Ar­beits­ver­trag und all­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gun­gen (AGB) - Frei­stel­lungs­klau­sel

• Wo­zu dient ei­ne Frei­stel­lungs­klau­sel?
• Sind Frei­stel­lungs­klau­seln all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) des Ar­beit­ge­bers?
• Wann sind Frei­stel­lungs­klau­seln wirk­sam?
• Sind Frei­stel­lungs­vor­be­hal­te bzw. Frei­stel­lungs­klau­seln für den Ar­beit­ge­ber sinn­voll?
• Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Ar­beits­ver­trag und all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) - Frei­stel­lungs­klau­sel?
• Was kön­nen wir für Sie tun?

Wo­zu dient ei­ne Frei­stel­lungs­klau­sel?

Wenn der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer von der (Ver­pflich­tung zur) Ar­beit „frei­stellt“, muss der Ar­beit­neh­mer für die Dau­er der Frei­stel­lung nicht bei der Ar­beit er­schei­nen, d.h. sei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Haupt­leis­tungs­pflicht (zu ar­bei­ten) ist für die Dau­er der Frei­stel­lung auf­ge­ho­ben. Selbst­verständ­lich ver­liert der Ar­beit­neh­mer nicht in­fol­ge ei­ner Frei­stel­lung sei­nen An­spruch auf Be­zah­lung, d.h. sei­nen Lohn- bzw. Ge­halts­an­spruch, da die Frei­stel­lung al­lein auf die (Pflicht zur) Ar­beits­leis­tung be­zo­gen ist, d.h. kei­nen wei­ter­ge­hen­den In­halt hat. Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sem The­ma fin­den Sie un­ter Hand­buch Ar­beits­recht: Frei­stel­lung, Su­s­pen­die­rung.

Da der Ar­beit­neh­mer zur Ar­beit nicht nur ver­pflich­tet ist, son­dern auch be­rech­tigt ist, d.h. ver­trags­gemäße Beschäfti­gung ver­lan­gen kann, hebt ei­ne Frei­stel­lung nicht nur den An­spruch des Ar­beit­ge­bers auf Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung auf, son­dern außer­dem auch den Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers. Die­ser An­spruch ist recht­lich eben­so wich­tig wie der Lohn­an­spruch, d.h. die Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur ver­trags­ge­rech­ten Beschäfti­gung ist ei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht aus dem Ar­beits­ver­trag. Be­deu­tung Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den Sie un­ter Hand­buch Ar­beits­recht: Beschäfti­gung, Beschäfti­gungs­an­spruch.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist der Ar­beit­ge­ber kei­nes­wegs oh­ne wei­te­res da­zu be­rech­tigt, ei­nen Ar­beit­neh­mer von heu­te auf mor­gen frei­zu­stel­len, und zwar auch dann nicht, wenn er die Frei­stel­lung aus­drück­lich mit dem Hin­weis ver­bin­det, dass sie „un­ter Fort­zah­lung der Vergütung“ er­folgt bzw. „den Vergütungs­an­spruch un­berührt“ lässt. Denn die­ser Hin­weis erwähnt nur ei­ne recht­li­che Selbst­verständ­lich­keit, be­ant­wor­tet aber nicht die Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber über­haupt zur (be­zahl­ten) Frei­stel­lung be­rech­tigt ist.

An die­sem Punkt set­zen im Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­ne Frei­stel­lungs­klau­seln an. Sie sol­len dem Ar­beit­ge­ber das Recht da­zu ge­ben, den Ar­beit­neh­mer un­ter be­stimm­ten Umständen un­ter Fort­zah­lung der Vergütung von der Ar­beit frei­zu­stel­len.

Sind Frei­stel­lungs­klau­seln all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) des Ar­beit­ge­bers?

Gemäß § 305 Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) sind all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB):

• vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen,
• die für ei­ne Viel­zahl von Verträgen aus­ge­ar­bei­tet wur­den, und
• die ei­ne Ver­trags­par­tei, der AGB-Ver­wen­der, der an­de­ren Ver­trags­par­tei bei Ab­schluss ei­nes Ver­trags stellt.

Die­se De­fi­ni­ti­on zeigt, wor­um des beim The­ma AGB geht, nämlich um das „Klein­ge­druck­te“ ei­nes Ver­trags. AGB wer­den bei Ar­beits­verträgen oft ver­wen­det, wo­bei der Ar­beit­ge­ber der­je­ni­ge ist, der die AGB zur Ver­trags­aus­ge­stal­tung in sei­nem In­ter­es­se ent­wirft und dem Ar­beit­neh­mer zur An­nah­me stellt. Ver­trags­be­stim­mun­gen sind kei­ne AGB, wenn sie in­di­vi­du­ell aus­ge­han­delt sind, was bei Ar­beits­verträgen meist nur bei Haupt­leis­tungs­pflich­ten wie z.B. beim Ar­beits­lohn oder bei der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit der Fall ist (wenn über­haupt, da auch Ar­beits­zei­ten und Be­zah­lung in vie­len Fällen ein­sei­tig und per For­mu­lar­ver­trag vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­ge­ben wer­den). Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den Sie un­ter Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beits­ver­trag und all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB).

Frei­stel­lungs­klau­seln sind prak­tisch im­mer AGB. Sie be­tref­fen zwar die Haupt­pflicht des Ar­beit­ge­bers zur ver­trags­gemäßen Beschäfti­gung und dem­ent­spre­chend ei­nen (Haupt­leis­tungs-)An­spruch des Ar­beit­neh­mers, doch dürf­te die­se ju­ris­ti­sche Ein­ord­nung des Beschäfti­gungs­an­spruchs kein vernünf­ti­ger Grund für Ar­beit­neh­mer sein, sich Frei­stel­lungs­klau­seln ge­nau an­zu­se­hen, ge­schwei­ge denn, de­ren Ein­zel­hei­ten mit dem Ar­beit­ge­ber aus­zu­han­deln.

Als AGB müssen Frei­stel­lungs­klau­seln ins­be­son­de­re fol­gen­de An­for­de­run­gen erfüllen:

• Sie dürfen nicht an ver­steck­ter Stel­le in den Ver­trag hin­ein­ge­mo­gelt wer­den (sonst sind sie als „über­ra­schen­de Klau­seln“ zu be­wer­ten und wer­den nicht Ver­trags­be­stand­teil, § 305c Abs.1 BGB). Am bes­ten wer­den Frei­stel­lungs­klau­seln un­ter ei­ner ei­ge­nen Über­schrift wie z.B. „Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht“ oder „Frei­stel­lungs­vor­be­halt“ in den Ver­trag auf­ge­nom­men.
• Frei­stel­lungs­klau­seln müssen für ei­nen „durch­schnitt­li­chen“ Ar­beit­neh­mer klar und verständ­lich sein (sonst sind sie nicht „trans­pa­rent“ und ha­ben aus die­sem Grund kei­ne Gel­tung, § 307 Abs.1 Satz 2 BGB).
• Frei­stel­lungs­klau­seln dürfen kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers ent­hal­ten (sonst ha­ben sie aus die­sem Grund kei­ne Gel­tung, § 307 Abs.1 Satz 1, Abs.2 BGB).

Wann sind Frei­stel­lungs­klau­seln wirk­sam?

Ist im Ar­beits­ver­trag kei­ne Frei­stel­lungs­klau­sel ent­hal­ten, ist ei­ne ein­sei­tig durch den Ar­beit­ge­ber erklärte (be­zahl­te) Frei­stel­lung nur in sel­te­nen (Aus­nah­me-)Fällen er­laubt. Er­for­der­lich ist nach der Recht­spre­chung der Ar­beits­ge­rich­te, dass das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner - in der Re­gel kurz­fris­ti­gen - Frei­stel­lung das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an ei­ner ver­trags­gemäßen Beschäfti­gung über­wiegt. Das ist bei­spiels­wei­se dann an­zu­neh­men,

• wenn es kei­ne Ein­satzmöglich­keit gibt wie bei ei­ner Be­triebs­veräußerung, oder
• wenn das Ver­trau­ens­verhält­nis zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en mas­siv gestört ist wie z.B. bei dem drin­gen­den Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lun­gen des Ar­beit­neh­mers, oder
• wenn von dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Ge­fahr für an­de­re Ar­beit­neh­mer oder Kun­den aus­geht, et­wa we­gen an­ste­cken­der Krank­hei­ten.

In­dem die Recht­spre­chung den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Beschäfti­gung nur in eng be­grenz­ten Aus­nah­mefällen hin­ter dem In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner Frei­stel­lung zurück­tre­ten lässt, macht sie den Beschäfti­gungs­an­spruch zu ei­nem ju­ris­ti­schen Schwer­ge­wicht. Das liegt dar­an, dass hin­ter die­sem An­spruch die Be­rufs­frei­heit (Art.12 Grund­ge­setz - GG) und das Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers ste­hen (Art. 2 Abs.2 GG in Verb. mit Art. 1 Abs.1 GG). Vor die­sem Hin­ter­grund wie­der­um ist es recht­lich kaum denk­bar, den aus Ar­beit­neh­mer­grund­rech­ten her­ge­lei­te­ten Beschäfti­gungs­an­spruch durch ge­schick­te Ar­beits­ver­trags­klau­seln zu be­schränken.

Rechts­si­cher sind Frei­stel­lungs­klau­seln da­her nur dann wirk­sam, wenn sie:

• aus­drück­lich nur für den Fall der Kündi­gung gel­ten, d.h. das be­reits gekündig­te und da­her zur Ab­wick­lung an­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis be­tref­fen (denn dann greift die Frei­stel­lung nur in zeit­lich be­grenz­tem Um­fang in den Beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers ein), und
• die Frei­stel­lungs­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers von sach­li­chen Vor­aus­set­zun­gen abhängig ma­chen, al­so z.B. da­von, dass das Ver­trau­ens­verhält­nis zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer in­fol­ge ei­nes gro­ben Ver­trags­ver­s­toßes des Ar­beit­neh­mers er­heb­lich gestört ist (an­sons­ten ist die Frei­stel­lungs­klau­sel nicht hin­rei­chend klar für den Ar­beit­neh­mer, d.h. sie ist „in­trans­pa­rent“), und
• den Hin­weis ent­hal­ten, dass ei­ne Frei­stel­lung nur un­ter Fort­zah­lung der Vergütung möglich ist (auch die­ser Hin­weis dient der Klar­heit bzw. Trans­pa­renz der Klau­sel).

Fol­gen­de Klau­sel wäre ei­ne „un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung“ des Ar­beit­neh­mers und da­her gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam:

„Die Fir­ma ist je­der­zeit be­rech­tigt, den Mit­ar­bei­ter un­ter Fort­zah­lung der Vergütung von der Ar­beit frei­zu­stel­len.“

Wirk­sam ist da­ge­gen fol­gen­de Klau­sel:

„Die Fir­ma ist nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung bei Vor­lie­gen von sach­li­chen Gründen da­zu be­rech­tigt, den Mit­ar­bei­ter un­ter Fort­zah­lung der Vergütung und un­ter An­rech­nung of­fe­ner Ur­laubs- und Rest­ur­laubs­ansprüche von der Ar­beit frei­zu­stel­len. Der Mit­ar­bei­ter kann der Frei­stel­lung un­ter An­rech­nung von Ur­laubs- und Rest­ur­laubs­ansprüchen bei über­wie­gen­den schutzwürdi­gen In­ter­es­sen, ins­be­son­de­re bei an­der­wei­ti­gen Ur­laubs­pla­nun­gen wi­der­spre­chen. Sach­li­che Gründe für ei­ne Frei­stel­lung lie­gen ins­be­son­de­re vor, wenn der Fir­ma die wei­te­re Beschäfti­gung in­fol­ge ei­nes gro­ben Pflicht­ver­s­toßes des Mit­ar­bei­ters nicht zu­zu­mu­ten ist.“

Sind Frei­stel­lungs­vor­be­hal­te bzw. Frei­stel­lungs­klau­seln für den Ar­beit­ge­ber sinn­voll?

Nein, ei­ne sol­che Klau­sel ist we­nig sinn­voll, da sie al­lein de­kla­ra­to­risch (rechts­wie­der­ho­lend) wäre, d.h. sie würde sich ent­we­der in der bloßen Wie­der­ga­be der oh­ne­hin be­ste­hen­den Rechts­la­ge erschöpfen. Ei­ne rechts­si­cher wirk­sa­me Frei­stel­lungs­klau­sel muss sehr um­fang­reich sein und läuft dann letzt­lich auf ei­ne kos­ten­lo­se Rechts­be­ra­tung des Ar­beit­neh­mers durch den Ar­beit­ge­ber hin­aus.

Außer­dem ist der Ar­beit­ge­ber auch oh­ne ei­ne sol­che Klau­sel im gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis zur Frei­stel­lung un­ter Gewährung of­fe­nen (Rest-)Ur­laubs be­rech­tigt. Denn im all­ge­mei­nen ge­hen zwar die Wünsche des Ar­beit­neh­mers in be­zug auf die zeit­li­che La­ge sei­nes Ur­laubs vor, d.h. nor­ma­ler­wei­se be­stimmt der Ar­beit­neh­mer durch ei­nen ent­spre­chen­den Ur­laubs­an­trag die zeit­li­che La­ge sei­nes Ur­laubs (und nicht et­wa der Ar­beit­ge­ber). Doch gilt die­se Re­gel nach der Recht­spre­chung nicht im gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis, denn hier sol­len of­fe­ne Ur­laubs­ansprüche möglichst weit­ge­hend in Na­tur gewährt wer­den, d.h. die Ur­laubs­gewährung in Na­tur geht ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung (Be­zah­lung von Rest­ur­laub) vor.

Vor­aus­set­zung für ei­ne recht­lich zulässi­ge Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers un­ter Gewährung of­fe­nen (Rest-)Ur­laubs ist nach der Recht­spre­chung nur, dass die Kündi­gungs­fris­ten und da­mit die Dau­er der Frei­stel­lung aus­rei­chend lang sind, so dass der gekündig­te und frei­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer den ihm gewähr­ten Rest­ur­laub an­ge­mes­sen pla­nen kann.

BEISPIEL: Der Ar­beit­neh­mer erhält En­de Mai die or­dent­li­che Kündi­gung mit ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten, d.h. das Ar­beits­verhält­nis soll auf­grund der Kündi­gung mit Ab­lauf des 31. Ju­li en­den. Gleich­zei­tig wird der Ar­beit­neh­mer un­ter An­rech­nung sei­nes noch of­fe­nen Jah­res­ur­laubs­an­spruchs von der Ar­beit frei­ge­stellt; der noch of­fe­ne Jah­res­ur­laub beträgt drei Wo­chen. Dann ist die Ur­laubs­gewährung recht­lich in Ord­nung, da der Ar­beit­neh­mer ge­nug Zeit hat, während der zwei­mo­na­ti­gen Kündi­gungs­frist sei­nen dreiwöchi­gen Ur­laub nach sei­nen zeit­li­chen Vor­stel­lun­gen durch­zuführen. Der Ar­beit­neh­mer kann ei­ner sol­chen Ur­laubs­gewährung durch den Ar­beit­ge­ber im gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis nur wi­der­spre­chen, wenn er sich z.B. dar­auf be­ruft, dass er be­reits für die Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist (hier im Bei­spiels­fall al­so z.B. im Sep­tem­ber) ei­ne Rei­se fest ge­plant (und ge­bucht) hat.

Wi­der­spricht der gekündig­te und für die Rest­lauf­zeit des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Ur­laubs­gewährung frei­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer der Ur­laubs­gewährung nicht, könn­te man die Rechtmäßig­keit der Frei­stel­lung nur un­ter dem As­pekt in Zwei­fel zie­hen, dass die Frei­stel­lung zeit­lich über die Dau­er des gewähr­ten Ur­laubs hin­aus­geht. Hier aber ist die Rechts­la­ge wi­dersprüchlich, da ge­ra­de länge­re Dau­er der Frei­stel­lung im Ver­gleich zum gewähr­ten Ur­laub die Ur­laubs­gewährung zu­mut­bar macht und da­mit ur­laubs­recht­lich in Ord­nung ist, während sie „frei­stel­lungs­recht­lich“ mögli­cher­wei­se nicht in Ord­nung ist.

Sol­che ju­ris­tisch fein­sin­ni­gen Pro­ble­me kann der Ar­beit­ge­ber aber ge­trost in Kauf neh­men. Denn wo kein Kläger, da kein Rich­ter. Wehrt sich der Ar­beit­neh­mer in ei­nem sol­chen Fall nicht ge­gen die Frei­stel­lung un­ter Rest­ur­laubs­gewährung, z.B. durch ein ar­beits­ge­richt­li­ches Eil­ver­fah­ren (und ei­ne sol­che Ge­gen­wehr kommt sel­ten vor, auch im Fal­le ei­ner ge­gen die Kündi­gung ge­rich­te­ten Kündi­gungs­schutz­kla­ge, und hat oft ge­rin­ge Er­folgs­chan­cen), und wird der Ar­beit­neh­mer nicht während der Kündi­gungs­fris­ten ar­beits­unfähig krank, ist der Ur­laubs­an­spruch mit dem En­de der Kündi­gungs­fris­ten erfüllt und der Ar­beit­ge­ber schul­det kei­ne Ur­laubs­ab­gel­tung mehr. Da­mit hat der Ar­beit­ge­ber sein Ziel er­reicht, ne­ben der un­ver­meid­li­chen Be­zah­lung der Kündi­gungs­fris­ten nicht auch noch zur Ur­laubs­ab­gel­tung ver­pflich­tet zu sein.

Für all das braucht der Ar­beit­ge­ber kei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Frei­stel­lungs­klau­sel.

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Wei­te­re In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Ar­beits­ver­trag und all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) - Frei­stel­lungs­klau­sel in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

• Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beits­ver­trag und all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB)
• Hand­buch Ar­beits­recht: Beschäfti­gung, Beschäfti­gungs­an­spruch
• Hand­buch Ar­beits­recht: Frei­stel­lung, Su­s­pen­die­rung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ur­laub, Ur­laubs­an­spruch
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ur­laubs­ab­gel­tung
• Über­sicht Hand­buch Ar­beits­recht

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Letzte Überarbeitung: 3. September 2021