HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

LAG Nürn­berg, Be­schluss vom 19.09.2017, 2 TaBV 75/16

   
Schlagworte: Einigungsstelle, Einigungsstelle: Kosten
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Nürnberg
Aktenzeichen: 2 TaBV 75/16
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 19.09.2017
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Nürnberg, Beschluss vom 27.10.2016, 9 BV 157/15
   

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT NÜRN­BERG

2 TaBV 75/16
9 BV 157/15
(Ar­beits­ge­richt Nürn­berg)

Da­tum: 19.09.2017

 

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Be­schluss:

I. Auf die Be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 2 wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 27.10.2016 – Az. 9 BV 157/15 – teil­wei­se ab­geändert und ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst:

1. Die Be­tei­lig­te zu 2 wird ver­ur­teilt, an den An­trag­stel­ler ei­nen Be­trag von 4.248,30 € brut­to zu zah­len.

2. Im Übri­gen wer­den die Anträge zurück­ge­wie­sen.

II. Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

Gründe:

A.
Die Be­tei­lig­ten strei­ten um die Zah­lung ei­ner Kos­ten­no­te des An­trag­stel­lers für sei­ne Tätig­keit als Bei­sit­zer ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le so­wie um sog. Rechts­durch­set­zungs­kos­ten.

Die Be­tei­lig­te zu 2 hat in N…ih­ren Sitz und steu­ert von hier aus meh­re­re be­kann­te Eis­mar­ken. Sie beschäftigt am Stand­ort N… ca. 550 Mit­ar­bei­ter, dar­un­ter ca. 50 Ar­beit­neh­mer als Stap­ler­fah­rer und Kom­mis­sio­nie­rer im Kühl­haus. Es ist ein elfköpfi­ger Be­triebs­rat ge­bil­det, des­sen Vor­sit­zen­der in den Jah­ren 2014 und 2015 Herr H… ge­we­sen ist. Mitt­ler­wei­le hat Herr L… den Vor­sitz über­nom­men.

Im Jah­re 2014 kam es zu Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten zwi­schen der Be­tei­lig­ten zu 2 und dem Be­triebs­rat in Be­zug auf die Um­klei­de­zei­ten er­for­der­li­cher Schutz­klei­dung und Si-

 

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cher­heits­schu­he im Kühl­haus so­wie not­wen­di­ger Ar­beits­klei­dung und Si­cher­heits­schu­he in an­de­ren Be­rei­chen. Des­we­gen for­der­te der Be­triebs­rat die Be­tei­lig­te zu 2 mit Schrei­ben vom 04.03.2014 auf, Gespräche über den Ab­schluss ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung zum The­ma „vergütungs­pflich­ti­ge Um­klei­de­zei­ten“ auf­zu­neh­men. In der Fol­ge­zeit mach­te der Be­triebs­rat sei­ne Ver­hand­lungswünsche un­ter an­de­rem mit Schrei­ben vom 08.04.2014 und 24.04.2014 noch ein­mal ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber deut­lich.

Das An­sin­nen des Be­triebs­rats wur­de un­ter an­de­rem mit Schrei­ben der Be­tei­lig­ten zu 2 vom 13.05.2014 und 06.08.2014 zurück­ge­wie­sen. Mit Schrei­ben vom 01.09.2014 nahm die Be­tei­lig­te zu 2 noch ein­mal ausführ­lich recht­lich ge­genüber dem Be­triebs­rat Stel­lung. Die­ser ant­wor­te­te mit Schrei­ben vom 04.09.2014. Ei­ne Er­wi­de­rung sei­tens der Be­tei­lig­ten zu 2 er­folg­te mit Schrei­ben vom 15.09.2014. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Kor­re­spon­denz zwi­schen dem Be­triebs­rat und der Be­tei­lig­ten zu 2 in der Zeit vom 04.03.2014 bis 15.09.2014 wird auf Blatt 279 - 285 der Ak­ten ver­wie­sen.

Der Be­triebs­rat nahm am 11.09.2014 erst­mals Kon­takt mit der Rechts­an­walts­kanz­lei A… auf und be­auf­trag­te sie for­mell un­ter dem Da­tum 26.09.2014. Gründer der Kanz­lei ist Rechts­an­walt S…. Der An­trag­stel­ler war in dem 2014 eröff­ne­ten Büro der Kanz­lei in F… als Rechts­an­walt tätig.

Mit Schrei­ben vom 13.10.2014 (Blatt 286 der Ak­ten) lehn­te die Be­tei­lig­te zu 2 ge­genüber dem Be­triebs­rat die Über­nah­me der Kos­ten für ei­nen ex­ter­nen Sach­verständi­gen zum The­ma „vergütungs­pflich­ti­ge Um­klei­de­zei­ten“ ab.

Mit Be­schluss vom 27.10.2014 erklärte der Be­triebs­rat das Schei­tern der Ver­hand­lun­gen.

Mit Schrei­ben vom 04.11.2014 (Blatt 287, 288 der Ak­ten) for­der­te Rechts­an­walt S… im Na­men des Be­triebs­rats die Be­tei­lig­te zu 2 auf, sich mit der Ein­set­zung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le ein­ver­stan­den zu erklären und schlug un­ter an­de­rem vor, dass je­de Sei­te vier Bei­sit­zer für die Ei­ni­gungs­stel­le be­nennt.

 

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Mit Schrei­ben vom 10.11.2014 (Blatt 289 der Ak­ten) lehn­te die Be­tei­lig­te zu 2 die Ein­set­zung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le ab.

Mit Schrift­satz vom 01.12.2014 lei­te­te die Rechts­an­walts­kanz­lei A… im Na­men des Be­triebs­rats ein Be­schluss­ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt Nürn­berg (Ak­ten­zei­chen 12 BV 155/14) zur Ein­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le ein und be­an­trag­te un­ter an­de­rem die von den Be­tei­lig­ten je­weils zu be­nen­nen­den Bei­sit­zer auf vier fest­zu­set­zen. Der Re­ge­lungs­ge­gen­stand sei höchst kom­plex und es sei des­halb er­for­der­lich und zielführend, um­fas­sen­den Sach­ver­stand ein­zu­bin­den (Blatt 269 - 278 der Ak­ten).

Er­fah­run­gen mit der Ein­set­zung und Durchführung von Ei­ni­gungs­stel­len gab es bis da­hin bei der Be­tei­lig­ten zu 2 nicht. Die Be­tei­lig­te zu 2 schal­te­te da­her die Kon­zern­zen­tra­le ein. Dar­auf­hin er­hielt Rechts­an­walt S… von Herrn K… (Mit­ar­bei­ter im Per­so­nal­be­reich auf Kon­zern­ebe­ne) ei­nen An­ruf und teil­te mit, dass doch ei­ne An­zahl von je drei Bei­sit­zern aus­rei­chend sei. Da­mit war Rechts­an­walt S… auch im Na­men des Be­triebs­rats ein­ver­stan­den.

Die Geschäfts­lei­tung der Be­tei­lig­ten zu 2 ging da­von aus, dass dann, wenn drei Bei­sit­zer je Sei­te be­stellt würden, von Sei­ten des Be­triebs­rats ein Ver­tre­ter der Ge­werk­schaft NGG, ein Rechts­an­walt und ein Mit­glied des Be­triebs­rats in die Ei­ni­gungs­stel­le ent­sandt würden. Dies hat­te die Geschäfts­lei­tung ge­genüber dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den Herrn H... kom­mu­ni­ziert. Herr H... hat­te dem nicht wi­der­spro­chen.

Mit Be­schluss vom 19.12.2014 (Blatt 30 f. der Ak­ten) stell­te das Ar­beits­ge­richt gem. § 278 Abs. 6 ZPO das Zu-Stan­de-Kom­men ei­nes ge­richt­li­chen Ver­glei­ches mit fol­gen­dem In­halt fest:

1. Die Par­tei­en sind sich darüber ei­nig, dass zur Bei­le­gung von Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten im Zu­sam­men­hang mit dem An- und Aus­zie­hen der für die Tätig­keit im Kühl­haus er­for­der­li­chen Schutz­be­klei­dung/Si­cher­heits­schu­he und der not­wen­di­gen Ar­beits­klei­dung/Si­cher­heits­schu­he in an­de­ren Be­rei­chen in­klu­si­ve der Fest­le­gung der La­ge der Um­klei­de­zei­ten (Be­ginn und En­de der Um­klei­de­zeit als Ar­beits­zeit) und in­klu­si­ve der pau­scha­lier­ten Fest­le­gung der not­wen­di­gen Dau­er der

 

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Um­klei­de­zeit und den durch das Um­klei­den ver­an­lass­ten in­ner­be­trieb­li­chen We­ge­zei­ten so­wie der Vergütung und/oder dem Aus­gleich in Frei­zeit und den Ein-el­hei­ten der In­an­spruch­nah­me von Frei­zeit­aus­gleich ei­ne Ei­ni­gungs­stel­le ge­bil­det wird.

2. Die Par­tei­en sind sich darüber ei­nig, dass zum Vor­sit­zen­den der nach Ziff. 1 zu bil­den­den Ei­ni­gungs­stel­le Herr Rich­ter am Ar­beits­ge­richt a. D. Dr. Sch… be­stellt wird.

3. Die Par­tei­en sind sich darüber ei­nig, dass die An­zahl der von den Be­tei­lig­ten je­weils zu be­nen­nen­den Bei­sit­zer auf 3 fest­ge­setzt wird.

Auf An­ra­ten von Rechts­an­walt S... ent­sand­te der Be­triebs­rat mit Be­schluss vom 14.01.2015 (Blatt 200 der Ak­ten) als Bei­sit­zer in die Ei­ni­gungs­stel­le ihn selbst, den An­trag­stel­ler so­wie Frau Sc… von der Ge­werk­schaft NGG. Als Be­richt­er­stat­ter des Be­triebs­rats und Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten des Be­triebs­rats vor der Ei­ni­gungs­stel­le ent­sand­te der Be­triebs­rat des­sen Vor­sit­zen­den Herrn H.... Wei­ter­hin wur­den drei wei­te­re Be­triebs­rats­mit­glie­der im Rah­men der Be­triebs­par­teiöffent­lich­keit ent­sandt.

Zwi­schen den Be­tei­lig­ten ist nach Vor­la­ge der ent­spre­chen­den Un­ter­la­gen (Blatt 197-199 der Ak­ten) un­strei­tig, dass die­ser Be­schluss for­mal ord­nungs­gemäß zu Stan­de ge­kom­men ist.

Die Be­tei­lig­te zu 2 bat dar­auf­hin den Be­triebs­rat, die Ent­schei­dung über die Be­nen­nung der Bei­sit­zer zu über­den­ken. In ei­ner außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung vom 26.01.2015 hörte der Be­triebs­rat den Geschäftsführer der Be­tei­lig­ten zu 2 Herrn La… und Frau Ke… aus der Per­so­nal­ab­tei­lung so­wie Herrn Rechts­an­walt S... und Frau Sc... zu den Fra­gen der Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le an. Im An­schluss be­schloss der Be­triebs­rat, an der be­schlos­se­nen Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le fest­zu­hal­ten. Dies teil­te der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de der Be­tei­lig­ten zu 2 mit E-Mail vom 27.01.2015 mit (Blatt 33 der Ak-ten).

Im Ein­la­dungs­schrei­ben vom 05.02.2015 (Blatt 35 der Ak­ten) zur Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zung hielt die Be­tei­lig­te fest, dass sie sich an die münd­lich ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung hal­te, wo-

 

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nach von Sei­ten der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung ein Be­triebs­rats­mit­glied, ei­ne Per­son der Ge­werk­schaft und ein Rechts­an­walt teil­neh­men wer­den.

Mit Schrei­ben vom 23.02.2015 an Herrn La... wies RA S... dar­auf hin, dass es ei­ne Ver­ein­ba­rung über die Be­set­zung des drit­ten Bei­sit­zers der Ei­ni­gungs­stel­le nicht ge­ge­ben ha­be. We­gen der ver­such­ten er­heb­li­chen Ein­fluss­nah­me auf den Be­triebs­rat bzw. ein­zel­ne Mit­glie­der er­schei­ne es so­gar zwin­gend not­wen­dig, dass der Be­triebs­rat als Bei­sit­zer ge­ra­de kei­ne Be­triebs­rats­mit­glie­der be­nen­ne, um hier je­de Ein­flussmöglich­keit durch den Ar­beit­ge­ber auf die in die­ser Funk­ti­on wei­sungs­un­abhängi­gen Bei­sit­zer aus­zu­sch­ließen.

Die Be­tei­lig­te zu 2 ent­sand­te Frau Ke… und Herrn P… als in­ner­be­trieb­li­che Bei­sit­zer so­wie Herrn Rechts­an­walt Pl... in die Ei­ni­gungs­stel­le und be­triebs­par­teiöffent­lich den Geschäftsführer der Be­tei­lig­ten zu 2 Herrn La....

Die Ei­ni­gungs­stel­le tag­te am 25.03.2015 und 16.06.2015 und en­de­te mit dem Ab­schluss ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung (Blatt 38 der Ak­ten).

Der Vor­sit­zen­de der Ei­ni­gungs­stel­le stell­te mit Schrei­ben vom 18.06.2015 ein Ho­no­rar für 17 St­un­den Tätig­keit von 5.100,- € net­to und Fahrt­kos­ten für 808 km von 282,80 € net­to nebst 19 % MwSt in Rech­nung, ins­ge­samt al­so 6.405,53 € (Blatt 39 der Ak­ten).

Mit Schrei­ben vom 06.07.2015 stell­te Rechts­an­walt S... je­weils für sich und den An­trag­stel­ler 7/10 des Ho­no­rars des Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­den von 5.382,80 € net­to nebst 19 % MwSt in Rech­nung, al­so je­weils 3.767,96 net­to bzw. 4.483,87 brut­to (Blatt 40 – 42 der Ak­ten) und bat um Aus­gleich in­ner­halb der nächs­ten zehn Ta­ge. Die Be­klag­te zahl­te an Rechts­an­walt S... 3.570,- € net­to + 19 % MwSt, al­so 4.248,30 € brut­to. Ei­ne Zah­lung an den An­trag­stel­ler er­folg­te nicht.

Mit Schrei­ben vom 01.09.2015 wur­de die Be­tei­lig­te zu 2 un­ter Frist­set­zung zum 11.09.2015 zur Zah­lung der Kos­ten­no­te des An­trag­stel­lers auf­ge­for­dert (Blatt 43 der Ak­ten).

 

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Mit E-Mail vom 09.09.2015 bestätig­te die Be­tei­lig­te zu 2 die münd­li­che Ver­ein­ba­rung über die Zu­sam­men­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le und lehn­te die Über­nah­me wei­te­rer Kos­ten ab (Blatt 44 der Ak­ten).

Mit Schrift­satz vom 06.10.2015 lei­te­te der An­trag­stel­ler das vor­lie­gen­de Be­schluss­ver­fah­ren ein und ver­lang­te die Zah­lung der Kos­ten­no­te vom 06.07.2015 nebst 9 Pro­zent­punk­ten Zin­sen so­wie die Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten ers­ter In­stanz.

We­gen der ge­nau­en An­trag­stel­lung so­wie des Vor­trags der Be­tei­lig­ten im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren wird auf den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts vom 27.10.2016 (Blatt 131 ff der Ak­ten) ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt gab den Anträgen bis auf ei­ne dop­pelt ver­an­schlag­te Aus­la­gen­pau­scha­le für die Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten statt und er­kann­te wie folgt:

1. Die Be­tei­lig­te zu 2 wird ver­pflich­tet, an den An­trag­stel­ler ei­nen Be­trag in Höhe von 4.483,87 € brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von 9 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz hier­aus seit dem 01.09.2015 zu zah­len.

2. Die Be­tei­lig­te zu 2 wird ver­pflich­tet, an den An­trag­stel­ler Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten in Höhe von 492,54 € brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von 9 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 09.09.2015 zu zah­len.

3. Die Be­tei­lig­te zu 2 wird ver­pflich­tet, an den An­trags­stel­ler wei­te­re Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten in Höhe von 432,68 € brut­to zzgl. Zin­sen in Höhe von 9 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz hier­aus seit 03.12.2015 zu zah­len.

Im Übri­gen wird der An­trag zurück­ge­wie­sen.

Das gel­tend ge­mach­te Ho­no­rar ste­he dem An­trag­stel­ler zu. An­halts­punk­te für ei­ne feh­ler­haf­te Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­rats zur Be­stel­lung des An­trag­stel­lers als Ei­ni­gungs­stel­len­bei­sit­zer sei­en nicht er­kenn­bar. Da die­ser die Be­stel­lung an­ge­nom­men ha­be, be­ste­he der An­spruch nach § 76a Abs. 3 Be­trVG. Die Fra­ge, ob es er­for­der­lich ge­we­sen sei,

 

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dass in der Ei­ni­gungs­stel­le zwei Rechts­anwälte ne­ben ei­ner Ge­werk­schafts­se­kretärin als Bei­sit­zer auf­ge­tre­ten sei­en, dränge sich im vor­lie­gen­den Fall zwar auf, sei je­doch nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Der Höhe nach sei das Bei­sit­zer­ho­no­rar nicht zu be­an­stan­den. Die An­walts­kos­ten für die ge­richt­li­che Durch­set­zung des Vergütungs­an­spruchs ha­be die Be­tei­lig­te zu 2 nach § 286 Abs. 1 BGB in Höhe der 1,3 Ver­fah­rens­gebühr und der 1,2 Ter­mins­gebühr aus ei­nem Streit­wert von 4.483,87 € nebst ei­ner ein­ma­li­gen Pau­scha­le von 20 € so­wie der Um­satz­steu­er ent­spre­chend der Re­ge­lun­gen im RVG zu tra­gen.

Ge­gen die­sen der Be­tei­lig­ten zu 2 am 08.11.2016 zu­ge­stell­ten Be­schluss leg­te die­se mit Schrift­satz vom 24.11.2016, ein­ge­gan­gen am Lan­des­ar­beits­ge­richt am 28.11.2016 Be­schwer­de ein und be­gründe­te die­se mit Schrift­satz vom 02.01.2017, ein­ge­gan­gen beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 03.01.2017.

Die Be­tei­lig­te zu 2 be­gründet die Be­schwer­de un­ter wei­te­rer Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­tra­ges wie folgt:

Vor Ein­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le hätten sich die Be­tei­lig­te zu 2 und der Be­triebs­rat münd­lich dar­auf ge­ei­nigt, dass auf Ar­beit­neh­mer­sei­te ein Be­triebs­rats­mit­glied, ein Ver­tre­ter der Ge­werk­schaft NGG so­wie ein Rechts­an­walt zu be­stel­len sei­en. Wei­ter ha­be Ei­nig­keit be­stan­den, dass die Kos­ten für ei­nen Drit­ten ex­ter­nen Bei­sit­zer nicht über­nom­men würden. Ent­ge­gen die­ser Ab­spra­che ha­be der Be­triebs­rat drei ex­ter­ne Bei­sit­zer be­stellt so­wie den da­ma­li­gen Vor­sit­zen­den des Be­triebs­rats Herrn H... als Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten. Die Be­stel­lung meh­re­rer be­triebs­frem­der Bei­sit­zer sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen, ins­be­son­de­re nicht mit drei ar­beits­recht­lich täti­gen Bei­sit­zern, da­von zwei Rechts­anwälten aus der­sel­ben Kanz­lei. Die der Ei­ni­gungs­stel­le zu Grun­de lie­gen­de The­ma­tik sei sach­lich wie recht­lich ein­fach ge­la­gert ge­we­sen. Auch bei der Be­stel­lung von Bei­sit­zern sei der all­ge­mein im be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Kos­ten­recht gel­ten­de Grund­satz der Er­for­der­lich­keit zu be­ach­ten.

Der Be­triebs­rat ha­be mit der Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le auch ge­gen den Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit ver­s­toßen und rechts­miss­bräuch­lich ge­han­delt. Die Be­tei­lig­te zu 2 ha­be zu kei­ner Zeit Druck auf den bei ihr ein­ge­rich­te­ten Be­triebs­rat aus­ge-

 

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übt. Sie ha­be viel­mehr le­dig­lich ei­ne ab­wei­chen­de Auf­fas­sung zur Re­ge­lungs­bedürf­tig­keit von Um­klei­de­zei­ten so­wie ei­ner da­hin­ge­hen­den Vergütungs­pflicht ver­tre­ten. Es sei viel­mehr da­von aus­zu­ge­hen, dass der Be­triebs­rat auf An­ra­ten der So­zietät des An­trag­stel­lers Druck auf die Be­tei­lig­te zu 2 durch die Ent­sen­dung aus­sch­ließlich ex­ter­ner und da­mit vergütungs­pflich­ti­ger Bei­sit­zer ausüben ha­be wol­len. Sach­li­che Gründe, war­um Herr H... als da­ma­li­ger Be­triebs­rats­vor­sit­zen­der zwar als Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ter des Be­triebs­rats vor der Ei­ni­gungs­stel­le aber nicht als Bei­sit­zer in der Ei­ni­gungs­stel­le ha­be tätig wer­den können, exis­tier­ten nicht. Es lie­ge viel­mehr na­he, dass durch die aus­sch­ließli­che Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le mit ex­ter­nen Bei­sit­zern die Vergütung der Rechts­anwälte der­sel­ben Kanz­lei un­ter gleich­zei­ti­ger Ver­fah­rens­teil­nah­me des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den ha­be si­cher­ge­stellt wer­den sol­len. Die für ei­nen Rechts­miss­brauch spre­chen­den Ar­gu­men­te würden durch die be­haup­te­te ein­fa­che­re in­ter­ne Ab­stim­mung zwi­schen dem An­trag­stel­ler und Rechts­an­walt S... nicht auf­ge­wo­gen. Die Möglich­keit für ei­ne in­halt­li­che Ab­stim­mung zwi­schen den Bei­sit­zern böten ei­ner­seits die Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zun­gen, an­de­rer­seits die Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel wie Te­le­fon oder E-Mail. Der Nach­teil ei­ner nicht dau­er­haft ge­ge­be­nen Präsenz al­ler Bei­sit­zer an ei­nem Ort sei ver­nachlässig­bar. In­di­zi­en für ein rechts­wid­ri­ges Vor­ge­hen des Be­triebs­rats in­klu­si­ve Mit­wir­kung der So­zietät des An­trag­stel­lers ergäben sich auch dar­aus, dass bei ei­ner wei­te­ren durch­geführ­ten Ei­ni­gungs­stel­le über die Be­rech­ti­gung ei­ner Be­schwer­de nach § 85 Be­trVG der Be­triebs­rat eben­falls zwei Rechts­anwälte der So­zietät des An­trag­stel­lers ent­sandt ha­be (Ar­beits­ge­richt Nürn­berg 14 BV 165/16).

Die Be­tei­lig­te zu 2 be­an­tragt da­her:

1. Der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 27.10.2016, Ak­ten­zei­chen 9 BV 157/15, wird ab­geändert.

2. Die Anträge wer­den zurück­ge­wie­sen.

Der An­trag­stel­ler be­an­tragt, die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

 

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Der An­trags­stel­ler trägt un­ter wei­te­rer Ver­tie­fung des erst­in­stanz­li­chen Vor­trags vor, dass es nie ei­ne Ver­ein­ba­rung über die Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le ge­ge­ben ha­be – ins­be­son­de­re nicht über die Be­set­zung mit zwei ex­ter­nen und ei­nem in­ter­nen Bei­sit­zer auf Sei­ten des Be­triebs­rats. Die Fra­ge der Er­for­der­lich­keit spie­le bei der Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le kei­ne Rol­le. Ent­schei­dend sei, ob der Bei­sit­zer das Ver­trau­en des Be­triebs­rats be­sit­ze. Nur wenn der Be­triebs­rat als Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten vor der Ei­ni­gungs­stel­le ei­nen wei­te­ren Rechts­an­walt be­stellt hätte, hätte sich die Fra­ge der Er­for­der­lich­keit ge­stellt. Un­zulässig we­gen Ver­s­toßes ge­gen den Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit sei nur die Be­nen­nung ei­nes of­fen­sicht­lich un­ge­eig­ne­ten Bei­sit­zers.

Die Vor­schläge der Rechts­an­walts­kanz­lei zur Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le sei­en im Be­triebs­rat dis­ku­tiert wor­den. Der Be­triebs­rat sei ein­stim­mig zum Er­geb­nis ge­langt, dass es sinn­voll sei, drei ex­ter­ne Bei­sit­zer zur be­nen­nen vor dem Hin­ter­grund, dass dann ei­ne Ein­fluss­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber in der Ei­ni­gungs­stel­le aus­ge­schlos­sen wer­den könne. Der Be­triebs­rat ha­be vor der Be­schluss­fas­sung vom 14.01.2015 Rechts­an­walt S... da­nach be­fragt, wer als ex­ter­ne Bei­sit­zer für die Ei­ni­gungs­stel­le in Fra­ge kom­men könn­ten. Er ha­be zunächst sich emp­foh­len, da er selbst be­reits mit der Sa­che be­fasst ge­we­sen sei. Da auch ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen ei­ne Rol­le ge­spielt hätten, ha­be er da­ne­ben ei­nen Ver­tre­ter der Ge­werk­schaft NGG als Bei­sit­zer emp­foh­len. Im Hin­blick auf den drit­ten Bei­sit­zer ha­be er den An­trag­stel­ler emp­foh­len, da sich die­ser – wie Rechts­an­walt S... auch – in­ten­siv mit Ar­beits­zeit­re­ge­lun­gen und der Pro­ble­ma­tik Um­klei­de­zei­ten beschäftigt ha­be.

In der Be­triebs­rats­sit­zung vom 26.01.2015 ha­be Rechts­an­walt S... noch ein­mal klar ge­stellt, dass ein Bei­sit­zer kein im­pe­ra­ti­ves Man­dat ha­be und vom Be­triebs­rat wei­sungs­un­abhängig sei. Dies könne grundsätz­lich dem Ar­beit­ge­ber mehr Druckmöglich­kei­ten eröff­nen. Ex­ter­ne Bei­sit­zer sei­en er­fah­rungs­gemäß stand­fes­ter. Der Be­richt­er­stat­ter des Be­triebs­rats hin­ge­gen sei nur die­sem ver­pflich­tet und könne in­so­weit in der Ei­ni­gungs­stel­le un­abhängi­ger die Po­si­tio­nen des Be­triebs­rats ver­tre­ten, oh­ne auf die for­mell un­abhängi­ge Bei­sitz­er­stel­lung ach­ten zu müssen. Der Be­triebs­rat ha­be da­her an der be­schlos­se­nen Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le fest­ge­hal­ten, da dies an­ge­sichts des über lan­ge Zeit hin­weg aus­geübten Drucks des Ar­beit­ge­bers zielführend ge­we­sen sei.

 

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Kos­ten­in­ter­es­sen hätten beim Rat zur Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le kei­ne Rol­le ge­spielt bei ei­nem St­un­den­satz für den Bei­sit­zer von 7/10 des Vor­sit­zen­den­ho­no­rars, al­so von le­dig­lich 210,- € net­to pro St­un­de. Denn im Re­gel­fall sei der Auf­wand der bei­den an­walt­li­chen Ver­tre­ter – so auch hier – er­heb­lich höher ge­we­sen, als die vom Vor­sit­zen­den an­ge­setz­ten 17 St­un­den.

An­halts­punk­te für Rechts­miss­brauch sei­en da­her nicht nach­voll­zieh­bar. Die Be­stel­lung sei aus an­de­ren Gründen er­folgt, als der Be­tei­lig­ten zu 2 Scha­den zu­zufügen

We­gen des wei­te­ren Vor­trags der Be­tei­lig­ten im Be­schwer­de­ver­fah­ren wird auf die Schriftsätze der Be­tei­lig­ten zu 2 vom 02.01.2017 (Blatt 158 – 168 der Ak­ten), vom 14.03.2017 (Blatt 206 – 210 der Ak­ten) und vom 29.05.2017 (Blatt 310 – 316 der Ak­ten) und des An­trags­stel­lers vom 07.02.2017 (Blatt 186 – 200 der Ak­ten) und vom 24.04.2017 (Blatt 263 – 302 der Ak­ten) so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten vom 15.03.2017 (Blatt 211 – 213 der Ak­ten) und vom 13.09.2017 (Blatt 327 – 329 der Ak­ten) ver­wie­sen.

Das Ge­richt hat die Ak­ten der Ver­fah­ren 12 BV 155/14 und 14 BV 165/16 des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg bei­ge­zo­gen.

Das Ge­richt hat in der Anhörung vom 13.09.2017 Frau Ke…, Herrn L… und Rechts­an­walt S... in­for­ma­to­risch be­fragt. We­gen der Aus­sa­gen wird auf den In­halt des Pro­to­kolls vom 13.09.2017 Be­zug ge­nom­men. Die Be­tei­lig­ten teil­ten auf Be­fra­gen des Ge­richts mit, dass der Sach­ver­halt nun­mehr im We­sent­li­chen un­strei­tig sei. Ei­ner förm­li­chen Ein­ver­nah­me der Zeu­gen bedürfe es nicht.

B.

I. Die Be­schwer­de ist zulässig.

Die Be­schwer­de ist statt­haft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und auch in der ge­setz­li­chen Form und Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 87 Abs. 2, 89, 66 ArbGG.

 

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Die Be­schwer­de hat zum Teil Er­folg. Dem An­trag­stel­ler steht grundsätz­lich ein Vergütungs­an­spruch für sei­ne Tätig­keit als Bei­sit­zer in der Ei­ni­gungs­stel­le nach § 76a Abs. 3 iVm Abs. 4 und 5 Be­trVG zu. Dies hat das Ar­beits­ge­richt rich­tig er­kannt. Der An­trag zu 1 war je­doch in­so­weit ab­zuändern, als der An­trag­stel­ler zu Un­recht ei­ne Vergütung für sei­ne Tätig­keit als Bei­sit­zer nicht nur in Höhe von 7/10 des Ho­no­rars des Vor­sit­zen­den be­gehrt, son­dern den Auf­wen­dungs­er­satz des Vor­sit­zen­den mit ein­be­zo­gen hat. Man­gels Ver­zugs be­steht kein An­spruch auf Ver­zin­sung. Des­we­gen wa­ren auch die auf Er­stat­tung der Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten ge­rich­te­ten Anträge zu 2 und 3 zurück­zu­wei­sen.

1. Dem An­trags­stel­ler steht für sei­ne Tätig­keit als Bei­sit­zer der Ei­ni­gungs­stel­le gem. § 76a Abs. 3 Be­trVG grundsätz­lich ein Vergütungs­an­spruch zu. Die­ser hängt dem Grun­de nach nur von ei­ner wirk­sa­men Be­stel­lung des An­trags­stel­lers zum Bei­sit­zer der Ei­ni­gungs­stel­le, der An­nah­me die­ser Be­stel­lung durch den Bei­sit­zer und des­sen Tätig­wer­den ab (st. Rspr. z.B. BAG 13.05.2015 – 2 ABR 38/14 – Rn. 37; 10.10.2007 – 7 ABR 51/06 – Rn. 11 mwN).

a. Der Be­stel­lungs­be­schluss des Be­triebs­rats vom 14.01.2015 ist ver­fah­rens­recht­lich ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­men. Dies er­gibt sich aus den vom An­trag­stel­ler vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen (Blatt 196 – 200 der Ak­ten). Dies ist zwi­schen den Be­tei­lig­ten in der Anhörung vom 15.03.2017 nach Vor­la­ge der Un­ter­la­gen auch übe­rein­stim­mend erklärt wor­den (Blatt 212 der Ak­ten).

b. Der An­trags­stel­ler hat die Be­stel­lung als Bei­sit­zer an­ge­nom­men. Er ist tatsächlich in bei­den Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs­stel­le tätig ge­wor­den.

c. Der Be­stel­lungs­be­schluss ist auch nicht des­halb un­wirk­sam, weil die Be­stel­lung des An­trags­stel­lers als Bei­sit­zer nicht er­for­der­lich ge­we­sen wäre. Denn die Fra­ge der Er­for­der­lich­keit stellt sich nach der Recht­spre­chung des BAG nicht.

Al­ler­dings war es aus Sicht des er­ken­nen­den Ge­richts in der Tat nicht er­for­der­lich, den An­trags­stel­ler ne­ben Rechts­an­walt S... und der Ge­werk­schafts­ver­tre­te­rin in die Ei­ni­gungs­stel­le zu be­ru­fen und da­mit al­le drei Bei­sit­zer­plätze mit ex­ter­nen Bei­sit­zern zu be-

 

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set­zen. Zwar steht es den Be­triebs­par­tei­en frei, ex­ter­ne – und da­mit vergütungs­pflich­ti­ge – Bei­sit­zer zu be­nen­nen (BAG 28.05.2014 – 7 ABR 36/12 – Rn. 32). Da­mit ist auch Raum ge­schaf­fen, not­wen­di­ge Spe­zi­al­kennt­nis­se in die Ei­ni­gungs­stel­le zu ho­len, und si­cher­ge­stellt, dass in der Ei­ni­gungs­stel­le das er­for­der­li­che Fach­wis­sen vor­han­den ist (vgl. BAG 20.08.2014 – 7 ABR 64/12 – Rn. 23). Es ist aber kein nach­voll­zieh­ba­rer Grund er­sicht­lich, ne­ben dem be­ra­ten­den Rechts­an­walt und Fach­an­walt für Ar­beits­recht S... – dem Gründer der Rechts­an­walts­kanz­lei - ei­nen wei­te­ren Rechts­an­walt aus des­sen Kanz­lei in die Ei­ni­gungs­stel­le zu ent­sen­den, der un­strei­tig kei­ne an­de­ren oder tie­fer ge­hen­den Kennt­nis­se der zu ver­han­deln­den The­men ein­brin­gen konn­te. Denn das für er­for­der­lich ge­hal­te­ne Fach­wis­sen wäre auf Be­triebs­rats­sei­te auch durch die Be­stel­lung ei­nes der bei­den Rechts­anwälte vor­han­den ge­we­sen. Wenn tatsächlich kein Be­triebs­rats­mit­glied be­reit ge­we­sen sein soll­te, in die Ei­ni­gungs­stel­le zu ge­hen, hätte es na­he­ge­le­gen, die Zahl der Bei­sit­zer ein­ver­nehm­lich auf je zwei fest­zu­le­gen, um die Kos­ten zu scho­nen. Dies gilt um­so mehr, als der Vor­sit­zen­de des Be­triebs­rats als des­sen Ver­tre­ter vor der Ei­ni­gungs­stel­le be­stellt wur­de und da­mit – außer bei der Be­schluss­fas­sung – im­mer an­we­send sein und mit­dis­ku­tie­ren konn­te. Ei­ne Re­du­zie­rung der An­zahl der Bei­sit­zer hätte ein­ver­nehm­lich je­der­zeit er­fol­gen können.

Hier­auf kommt es je­doch nicht an. Denn bei der Be­stel­lung der von ihm zu be­nen­nen­den Bei­sit­zer ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le wird die Aus­wahl­be­fug­nis des Be­triebs­rats nach ständi­ger Recht­spre­chung des BAG – der das er­ken­nen­de Ge­richt folgt - nicht durch das Merk­mal der Er­for­der­lich­keit be­schränkt (BAG 24.04.1996 – 7 ABR 40/95 – Rn. 15 ff; 13.05.2015 – 2 ABR 38/14 – Rn. 34; Fit­ting, Be­trVG, 28. Aufl., 2016, § 76a Be­trVG Rn. 15; Düwell/Krasshöfer, Be­trVG 4. Aufl., § 76a Be­trVG, Rn. 8; Ri­char­di, Be­trVG, 15. Aufl. 2016, § 76a Be­trVG, Rn. 18; aA GK-Kreutz/Ja­kobs, Be­trVG, 10. Aufl., § 76a Be­trVG, Rn. 30 ff; HW­GN­RH-Worz­al­la, Be­trVG, 9. Aufl., § 76a Be­trVG, Rn. 24; B/K/B/N-Vet­ter, 5. Aufl., § 43, Rn. 1370).

d. Die Aus­wahl­be­fug­nis des Be­triebs­rats war nicht auf­grund ei­ner vor­he­ri­gen Ver­ein­ba­rung mit der Be­tei­lig­ten zu 2 ein­ge­schränkt. Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung wäre zwar grundsätz­lich möglich, aber nur schrift­lich im We­ge ei­ner frei­wil­li­gen Be­triebs­ver­ein­ba­rung nach § 76 Abs. 4 Be­trVG. Im ge­richt­lich pro­to­kol­lier­ten Ver­gleich ist ei­ne Be­set­zungs­re­ge-

 

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lung nicht ent­hal­ten. Da­ne­ben ist ei­ne schrift­li­che Ver­ein­ba­rung (vgl. § 77 Abs. 2 Be­trVG) we­der be­haup­tet noch er­sicht­lich.

Darüber hin­aus ist auch münd­lich ei­ne Be­set­zungs­re­ge­lung nicht ver­ein­bart wor­den, die mögli­cher­wei­se über § 2 Be­trVG hätte berück­sich­tigt wer­den können. Die Be­tei­lig­te zu 2 hat ih­re Vor­stel­lun­gen zwar ge­genüber dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den vor Ab­schluss des ge­richt­lich pro­to­kol­lier­ten Ver­gleichs kom­mu­ni­ziert. Nach Aus­sa­ge von Frau Ke... hat der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de H... dem nicht wi­der­spro­chen. Im Schwei­gen des Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den liegt aber ge­ra­de kei­ne Zu­stim­mung. Auch muss der Be­tei­lig­ten zu 2 klar ge­we­sen sein, dass ei­ne Zu­stim­mung durch den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den oh­ne ent­spre­chen­den Be­schluss des Be­triebs­rats un­wirk­sam ge­we­sen wäre.

e. Sch­ließlich lässt die Aus­wah­l­ent­schei­dung des Be­triebs­rats den Vergütungs­an­spruch des An­trag­stel­lers auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die ver­trau­ens­vol­le Zu­sam­men­ar­beit (§ 2 Abs. 1 Be­trVG) ent­fal­len.

aa. Der An­trags­stel­ler ist als Rechts­an­walt hin­sicht­lich sei­ner Kennt­nis­se und Er­fah­run­gen bezüglich der Re­ge­lungs­ma­te­rie nicht of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net (vgl. hier­zu et­wa BAG 24.04.1996 – 7 ABR 40/95 – Rn. 22). Dies ist zwi­schen den Be­tei­lig­ten auch nicht strei­tig. So­weit der Geschäftsführer der Be­tei­lig­ten zu 2 in der Anhörung vom 13.09.2017 erklärt hat, er ha­be den Ein­druck ge­habt, der An­trags­stel­ler sei wohl zu Aus­bil­dungs­zwe­cken in der Ei­ni­gungs­stel­le ge­we­sen, so stellt dies die Ge­eig­net­heit des An­trags­stel­lers nicht in Fra­ge.

bb. Ob der Be­schluss un­ter dem Ge­sichts­punkt der Sach­wid­rig­keit ge­gen den Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit (§ 2 Abs. 1 Be­trVG) verstößt, kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Ein sol­cher Ver­s­toß würde nämlich nicht die Ent­ste­hung des Vergütungs­an­spruchs des Ei­ni­gungs­stel­len­mit­glieds ver­hin­dern oder ent­fal­len las­sen.

(1) Das BAG hat­te – so­weit er­sicht­lich - bis­her kei­nen An­lass, sich mit die­ser Fra­ge aus­ein­an­der zu set­zen. Es hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 24.04.1996 – 7 ABR 40/95 im Rah­men der Prüfung des Be­stel­lungs­be­schlus­ses ei­nes ex­ter­nen Bei­sit­zers in Rn. 22

 

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al­ler­dings aus­geführt, dass ei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung, die et­wa da­zu die­nen soll­te, die Kos­ten der Ei­ni­gungs­stel­le zu erhöhen und da­mit ei­nen Ei­ni­gungs­druck auf den Ar­beit­ge­ber aus­zuüben, auf sach­wid­ri­gen Gründen be­ru­hen könn­te. Im kon­kre­ten Fall sah das BAG hierfür aber kei­ner­lei An­halts­punk­te. Auch im vor­lie­gen­den Fall geht das er­ken­nen­de Ge­richt nicht da­von aus, dass es dem Be­triebs­rat bei der Be­stel­lung des An­trag­stel­lers als Bei­sit­zer ge­zielt dar­auf an­kam, die Kos­ten des Ar­beits­ge­bers zu erhöhen.

(2) Im vor­lie­gen­den Fall legt die Kon­stel­la­ti­on der Be­stel­lun­gen der Bei­sit­zer sach­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Be­triebs­rats und da­mit ei­nen Ver­s­toß ge­gen den Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit na­he.

(a) Der Be­triebs­rat hat aus­sch­ließlich außer­be­trieb­li­che Bei­sit­zer mit ei­ge­nem Vergütungs­an­spruch be­stellt. Zwei der drei Bei­sit­zer sind als Rechts­anwälte gleich qua­li­fi­ziert. Es ist nicht er­sicht­lich, wie mit der Be­stel­lung des An­trag­stel­lers ne­ben dem ge­richts­be­kannt äußerst er­fah­re­nen Rechts­an­walt und Fach­an­walt für Ar­beits­recht S... zusätz­li­ches Fach­wis­sen in die Ei­ni­gungs­stel­le hätte ge­holt wer­den können.

(b) Auch an­de­re Gründe sind nicht er­sicht­lich. Ins­be­son­de­re ent­spricht es nicht dem Zweck der Ei­ni­gungs­stel­le, nur des­halb ex­ter­ne Bei­sit­zer zu be­stel­len, weil die­se – so der Rat von Rechts­an­walt S... - „er­fah­rungs­gemäß stand­fes­ter“ (Blatt 266 der Ak­ten) sei­en. Denn die von den je­wei­li­gen Be­triebs­par­tei­en be­stell­ten Bei­sit­zer sind we­der de­ren Ver­tre­ter noch ihr verlänger­ter Arm. Sie wir­ken bei der Sch­lich­tung des Re­ge­lungs­streits frei von Wei­sun­gen und mit ei­ner ge­wis­sen in­ne­ren Un­abhängig­keit mit. Dem­ent­spre­chend können sie nicht mit Ver­tre­tern ei­ner Be­triebs­par­tei gleich­ge­setzt wer­den, auch wenn ih­re Nähe zu der­je­ni­gen Be­triebs­par­tei, die sie be­stellt hat, nicht zu ver­ken­nen und vom Ge­setz auch ge­wollt ist. Die Tätig­keit der Ei­ni­gungs­stel­le ist auf ei­ne Be­sei­ti­gung von Kon­flik­ten vor­nehm­lich auf dem Weg der Her­beiführung ei­nes für bei­de Sei­ten ak­zep­ta­blen Kom­pro­mis­ses aus­ge­rich­tet. Die vom Be­triebs­rat be­stell­ten Bei­sit­zer ver­tre­ten da­bei die In­ter­es­sen der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nicht man­gels Loya­lität ge­genüber der Ar­beit­ge­ber­sei­te, son­dern auf­grund der ih­nen vom Ge­setz zu­ge­wie­se­nen Rol­le. Sie sind nach § 76 Abs. 5 Satz 3 Be­trVG über­dies ver­pflich­tet, ih­re Ent­schei­dung un­ter an­ge­mes­se­ner Berück­sich­ti­gung nicht nur der In­ter­es­sen der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer, son­dern auch

 

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der be­trieb­li­chen Be­lan­ge und nach bil­li­gem Er­mes­sen zu tref­fen (BAG 13.05.2015 – 2 ABR 38/14 – Rn. 32 mwN).

Bei der Tätig­keit als Bei­sit­zer geht es al­so um Lösun­gen und nicht um Stand­fes­tig­keit. Stand­fes­tig­keit als Ar­gu­ment für die ex­ter­ne Be­set­zung her­an­zu­zie­hen wi­der­spricht ge­ra­de der un­abhängi­gen Stel­lung der Bei­sit­zer und ist da­her ein sach­frem­des Ar­gu­ment je­den­falls so­lan­ge, wie kei­ne In­di­zi­en für ei­ne un­lau­te­re Ausübung von Druck sei­tens des Ar­beit­ge­bers er­kenn­bar sind. Dies ist hier nicht der Fall. Zwar hat die Be­tei­lig­te zu 2 de­zi­diert ih­re Rechts­auf­fas­sun­gen hin­sicht­lich der Mit­be­stim­mungs­pflicht und der Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le ver­tre­ten. Für un­lau­te­ren Druck auf den Be­triebs­rat oder de­ren Mit­glie­der sind An­halts­punk­te aber nicht er­kenn­bar. Im Übri­gen stünde es je­dem Mit­glied der Ei­ni­gungs­stel­le frei, sein Amt je­der­zeit nie­der­zu­le­gen. Es könn­te auch je­der­zeit durch Be­schluss des Be­triebs­rats aus der Ei­ni­gungs­stel­le ab­ge­zo­gen wer­den.

(c) Wenn aber mit der Be­stel­lung ex­ter­ner Bei­sit­zer nicht ir­gend­ein sach­ge­rech­ter Zweck ver­folgt wird, so entspräche es dem Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit, dass der Be­triebs­rat ent­we­der die Be­stel­lung nicht ex­tern vor­nimmt oder dem Ar­beit­ge­ber an­bie­tet, die Zahl der Bei­sit­zer zu ver­rin­gern. Rich­tig ist al­ler­dings, dass die Tätig­keit als Bei­sit­zer nicht zu den ge­setz­li­chen Auf­ga­ben ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds gehört und da­her auch ein Be­triebs­rats­mit­glied nicht ge­gen sei­nen Wil­len das Amt des Bei­sit­zers an­neh­men muss (BAG 20.08.2014 – 7 ABR 64/12 – Rn. 22 mwN). Auch sieht das BAG be­reits in der Be­stel­lung aus­sch­ließlich ex­ter­ner Bei­sit­zer die Erklärung des Be­triebs­rats, dass be­triebs­in­tern kei­ne Per­son zur Verfügung ge­stan­den ha­be, die in der La­ge und Wil­lens ge­we­sen sei, in der Ei­ni­gungs­stel­le als Bei­sit­zer auf Ar­beit­neh­mer­sei­te tätig zu wer­den (BAG 24.04.1996 - 7 ABR 40/95 - Rn. 20 mwN).

Im vor­lie­gen­den Fall hätte ei­ne sol­che Per­son be­triebs­in­tern je­doch zur Verfügung ge­stan­den. Denn der da­ma­li­ge Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de Herr H... ist als Ver­tre­ter des Be­triebs­rats vor der Ei­ni­gungs­stel­le be­stellt wor­den und war da­her da­zu be­ru­fen, in ex­po­nier­ter Stel­le die In­ter­es­sen des Be­triebs­rats zu ver­tre­ten. Die­se Auf­ga­be hat er auch wahr­ge­nom­men und war da­her die ge­sam­te Dau­er der Ei­ni­gungs­stel­le zu­ge­gen. Le­dig­lich bei der ab­sch­ließen­den Be­ra­tung und Ab­stim­mung hätte er nicht teil­neh­men dürfen. Es ist nicht er­sicht­lich, war­um der Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de in die­ser Kon­stel­la­ti­on die In­ter­es­sen

 

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des Be­triebs­rats nicht auch als ei­ner der je­weils drei Bei­sit­zer in der Ei­ni­gungs­stel­le hätte ver­tre­ten können, oh­ne sich in­so­weit auf ei­nen ihm wohl noch nicht ein­mal be­kann­ten Bei­sit­zer – der An­trags­stel­ler war im F…er Büro der Kanz­lei tätig – ver­las­sen zu müssen. Im Er­geb­nis läuft die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on so­mit dar­auf hin­aus, dass die Prüfung der Er­for­der­lich­keit für die Tätig­keit ei­nes zwei­ten Rechts­an­walts auf Sei­ten des Be­triebs­rats um­gan­gen wur­de (hier­zu Fit­ting, Be­trVG, 28. Aufl., 2016, § 40 Be­trVG, Rn. 37 f). Hin­zu kommt, dass sich der Be­triebs­rat nach Aus­sa­ge des jet­zi­gen Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den und da­ma­li­gen Stell­ver­tre­ters in der Anhörung vom 13.09.2017 von Rechts­an­walt S... sehr gut be­ra­ten fühl­te und sei­nem Rat zur Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le ge­folgt ist (Blatt 328 der Ak­ten). Das er­ken­nen­de Ge­richt ist da­her über­zeugt, dass der da­ma­li­ge Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de Herr H... als Bei­sit­zer in die Ei­ni­gungs­stel­le ge­gan­gen wäre, hätte Rechts­an­walt S... hier­zu ge­ra­ten bzw. nicht hier­von zu Guns­ten ei­nes Mit­ar­bei­ters der ei­ge­nen Kanz­lei ab­ge­ra­ten.

(3) An­de­rer­seits ist der Ar­beit­ge­ber im Be­stel­lungs­ver­fah­ren nicht recht­los ge­stellt.

(a) Das ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Kor­rek­tiv ge­gen ei­ne übermäßige und da­mit kos­tenträch­ti­ge Her­an­zie­hung ex­ter­ner Bei­sit­zer fin­det sich im Ei­ni­gungs­stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren nach § 100 ArbGG. Da­nach ent­schei­det das Ar­beits­ge­richt über die Zahl der Ei­ni­gungs­stel­len­mit­glie­der. Da­bei hat der Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit, durch ent­spre­chen­den Sach­vor­trag dar­auf hin­zu­wir­ken, bei ein­fach ge­la­ger­ten Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren die An­zahl der Bei­sit­zer auf das ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Min­dest­maß – nämlich ein Bei­sit­zer für je­de Sei­te - zu be­schränken (BAG 24.04.1996 – 7 ABR 40/95 – Rn. 23). Will der Be­triebs­rat an­de­rer­seits mehr als zwei Bei­sit­zer je Sei­te durch­set­zen, so wird er sei­ner­seits ent­spre­chen­den Sach­vor­trag leis­ten müssen (z.B. zur Kom­ple­xität des zu re­geln­den Sach­ver­halts, zur An­zahl der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer oder Ar­beit­neh­mer­grup­pen, zur Schwie­rig­keit der Rechts­fra­gen oder der Zu­mut­bar­keit der Kos­ten der Ei­ni­gungs­stel­le s. Fit­ting, Be­trVG, 28. Aufl., 2016, § 76 Be­trVG, Rn. 20). Er wird des­halb auch dar­le­gen müssen, war­um und wie­vie­le ex­ter­ne Bei­sit­zer not­wen­dig sind. Nimmt der Be­triebs­rat dann die Be­set­zung ent­ge­gen sei­nem ei­ge­nen Sach­vor­trag vor, liegt ein Ver­s­toß ge­gen den Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit na­he.

 

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(b) Ei­nigt sich der Ar­beit­ge­ber, wie vor­lie­gend, mit dem Be­triebs­rat auf ei­ne be­stimm­te Zahl der Bei­sit­zer, oh­ne vom Be­triebs­rat hin­sicht­lich der Be­set­zung nähe­re An­ga­ben zu ver­lan­gen und oh­ne auf ei­ne ent­spre­chen­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung nach § 76 Abs. 4 Be­trVG zu be­ste­hen, kann er später nicht durch die Be­schränkung der Aus­wahl­be­fug­nis­se der an­de­ren Be­triebs­par­tei auf ei­ne Kos­ten­ver­rin­ge­rung drin­gen. Das Ziel, die Kos­ten von Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren zu ver­rin­gern, ver­folgt das Be­trVG durch die Vergütungs­re­ge­lun­gen des § 76 a Abs. 2 und Abs. 3. Dass es bis­her ent­ge­gen § 76 a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG un­ter­blie­ben ist, ei­ne ent­spre­chen­de Vergütungs­re­ge­lung im We­ge der Rechts­ver­ord­nung zu er­las­sen, kann nicht durch die Be­schränkung der Aus­wahl­be­fug­nis­se ei­ner Be­triebs­par­tei aus­ge­gli­chen wer­den (BAG 24.04.1996 – 7 ABR 40/95 – Rn. 23).

(4) Ein Ver­s­toß ge­gen den Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit durch die rechts­miss­bräuch­li­che Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le führt nach An­sicht des er­ken­nen­den Ge­richts je­doch nicht zum Ent­fal­len des Vergütungs­an­spruchs des Mit­glieds der Ei­ni-gungs­stel­le.

(a) Die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat wer­den durch die Rech­te und Pflich­ten be­stimmt, die dem Be­triebs­ver­fas­sungs­recht zu­grun­de lie­gen, so­wie durch die wech­sel­sei­ti­gen Rück­sichts­pflich­ten, die sich aus § 2 Abs. 1 Be­trVG er­ge­ben. Aus dem Ge­bot der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit folgt des­halb, dass sich aus der Wer­tung der im Ge­setz vor­ge­se­he­nen Rech­te auch Ne­ben­pflich­ten er­ge­ben. Der Grund­satz ist Maßstab dafür, wie die Be­triebs­par­tei­en ih­re ge­gen­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten wahr­zu­neh­men und aus­zuüben ha­ben. Sie müssen da­bei auch auf die In­ter­es­sen an­de­rer Be­triebs­par­tei­en Rück­sicht neh­men. Je­doch kann aus § 2 Abs. 1 Be­trVG nicht un­abhängig vom Be­ste­hen kon­kre­ter be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Rechts­vor­schrif­ten das Ent­ste­hen von Rech­ten und Pflich­ten des Ar­beit­ge­bers oder des Be­triebs­rats her­ge­lei­tet wer­den. Die Be­stim­mung be­trifft le­dig­lich die Art der Ausübung be­ste­hen­der Rech­te. Es geht letzt­lich um die An­wen­dung der Grundsätze von Treu und Glau­ben auch in der Be­triebs­ver­fas­sung (BAG 28.05.2014 – 7 ABR 36/12 – Rn. 35 mwN).

(b) Die­se Grundsätze ge­bie­ten es nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Ge­richts nicht, den Vergütungs­an­spruch des Bei­sit­zers der Ei­ni­gungs­stel­le dann zu ver­nei­nen, wenn

 

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des­sen Be­stel­lung durch den Be­triebs­rat sach­wid­rig un­ter Ver­s­toß ge­gen § 2 Abs. 1 Be­trVG er­folgt ist.

(aa) Der Vergütungs­an­spruch des Mit­glieds der Ei­ni­gungs­stel­le ent­steht im Ge­gen­satz et­wa zu den Kos­ten­tra­gungs­ansprüchen nach §§ 20, 40 und 76a Abs. 1 Be­trVG un­abhängig da­von, ob er er­for­der­lich oder verhält­nismäßig ist. Maßstab sind al­lein die Re­geln des § 76a Be­trVG. Der Vergütungs­an­spruch ist nach der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on nicht auf die Frei­stel­lung von Kos­ten ge­rich­tet, son­dern be­gründet ei­nen un­mit­tel­ba­ren An­spruch des Ei­ni­gungs­stel­len­mit­glieds auf Vergütung. Er wird auch nicht et­wa durch Ver­trag mit dem Be­triebs­rat be­gründet, des­sen han­deln­de Mit­glie­der dann ge­ge­be­nen­falls – wenn die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Frei­stel­lung durch den Ar­beit­ge­ber nicht ge­ge­ben sind - selbst ge­genüber dem Ver­trags­part­ner haf­ten würden (vgl. hier­zu BGH 25.10.2012 – III ZR 266/11).

(bb) Ob der Be­stel­lungs­be­schluss for­mal ord­nungs­gemäß er­folgt ist, lässt sich re­gel-mäßig be­reits im Ver­fah­ren vor der Ei­ni­gungs­stel­le selbst leicht fest­stel­len, ins­be­son­de­re wenn die For­ma­li­en do­ku­men­tiert sind. Not­falls könn­te der Be­triebs­rat ei­nen er­neu­ten Be­schluss fas­sen. Dies ist bei den Gründen, die zur Ver­let­zung der Pflicht zur ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit führen können, re­gelmäßig nicht der Fall. So mag es im Ein­zel­fall sach­ge­rech­te Gründe ge­ben, die Ei­ni­gungs­stel­le aus­sch­ließlich mit ex­ter­nen Bei­sit­zern, dar­un­ter zwei gleich­qua­li­fi­zier­ten Rechts­anwälten der­sel­ben Kanz­lei, zu be­set­zen. Je­den­falls wird dies kaum von der Ei­ni­gungs­stel­le selbst geklärt wer­den können, wenn der Be­triebs­rat an sei­nem Be­stel­lungs­be­schluss festhält und der Ar­beit­ge­ber sei­ne Einwände auf­recht­erhält. Auch wird dem ex­ter­nen Bei­sit­zer nicht un­be­dingt be­kannt sein, ob der Be­triebs­rat in­tern ver­pflich­tet ist, die Be­set­zung in an­de­rer Wei­se vor­zu­neh­men, et­wa um nicht un­ter Ver­s­toß ge­gen § 2 Abs. 1 Be­trVG zu han­deln. Es ist dem ex­ter­nen Bei­sit­zer im Re­gel­fall nicht zu­zu­mu­ten, die­se in­ter­nen Vorgänge mit der not­wen­di­gen Rechts­si­cher­heit zu klären. Auch wäre die Funk­ti­onsfähig­keit der Ei­ni­gungs­stel­le stark be­ein­träch­tigt, wenn sie die Ent­sen­dungs­be­schlüsse auch dar­auf­hin über­prüfen müss­te, ob sie nicht sach­wid­rig sind.

(cc) Nicht zu­letzt spricht der kla­re und ein­deu­ti­ge Wort­laut des § 76a Abs. 3 Satz 1 Be­trVG dafür, den Vergütungs­an­spruch des for­mal wirk­sam be­stell­ten Bei­sit­zers nicht

 

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da­von abhängig zu ma­chen, ob der Be­triebs­rat in­tern ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, ei­nen be­triebs­an­gehöri­gen Bei­sit­zer zu be­stel­len (Fit­ting, Be­trVG, 28. Aufl., 2016, § 76a Be­trVG, Rn. 16 mwN). Dies gilt nach An­sicht des er­ken­nen­den Ge­richts auch, wenn der Be­stel­lungs­be­schluss un­ter Ver­s­toß ge­gen den Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit zu­stan­de ge­kom­men ist. Denn der Bei­sit­zer ist in sei­ner Stel­lung un­abhängig und ge­ra­de nicht ein­ge­bun­den in die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rech­te und Pflich­ten der Be­triebs­par­tei­en.

(dd) Es er­scheint auch an­ge­mes­sen, wenn das Ri­si­ko ei­nes sach­wid­ri­gen Ver­hal­tens bei der Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le nicht grundsätz­lich vom be­triebs­frem­den Bei­sit­zer zu tra­gen ist, son­dern be­triebs­in­tern ver­teilt wird. Be­triebs­frem­de Bei­sit­zer könn­ten sich sonst ver­an­lasst se­hen, ihr Man­dat gar nicht erst an­zu­neh­men, wenn sie ih­ren Ho­no­raran­spruch be­reits durch die vom Ar­beit­ge­ber geäußer­te An­sicht, die Be­stel­lung sei sach­wid­rig, gefähr­det se­hen müss­ten. Be­triebs­in­tern dürf­te ein of­fen­sicht­li­cher ggf. rechts­miss­bräuch­li­cher Ver­s­toß ge­gen den Grund­satz, den Ar­beit­ge­ber nicht mit unnöti­gen Kos­ten zu be­las­ten, zu ei­nem Re­gress­an­spruch des Ar­beit­ge­bers ggf. nach § 826 BGB ge­gen die han­deln­den Be­triebs­rats­mit­glie­der führen (Fit­ting, Be­trVG, 28. Aufl., 2016, § 76a Be­trVG, Rn. 16; Schwab/Weth, ArbGG, 4. Aufl. 2015, Ei­ni­gungs­stel­le, Rn. 387). Die­se wie­der­um könn­ten bei ei­ner schuld­haf­ten Falsch­be­ra­tung den vom Be­triebs­rat be­auf­trag­ten Rechts­an­walt in Haf­tung neh­men und die­sen An­spruch an den Ar­beit­ge­ber ab­tre­ten. Zu den­ken wäre auch an ei­ne ent­spre­chen­de Ab­tre­tungs­ver­pflich­tung des Be­triebs­rats als Gre­mi­um, da ein mögli­cher Scha­den im­mer beim Ar­beit­ge­ber ein­tritt. An­de­rer­seits wäre die Haf­tung des be­ra­ten­den An­walts wohl be­reits dann aus­ge­schlos­sen, wenn er aus­rei­chend auf das Ri­si­ko der Fol­gen ei­ner sach­wid­ri­gen Be­set­zung der Ei­ni­gungs­stel­le hin­weist. Im Er­geb­nis würde das Ri­si­ko ei­ner sach­wid­ri­gen Be­set­zung da­mit nicht den Bei­sit­zer tref­fen, dem die Hin­ter­gründe sei­ner Be­stel­lung mögli­cher­wei­se nicht be­kannt sind, oh­ne dass der Ar­beit­ge­ber aber recht­los ge­stellt wäre.

2. Der Vergütungs­an­spruch des An­trag­stel­lers beträgt nicht 4.483,87 € brut­to, son­dern nur 4.248,30 € brut­to.

a. Nach § 316 BGB hat das Ei­ni­gungs­stel­len­mit­glied bei Feh­len ei­ner ver­trag­li­chen Vergütungs­ver­ein­ba­rung den Um­fang der Vergütung zu be­stim­men. Die­se Be­stim­mung

 

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ist gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach bil­li­gem Er­mes­sen zu tref­fen, wo­bei die Be­mes­sungs­grundsätze des § 76 a Abs. 4 Sätze 3 bis 5 Be­trVG zu be­ach­ten sind. Ei­ne ge­richt­li­che Fest­set­zung der Vergütungshöhe nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt erst dann in Be­tracht, wenn die vom Ei­ni­gungs­stel­len­mit­glied be­stimm­te Höhe sei­ner Vergütung nicht der Bil­lig­keit ent­spricht (BAG 28.08.1996 – 7 ABR 42/95 mwN). Kommt es nicht zu ei­ner ver­trag­li­chen Vergütungs­ver­ein­ba­rung, so ist ins­be­son­de­re bin­dend, dass die Vergütung der Bei­sit­zer nied­ri­ger zu be­mes­sen ist als die des Vor­sit­zen­den (§ 76a Abs. 3 Satz 2 iVm Abs. 4 Satz 4 Be­trVG). Hier­bei ent­spricht ein Ab­schlag von 3/10 ge­genüber der Vor­sit­zen­den­vergütung im All­ge­mei­nen dem Un­ter­schied in den Auf­ga­ben und der Be­an­spru­chung (BAG 12.02.1992 – 7 ABR 20/91 – Rn. 22 ff, ju­ris; Ri­char­di, Be­trVG, 15. Aufl., 2016, § 76a Be­trVG, Rn. 22).

b. Ei­ne Vergütungs­ver­ein­ba­rung ist zwi­schen An­trag­stel­ler und der Be­tei­lig­ten zu 2 nicht ge­trof­fen. Dies ist we­der be­haup­tet noch sonst er­sicht­lich.

c. Die Be­stim­mung der Vergütung durch den An­trag­stel­ler ent­sprach je­doch nicht der Bil­lig­keit.

aa. Nicht zu be­an­stan­den ist, dass der An­trag­stel­ler bei sei­ner Be­stim­mung grundsätz­lich 7/10 der Vergütung des Vor­sit­zen­den zu­grun­de legt (s.o. un­ter a.).

bb. Die Be­stim­mung des An­spruchs ent­spricht je­doch nicht der Bil­lig­keit, da der An­trag­stel­ler sei­ner Vergütungs­for­de­rung nicht nur die Vergütung des Vor­sit­zen­den von 5.100,- € zuzüglich MwSt zu­grun­de ge­legt hat, son­dern auch die vom Vor­sit­zen­den in Rech­nung ge­stell­ten Auf­wen­dun­gen (Rei­se­kos­ten in Höhe von 282,80 € zuzüglich MwSt). Da­mit hat der An­trag­stel­ler 7/10 der Rei­se­kos­ten des Vor­sit­zen­den in sei­nen Vergütungs­an­spruch hin­ein­ge­rech­net und da­mit mehr als 7/10 der Vergütung des Vor­sit­zen­den gel­tend ge­macht. Ei­nen Grund, war­um ihm ei­ne höhe­re Vergütung als 7/10 der Vergütung des Vor­sit­zen­den zu­ste­hen soll­te, hat der An­trags­stel­ler nicht an­ge­ge­ben und ist auch nicht er­sicht­lich. Ins­be­son­de­re könn­te sich der An­trags­stel­ler nicht dar­auf be­ru­fen, dass er sei­ner­seits ei­nen An­spruch auf Er­stat­tung von Rei­se­kos­ten ge­habt hätte. Denn hier­bei han­delt es sich ge­ra­de nicht um die Vergütung für die Tätig­keit als Bei­sit­zer nach § 76a Abs. 3 Be­trVG,

 

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son­dern um Kos­ten der Ei­ni­gungs­stel­le nach § 76a Abs. 1 Be­trVG (BAG 14.02.1996 – 7 ABR 24/95 – Rn. 25, ju­ris). Die­se sind vom Ar­beit­ge­ber nur im Rah­men der Er­for­der­lich­keit zu er­stat­ten (Fit­ting, Be­trVG, 28. Aufl., 2016, § 76a Be­trVG, Rn. 5 mwN). Da­zu sind die Aus­la­gen, ins­be­son­de­re die Rei­se­kos­ten, ge­son­dert aus­zu­wei­sen. Die Prüfung der Er­for­der­lich­keit darf dem Ar­beit­ge­ber nämlich nicht ab­ge­schnit­ten wer­den. Mit der Ein­be­zie­hung der Rei­se­kos­ten des Vor­sit­zen­den, al­so des Auf­wen­dungs­er­sat­zes, zur Be­stim­mung des ei­ge­nen Vergütungs­an­spruchs hat der An­trag­stel­ler so­mit sei­nen Ge­stal­tungs­spiel­raum über­schrit­ten. Die Be­stim­mung ist für die Be­tei­lig­te zu 2 da­her nicht ver­bind­lich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB).

d. Der Vergütungs­an­spruch des An­trag­stel­lers war gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB auf 4.248,- € brut­to fest­zu­set­zen.

aa. Wird die Kla­ge vom Gläubi­ger er­ho­ben, braucht sich die­ser nicht auf das Ziel zu be­schränken, die Ge­stal­tungs­wir­kung her­bei­zuführen, son­dern kann un­mit­tel­bar auf Leis­tung kla­gen. Die Ge­stal­tung durch das Ur­teil er­folgt mit der Ent­schei­dung über das Leis­tungs­be­geh­ren, auf der das Leis­tungs­ge­bot be­ruht (vgl. BGH 24.11.1995 – V ZR 174/94 – Rn. 31; Pa­landt/Grüne­berg BGB 76. Aufl., 2017, § 315 BGB Rn. 17).

bb. Bei der Be­rech­nung der dem An­trag­stel­ler zu­ste­hen­den Vergütung ist als Be­rech­nungs­grund­la­ge von der Vergütung des Vor­sit­zen­den iHv 5.100,- € net­to aus­zu­ge­hen. Man­gels be­son­ders zu berück­sich­ti­gen­der in­di­vi­du­el­ler Umstände sind hier­von 7/10 als an­ge­mes­sen und der Bil­lig­keit ent­spre­chend an­zu­se­hen. Hier­aus er­gibt sich ein Be­trag iHv 3.570,- € net­to. Als um­satz­steu­er­pflich­ti­ges Mit­glied der Ei­ni­gungs­stel­le kann der An­trag­stel­ler auch die Er­stat­tung der auf das Ho­no­rar ent­fal­len­den Um­satz­steu­er iHv 19 v. H. ver­lan­gen, oh­ne dass es ei­ner ge­son­der­ten Ver­ein­ba­rung mit dem Ar­beit­ge­ber be­darf (vgl. BAG 14.02.1996 – 7 ABR 24/95 – Rn. 23). Un­ter Hin­zu­rech­nung der Um­satz­steu­er er­gibt sich der dem An­trag­stel­ler zu­ge­spro­che­ne Be­trag von 4.248,30 € brut­to.

e. Das Ge­richt war nicht ge­hal­ten, dem An­trags­stel­ler zu die­sem in den Schriftsätzen nicht ex­pli­zit the­ma­ti­sier­ten Kom­plex ei­ne Schrift­satz­frist ein­zuräum­en. Zum ei­nen hat­te die Be­tei­lig­te be­reits schriftsätz­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie dem An­trag­stel­ler­vert­re-

 

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ter Rechts­an­walt S... für sei­ne Tätig­keit als Bei­sit­zer in der­sel­ben Ei­ni­gungs­stel­le ei­nen Be­trag von 4.248,- € brut­to ge­zahlt ha­be (Blatt 71 der Ak­ten). Da­mit hat sie die von Rechts­an­walt S... ge­stell­te Ho­no­rar­for­de­rung (Blatt 41 der Ak­ten), die gleich­lau­tend der des An­trag­stel­lers ist (Blatt 42 der Ak­ten), ent­spre­chend von sich aus gekürzt. Der Ein­wand der Un­ver­bind­lich­keit der Leis­tungs­be­stim­mung ist da­mit be­reits nach dem Ak­ten­in­halt hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck ge­kom­men. Zum an­de­ren hat das Ge­richt auf die­sen Ge­sichts­punkt so­wohl mit Be­schluss vom 07.09.2017 (Blatt 325 der Ak­ten) als auch in der Anhörung vom 13.09.2017 hin­ge­wie­sen, oh­ne dass ein Be­tei­lig­ter ei­ne Schrift­satz­frist be­an­tragt hätte.

3. Ein An­spruch auf Zah­lung von Ver­zugs­zin­sen be­steht nicht.

a. Ei­ne Geld­schuld ist während des Ver­zugs zu ver­zin­sen, § 288 Abs. 1 BGB. Leis­tet der Schuld­ner auf ei­ne Mah­nung des Gläubi­gers nicht, die nach dem Ein­tritt der Fällig­keit er­folgt, so kommt er durch die Mah­nung in Ver­zug (§ 286 Abs. 1 BGB); bei ei­ner Ent­gelt­for­de­rung spätes­tens 30 Ta­ge nach Fällig­keit und Zu­gang ei­ner Rech­nung (§ 286 Abs. 3 BGB). Mit ei­ner nicht fälli­gen For­de­rung kann der Schuld­ner so­mit nicht in Ver­zug kom­men.

b. Der Vergütungs­an­spruch des An­trag­stel­lers ist noch nicht fällig.

Leis­tun­gen, die nach bil­li­gem Er­mes­sen zu be­stim­men sind, wer­den bei ge­richt­li­cher Be­stim­mung erst auf Grund ei­nes rechts­kräfti­gen Ge­stal­tungs­ur­teils nach § 315 Abs. 3 BGB fällig (BAG 15.04.2014 – 3 AZR 114/12 – Rn. 55; 18.03.2014 – 3 AZR 249/12 – Rn. 34; 28.06.2011 – 3 AZR 859/09 – Rn. 32; vgl. BGH 24.11.1995 – V ZR 174/94 – Rn. 29; ArbG Nürn­berg 11.08.2017– 12 BV 164/16 für den Vergütungs­an­spruch ei­nes Bei­sit­zers der Ei­ni­gungs­stel­le).

Mit der wirk­sa­men Leis­tungs­be­stim­mung wird der bis da­hin „schwe­ben­de“ An­spruch auf die un­be­stimm­te Leis­tung nämlich erst­mals rechts­ge­stal­tend kon­kre­ti­siert und ist erst ab die­sem Zeit­punkt durch­setz­bar. Erst ab Zu­gang der bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­chen­den und da­mit ver­bind­li­chen Be­stim­mungs­erklärung (vgl. § 315 Abs. 2 iVm Abs. 3 Satz 1 BGB)

 

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oder ab Rechts­kraft des rich­ter­li­chen Ge­stal­tungs­ur­teils (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB) ist der kon­kre­ti­sier­te An­spruch durch­setz­bar, al­so fällig. Fällig­keits-, Ver­zugs- und Pro­zess­zin­sen sind des­halb erst ab Zu­gang der wirk­sa­men Leis­tungs­be­stim­mung oder ab Rechts­kraft der rich­ter­li­chen Er­satz­leis­tungs­be­stim­mung ge­schul­det (vgl. Stau­din­ger/Rieb­le (2015) BGB § 315 Rn. 403). Denn die Ge­stal­tungs­wir­kung des Ur­teils, die mit der Neu­be­stim­mung der Vergütung ver­bun­den ist, tritt erst mit sei­ner Rechts­kraft ein (ArbG Nürn­berg 11.08.2017– 12 BV 164/16; BGH 04.04.2006 – X ZR 122/05 – Rn. 16 und 22).

Da im vor­lie­gen­den Fall die Leis­tungs­be­stim­mung durch Ur­teil er­fol­gen muss, die­ses je­doch nicht rechts­kräftig ist, ist die Fällig­keit nicht ein­ge­tre­ten. Ver­zugs­zin­sen sind da­her nicht zu ent­rich­ten.

4. Die Anträge zu 2. und 3. sind eben­falls un­be­gründet, da es an ei­nem Ver­zug­s­ein­tritt fehlt. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 286 BGB lie­gen nicht vor, da die Ho­no­rar­for­de­rung nicht fällig war (s.o. un­ter 3.).

a. Strei­tig­kei­ten über Ho­no­ra­re und Aus­la­gen­er­satz der Mit­glie­der der Ei­ni­gungs­stel­le ein­sch­ließlich der Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten sind im Be­schluss­ver­fah­ren aus­zu­tra­gen (BAG 27.07.1994 – 7 ABR 10/93). Grundsätz­lich zählen Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten zwar nicht zu den vom Ar­beit­ge­ber nach § 76a Abs. 1 Be­trVG zu tra­gen­den Kos­ten der Ei­ni­gungs­stel­le. Sie können aber ein nach § 286 Abs. 1 Be­trVG zu er­set­zen­der Ver­zugs­scha­den sein (BAG 27.07.1994 – 7 ABR 10/93; Fit­ting, Be­trVG, 28. Aufl., 2016, § 76a Be­trVG, Rn. 34). Hier­zu gehören auch die im Be­schluss­ver­fah­ren ent­ste­hen­den An­walts­kos­ten, weil § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG nur im Ur­teils­ver­fah­ren gilt und des­halb den im Be­schluss­ver­fah­ren zu ver­fol­gen­den An­spruch auf Ho­no­rar­durch­set­zung in­so­weit nicht ein­schränkt (BAG 27.07.1994 – 7 ABR 10/93- Rn. 20; LAG Hamm 10.02.2012 – 10 TaBV 61/11 – Rn. 112).

b. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs auf Er­satz ei­nes Ver­zugs­scha­dens sind hier al­ler­dings nicht erfüllt, weil es vor Rechts­kraft der vor­lie­gen­den, die Leis­tungs­be­stim­mung des An­trag­stel­lers er­set­zen­den Ent­schei­dung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB an der

 

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Fällig­keit und da­mit an ei­ner Vor­aus­set­zung des Ver­zugs fehlt (ArbG Nürn­berg 11.08.2017– 12 BV 164/16).

c. Ei­ne an­de­re An­spruchs­grund­la­ge für die Ho­no­rar­durch­set­zungs­kos­ten ist nicht er­sicht­lich.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­sen Be­schluss können bei­de Be­tei­lig­te Rechts­be­schwer­de ein­le­gen.

Die Rechts­be­schwer­de muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Be­schlus­ses.

Die Rechts­be­schwer­de muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt
Hu­go-Preuß-Platz 1
99084 Er­furt

Post­an­schrift:
Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt

Te­le­fax-Num­mer:
0361 2636-2000

ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

Die Rechts­be­schwer­de­schrift und die Rechts­be­schwer­de­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Es genügt auch die Un­ter­zeich­nung durch ei­nen Be­vollmäch­tig­ten der Ge­werk­schaf­ten und von Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie von Zu­sam­men­schlüssen sol­cher Verbände
- für ih­re Mit­glie­der
- oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der

oder

von ju­ris­ti­schen Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich in wirt­schaft­li­chem Ei­gen­tum ei­ner der im vor­ge­nann­ten Ab­satz be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen,

 

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- wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt
- und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In je­dem Fall muss der Be­vollmäch­tig­te die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Zur Möglich­keit der Rechts­be­schwer­de­ein­le­gung mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hin­ge­wie­sen. Ein­zel­hei­ten hier­zu un­ter http://www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de/.

St­eindl Michl Eich­ler
Vor­sit­zen­der Rich­ter eh­ren­amt­li­cher Rich­ter eh­ren­amt­li­cher Rich­ter
am Lan­des­ar­beits­ge­richt  

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