägers in Zu­kunft selbst nach ei­ner Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten ge­we­sen wäre.
41 Die Be­klag­te be­an­tragt,
42 das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 09.11.2016– 2 Ca 1685/16 – zu ändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.
43 Der Kläger be­an­tragt,
44 die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.
45 Der Kläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­trags. Er trägt wei­ter vor, dass die Be­klag­te in Par­al­lel­ver­fah­ren ein­geräumt ha­be, dass die den Mit­ar­bei­tern auf so ge­nann­ten „Spick­zet­teln“ mit­ge­teil­ten Codes nicht ab­sch­ließend ge­we­sen sei­en und dass der Ver­trag nicht in das Wa­ren­wirt­schafts­sys­tem ha­be ein­ge­tra­gen wer­den müssen, weil kei­ne Hard­ware zu­ge­ge­ben wor­den sei. Oh­ne­hin sei er, der Kläger, nicht an der Ein­ga­be des Ver­tra­ges und der Ver­trags­da­ten be­tei­ligt ge­we­sen.
46 We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die wech­sel­sei­tig aus­ge­tausch­ten Schriftsätze der Par­tei­en, die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen so­wie das erst­in­stanz­li­che Ur­teil Be­zug ge­nom­men.
47 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
48 Die Be­ru­fung ist zulässig, aber un­be­gründet.
49 A. Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist statt­haft so­wie frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
50 B. Die Be­ru­fung ist in der Sa­che je­doch er­folg­los. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht den Kündi­gungs­schutz­anträgen statt­ge­ge­ben und die Be­klag­te zur Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses so­wie zur Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn ver­ur­teilt.
51 I. Die Kündi­gun­gen sind so­wohl in Form der frist­lo­sen Kündi­gung vom 16.02.2016 ist als auch in Form der hilfs­wei­se or­dent­lich erklärten Kündi­gung vom 25.02.2016 un­wirk­sam. Es liegt we­der ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB vor, noch ist die Kündi­gung durch im Ver­hal­ten des Klägers lie­gen­de Gründe im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG be­dingt. Es fehlt an ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht­ver­let­zung, weil steht nicht fest­steht, dass der Kläger im Zu­sam­men­hang mit der Nut­zung des Ra­batt­codes be­wusst pflicht­wid­rig ge­han­delt hat.
52 1. An­ders als das Ar­beits­ge­richt geht die Kam­mer je­doch zunächst da­von aus, dass ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung durch den Kläger nicht be­reits des­halb zwei­fel­haft ist, weil der Ver­trags­ab­schluss durch den Pro­mo­tor A er­folgt ist und der Kläger die­sem „wie ein Kun­de“ ge­genüber ge­stan­den ha­be.
53 Ein Ar­beit­neh­mer, der bei oder im Zu­sam­men­hang mit sei­ner Ar­beit rechts­wid­ri­ge und vorsätz­li­che Hand­lun­gen un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen sei­nes Ar­beit­ge­bers be­geht, ver­letzt da­mit zu­gleich in schwer­wie­gen­der Wei­se sei­ne schuld­recht­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) auf die Ver­trags­in­ter­es­sen der Ge­gen­sei­te und miss­braucht das in ihn ge­setz­te Ver­trau­en (BAG, Ur­teil vom 03.11.2011 – 2 AZR 748/10 –, Rn. 20, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rn. 26, ju­ris; LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 14.04.2016 – 6 Sa 1096/15 –, Rn. 24, ju­ris; KR/Grie­be­ling/Ra­chor, 11. Aufl. 2016, § 1 KSchG Rn. 496). Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob der Ar­beit­ge­ber durch das Ver­hal­ten sei­nes Ar­beit­neh­mers un­mit­tel­bar geschädigt wird oder der Ar­beit­neh­mer ei­nen Geschäfts­part­ner des Ar­beit­ge­bers schädigt. Ent­schei­dend ist, ob der Ar­beit­neh­mer ge­gen ver­trag­li­che Haupt- oder Ne­ben­pflich­ten ver­s­toßen hat, nicht ent­schei­dend ist hin­ge­gen die sa­chen­recht­li­che oder straf­recht­li­che Be­wer­tung des Sach­ver­hal­tes (BAG, Ur­teil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rn. 30, ju­ris; LAG Köln, Be­schluss vom 16.06.2017 – 10 TaBV 74/16).
54 In An­wen­dung die­ser Grundsätze kann auch das be­wuss­te Aus­nut­zen der pflicht­wid­ri­gen Ver­wen­dung ei­nes Ra­bat­tie­rungs­codes durch ei­nen Drit­ten zu ei­ge­nen Guns­ten ge­eig­net sein, ei­nen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­grund „an sich“ im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 1 Abs. 2 KSchG dar­zu­stel­len. Die Be­klag­te wirft dem Kläger vor, dass er in kol­lu­si­vem Zu­sam­men­wir­ken mit dem Pro­mo­ter A ei­nen nicht zu­ge­las­se­nen Ra­bat­tie­rungs­code zu sei­nen Guns­ten bzw. zu Guns­ten sei­ner Ehe­frau hat nut­zen las­sen. Ein sol­cher Sach­ver­halt ist da­mit grundsätz­lich ge­eig­net, ei­nen Grund für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung im Sin­ne des § 1 Abs. 2 KSchG und auch ei­nen wich­ti­gen Grund „an sich“ im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len.
55 2. An­ders als die Be­klag­te in ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung aus­geführt hat, kann im vor­lie­gen­den Fall je­doch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger im Zu­sam­men­hang mit der Nut­zung des Ra­bat­tie­rungs­codes tatsächlich be­wusst pflicht­wid­rig ge­han­delt und sich selbst bzw. sei­ner Ehe­frau ei­nen er­kenn­bar rechts­wid­ri­gen Vermögens­vor­teil ver­schaf­fen woll­te. Im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ob­liegt dem Ar­beit­ge­ber die vol­le Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen ei­nes Kündi­gungs­grun­des. Da­zu gehört es auch, die­je­ni­gen Tat­sa­chen zu wi­der­le­gen, die ei­nen vom Gekündig­ten be­haup­te­ten Recht­fer­ti­gungs­grund be­tref­fen und die­se ent­las­ten­den Umstände aus­zu­sch­ließen (BAG, Ur­teil vom 08.05.2014 – 2 AZR 75/13 –, Rn. 30, ju­ris; BAG 24.11.1983 2 AZR 327/82 –, AP Nr. 76 zu § 626 BGB). Da­bei darf sich der Ar­beit­ge­ber nach den Grundsätzen der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last zunächst dar­auf be­schränken, den ob­jek­ti­ven Tat­be­stand ei­ner Ar­beits­pflicht­ver­let­zung vor­zu­tra­gen und muss nicht je­den er­denk­li­chen Recht­fer­ti­gungs- oder Ent­schul­di­gungs­grund vor­beu­gend aus­sch­ließen. Es ist viel­mehr Sa­che des Ar­beit­neh­mers, Recht­fer­ti­gungs- oder Ent­schul­di­gungs­gründe kon­kret dar­zu­le­gen (BAG, Ur­teil vom 21.05.1992 – 2 AZR 10/92 –, Rn. 31, ju­ris). Kommt der Ar­beit­neh­mer sei­ner ihn in­so­weit tref­fen­den se­kundären Dar­le­gungs­last nach, ist es Sa­che des Ar­beit­ge­bers, den Tat­sa­chen ent­ge­gen­zu­tre­ten und de­ren Nicht­vor­lie­gen ggf. zu be­wei­sen.
56 Der Kläger hat sich vor­lie­gend da­hin­ge­hend ein­ge­las­sen, dass der Pro­mo­ter A ihm ei­nen Son­der­ta­rif mit be­grenz­ter Stück­zahl an­ge­bo­ten und er selbst von der feh­len­den Frei­ga­be des Ra­bat­tie­rungs­codes kei­ne Kennt­nis ge­habt ha­be. Da­bei hat der Kläger den Gesprächs­ab­lauf kon­kret ge­schil­dert und zum An­lass dafür aus­geführt, dass der Pro­mo­ter A ihm den Son­der­ta­rif an­ge­bo­ten hat. Mit die­se Ein­las­sung hat der Kläger sei­ner ihn tref­fen­den se­kundären Dar­le­gungs­last genügt. Die Ein­las­sung schließt ein kol­lu­si­ves Zu­sam­men­wir­ken des Klägers mit dem Pro­mo­ter A zur Ver­schaf­fung ei­nes rechts­wid­ri­gen Vor­teils da­mit ein be­wusst pflicht­wid­ri­ges Han­deln des Klägers aus. Die­ser Ein­las­sung ist die Be­klag­te nicht in er­heb­li­cher Wei­se ent­ge­gen ge­tre­ten. Die Be­klag­te hat die­se Ein­las­sung zwar be­strit­ten, sie hat je­doch be­weisfällig dafür ge­blie­ben, dass die Ein­las­sung des Klägers nicht den Tat­sa­chen ent­spricht. Dies geht nach der zu­vor dar­ge­stell­ten Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last zu Las­ten der Be­klag­ten.
57 3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kann auch aus den wei­te­ren von ihr an­geführ­ten In­di­zi­en nicht ge­schlos­sen wer­den, dass der Kläger mit dem Pro­mo­ter A kol­lu­siv zu­sam­men­ge­wirkt hat. Im Ein­zel­nen:
58 Zwar stellt die Be­zeich­nung des Ra­bat­tie­rungs­codes mit dem Hin­weis auf das Por­tal „Check-24-All-in“ ein ge­wis­ses In­diz dafür dar, dass die­ser Ver­triebs­weg für die S -M Deutsch­land GmbH nicht vor­ge­se­hen war. War dem Kläger je­doch – wo­von die Kam­mer aus­zu­ge­hen hat – ein Son­der­an­ge­bot von dem Pro­mo­ter A un­ter­brei­tet wor­den, lässt sich aus die­ser Tat­sa­che ei­ne be­wusst pflicht­wid­ri­ge Hand­lungs­wei­se des Klägers nicht zwin­gend ab­lei­ten. Dies gilt ins­be­son­de­re des­halb, weil das Com­pu­ter­sys­tem die Ein­ga­be des Codes bei Ein­ga­be der Ver­trags­da­ten nicht be­an­stan­det und da­mit den Ein­druck er­weckt hat, dass „al­les in Ord­nung“ sei. Die Be­klag­te hat hier auf ei­ne be­ste­hen­de Si­cher­heitslücke hin­ge­wie­sen. Dafür dass der Kläger die­se – ge­mein­sam mit dem Pro­mo­ter A – aus­ge­nutzt hat, ist die Be­klag­te, wie aus­geführt, be­weisfällig ge­blie­ben.
59 Der feh­len­de Ein­trag des Ver­trags­schlus­ses in der so ge­nann­ten Wa­ren­wirt­schaft ist eben­falls kein hin­rei­chend aus­schlag­ge­ben­des In­diz für ein be­wuss­tes pflicht­wid­ri­ges Fehl­ver­hal­ten des Klägers. Tatsächlich wur­de der schrift­lich ab­ge­schlos­se­ne Ver­trag der Ver­wal­tung der Be­klag­ten zu­ge­lei­tet und die Be­klag­te konn­te – wie auch ge­sche­hen – von die­sem Ver­trags­schluss Kennt­nis neh­men. Dies spricht nach Auf­fas­sung der Kam­mer eher da­ge­gen, dass der Kläger den Ver­trags­schluss an der Be­klag­ten „vor­bei“ kol­lu­siv mit dem Pro­mo­ter A ge­stal­ten woll­te.
60 Der nied­ri­ge Preis des Ta­rifs ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer auch kein In­diz für ein be­wusst pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Klägers. Zum ei­nen han­del­te es sich um ei­nen Ta­rif, der – wenn auch für ei­nen vor­be­stimm­ten Kreis von Ab­neh­mern – zu ei­nem et­was höhe­ren Preis von € 9,99 tatsächlich „im An­ge­bot“ war. Zum an­de­ren war der noch ein­mal re­du­zier­te Ta­rif in Höhe von € 4,99 dem Kläger aus­drück­lich als Son­der­an­ge­bot mit be­grenz­ter Stück­zahl an­ge­bo­ten wor­den.
61 Sch­ließlich folgt aus dem Hin­weis der Be­klag­ten dar­auf, dass der Kläger ge­wusst ha­be, dass der ver­wen­de­te Ra­bat­tie­rungs­code für die S -M -Märk­te nicht frei­ge­ge­ben war und des­halb nicht ge­nutzt wer­den durf­te, kein hin­rei­chend aus­schlag­ge­ben­des In­diz für ein be­wusst pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Klägers. Zunächst hat­te die Kam­mer auch an die­ser Stel­le da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger den Ra­bat­tie­rungs­code ge­ra­de nicht selbst ver­wen­det hat, son­dern der Pro­mo­ter A die ent­spre­chen­den Ein­ga­ben vor­nahm und den Ver­trag auf­grund ei­nes Son­der­an­ge­bo­tes er­stell­te. So­dann teilt die Kam­mer nicht die Auf­fas­sung der Be­klag­ten, dass der Kläger als ver­ant­wort­li­cher Mit­ar­bei­ter der GSM-Ab­tei­lung al­le frei­ge­ge­be­nen Ra­bat­tie­rungs­codes ge­kannt hat. Dies nimmt die Be­klag­te des­halb an, weil sie meint, dass der Kläger al­le Ra­bat­tie­rungs­codes ge­kannt ha­ben müsse. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer ist es je­doch nicht fern­lie­gend, dass auch je­mand, der et­was wis­sen soll­te, dies gleich­wohl nicht weiß. Et­was an­de­res folgt auch nicht aus dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor der Kam­mer am 27.10.2017 zu den so ge­nann­ten Spick­zet­teln. Die­se Spick­zet­tel, auf de­nen die Ra­bat­tie­rungsmöglich­kei­ten ab­sch­ließend dar­ge­stellt sein sol­len, wer­den je­den­falls wöchent­lich ak­tua­li­siert. Und die Tat­sa­che, dass es sol­che Spick­zet­tel gibt, führt nicht zwin­gend zu der An­nah­me, dass ihr In­halt den Mit­ar­bei­tern je­de Wo­che ta­ges­ak­tu­ell tatsächlich auch be­kannt ist.
62 Zu­letzt kann nach Auf­fas­sung der Kam­mer auch aus dem wei­te­ren Ver­hal­ten des Klägers nicht auf ein be­wusst pflicht­wid­ri­ges Tun ge­schlos­sen wer­den. Zwar ist der Kläger nach den Gesprächen mit dem Außen­dienst­mit­ar­bei­ter der Fir­ma T bzw. dem Ver­kaufs­lei­ter nicht un­mit­tel­bar an die Geschäftsführung her­an­ge­tre­ten und hat den Ver­trags­schluss für sei­ne Ehe­frau mit­ge­teilt. Nach dem un­wi­der­leg­ten Vor­brin­gen des Klägers, dass er nicht be­wusst pflicht­wid­rig ge­han­delt hat, hat­te er kei­ne An­halts­punk­te dafür ein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten sei­ner­seits oder ei­nen ver­meint­li­chen Be­trugs­fall mit­zu­tei­len. Aus die­sem Grund schei­det ein ei­genständi­ger Kündi­gungs­sach­ver­halt in­so­weit aus.
63 Von ei­nem be­wusst pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­ten kann mit der für ei­ne Tatkündi­gung er­for­der­li­chen hin­rei­chen­den Si­cher­heit dem­nach nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Glei­ches gilt für den für ei­ne Ver­dachtskündi­gung er­for­der­li­chen drin­gen­den Tat­ver­dacht, wo­bei ei­ne Ver­dachtskündi­gung vor­lie­gend be­reits auch des­halb aus­schei­det, weil die Be­klag­te den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat nicht zu ei­ner Ver­dachtskündi­gung an­gehört hat.
64 II. Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te zur Er­tei­lung des gel­tend ge­mach­ten Zwi­schen­zeug­nis­ses im un­gekündigt fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis ver­ur­teilt. Bei be­son­de­rem An­lass steht dem Ar­beit­neh­mer auch außer­halb des Re­ge­lungs­be­reichs des § 109 Ge­wO die Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses zu (vgl. LAG Köln, Ur­teil vom 27.07.2015 – 2 Sa 284/15 –, Rn. 101, ju­ris). Der be­son­de­re An­lass liegt in der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch Be­klag­te.
65 III. Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te zur Zah­lung des gel­tend ge­mach­ten An­nah­me­ver­zugs­lohns ver­ur­teilt. Der An­spruch des Klägers folgt aus §§ 611, 615 BGB. Das Ar­beits­ge­richt hat da­bei das – in der An­trag­stel­lung be­reits berück­sich­tig­te – vom Kläger er­hal­te­ne Ar­beits­lo­sen­geld in Ab­zug ge­bracht. Ein­wen­dun­gen der Be­klag­ten sind mit Be­ru­fung nicht gel­tend ge­macht wor­den.
66 C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Be­klag­ten wa­ren die Kos­ten für das von ihr er­folg­los ein­ge­leg­te Rechts­mit­tel auf­zu­er­le­gen.
67 D. Die Ent­schei­dung über die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on folgt aus § 72 Abs. 2 ArbGG. Die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen sind von der Recht­spre­chung geklärt und die Ent­schei­dung be­ruht auf den Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­fal­les.

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