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BAG, Ur­teil vom 19.12.2013, 6 AZR 190/12

   
Schlagworte: Behinderung, HIV-Infektion, Diskriminierung: Behinderung, Kündigung: HIV-Infektion, Kündigung: Personenbedingt
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 6 AZR 190/12
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 19.12.2013
   
Leitsätze:

1. Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG unwirksam. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen.


2. Eine symptomlose HIV-Infektion hat eine Behinderung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zur Folge. Das gilt so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückzuführende soziale Vermeidungsverhalten sowie die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin, Anerkenntnisteil- und Schlussurteil vom 21.7.2011 - 17 Ca 1102/11
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.1.2012 - 6 Sa 2159/11
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


6 AZR 190/12
6 Sa 2159/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
19. De­zem­ber 2013

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. De­zem­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner und Spel­ge so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hoff­mann und Koch für Recht er­kannt:
 


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1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 13. Ja­nu­ar 2012 - 6 Sa 2159/11 - auf­ge­ho­ben.


2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner War­te­zeitkündi­gung. 


Die Be­klag­te stell­te den Kläger mit Ar­beits­ver­trag vom 1. De­zem­ber 2010 als che­misch-tech­ni­schen As­sis­ten­ten ein. Sie pro­du­ziert Arz­nei­mit­tel zur Krebs­be­hand­lung, die in­tra­venös ver­ab­reicht wer­den. Der Kläger soll­te im sog. Rein­raum­be­reich ein­ge­setzt wer­den. Das Ar­beits­verhält­nis war bis zum 5. De­zem­ber 2011 be­fris­tet, wo­bei die ers­ten sechs Mo­na­te als Pro­be­zeit gal­ten, in­ner­halb de­rer das Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen gekündigt wer­den konn­te. Gemäß Ziff. 12 des Ar­beits­ver­trags gal­ten die be­trieb­li­chen Re­ge­lun­gen, dh. die vom Ar­beit­ge­ber er­las­se­nen all­ge­mei­nen Fest­le­gun­gen oder Wei­sun­gen so­wie die mit dem Be­triebs­rat ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen. Der Kläger hat kei­ne Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge er­ho­ben.


Anläss­lich sei­ner Ein­stel­lungs­un­ter­su­chung am 8. De­zem­ber 2010 teil­te der Kläger dem Be­triebs­arzt mit, er sei HIV-in­fi­ziert. Der Kläger ist sym­ptom­frei. Er hat ei­nen GdB von 10. Der Be­triebs­arzt äußer­te in dem für ei­ne Tätig­keit im Rein­raum aus­zufüllen­den For­mu­lar „Auf­nah­me von Tätig­kei­ten im GMP-Be­reich“ am 14. De­zem­ber 2010 Be­den­ken ge­gen ei­nen Ein­satz des Klägers in die­sem Be­reich. Das For­mu­lar ist Teil der „Stan­dard Ope­ra­ting Pro­ce­du­re“ (SOP) der Be­klag­ten, die der Um­set­zung des sog. EG-GMP Leit­fa­dens (Leit­fa­den der Gu­ten Her­stel­lungs­pra­xis) dient. Da­bei han­delt es sich um Leit­li­ni­en der EU-Kom­mis­si­on, die als An­la­ge 2 zur Be­kannt­ma­chung des Bun­des-



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mi­nis­te­ri­ums für Ge­sund­heit zu § 2 Nr. 3 der Ver­ord­nung über die An­wen­dung der Gu­ten Her­stel­lungs­pra­xis bei der Her­stel­lung von Arz­nei­mit­teln und Wirk­stof­fen und über die An­wen­dung der Gu­ten fach­li­chen Pra­xis bei der Her­stel­lung von Pro­duk­ten men­sch­li­cher Her­kunft (Arz­nei­mit­tel- und Wirk­stoff­her­stel­lungs­ver­ord­nung - AMW­HV) vom 27. Ok­to­ber 2006 (BAnz S. 6887) veröffent­licht sind. In Ziff. 2.15 des Leit­fa­dens heißt es:

„Es soll­ten Vor­keh­run­gen ge­trof­fen wer­den, die, so­weit es prak­tisch möglich ist, si­cher­stel­len, dass in der Arz­nei­mit­tel­her­stel­lung nie­mand beschäftigt wird, der an ei­ner an-ste­cken­den Krank­heit lei­det oder of­fe­ne Ver­let­zun­gen an un­be­deck­ten Körper­stel­len auf­weist.“

In ei­nem Gespräch vom 4. Ja­nu­ar 2011, an dem der Kläger, der Be­triebs­arzt so­wie ei­ner der bei­den Geschäftsführer der Be­klag­ten teil­nah­men, teil­te der Be­triebs­arzt nach Ent­bin­dung von sei­ner ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht mit, der Kläger sei HIV-in­fi­ziert. Möglich­kei­ten zur Beschäfti­gung des Klägers außer­halb des Rein­raum­be­reichs be­stan­den nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 4. Ja­nu­ar 2011 zum 24. Ja­nu­ar 2011.


Der Kläger hat gel­tend ge­macht, die an­ge­grif­fe­ne Kündi­gung dis­kri­mi­nie­re ihn, weil sei­ne HIV-In­fek­ti­on al­lei­ni­ger Kündi­gungs­grund sei. Auch ei­ne sym­ptom­lo­se HIV-In­fek­ti­on führe zu ei­ner Be­hin­de­rung. Des­we­gen ste­he ihm auch ei­ne Entschädi­gung zu. Die Be­klag­te könne sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass sei­ne In­fek­ti­on ei­ne an­ste­cken­de Krank­heit iSd. GMP-Leit­fa­dens sei. Un­ter Berück­sich­ti­gung des kon­kre­ten Her­stel­lungs­pro­zes­ses und der kon­kre­ten Tätig­keit des Klägers hätte un­ter kei­nen Umständen, auch nicht bei Schnitt-oder Na­del­stich­ver­let­zun­gen, das HI-Vi­rus auf die von der Be­klag­ten her­ge­stell­ten Me­di­ka­men­te über­tra­gen wer­den können. Zum Be­weis dafür hat sich der Kläger auf ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten be­zo­gen.


Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt 


1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen bis zum En­de der Be­fris­tung am 5. De­zem­ber 2011 fort­be­stan­den hat und ins­be­son-
 


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de­re nicht durch die Kündi­gung vom 4. Ja­nu­ar 2011 be­en­det wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld von bis zu drei Brut­to­mo­nats­gehältern (6.600,00 Eu­ro) zu zah­len.


Die Be­klag­te hat ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag da­mit be­gründet, dass die Kündi­gung aus Gründen der Ar­beits­si­cher­heit un­umgäng­lich ge­we­sen sei. Der Kläger lei­de an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit im Sin­ne ih­rer SOP. Das und nicht sei­ne HIV-In­fek­ti­on sei der Kündi­gungs­grund ge­we­sen. Ob der Kläger sich in fachärzt­li­cher Be­hand­lung be­fin­de und eng­ma­schig über­wacht wer­de, könne sie nicht über­prüfen. Zu­dem könne der Kläger je­der­zeit die si­che­re Be­hand­lung ab­bre­chen, oh­ne sie in­for­mie­ren zu müssen. Ih­re End­ab­neh­mer sei­en schwer­kran­ke Pa­ti­en­ten, so dass sie ei­ne Abwägung zu­guns­ten der In­ter­es­sen die­ser Pa­ti­en­ten ge­trof­fen ha­be. Es könne von ihr nicht ver­langt wer­den, sich dem Ri­si­ko von Scha­dens­er­satz­ansprüchen, ei­nes dro­hen­den Li­zenz­ver­lus­tes und der Verhängung von Ord­nungs­wid­rig­keits­stra­fen aus­zu­set­zen, um an ei­nem ob­jek­tiv nicht ge­eig­ne­ten Ar­beit­neh­mer fest­hal­ten zu können. Set­ze sie ei­nen HIV-Po­si­ti­ven in der Me­di­ka­men­ten­pro­duk­ti­on ein, kom­me es zu ei­ner nicht hin­nehm­ba­ren Rufschädi­gung.


Die Vor­in­stan­zen ha­ben - so­weit für die Re­vi­si­on von In­ter­es­se - die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten genügt die Re­vi­si­on den ge­setz­li­chen Be­gründungs­an­for­de­run­gen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO (vgl. zu die­sen An­for­de­run­gen BAG 19. April 2012 - 6 AZR 677/10 - Rn. 11). Sie setzt sich mit bei­den das an­ge­grif­fe­ne Ur­teil selbstständig tra­gen­den Be­gründun­gen aus­rei­chend aus­ein­an­der.
 


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I. Der Kläger rügt, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be zu Un­recht da­hin­ste­hen las­sen, ob er be­hin­dert sei. Be­reits die­se Rüge, mit der der Kläger sinn­gemäß gel­tend macht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be sich mit sei­ner Be­gründung den Blick auf den rich­ti­gen Prüfungs­maßstab ver­stellt, stellt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil aus­rei­chend in Fra­ge, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kündi­gung als wirk­sam an­ge­se­hen hat. Ob die­se Auf­fas­sung ma­te­ri­ell-recht­lich zu­trifft, ist für die Zulässig­keit der Re­vi­si­on un­er­heb­lich.


II. Die Re­vi­si­on ist auch zulässig, so­weit der Kläger sei­nen An­trag auf ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG wei­ter ver­folgt. Die Be­gründet­heit die­ses An­spruchs hängt im Aus­gangs­punkt den­knot­wen­dig da­von ab, dass ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG er­folgt ist. § 15 Abs. 2 AGG ist ei­ne Rechts­fol­gen­be­stim­mung (Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 49). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich mit dem An­spruch auf Entschädi­gung nicht ge­son­dert be­fasst, son­dern nur an­ge­nom­men, die Be­klag­te sei nicht zur Entschädi­gung ver­pflich­tet, weil die Kündi­gung den Kläger nicht dis­kri­mi­nie­re. Vom Rechts­mitt­elführer kann nicht mehr an Be­gründung ver­langt wer­den als vom Ge­richt sei­ner­seits auf­ge­wen­det (BAG 15. April 2008 - 1 AZR
65/07 - Rn. 11, BA­GE 126, 237). Für die Zulässig­keit der Re­vi­si­on genügt des-halb in­so­weit be­reits die aus­rei­chen­de Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ausführun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zur Wirk­sam­keit der Kündi­gung (vgl. BAG 18. No­vem­ber 2010 - 6 AZR 273/10 - Rn. 34).


B. Der Se­nat hat das Büro zur Um­set­zung von Gleich­be­hand­lung (BUG) e.V., Ber­lin, als Bei­stand des Klägers nach § 23 AGG zu­ge­las­sen. Der Sat­zungs­zweck, das dis­kri­mi­nie­rungs­freie Zu­sam­men­le­ben ua. durch die kos­ten­lo­se Un­terstützung und Be­ra­tung bei Dis­kri­mi­nie­run­gen ins­be­son­de­re in Ge­richts­ver­fah­ren zur Durch­set­zung des Rechts­schut­zes Be­trof­fe­ner zu fördern, genügt der Le­gal­de­fi­ni­ti­on in § 23 Abs. 1 Satz 1 AGG. Das BUG hat nach­ge­wie­sen, dass es die nach § 23 Abs. 1 Satz 2 AGG er­for­der­li­che Min­dest­an­zahl an Mit­glie­dern hat.


C. Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­haft an­ge­nom­men, der Kläger wer­de nicht we­gen ei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei-


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ligt. Die für sei­ne Hilfs­be­gründung, je­den­falls sei­en die Vor­aus­set­zun­gen des § 8 AGG erfüllt, er­for­der­li­chen Tat­sa­chen hat es nicht fest­ge­stellt. Da­bei hat es ins­be­son­de­re nicht ge­prüft, ob die Be­klag­te durch an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen ei­nen Ein­satz des Klägers im Rein­raum hätte ermögli­chen können. Da­mit trägt auch die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht, die Kündi­gung sei nicht nach § 242 BGB un­wirk­sam. Das Ur­teil er­weist sich nicht aus an­de­ren Gründen als im Er­geb­nis rich­tig. Der Se­nat kann nicht selbst fest­stel­len, ob die Kündi­gung gemäß § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG un­wirk­sam ist, weil der Kläger we­gen sei­ner Be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert wor­den ist. Da­zu be­darf es noch wei­te­rer Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Der Rechts­streit war da­her an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).


I. Ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung, die ei­nen Ar­beit­neh­mer, auf den das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (noch) kei­ne An­wen­dung fin­det, aus ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe dis­kri­mi­niert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG un­wirk­sam. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht ent­ge­gen.


1. Wel­che Be­deu­tung der Vor­schrift des § 2 Abs. 4 AGG zu­kommt, nach der „für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz“ gel­ten, ist um­strit­ten.


a) Für Kündi­gun­gen, die dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz un­ter­fal­len, ist die­se Fra­ge durch die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 6. No­vem­ber 2008 (- 2 AZR 523/07 - Rn. 34 ff., BA­GE 128, 238) geklärt. Bei der Prüfung der Wirk­sam­keit sol­cher Kündi­gun­gen sind die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes und die dar­in vor­ge­se­he­nen Recht­fer­ti­gun­gen für un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen als Kon­kre­ti­sie­run­gen der So­zi­al­wid­rig­keit zu be­ach­ten (vgl. auch BAG 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 36; 5. No­vem­ber 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 24; 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 15).

b) Nach wie vor kon­tro­vers wird je­doch be­ur­teilt, wie § 2 Abs. 4 AGG im Hin­blick auf Kündi­gun­gen, die nicht dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz un­ter­fal­len, zu ver­ste­hen ist. Ei­nig­keit be­steht in­so­weit nur da­hin, dass die An­ti­dis­kri­mi­nie-

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rungs­richt­li­ni­en, na­ment­lich die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (RL 2000/78/EG), auch ei­nen Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen ge­bie­ten (vgl. EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Rn. 37, Slg. 2006, I-6467) und dass die­ser Schutz auch Ar­beit­neh­mer außer­halb des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes er­fasst.

aa) Die Fra­ge ist höchst­rich­ter­lich bis­her nicht geklärt. Die Ent­schei­dun­gen des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 6. No­vem­ber 2008 (- 2 AZR 523/07 - Rn. 34, BA­GE 128, 238) so­wie des Ach­ten Se­nats vom 22. Ok­to­ber 2009 (- 8 AZR 642/08 -) be­zie­hen sich nur auf Kündi­gun­gen im An­wen­dungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. So­weit das Bun­des­ar­beits­ge­richt vor In­kraft­tre­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen am Maßstab des § 242 BGB ge­mes­sen hat (vgl. BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - für ei­ne auf kul­tu­rel­le und re­li­giöse Gründe gestütz­te Ar­beits­ver­wei­ge­rung ei­nes Ar­beit­neh­mers, der ei­ner Sin­ti-Fa­mi­lie an­gehörte; 23. Ju­ni 1994 - 2 AZR 617/93 - BA­GE 77, 128 für ei­ne auf Ho­mo­se­xua­lität gestütz­te Kündi­gung), ist die­se Recht­spre­chung durch die geänder­te Rechts­la­ge über­holt.

bb) Die wohl über­wie­gen­de Mei­nung im Schrift­tum nimmt an, die Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes so­wie die Be­weis­last­ver­tei­lung nach § 22 AGG müss­ten bei der Prüfung, ob die Kündi­gung nach den zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln (§§ 138, 242 BGB) un­wirk­sam sei, berück­sich­tigt wer­den (KR/Tre­ber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 17, 19; KR/Grie­be­ling § 1 KSchG Rn. 26a; ErfK/Schlach­ter 14. Aufl. § 2 AGG Rn. 18; vHH/L/Krau­se 15. Aufl. § 1 Rn. 238, 242; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 230; Bau-er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 62; v. Ro­et­te­ken AGG Stand März 2011 § 2 Rn. 69; Bles­sing Rechts­fol­gen dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen un­ter Gel­tung des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes S. 147). Ein Teil des Schrift­tums ver­tritt da­bei die Auf­fas­sung, die Be­stim­mun­gen der An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en sei­en bei der Prüfung, ob die Kündi­gung nach den zi­vil­recht­li­chen


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Ge­ne­ral­klau­seln un­wirk­sam sei, un­mit­tel­bar zu berück­sich­ti­gen, die uni­ons­recht­lich ge­for­der­te Be­weis­last­ver­tei­lung müsse durch ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des § 138 Abs. 2 ZPO gewähr­leis­tet wer­den (APS/Preis 4. Aufl. Grund­la­gen J Rn. 71f, 71g; ähn­lich Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz 2. Aufl. Rn. 112 ff.).

cc) Ein an­de­rer Teil des Schrift­tums hält § 2 Abs. 4 AGG für un­ver­ein­bar mit Uni­ons­recht. Ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung sei we­gen des ein­deu­ti­gen Ge­set­zes­wort­lauts nicht möglich, wi­der­spre­che aber je­den­falls dem uni­ons­recht­li­chen Trans­pa­renz­ge­bot (da­zu EuGH 10. Mai 2001 - C-144/99 - [Kom­mis­si­on/Nie­der­lan­de] Rn. 17, Slg. 2001, I-3541). § 2 Abs. 4 AGG sei des­halb nicht an­wend­bar, statt­des­sen fänden die Be­stim­mun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes un­mit­tel­ba­re An­wen­dung (Däubler/Bertz­bach/ Däubler AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 256 ff., 263 mwN).


dd) Teils wird - mit un­ter­schied­li­chen Ansätzen - an­ge­nom­men, § 2 Abs. 4 AGG er­fas­se Kündi­gun­gen während der War­te­zeit und im Klein­be­trieb nicht (Ha­Ko/May­er 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 147 ff.; Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger/ Zwan­zi­ger KSchR 8. Aufl. AGG Rn. 63; St­ein in Wen­de­ling-Schröder AGG § 2 Rn. 48; wohl auch Löwisch in Löwisch/Spin­ner/Wert­hei­mer KSchG 10. Aufl. Vor § 1 Rn. 28).


2. Zu­tref­fend ist die letzt­ge­nann­te Auf­fas­sung. § 2 Abs. 4 AGG re­gelt für Kündi­gun­gen nur das Verhält­nis zwi­schen dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz und dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz so­wie den spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­te­nen Be­stim­mun­gen. Die zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln wer­den da­ge­gen von § 2 Abs. 4 AGG nicht er­fasst. Der Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes geht in­so­weit die­sen Klau­seln vor und ver­drängt die­se. Or­dent­li­che Kündi­gun­gen während der War­te­zeit und in Klein­be­trie­ben sind des­halb un­mit­tel­bar am Maßstab des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes zu mes­sen. Dies er­gibt sich aus der Ge­setz­ge­bungs­ge­schich­te und dem Zweck des § 2 Abs. 4 AGG. Der Wort­laut der Be­stim­mung steht dem nicht ent­ge­gen. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz re­gelt al­ler­dings nicht selbst, wel­che Rechts­fol­ge ei­ne nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG un­zu-
 


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lässi­ge Be­nach­tei­li­gung hat. Die­se Rechts­fol­ge er­gibt sich erst aus § 134 BGB (vgl. Löwisch in Löwisch/Spin­ner/Wert­hei­mer KSchG 10. Aufl. Vor § 1 Rn. 25; Düwell ju­ris­PR-ArbR 47/2006 Anm. 6).

a) Der Ge­setz­ge­ber woll­te mit § 2 Abs. 4 AGG für Kündi­gun­gen nur das Verhält­nis zwi­schen dem All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz und dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz so­wie den spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­te­nen Be­stim­mun­gen, zu de­nen die zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln in §§ 138, 242 BGB nicht gehören, re­geln. Das folgt aus der Ge­setz­ge­bungs­ge­schich­te.


aa) § 2 Abs. 4 AGG ist erst während des Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens ein­gefügt wor­den. In der vom Aus­schuss für Fa­mi­lie, Se­nio­ren, Frau­en und Ju­gend vor­ge­schla­ge­nen Fas­sung soll­te die Be­stim­mung wie folgt ge­fasst wer­den:


„Für Kündi­gun­gen gel­ten vor­ran­gig die Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes.“

Da­mit soll­te klar­ge­stellt wer­den, dass die Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes un­berührt blie­ben. Der Pra­xis soll­te ver­deut­licht wer­den, dass Rechts­strei­te bei Kündi­gun­gen auch in Zu­kunft vor­wie­gend nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz zu ent­schei­den sei­en (BT-Drucks. 15/5717 S. 5, 36).

bb) Wort­laut und Be­gründung des § 2 Abs. 4 AGG-E griff die Bun­des­re­gie­rung in ih­rem Ge­setz­ent­wurf vom 8. Ju­ni 2006 auf (BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Die Emp­feh­lung des Bun­des­rats zu die­sem Ent­wurf vom 6. Ju­ni 2006 sah vor, § 2 Abs. 4 AGG wie folgt zu fas­sen (BR-Drucks. 329/1/06 S. 1):

„Liegt die Be­nach­tei­li­gung in ei­ner Kündi­gung, fin­den im An­wen­dungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes aus­sch­ließlich des­sen Be­stim­mun­gen An­wen­dung. ...“

Mit die­ser Re­ge­lung soll­te das Verhält­nis bei­der Ge­set­ze (dh. von AGG und KSchG) präzi­siert wer­den. Das mit die­ser Vor­schrift ver­bun­de­ne An­lie­gen - Vor­rang der Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes - kom­me in der bis­he­ri­gen Fas­sung nicht hin­rei­chend klar zum Aus­druck (BR-Drucks. 329/1/06 S. 2).
 


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cc) Der Rechts­aus­schuss schlug in sei­ner Be­schluss­emp­feh­lung vom 28. Ju­ni 2006 die Ge­setz ge­wor­de­ne Fas­sung vor. In sei­ner Be­gründung (BT-Drucks. 16/2022 S. 12) griff er aus­drück­lich das An­lie­gen des Bun­des­rats auf. Das Verhält­nis „bei­der Ge­set­ze“ (von AGG und KSchG) sol­le präzi­siert wer­den. Es er­schei­ne sach­ge­rech­ter, dass für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz An­wen­dung fänden, weil „die­se Re­ge­lun­gen spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­ten“ sei­en. Die we­sent­li­chen Be­stim­mun­gen des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes fänden sich im Bürger­li­chen Ge­setz­buch so­wie im ers­ten Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. Be­stim­mun­gen zum be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz ent­hiel­ten der Zwei­te Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes und zB § 9 Abs. 3 MuSchG und §§ 18 f. BEEG.

b) Aus die­ser Ent­ste­hungs­ge­schich­te folgt zu­gleich der Zweck des § 2 29 Abs. 4 AGG.

aa) Mit dem Be­zug auf die „Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz“ woll­te der Ge­setz­ge­ber nicht re­geln, dass das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz für sämt­li­che Kündi­gun­gen nicht gel­ten soll­te. Es soll­te le­dig­lich das Verhält­nis von Kündi­gungs­schutz­ge­setz und All­ge­mei­nem Gleich­be­hand­lungs­ge­setz „präzi­siert“ und das An­lie­gen des Bun­des­rats, den Vor­rang der Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes klar­zu­stel­len, auf­ge­grif­fen wer­den. Außer­dem soll­te den spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­te­nen Re­ge­lun­gen An­wen­dungs­vor­rang zu­kom­men. Die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes soll­ten in die­se Be­stim­mun­gen ein­ge­passt wer­den und Kohärenz zwi­schen dem An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes auf der ei­nen und den von § 2 Abs. 4 AGG er­fass­ten Kündi­gungs­schutz­be­stim­mun­gen auf der an­de­ren Sei­te her­ge­stellt wer­den (vgl. BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 37, 39 f., BA­GE 128, 238). Ne­ben das Kündi­gungs­schutz­ge­setz und die spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­te­nen Vor­schrif­ten des all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes soll­te kein „zwei­tes“, durch das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ver­mit­tel­tes Kündi­gungs­schutz­recht tre­ten.
 


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Ei­ne Sperr­wir­kung für Kündi­gun­gen, für die wie die hier streit­be­fan­ge­ne War­te­zeitkündi­gung das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (noch) nicht gilt und für die we­der spe­zi­el­le Kündi­gungs­re­ge­lun­gen des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches wie § 626 und § 613a Abs. 4 BGB noch be­son­de­re Kündi­gungs­schutz­be­stim­mun­gen in Be­tracht kom­men, war nicht be­zweckt (vgl. Ha­Ko/May­er 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 148 f.). Be­deu­tung kommt § 2 Abs. 4 AGG für sol­che Kündi­gun­gen nur in­so­fern zu, als es zB bei der An­wend­bar­keit der Kla­ge­frist des § 4 KSchG und der Rechts­fol­gen des § 7 KSchG im Fall ih­rer Versäum­ung bleibt (Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 2 Rn. 38; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 240).


bb) Bei or­dent­li­chen Kündi­gun­gen, auf die das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (noch) kei­ne An­wen­dung fin­det und bei de­nen der Ar­beit­neh­mer gel­tend macht, die Kündi­gung dis­kri­mi­nie­re ihn, be­steht kein nach die­sem Ge­set­zes­zweck zu ver­mei­den­der Kon­flikt zwi­schen zwei aus­dif­fe­ren­zier­ten Kündi­gungs­schutz­sys­te­men. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz ver­langt Gründe, die die Kündi­gung recht­fer­ti­gen (Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 56 spre­chen von ei­ner „Po­si­tiv­lis­te“). Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz geht da­ge­gen da­von aus, dass Kündi­gun­gen grundsätz­lich zulässig sind, es sei denn, es liegt ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung vor (Bau­er/Göpfert/Krie­ger aaO spre­chen hier von ei­ner „Ne­ga­tiv­lis­te“). Für or­dent­li­che Kündi­gun­gen außer­halb des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes, auf die kei­ne spe­zi­el­len Kündi­gungs­ver­bo­te An­wen­dung fin­den, gilt von vorn­her­ein nur ei­ne „Ne­ga­tiv­lis­te“: Die­se Kündi­gun­gen sind grundsätz­lich wirk­sam. Et­was an­de­res gilt nur aus­nahms­wei­se und nur dann, wenn sie dis­kri­mi­nie­rend, treu- oder sit­ten­wid­rig sind oder ge­gen höher­ran­gi­ges Recht ver­s­toßen. Es tritt al­so nicht ne­ben ei­nen - gänz­lich an­ders struk­tu­rier­ten - Kündi­gungs­schutz ein zwei­tes Schutz­sys­tem mit an­de­ren Pa­ra­me­tern, son­dern es bleibt bei der „Ne­ga­tiv­lis­te“, die um wei­te­re Punk­te und vor al­lem ei­ne ab­wei­chen­de Be­weis­last­ver­tei­lung ergänzt wird. Ei­ne „Ver­zah­nung“ des Kündi­gungs­schutz­rechts und des An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­rechts ist in der­ar­ti­gen Kon­stel­la­tio­nen nicht er­for­der­lich und wird dar­um auch nicht durch­bro­chen (aA KR/Tre­ber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 18).
 


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c) Der Wort­laut des § 2 Abs. 4 AGG steht die­sem aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und dem Ge­set­zes­zweck her­ge­lei­te­ten Aus­le­gungs­er­geb­nis nicht ent­ge­gen. Zwar ord­net § 2 Abs. 4 AGG un­ter­schieds­los für al­le „Kündi­gun­gen“ an, dass für sie aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz gel­ten. Die An­wen­dung der Norm ist je­doch hin­sicht­lich des ma­te­ri­el­len Kündi­gungs­schut­zes im We­ge der te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on auf Kündi­gun­gen, für die das Kündi­gungs­schutz­ge­setz, spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­te­ne Vor­schrif­ten des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches oder be­son­de­re Kündi­gungs­schutz­be­stim­mun­gen gel­ten, zu be­schränken. Nur so wird die nach dem Wort­laut zu weit ge­fass­te Be­stim­mung des § 2 Abs. 4 AGG ih­rem Zweck ge­recht. Für or­dent­li­che Kündi­gun­gen in der War­te­zeit und in Klein­be­trie­ben gel­ten grundsätz­lich kei­ne Be­stim­mun­gen des „all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes“ iSd. § 2 Abs. 4 AGG.


aa) Die te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on von Vor­schrif­ten auch ge­gen de­ren Wort­laut gehört zu den an­er­kann­ten Aus­le­gungs­grundsätzen und ist von Ver­fas­sungs we­gen nicht zu be­an­stan­den (BVerfG 30. März 1993 - 1 BvR 1045/89 ua. - zu C II 2 der Gründe, BVerfGE 88, 145). Vor­aus­set­zung dafür ist al­ler­dings, dass an­de­re In­di­zi­en deut­lich be­le­gen, dass der Sinn der Norm im Text nur un­zu­rei­chend Aus­druck ge­fun­den hat (BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 22/93 - [Klein­be­triebs­klau­sel II] zu B I 5 der Gründe, BVerfGE 97, 186) und die wei­te­ren Aus­le­gungs­me­tho­den die wah­re Be­deu­tung der Norm frei­le­gen (vgl. BVerfG 19. Ju­ni 1973 - 1 BvL 39/69, 1 BvL 14/72 - zu C III 2 der Gründe, BVerfGE 35, 263). Die­se Be­fug­nis des Rich­ters be­ruht dar­auf, dass die Aus­le­gung ge­ra­de der Er­mitt­lung des im Ge­setz ob­jek­ti­vier­ten Wil­lens des Ge­setz­ge­bers dient (vgl. BVerfG 4. Ju­ni 2012 - 2 BvL 9/08 ua. - [Dienst­beschädi­gungs­aus­gleich] Rn. 99, BVerfGE 131, 88).


bb) Un­ter „all­ge­mei­nem Kündi­gungs­schutz“ wird - ent­spre­chend der Über­schrift des Ers­ten Ab­schnitts des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes - im fach­be­zo­ge­nen Sprach­ge­brauch der Kündi­gungs­schutz nach die­sem Ab­schnitt ver­stan­den (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 49, BA­GE 128, 73; 8. Ju­li 1998 - 7 AZR 245/97 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 89, 216; Ha­Ko/May­er 4. Aufl.


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§ 1 KSchG Rn. 147). Zwar hat der Ge­setz­ge­ber in sei­ner Be­gründung zu der Ge­setz ge­wor­de­nen Fas­sung wei­ter ge­hend an­ge­nom­men, die we­sent­li­chen Be­stim­mun­gen des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes fänden sich auch „im Bürger­li­chen Ge­setz­buch“ (BT-Drucks. 16/2022 S. 12). Er hat aber zu­gleich zum Aus­druck ge­bracht, dass er mit den Be­stim­mun­gen des „all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes“ nur sol­che Be­stim­mun­gen meint, die spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­ten sind. Das sind im Bürger­li­chen Ge­setz­buch vor al­lem §§ 613a, 622 und 626 BGB. Die für den Kündi­gungs­schutz im Klein­be­trieb und in der War­te­zeit maßgeb­li­chen zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln der §§ 138 und 242 BGB sind da­ge­gen - wie schon ih­re Be­zeich­nung zeigt - ge­ra­de nicht spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­ten, son­dern Auf­fang­tat­bestände, die zu­dem erst un­ter Berück­sich­ti­gung ver­fas­sungs- oder uni­ons­recht­li­cher Vor­ga­ben (vgl. da­zu BAG 24. Ja­nu­ar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 27) ih­ren Be­deu­tungs­ge­halt für Kündi­gun­gen ge­win­nen. Des­halb sind nach dem Verständ­nis des Ge­setz­ge­bers die Ge­ne­ral­klau­seln der §§ 138, 242 BGB kei­ne „Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz“ iSd. § 2 Abs. 4 AGG (Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger/ Zwan­zi­ger KSchR 8. Aufl. AGG Rn. 63; Ha­Ko/May­er aaO).


cc) Für or­dent­li­che Kündi­gun­gen in der War­te­zeit und in Klein­be­trie­ben, für die kei­ne spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­te­ne Be­stim­mun­gen gel­ten, war nach dem Verständ­nis des Ge­setz­ge­bers ge­ra­de kei­ne Re­ge­lung da­zu er­for­der­lich, in wel­chem Verhält­nis das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz und die auf sol­che Kündi­gun­gen An­wen­dung fin­den­den Ge­ne­ral­klau­seln ste­hen soll­ten. So­weit § 2 Abs. 4 AGG gleich­wohl sei­nem Wort­laut nach auch sol­che Kündi­gun­gen er­fasst, ent­spricht dies nicht dem Zweck, den der Ge­setz­ge­ber mit die­ser Norm ver­folg­te.

d) Die­se Aus­le­gung führt nicht da­zu, dass Kündi­gun­gen außer­halb des Gel­tungs­be­reichs des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ins­be­son­de­re we­gen der mögli­chen Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG stärker sank­tio­niert würden als Kündi­gun­gen, für die das Kündi­gungs­schutz­ge­setz gilt (so aber KR/Tre­ber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 18; Bau­er/Thüsing/Schun­der NZA 2006, 774, 777). Auch
 


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bei Kündi­gun­gen, die dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz un­ter­fal­len, schei­det ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht von vorn­her­ein aus.


aa) Der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat­te die­se Fra­ge zunächst of­fen­ge­las­sen (BAG 28. April 2011 - 8 AZR 515/10 - Rn. 20; 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 16; 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 33, BA­GE 128, 238; zum Streit­stand Wencke­bach AuR 2010, 499, 501). Er hat­te je­doch schon dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ei­ne An­wen­dung des § 15 Abs. 2 AGG ne­ben der Sank­ti­ons­fol­ge der Un­wirk­sam­keit nicht sys­tem­wid­rig er­schei­ne. Auch Entschädi­gun­gen für im­ma­te­ri­el­le Schäden in­fol­ge ei­ner Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung im Zu­sam­men­hang mit der Erklärung ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung sei­en nicht aus­ge­schlos­sen (BAG 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 16 un­ter Hin­weis auf BAG 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 -). Er hat¬te wei­ter an­ge­nom­men, es sei vom Vor­lie­gen ei­nes im­ma­te­ri­el­len Scha­dens iSd. § 15 Abs. 2 AGG aus­zu­ge­hen, wenn ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot fest­ste­he (BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 74, BA­GE 129, 181). Mit Ur­teil vom 12. De­zem­ber 2013 hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts nun ei­ner schwan­ge­ren Ar­beit­neh­me­rin, der un­ter Ver­s­toß ge­gen das Mut­ter­schutz­ge­setz gekündigt wor­den war, we­gen Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu­er­kannt (- 8 AZR 838/12 - Pres­se­mit­tei­lung Nr. 77/13).


bb) Nach der Wer­tung des Ge­setz­ge­bers stel­len Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le re­gelmäßig ei­ne Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts dar (KR/Tre­ber 10. Aufl. § 15 AGG Rn. 27 mwN; vgl. auch BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Die Sank­ti­on des § 15 Abs. 2 AGG soll im Kern ge­ra­de vor sol­chen Persönlich­keits­rechts­ver­let­zun­gen schützen (vgl. Stahl­ha­cke/Preis 10. Aufl. Rn. 190; Bles­sing Rechts­fol­gen dis­kri­mi­nie­ren-der Kündi­gun­gen un­ter Gel­tung des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes S. 173). Die im dis­kri­mi­nie­ren­den Ver­hal­ten lie­gen­de Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung soll als sol­che un­abhängig von der Fra­ge sank­tio­niert wer­den, ob nach ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis fort­be­steht (vgl. Bles­sing aaO S. 193). Aus­ge­hend da­von kann al­len­falls an­ge­nom­men wer­den, die Un-
 


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wirk­sam­keit der Kündi­gung sei ei­ne Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on iSd. § 15 Abs. 1 AGG. Die An­wen­dung des § 15 Abs. 2 AGG kann da­ge­gen nicht mit der Be­gründung ab­ge­lehnt wer­den, die­se Rechts­fol­ge sei ei­ne hin­rei­chen­de Sank­ti­on iSd. An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en (vgl. Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 54; Wencke­bach AuR 2010, 499, 502). Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung kann die bei ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung nach der Vor­stel­lung des Ge­setz­ge­bers in der Re­gel vor­lie­gen­de Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung nicht kom­pen­sie­ren. Dies gilt ins­be­son­de­re in dem in der Pra­xis häufig vor­kom­men­den Fall, dass der Ar­beit­neh­mer auch nach ei­nem er­folg­rei­chen Kündi­gungs­schutz­pro­zess nicht an sei­nen Ar­beits­platz zurück­kehrt.


cc) Darüber hin­aus kommt bei un­wirk­sa­men Ab­mah­nun­gen oder Ver­set­zun­gen, die kündi­gungs­recht­lich ge­se­hen mil­de­re Maßnah­men im Ver­gleich zu ei­ner Kündi­gung dar­stel­len, ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG oh­ne Wei­te­res in Be­tracht (vgl. für die Ver­set­zung BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - BA­GE 129, 181), ob­wohl auch die­se Maßnah­men bei Dis­kri­mi­nie­run­gen iSd. All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes un­wirk­sam sind und Ab­mah­nun­gen zusätz­lich noch aus der Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen sind. Dann muss erst recht bei dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen, die ty­pi­scher­wei­se tie­fer in das Persönlich­keits­recht ein­grei­fen, ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG möglich sein (Wencke­bach AuR 2010, 499, 502; Däubler/Bertz­bach/Däubler AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 262a).

d) § 2 Abs. 4 AGG steht ei­nem sol­chen Verständ­nis des § 15 Abs. 2 AGG nicht ent­ge­gen. Da­mit wird nur der Weg be­schrie­ben, auf dem die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes in das Kündi­gungs­schutz­recht ein­zu­pas­sen sind. Die Fra­ge, wie Persönlich­keits­rechts­ver­let­zun­gen zu sank­tio­nie­ren sind, ist nicht berührt (vgl. Wencke­bach AuR 2010, 499, 502).


e) Die An­wen­dung des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes führt - ins­be­son­de­re we­gen der Be­weis­last­re­gel des § 22 AGG (vgl. KR/Tre­ber 10. Aufl. § 22 AGG Rn. 6; Däubler/Bertz­bach/Bertz­bach AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 48 mwN) - in Fällen, in de­nen das Kündi­gungs­schutz­ge­setz (noch) kei­ne

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An­wen­dung fin­det, da­zu, dass die Rechts­stel­lung von Ar­beit­neh­mern bei po­ten­ti­ell dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen ge­genüber der von Ar­beit­neh­mern, bei de­nen kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung in Be­tracht kommt, ver­bes­sert wird. Dies ist je­doch nur die Kon­se­quenz der Über­la­ge­rung des na­tio­na­len Kündi­gungs­schutz­rechts durch das An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­recht der Eu­ropäischen Uni­on.


II. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, ob der Kläger be­hin­dert iSd. § 1 AGG ist, son­dern hat dies aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen. Bei­de Be­gründun­gen, mit de­nen es die Kündi­gung un­abhängig von der Fra­ge der Be­hin­de­rung des Klägers als wirk­sam an­ge­se­hen hat, tra­gen nicht. Es ist des­halb von ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Be­deu­tung, ob die sym­ptom­lo­se HIV-In­fek­ti­on des Klägers ei­ne Be­hin­de­rung iSd. All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes dar­stellt.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be den Kläger durch die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung nicht we­gen ei­ner et­wai­gen Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt. Mit die­ser Be­gründung durf­te es ei­ne Be­hin­de­rung nicht da­hin­ste­hen las­sen.

a) Die Kündi­gungs­erklärung als sol­che knüpft als ge­stal­ten­de Wil­lens­erklärung nicht an die Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­ma­le des § 1 AGG an. Erst die der Kündi­gungs­ent­schei­dung zu­grun­de lie­gen­den Über­le­gun­gen können An­halts­punk­te für ei­nen Zu­sam­men­hang zwi­schen der Kündi­gungs­erklärung und ei­nem Merk­mal nach § 1 AGG sein. Die­ser Zu­sam­men­hang kann sich aus der Kündi­gungs­be­gründung oder an­de­ren Umständen er­ge­ben (BAG 28. April 2011 - 8 AZR 515/10 - Rn. 34). Da­bei be­darf es al­ler­dings kei­ner sub­jek­ti­ven Kom­po­nen­te im Sin­ne ei­ner Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht. Es reicht aus, wenn ei­ne An­knüpfung der Kündi­gung an ein Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal zu­min­dest in Be­tracht kommt (BAG 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 28). Dies ist hier un­strei­tig der Fall, weil die Be­klag­te die HIV-In­fek­ti­on als Aus­schluss­merk­mal für ei­nen Ein­satz im Rein­raum an­sieht. Auch un­be­rech­tig­te Ste­reo­ty­pi­sie­run­gen können zu (un­ab­sicht­li­chen) Dis­kri­mi­nie­run­gen führen (vgl. Schiek/Schiek AGG § 3 Rn. 16; Schleu­se­ner in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 3 Rn. 13). Dar­auf, ob die Be­klag­te glaub­te, das für sie gel­ten­de Re­gel­werk ge­bie­te die
 


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Kündi­gung, kommt es des­halb ent­ge­gen der von ihr ver­tre­te­nen Auf­fas­sung nicht an.

b) Die Be­klag­te macht gel­tend, sie ha­be dem Kläger al­lein des­halb gekündigt, weil er an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit im Sin­ne ih­rer SOP lei­de und des­halb die An­for­de­run­gen an ei­ne Beschäfti­gung im Rein­raum nicht erfülle, nicht aber, weil er HIV-in­fi­ziert sei. Sie hätte ge­nau­so ge­han­delt, wenn der Kläger an He­pa­ti­tis B oder C bzw. ei­ner chro­ni­schen Haut­er­kran­kung an den Ar­men, Un­ter­ar­men, Händen oder im Ge­sicht ge­lit­ten hätte. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist dem un­ter Hin­weis auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28. April 2011 (- 8 AZR 515/10 - Rn. 34) ge­folgt. Das ist rechts­feh­ler­haft. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­geführ­te Ent­schei­dung be­trifft an­de­re Fall­kon­stel­la­tio­nen als die vor­lie­gen­de.


aa) Wäre der Kläger we­gen sei­ner sym­ptom­lo­sen HIV-In­fek­ti­on be­hin­dert, stell­te die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung ei­ne un­mit­tel­ba­re Un­gleich­be­hand­lung iSd. § 3 Abs. 1 AGG in Form ei­ner sog. ver­deck­ten un­mit­tel­ba­ren Un­gleich­be­hand­lung dar. Ei­ne sol­che Un­gleich­be­hand­lung ist ge­ge­ben, wenn nach ei­nem schein­bar ob­jek­ti­ven, nicht dis­kri­mi­nie­ren­den Kri­te­ri­um (an­ste­cken­de Krank­heit) un­ter­schie­den wird, das je­doch in un­trenn­ba­rem Zu­sam­men­hang mit ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund (Be­hin­de­rung) steht und da­mit ka­te­go­ri­al aus­sch­ließlich Träger ei­nes Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals trifft (vgl. BAG 7. Ju­ni 2011 - 1 AZR 34/10 - Rn. 23, BA­GE 138, 107; vgl. EuGH 12. Ok­to­ber 2010 - C-499/08 - [An­der­sen] Rn. 23, Slg. 2010, I-9343; vgl. zu der für die Schwan­ger­schaft klar­stel­len­den Nor­mie­rung die­ser Rechts­fi­gur in § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 20 f., BA­GE 137, 80). Das ist hier der Fall. Kündi­gungs­grund ist die Unfähig­keit des Klägers, die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Die­se nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten be­ste­hen­de Unfähig­keit er­gab sich al­lein aus der HIV-In­fek­ti­on des Klägers. Nach ih­rer SOP ist die HIV-In­fek­ti­on eben­so wie chro­ni­sche Haut­er­kran­kun­gen im Be­reich der Ar­me, Un­ter­ar­me, Hände und Ge­sicht oder ei­ne chro­nisch ver­lau­fen­de He­pa­ti­tis B und C ein Aus­schluss­kri­te­ri­um für die Tätig­keit im Rein­raum (vgl. S. 2 der Be­auf­tra­gung des Be­triebs­arz­tes zur Durchführung von

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GMP-Un­ter­su­chun­gen vom 1. April 2010). Wei­te­re ab­so­lu­te Aus­schluss­gründe sieht die SOP nicht vor. An­ste­cken­de Er­kran­kun­gen wie Hus­ten und Schnup­fen, wie­der­hol­tes Er­bre­chen, Durch­fall oder of­fe­ne Ek­ze­me sind nach der SOP nur an­zei­ge­pflich­tig und zie­hen, wie die Be­klag­te selbst vorträgt, nur den vorüber­ge­hen­den Aus­schluss von der Tätig­keit im Rein­raum nach sich. Führ­te bei chro­ni­schen Er­kran­kun­gen der Aus­schluss von be­stimm­ten Tei­len des Be­rufs­felds da­zu, dass ei­ne Be­hin­de­rung iSd. § 1 AGG vor­liegt, wäre dies in al­len drei in der SOP der Be­klag­ten auf­geführ­ten Fällen an­zu­neh­men. Ei­ne Kündi­gung, die we­gen ei­ner der in der SOP an­geführ­ten an­ste­cken­den Krank­hei­ten, die zum dau­er­haf­ten Aus­schluss von der Tätig­keit im Rein­raum führen, erklärt wird, wäre dann in al­len drei Fällen we­gen ei­nes Merk­mals iSd. § 1 AGG er­folgt. In­so­weit gilt nichts an­de­res, als wenn ein Ar­beit­ge­ber ei­ner be­fris­tet ein­ge­stell­ten Frau kündigt, die we­gen ih­rer Schwan­ger­schaft während der ge­sam­ten Dau­er der Be­fris­tung ei­nem ge­setz­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bot un­ter­liegt (vgl. EuGH 4. Ok­to­ber 2001 - C-109/00 - [Te­le Dan­mark] Rn. 20, 31, Slg. 2001, I-6993), oder wenn er ei­nem Roll­stuhl­fah­rer kündigt, weil die ge­schul­de­te Ar­beit von ei­nem Roll­stuhl­fah­rer nicht ver­rich­tet wer­den könne, denn nur Be­hin­der­te sind dau­er­haft an den Roll­stuhl ge­bun­den (vgl. Ka­man­ab­rou RdA 2006, 321, 324). In all die­sen Fällen be­ruht die Unfähig­keit, die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu erfüllen, letzt­lich auf ei­nem Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal.

bb) Dar­aus folgt zu­gleich, dass die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts und der Be­klag­ten, die Kündi­gung be­ru­he letzt­lich auf der aus dem Re­gel­werk der Be­klag­ten fol­gen­den, auf ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit be­ru­hen­den feh­len­den Ein­setz­bar­keit des Klägers und be­nach­tei­li­ge die­sen des­halb je­den­falls nicht we­gen ei­ner et­wai­gen Be­hin­de­rung, nicht trägt. Ob tatsächlich der Ein­satz des Klägers im Rein­raum dau­er­haft unmöglich und des­halb die Kündi­gung wirk­sam war, ist ei­ne Fra­ge, die aus­sch­ließlich auf der Ebe­ne der Recht­fer­ti­gung un­ter Berück­sich­ti­gung der Möglich­keit, an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu tref­fen, zu ent­schei­den ist, nicht aber be­reits die An­nah­me ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung von vorn­her­ein aus­sch­ließt.



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cc) Der Kläger würde ge­genüber Per­so­nen in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on be­nach­tei­ligt (zu die­sem Er­for­der­nis BAG 7. Ju­ni 2011 - 1 AZR 34/10 - Rn. 29, BA­GE 138, 107). Die Fest­stel­lung der Ver­gleich­bar­keit der Si­tua­ti­on er­for­dert, dass es außer der an­de­ren Aus­prägung des Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals kei­ne we­sent­li­chen Un­ter­schie­de zwi­schen der be­nach­tei­lig­ten und der Ver­gleichs­per­son gibt (Schiek/Schiek AGG § 3 Rn. 11). Ei­nem nicht be­hin­der­ten che­misch-tech­ni­schen As­sis­ten­ten in ei­ner sonst mit der Si­tua­ti­on des Klägers ver­gleich­ba­ren La­ge wäre nicht gekündigt wor­den (vgl. in die­sem Sin­ne auch EGMR 3. Ok­to­ber 2013 - 552/10 - Rn. 77). Dar­in liegt der Un­ter­schied zu der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28. April 2011 (- 8 AZR 515/10 -). Das Ar­gu­ment der Be­klag­ten, auch ei­nem an ei­ner chro­nisch ver­lau­fen­den He­pa­ti­tis B bzw. C oder an ei­ner chro­ni­schen Haut­er­kran­kung an den Ar­men, Un­ter­ar­men, Händen oder im Ge­sicht lei­den­den Ar­beit­neh­mer hätte sie gekündigt, trägt nicht. Auch die­se Ar­beit­neh­mer wären, wie un­ter Rn. 46 aus­geführt, be­hin­dert.


2. Die Hilfs­be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das Feh­len ei­ner HIV-In­fek­ti­on stel­le ei­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG dar, greift zu kurz.


a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht berück­sich­tigt, dass sich der Ar­beit­ge­ber, der ei­ne Kündi­gung dar­auf stützt, dass er den Ar­beit­neh­mer we­gen sei­ner Be­hin­de­rung nicht ein­set­zen könne, nur dann auf den Recht­fer­ti­gungs­grund des § 8 Abs. 1 AGG be­ru­fen kann, wenn auch an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen iSd. Art. 5 RL 2000/78/EG iVm. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i, Art. 2 Un­ter-abs. 4 des Übe­r­ein­kom­mens der Ver­ein­ten Na­tio­nen vom 13. De­zem­ber 2006 über die Rech­te von Men­schen mit Be­hin­de­run­gen - UN-Be­hin­der­ten­rechts­kon­ven­ti­on (UN-BRK) - nicht zu ei­ner Ein­satzmöglich­keit führen. Un­terlässt der Ar­beit­ge­ber die da­nach ge­bo­te­nen Vor­keh­run­gen und kann er den Ar­beit­neh­mer des­halb nicht ein­set­zen, ist die­ser Um­stand re­gelmäßig nicht auf die Be­hin­de­rung des Ar­beit­neh­mers, son­dern auf die Untätig­keit des Ar­beit­ge­bers zurück­zuführen. Die Kündi­gung ist dann nicht ge­recht­fer­tigt (vgl. EuGH
 


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11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 66, 68; 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Rn. 52, Slg. 2006, I-6467).


aa) Der Kläger ist mit ei­nem GdB von 10 al­len­falls „ein­fach“ Be­hin­der­ter. Für die­sen Per­so­nen­kreis ist Art. 5 RL 2000/78/EG, dem­zu­fol­ge der Ar­beit­ge­ber an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu er­grei­fen hat, um Be­hin­der­ten ua. die Ausübung ei­nes Be­rufs zu ermögli­chen, so­fern die­se Maßnah­men ihn nicht un­verhält­nismäßig be­las­ten, nicht in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt wor­den (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 34 ff.). Ei­ne ver­gleich­ba­re Ver­pflich­tung sieht Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i UN-BRK vor, wo­nach die Ver­trags­staa­ten si­cher­stel­len, dass am Ar­beits­platz an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen (re­a­sonable ac­com­ma­da­ti­on) für Men­schen mit Be­hin­de­run­gen ge­trof­fen wer­den. Was un­ter „an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen“ iSd. UN-BRK zu ver­ste­hen ist, ist in Art. 2 Un­terabs. 4 UN-BRK fest­ge­legt.


bb) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat in sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 4. Ju­li 2013 (- C-312/11 - [Kom­mis­si­on/Ita­li­en]) und vom 11. April 2013 (- C-335/11 ua. - [Ring]) aus­geführt, dass und wie Art. 5 RL 2000/78/EG nach der Ge­neh­mi­gung der UN-BRK durch den Rat im Na­men der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft (Be­schluss 2010/48/EG vom 26. No­vem­ber 2009 ABl. EU L 23 vom 27. Ja­nu­ar 2010 S. 35) un­ter Be­ach­tung und in Übe­rein­stim­mung mit der UN-BRK aus­zu­le­gen ist. Der Be­griff „an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen“ ist weit zu ver­ste­hen und um­fasst die Be­sei­ti­gung der ver­schie­de­nen Bar­rie­ren, die die vol­le und wirk­sa­me, gleich­be­rech­tig­te Teil­ha­be der Men­schen mit Be­hin­de­rung am Be­rufs­le­ben be­hin­dern. Ge­meint sind nicht nur ma­te­ri­el­le, son­dern auch or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­men, wo­bei die Aufzählung der mögli­chen Vor­keh­run­gen im 20. Erwägungs­grund der RL 2000/78/EG nicht ab­sch­ließend ist (EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 53 bis 56). Ob sol­che Vor­keh­run­gen den je­wei­li­gen Ar­beit­ge­ber un­verhält­nismäßig be­las­ten, ha­ben die na­tio­na­len Ge­rich­te fest­zu­stel­len, wo­bei sie ins­be­son­de­re den da­mit ver­bun­de­nen fi­nan­zi­el­len und sons­ti­gen Auf­wand un­ter Berück­sich­ti­gung der Größe und der Fi­nanz­kraft des Ar­beit­ge­bers so­wie der Möglich­keit, öffent­li­che Mit­tel oder an­de­re Un­terstützun­gen in An­spruch zu neh­men, in die Abwägung ein­zu­be­zie­hen ha-
 


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ben (EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 59 f.). Die Mit­glied­staa­ten müssen auf­grund von Art. 5 RL 2000/78/EG iVm. Art. 2 Un­terabs. 4 UN-BRK die Ar­beit­ge­ber ver­pflich­ten, die im kon­kre­ten Ein­zel­fall je­weils er­for­der­li­chen an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen zu er­grei­fen. Das bloße Schaf­fen von An­reiz-und Hilfs­maßnah­men genügt nicht (EuGH 4. Ju­li 2013 - C-312/11 - [Kom­mis­si­on/Ita­li­en] Rn. 60 ff. der franz. Fas­sung; Bey­er/Wo­cken DB 2013, 2270).


cc) Die Be­stim­mun­gen der UN-BRK sind in­te­grie­ren­der Be­stand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung (EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 28 ff.). Da­durch sind sie zu­gleich Be­stand­teil des - ggf. uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen­den - deut­schen Rechts. Im Hin­blick auf die durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on un­ter Be­ach­tung der UN-BRK vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung des Art. 5 RL 2000/78/EG ist Art. 2 Un­terabs. 4 UN-BRK we­der un­mit­tel­bar an­zu­wen­den (aA v. Ro­et­te­ken ju­ris­PR-ArbR 33/2013 Anm. 1 un­ter D; zur un­mit­tel­ba­ren An­wen­dung von Völker­recht vgl. Schmahl JuS 2013, 961, 965; Ai­che­le AnwBl. 2011, 727, 728) noch sind §§ 7 und 8 AGG völker­rechts­kon­form aus­zu­le­gen. Die Ver­pflich­tung zu an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen er­gibt sich viel­mehr bei uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung des § 241 Abs. 2 BGB aus die­ser Be­stim­mung (vgl. zu die­ser Vor­schrift BAG 13. Au­gust 2009 - 6 AZR 330/08 - BA­GE 131, 325; 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - BA­GE 134, 296; vgl. auch Bey­er/Wo­cken DB 2013, 2270, 2272).

b) Ei­ne Kündi­gung ei­nes be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers we­gen feh­len­der Ein­satzmöglich­kei­ten ist dem­nach nur wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber nicht im­stan­de ist, das in­fol­ge der Be­hin­de­rung vor­lie­gen­de Beschäfti­gungs­hin­der­nis durch an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu be­sei­ti­gen (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 57; Däubler/Bertz­bach/Brors AGG 3. Aufl. § 8 Rn. 33; KR/Tre­ber 10. Aufl. § 8 AGG Rn. 29; Stie­bert/Pötters Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 31 S. 30). Dies hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen (vgl. BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 43; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 33 f.; Stie­bert/Pötters aaO; Däubler/Bertz­bach/Brors aaO Rn. 33 f.). Be­ur­tei­lungs­grund­la­ge für die Recht­fer­ti­gungs­prüfung ist da­bei nicht der ursprüng­li­che (aus-



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ge­schrie­be­ne) Ar­beits­platz, son­dern der mit verhält­nismäßigem Auf­wand geänder­te Ar­beits­platz. An­de­ren­falls könn­te - wie die Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten und des Lan­des­ar­beits­ge­richts ein­drück­lich be­le­gen - der Ar­beit­ge­ber stets be­rufs­be­zo­gen ar­gu­men­tie­ren und be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer be­rech­tigt von der Teil­ha­be am Be­rufs­le­ben aus­sch­ließen (vgl. Däubler/Bertz­bach/Brors aaO Rn. 33; KR/Tre­ber aaO). Ge­nau das will Art. 5 RL 2000/78/EG ver­hin­dern, des­sen Be­fol­gung im na­tio­na­len Recht § 241 Abs. 2 BGB si­cher­stellt. Kann der Ar­beits­platz mit zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen an­ge­passt wer­den, ist der Ar­beit­neh­mer für die ge­schul­de­te Tätig­keit ge­eig­net. Auf ei­ne Recht­fer­ti­gung nach § 8 AGG kommt es dann grundsätz­lich nicht mehr an. Nur dann, wenn der Ar­beit­neh­mer zwar auf dem zu­mut­bar an­ge­pass­ten Ar­beits­platz ein­ge­setzt wer­den kann, aber trotz­dem we­gen der Be­hin­de­rung schlech­ter ge­stellt wird, zB weil er nicht im Schicht­be­trieb ein­ge­setzt wird und des­halb ei­ne Schicht­zu­la­ge nicht erhält, kann noch ei­ne Recht­fer­ti­gung die­ser gleich­wohl er­fol­gen­den Be­nach­tei­li­gung nach § 8 Abs. 1 AGG in Be­tracht kom­men. Erst in ei­nem sol­chen Fall muss der Ar­beit­ge­ber dar­le­gen, dass und war­um ge­ra­de im Hin­blick auf den an­ge­pass­ten Ar­beits­platz ein be­rufs­be­zo­ge­ner wei­te­rer Grund ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Be­hin­der­ten recht­fer­tigt (ähn­lich Däubler/Bertz­bach/Brors aaO).

III. Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung stellt sich auch nicht im Er­geb­nis als rich­tig dar (§ 561 ZPO).

1. Die sym­ptom­lo­se HIV-In­fek­ti­on des Klägers hat ei­ne Be­hin­de­rung iSd. All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes zur Fol­ge. Ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung des Klägers durch die an­ge­grif­fe­ne Kündi­gung kommt des­halb in Be­tracht.

a) Ei­ne Be­hin­de­rung iSd. § 1 AGG liegt un­ter Berück­sich­ti­gung des maßgeb­li­chen su­pra­na­tio­na­len Rechts vor, wenn die körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit ei­nes Men­schen lang­fris­tig ein­ge­schränkt ist und da­durch - in Wech­sel­wir­kung mit ver­schie­de­nen so­zia­len Kon­text­fak­to­ren (Bar­rie­ren) - sei­ne Teil­ha­be an der Ge­sell­schaft, wo­zu auch die Teil­ha­be am Be­rufs­le­ben gehört, sub­stan­ti­ell be­ein­träch­tigt sein kann. Auf ei­nen be­stimm­ten GdB kommt es nicht an (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 32). Ob ei­ne Be­hin­de­rung vor­liegt, ist un­ter Be­ach­tung die­ses Be­griffs­ver-
 


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ständ­nis­ses im Ein­zel­fall fest­zu­stel­len (Schiek/Welti AGG § 1 Rn. 40), wo­bei auch zu be­ach­ten ist, dass das Verständ­nis von Be­hin­de­rung nicht sta­tisch ist (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 37).

aa) Der Be­griff der Be­hin­de­rung iSd. § 1 AGG ent­spricht nach dem Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers den ge­setz­li­chen De­fi­ni­tio­nen in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und § 3 BGG (BAG 16. Fe­bru­ar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 32; BR-Drucks. 329/06 S. 31). Da­nach sind Men­schen be­hin­dert, wenn ih­re körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit mit ho­her Wahr­schein­lich­keit länger als sechs Mo­na­te von dem für das Le­bens­al­ter ty­pi­schen Zu­stand ab­wei­chen und da­her ih­re Teil­ha­be am Le­ben in der Ge­sell­schaft be­ein­träch­tigt ist. Der Ge­setz­ge­ber hat sich da­mit für ei­nen mo­der­nen Be­hin­der-en­be­griff ent­schie­den, der an die In­ter­na­tio­na­le Klas­si­fi­ka­ti­on der Funk­ti­onsfähig­keit, Be­hin­de­rung und Ge­sund­heit (ICF) der Welt­ge­sund­heits­or­ga­ni­sa­ti­on (WHO) an­knüpft (BT-Drucks. 14/5074 S. 98; vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - Rn. 20, BA­GE 122, 54). Bei die­sem bio-psy­cho-so­zia­len Be­hin­der­ten­be­griff wird Be­hin­de­rung nicht durch die in­di­vi­du­el­le Funk­ti­onsstörung, son­dern durch die Be­ein­träch­ti­gung der (ge­sell­schaft­li­chen) Teil­ha­be de­fi­niert. Ei­ne Be­hin­de­rung liegt vor, wenn sich die Be­ein­träch­ti­gung auf die Par­ti­zi­pa­ti­on in ei­nem oder meh­re­ren Le­bens­be­rei­chen aus­wirkt (BT-Drucks. 14/5074 S. 98). Ob ei­ne Be­ein­träch­ti­gung re­le­vant ist, er­gibt sich dem­nach erst aus dem Zu­sam­men­wir­ken von be­hin­dern­den so­zia­len Kon­text­fak­to­ren (Bar­rie­ren) und in­di­vi­du­el­ler Ge­sund­heitsstörung (Schiek/Welti AGG § 1 Rn. 37; Welti DÖV 2013, 795, 797). Ei­ne Ge­sund­heitsstörung kann auch dar­in lie­gen, dass die (ge­sell­schaft­li­che) Teil­ha­be durch das Ver­hal­ten an­de­rer be­ein­träch­tigt wird (Schiek/Welti aaO Rn. 43). Be­hin­de­rung ist nach die­sem Verständ­nis so­wohl persönli­che Ei­gen­schaft als auch so­zia­les Verhält­nis (Schiek/Welti aaO Rn. 37, vgl. auch v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 159b). Ei­ne Be­hin­de­rung in die­sem Sin­ne kann dem­nach auch erst durch das „Be­hin­dern“ ei­nes Men­schen durch sei­ne Um­welt ent­ste­hen.


bb) In sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 11. April 2013 (- C-335/11 ua. - [Ring]) und vom 4. Ju­li 2013 (- C-312/11 - [Kom­mis­si­on/Ita­li­en]) hat der Ge­richts­hof der



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Eu­ropäischen Uni­on sei­ne Aus­le­gung des Be­griffs der „Be­hin­de­rung“ iSd. RL 2000/78/EG in An­pas­sung an Art. 1 Un­terabs. 2 UN-BRK mo­di­fi­ziert (zur bis­he­ri­gen Aus­le­gung sie­he EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - [Chacón Na­vas] Rn. 37, Slg. 2006, I-6467). Er­fasst sind Ein­schränkun­gen, die ins­be­son­de­re auf phy­si­sche, geis­ti­ge oder psy­chi­sche Be­ein­träch­ti­gun­gen zurück­zuführen sind, die in Wech­sel­wir­kung mit ver­schie­de­nen Bar­rie­ren den Be­tref­fen­den an der vol­len und wirk­sa­men Teil­ha­be am Be­rufs­le­ben, gleich­be­rech­tigt mit den an­de­ren Ar­beit­neh­mern, hin­dern können, so­fern die körper­li­chen, see­li­schen, geis­ti­gen oder Sin­nes­be­ein­träch­ti­gun­gen lang­fris­tig sind. Das schließt ei­nen Zu­stand ein, der durch ei­ne ärzt­lich dia­gnos­ti­zier­te heil­ba­re oder un­heil­ba­re Krank­heit ver­ur­sacht wird, wenn die­se Krank­heit die vor­ge­nann­ten Ein­schränkun­gen mit sich bringt. An­de­ren­falls fällt ei­ne Krank­heit nicht un­ter den Be­griff der Be­hin­de­rung iSd. RL 2000/78/EG. Be­hin­de­rung und Krank­heit sind nach wie vor nicht gleich­zu­set­zen (EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 41 f., 47, 75).


cc) Da­mit ha­ben sich die uni­ons­recht­li­che Kon­zep­ti­on und die des na­tio­na­len Rechts an­genähert. Aus den un­ter­schied­li­chen De­fi­ni­tio­nen er­ge­ben sich je­doch nach wie vor Un­ter­schie­de im Be­griffs­verständ­nis, die für die vom All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz Er­fass­ten teils güns­ti­ger, teils ungüns­ti­ger sind.


(1) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat den Be­griff der Be­hin­de­rung im Hin­blick auf den An­wen­dungs­be­reich der RL 2000/78/EG auf Be­ein­träch­ti­gun­gen der wirk­sa­men Teil­ha­be am Be­rufs­le­ben be­schränkt (zur Kri­tik an die­ser Be­schränkung sie­he Stie­bert/Pötters Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 31 S. 24 bis 27), während die Be­hin­der­ten­be­grif­fe des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes und der UN-BRK auf die ge­sell­schaft­li­che Teil­ha­be ab­stel­len. Darüber hin­aus sind nach dem na­tio­na­len Verständ­nis be­reits Ab­wei­chun­gen, die mit ho­her Wahr­schein­lich­keit länger als sechs Mo­na­te an­dau­ern, als lang­fris­tig an­zu­se­hen, während nach dem Verständ­nis des Uni­ons­rechts die na­tio­na­len Ge­rich­te im Ein­zel­fall ent­schei­den müssen, wann ei­ne Ein­schränkung „lang­fris­tig“ ist.
 


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(2) Dem­ge­genüber ist der na­tio­na­le Be­hin­der­ten­be­griff zu­las­ten der Be­hin­der­ten en­ger als das su­pra­na­tio­na­le Be­griffs­verständ­nis, so­weit er ei­ne Ab­wei­chung von dem für das Le­bens­al­ter ty­pi­schen Zu­stand ver­langt, al­ter­s­ty­pi­sche Ein­schränkun­gen al­so stets nicht als Be­hin­de­rung an­sieht (v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 161 f.; Schiek/Welti AGG § 1 Rn. 42). Darüber hin-aus ver­langt der na­tio­na­le Be­hin­der­ten­be­griff, dass die Be­ein­träch­ti­gung der Teil­ha­be be­reits ein­ge­tre­ten ist, während es nach dem von der UN-BRK ge­lei­te­ten uni­ons­recht­li­chen Be­hin­der­ten­be­griff be­reits aus­reicht, dass ei­ne sol­che Be­ein­träch­ti­gung ein­tre­ten kann.

dd) Der Be­hin­der­ten­be­griff des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ist maßgeb­lich, so­weit das na­tio­na­le Recht von ei­nem wei­te­ren Be­hin­der­ten­be­griff als das su­pra­na­tio­na­le Recht aus­geht. Im Übri­gen ist der Be­hin­der­ten­be­griff des Uni­ons­rechts zu­grun­de zu le­gen.


(1) Die RL 2000/78/EG stellt gemäß Art. 8 Abs. 1 nur Min­dest­an­for­de­run­gen auf. Es bleibt da­her den Mit­glied­staa­ten un­be­nom­men, Re­ge­lun­gen ein­zuführen oder bei­zu­be­hal­ten, die im Hin­blick auf die Wah­rung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes güns­ti­ger als die Vor­schrif­ten der Richt­li­nie sind. Da­von hat die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land im ge­nann­ten Rah­men Ge­brauch ge­macht (v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 161e, 165; Däubler/ Bertz­bach/Däubler AGG 3. Aufl. § 1 Rn. 75; aA KR/Tre­ber 10. Aufl. § 1 AGG Rn. 49; Be­ckOK ArbR/Ro­loff Stand 1. De­zem­ber 2013 AGG § 1 Rn. 7). Der Ge­setz­ge­ber des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes hat aus­drück­lich auf den weit­rei­chen­den Be­hin­der­ten­be­griff in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und in § 3 BGG ab­ge­stellt. Ein ge­setz­ge­be­ri­sches Ver­se­hen ist da­mit aus­zu­sch­ließen (ge­gen ei­ne ge­spal­te­ne Aus­le­gung des Be­hin­der­ten­be­griffs gleich­wohl Stie­bert/Pötters Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 31 S. 33).


(2) So­weit das na­tio­na­le Recht hin­ter dem su­pra­na­tio­na­len Recht zurück­bleibt, ist da­ge­gen der Be­hin­der­ten­be­griff des Uni­ons­rechts zu­grun­de zu le­gen (v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 161f). Da­mit reicht es ins­be­son­de­re aus, dass Be­ein­träch­ti­gun­gen ein­tre­ten „können“.



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ee) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts führt ein sol­ches Be­griffs­verständ­nis nicht da­zu, dass Ur­sa­che und Wir­kung ver­tauscht würden, wenn der Um­gang des Ar­beit­ge­bers mit ei­ner Be­ein­träch­ti­gung ei­ne Be­hin­de­rung zur Fol­ge ha­ben kann. Bei der Fest­stel­lung, ob ei­ne Be­hin­de­rung vor­liegt, geht es ge­ra­de dar­um, ob­jek­ti­ve Bar­rie­ren zu er­ken­nen, die sich nicht zu­letzt im Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers ma­ni­fes­tie­ren können.

ff) Die Be­klag­te weist zu Recht dar­auf hin, dass ein so ver­stan­de­ner Be­hin­der­ten­be­griff zu ei­ner „Ent­gren­zung“ des Be­griffs (sie­he da­zu Stie­bert/Pötters Anm. EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 31 S. 27, die dar­auf hin­wei­sen, dass et­wa 40 % der Bevölke­rung in Deutsch­land an Volks­krank­hei­ten wie Dia­be­tes mel­li­tus, Ar­thro­se oder Rheu­ma lei­den; zur Häufig­keit chro­ni­scher Krank­hei­ten sie­he auch Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li Schutz vor Be­nach­tei­li­gung auf­grund chro­ni­scher Krank­heit 2012 S. 16) führen und da­durch der Schutz für „schwer“ Be­hin­der­te sin­ken kann. Sind al­le oder je­den­falls die Mehr­zahl der ver­gleich­ba­ren Per­so­nen eben­falls be­hin­dert, droht der Schutz des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (weit­ge­hend) leer zu lau­fen (vgl. Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li aaO S. 67). Zu­min­dest ist der Be­hin­der­ten­schutz dann kein Min­der­hei­ten­schutz mehr, es kommt zu ei­ner Ma­jo­ri­sie­rung der „nor­mal Ge­sun­den“ durch die Be­hin­der­ten.


(1) Ei­ne sol­che mögli­che Ent­gren­zung lässt sich je­doch da­durch ein­schränken, dass die Be­ein­träch­ti­gung der ge­sell­schaft­li­chen Teil­ha­be und das Vor­lie­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen die­ser nicht pau­schal, son­dern für die be­trof­fe­nen Grup­pen be­hin­der­ter Men­schen kon­kret ge­prüft wird. So kann et­wa ein an Dia­be­tes mel­li­tus er­krank­ter Ar­beit­neh­mer, der „gut ein­ge­stellt“ ist, an der ge­sell­schaft­li­chen Teil­ha­be so ge­ringfügig be­ein­träch­tigt sein, dass er als nicht be­hin­dert an­zu­se­hen ist, während ein „schlecht ein­zu­stel­len­der“ Dia­be­ti­ker be­hin­dert sein kann. Zu­dem ist zu berück­sich­ti­gen, dass Per­so­nen mit gleich­ar­ti­gen Be­ein­träch­ti­gun­gen in ver­schie­de­nen Kon­tex­ten un­ter­schied­lich in ih­rer Teil­ha­be be­ein­träch­tigt sein können. Ob und wel­che Bar­rie­ren vor­lie­gen, be­ein­flusst die An­nah­me ei­ner Be­hin­de­rung. Die ICF, an de­ren De­fi­ni­ti­on sich der na­tio­na­le Be­hin­der­ten­be­griff ori­en­tiert, klas­si­fi­ziert in­di­vi­du­el­le Be­hin­de­run­gen



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und berück­sich­tigt da­bei Um­welt­fak­to­ren so­wohl auf der Ebe­ne des In­di­vi­du­ums als auch auf der der Ge­sell­schaft (Welti DÖV 2013, 795, 797; vgl. auch ICF Stand Ok­to­ber 2005 Einführung S. 21 f. un­ter 4.3; Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li Schutz vor Be­nach­tei­li­gung auf­grund chro­ni­scher Krank­heit 2012 S. 68). Wer un­ge­ach­tet be­ste­hen­der Be­ein­träch­ti­gun­gen die Möglich­keit hat, gleich­be­rech­tigt am Le­ben in der Ge­mein­schaft und im Be­ruf teil­zu­ha­ben, ist nicht be­hin­dert (v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 159a, 164).


(2) Der Ge­fahr übermäßiger Be­las­tung der Ar­beit­ge­ber durch ei­nen sol­chen wei­ten Be­hin­der­ten­be­griff wird zu­dem da­durch ent­ge­gen­ge­wirkt, dass Be­hin­de­run­gen, die sich im Ar­beits­verhält­nis nicht aus­wir­ken, idR we­der zu Be­nach­tei­li­gun­gen noch zu Dis­kri­mi­nie­run­gen von Ar­beit­neh­mern we­gen ei­ner Be­hin­de­rung führen können. Da­bei wird al­ler­dings viel­fach erst auf der Ebe­ne der an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen ent­schie­den wer­den können, ob und wie sich ei­ne Be­hin­de­rung im Ar­beits­le­ben aus­wirkt. Des­sen un­ge­ach­tet hat die Fest­stel­lung der Be­hin­de­rung der Be­ur­tei­lung, wel­che Vor­keh­run­gen dem Ar­beit­ge­ber im kon­kre­ten Fall zu­mut­bar sind, vor­aus­zu­ge­hen. Sie sind Fol­ge und nicht Tat­be­stands­merk­mal ei­ner Be­hin­de­rung (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 45 f.).

b) Der Kläger ist auf­grund sei­ner sym­ptom­lo­sen HIV-In­fek­ti­on chro­nisch er­krankt. Die­se Be­ein­träch­ti­gung wirkt sich auf sei­ne Teil­ha­be so­wohl im Le­ben in der Ge­mein­schaft als auch in sei­nem Be­rufs­feld aus. Er ist des­halb be­hin­dert iSd. § 1 AGG. Das gilt so lan­ge, wie das ge­genwärtig auf ei­ne sol­che In­fek­ti­on zurück­zuführen­de so­zia­le Ver­mei­dungs­ver­hal­ten und die dar­auf be­ru­hen­den Stig­ma­ti­sie­run­gen an­dau­ern (eben­so Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li Schutz vor Be­nach­tei­li­gung auf­grund chro­ni­scher Krank­heit 2012 S. 72 f., 77 f.; Schiek/Welti AGG § 1 Rn. 43; aA nur bei Aus­wir­kun­gen auf das Ar­beits­verhält­nis: Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 135; v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 164; nur un­ter Berück­sich­ti­gung künf­ti­ger Be­ein­träch­ti­gun­gen: St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 1 Rn. 54; auf den Ein­zel­fall ab­stel­lend: Ant­wort der Bun­des­re­gie­rung BT-Drucks. 17/7283 S. 4 f.).
 


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aa) Die HIV-In­fek­ti­on ist un­heil­bar. Sie hat ei­ne Ver­min­de­rung der zel­lulären Im­mu­nität und da­mit ei­nen Im­mun­de­fekt zur Fol­ge (Pschy­rem­bel Kli­ni­sches Wörter­buch 265. Aufl. Stich­wort: HIV-Er­kran­kung). Die­se Ab­wei­chung vom all­ge­mein an­er­kann­ten Stan­dard des bio­me­di­zi­ni­schen Zu­stands (vgl. zu die­ser De­fi­ni­ti­on die ICF Stand Ok­to­ber 2005 Einführung S. 18 un­ter 4.1 Ziff. 5) führt zu ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der Funk­ti­on des Körpers iSd. Be­hin­der­ten­be­griffs des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes.

bb) Auf den Grund der Be­hin­de­rung oder ih­re Art kommt es nicht an. Auch chro­ni­sche Krank­hei­ten wer­den vom Be­griffs­verständ­nis der Be­hin­de­rung iSd. § 1 AGG er­fasst. Das setzt al­ler­dings vor­aus, dass die er­for­der­li­che Be­ein­träch­ti­gung der Teil­ha­be vor­liegt (BT-Drucks. 14/5074 S. 98; v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 1 Rn. 164b). Ei­ne chro­ni­sche Er­kran­kung, die sol­che Be­ein­träch­ti­gun­gen nicht mit sich brin­gen kann, führt nicht zu ei­ner Be­hin­de­rung iSd. § 1 AGG (vgl. für die RL 2000/78/EG EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 42).

cc) Der Kläger wird durch sei­ne HIV-In­fek­ti­on im er­for­der­li­chen Maß an der Teil­ha­be am Le­ben be­ein­träch­tigt. Un­er­heb­lich ist da­bei, dass sei­ne Leis­tungsfähig­keit nicht ein­ge­schränkt ist. Es genügt, dass er in in­ter­per­so­nel­len Be­zie­hun­gen und bei der Ar­beit Stig­ma­ti­sie­run­gen aus­ge­setzt sein kann (vgl. aus­drück­lich für ei­ne HIV-In­fek­ti­on ICF Stand Ok­to­ber 2005 Einführung S. 24 un­ter 5.1; vgl. auch Schiek/Welti AGG § 1 Rn. 43). Die­se Vor­ur­tei­le und Stig­ma­ti­sie­run­gen sei­ner Um­welt ma­chen ihn zu ei­nem Be­hin­der­ten iSv. § 1 AGG.


(1) Die ge­sell­schaft­li­che Teil­ha­be auch von sym­ptom­los HIV-In­fi­zier­ten wird nach wie vor ty­pi­scher­wei­se durch zahl­rei­che Stig­ma­ti­sie­run­gen (zum Be­griff des Stig­mas Stürmer/Sa­lew­ski in Beel­mann/Jo­nas Dis­kri­mi­nie­rung und To­le­ranz S. 263, 267 f.; vgl. auch Emp­feh­lung 200 der ILO vom 17. Ju­ni 2010 un­ter I Ziff. 1 Buchst. d) und so­zia­les Ver­mei­dungs­ver­hal­ten be­ein­träch­tigt, die auf die Furcht vor ei­ner In­fek­ti­on zurück­zuführen sind, auch wenn die Aus­gren­zung in West­eu­ro­pa im Rück­gang be­grif­fen ist (Stürmer/Sa­lew­ski aaO S. 264 f., 273; vgl. auch EGMR 3. Ok­to­ber 2013 - 552/10 - Rn. 79 ff.; EGMR 10. März 2011 - 2700/10 - [Kiyu­tin/Russ­land] Rn. 64). Ins­be­son­de­re soll HIV-In­fi­zier­ten


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si­gni­fi­kant häufig ärzt­li­che Be­hand­lung ver­wei­gert wer­den (Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li Schutz vor Be­nach­tei­li­gung auf­grund chro­ni­scher Krank­heit 2012 S. 27), eben­so soll es zu Nach­tei­len bei Ab­schlüssen von Ver­si­che­run­gen, spe­zi­ell Kran­ken­ver­si­che­run­gen, kom­men (Stürmer/Sa­lew­ski aaO S. 273; Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li aaO S. 25). Darüber hin­aus soll Ver­mei­dungs­ver­hal­ten zu be­ob­ach­ten sein, das sich nicht im­mer so­gleich als Aus­gren­zung und Dis­kri­mi­nie­rung er­ken­nen lässt, zB in Form von Dis­kre­pan­zen zwi­schen ver­ba­lem und non­ver­ba­lem Ver­hal­ten (Stürmer/Sa­lew­ski aaO S. 272 f.). Auch sol­che Stig­ma­ti­sie­run­gen und Vor­ur­tei­le sind be­nach­tei­li­gen­de ge­sell­schaft­li­che Kon­text­fak­to­ren (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 37 f.; Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li aaO S. 70). Dis­kri­mi­nie­rung ist letzt­lich der End­punkt von Stig­ma­ti­sie­rung (vgl. Pärli/Na­guib/Ku­r­at­li aaO S. 35). Die­se nach wie vor fest ver­wur­zel­ten Vor­ur­tei­le ge­gen HIV-In­fi­zier­te ha­ben da­zu geführt, dass in den Mit­glied­staa­ten des Eu­ro­pa­rats ei­ne kla­re Ge­samt­ten­denz er­kenn­bar ist, HIV-In­fi­zier­te, wenn nicht durch spe­zi­el­le Vor­schrif­ten, so doch durch die je­wei­li­gen in­ner­staat­li­chen Vor­schrif­ten, die Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung et­wa we­gen Be­hin­de­rung bie­ten, vor Un­gleich­be­hand­lun­gen am Ar­beits­platz, ins­be­son­de­re vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen, zu schützen (EGMR 3. Ok­to­ber 2013 - 552/10 - Rn. 39, 82 f. un­ter Hin­weis auf ei­ne in dreißig Mit­glied­staa­ten des Eu­ro­pa­rats durch­geführ­te Ver­gleichs­stu­die). Auch die Emp­feh­lung 200 der ILO vom 17. Ju­ni 2010 sieht un­ter III. Ziff. 3 Buchst. c so­wie un­ter IV. Ziff. 9 bis Ziff. 11 den Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen und Kündi­gun­gen we­gen ei­ner HIV-In­fek­ti­on vor und strebt un­ter IV. Ziff. 13 an, dass HIV-In­fi­zier­te ih­re Ar­beit ggf. mit an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen fort­set­zen können.

(2) Auch im kon­kre­ten Fall des Klägers lie­gen der­ar­ti­ge Stig­ma­ti­sie­run­gen, die HIV-In­fi­zier­te er­fah­ren und/oder befürch­ten, vor. Dies wird ein­drück­lich da­durch be­legt, dass der Kläger über sei­nen Bei­stand mit­ge­teilt hat, er neh­me zwar an der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat teil, hal­te sich aber un­ter den Zuhörern auf, um sei­ne An­ony­mität zu wah­ren. Außer­dem hat er laut ei­nem be­reits während des In­stan­zen­zugs er­folg­ten Pres­se­be­richt (faz.net vom 10. Ja­nu­ar 2012) erklärt, er ha­be sich ent­schie­den, „im Job“ sei­ne In­fek­ti­on nicht mehr zu erwähnen. Er ar­bei­te seit Mai (2011) wie­der in ei­ner „Me­di­zin-

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Fir­ma“, auch im Rein­raum. Er ver­wei­ge­re Tests und Fra­gebögen. Ge­ra­de die­se Re­ak­ti­on des Klägers, künf­tig sei­ne HIV-In­fek­ti­on im Be­rufs­le­ben zu ver­schwei­gen, leis­tet wie­der­um Vor­ur­tei­len ge­genüber HIV-In­fi­zier­ten Vor­schub. So kommt es zu ei­nem sich ge­gen­sei­tig hoch­schau­keln­den Wech­sel­spiel von Re­ak­ti­on und Ge­gen­re­ak­ti­on. Die ge­genwärtig noch an­dau­ern­de Stig­ma­ti­sie­rung wird auch da­durch bestätigt, dass die Be­klag­te aus­drück­lich gel­tend macht, die Beschäfti­gung des Klägers führe zu ei­ner Rufschädi­gung.


(3) Darüber hin­aus liegt im kon­kre­ten Fall des Klägers auch ei­ne Be­ein­träch­ti­gung im Be­rufs­le­ben vor, wie der vor­lie­gen­de Rechts­streit deut­lich macht. Die Be­klag­te spricht dem Kläger un­ter Be­ru­fung auf das für sie gel­ten­de Re­gel­werk von vorn­her­ein die Eig­nung für den ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ein­satz im Rein­raum ab. Dem Kläger als che­misch-tech­ni­schen As­sis­ten­ten ist da­durch der Zu­gang zu ei­nem nicht un­er­heb­li­chen Teil sei­nes Be­rufs­fel­des ver­wehrt. Das räumt letzt­lich auch die Be­klag­te ein, wenn sie an­nimmt, der Kläger könne sei­nen Be­ruf wei­ter­hin ausüben. Ihm sei le­dig­lich ein Ein­satz in der asep­ti­schen Me­di­ka­men­ten­her­stel­lung ver­sagt.


2. Die SOP der Be­klag­ten ent­bin­det die­se - an­ders als sie meint und un­ter­schwel­lig auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­nimmt - nicht von der Pflicht, im zu­mut­ba­ren Rah­men an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zur Beschäfti­gung des be­hin­der­ten Klägers im Rein­raum zu tref­fen. Ent­ge­gen der An­nah­me der Be­klag­ten steht bis­her nicht fest, dass die HIV-In­fek­ti­on des Klägers mit die­sem Re­gel­werk nicht im Ein­klang steht bzw. nicht zu­min­dest da­mit in Ein­klang zu brin­gen ist.


a) Al­ler­dings ist nach dem EG-GMP Leit­fa­den, auf den Ziff. 5 der SOP ver­weist, ein Sys­tem der Qua­litäts­si­che­rung er­for­der­lich, das der Er­rei­chung des Ziels dient, Pa­ti­en­ten kei­ner Ge­fahr we­gen un­zu­rei­chen­der Si­cher­heit, Qua­lität oder Wirk­sam­keit aus­zu­set­zen (Ka­pi­tel 1 Qua­litäts­ma­nage­ment - Grundsätze). Die­ses Si­che­rungs­sys­tem soll si­cher­stel­len, dass Her­stel­lungs- und Prüfver­fah­ren klar spe­zi­fi­ziert sind und die Re­geln der Gu­ten Her­stel­lungs­pra­xis be­inhal­ten (Ziff. 1.2 Satz 4 Un­terabs. ii des EG-GMP Leit­fa­dens). Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens ver­langt, dass Vor­keh­run­gen ge­trof­fen wer-


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den „soll­ten“, die, so­weit es prak­tisch möglich ist, si­cher­stel­len, dass in der Arz­nei­mit­tel­her­stel­lung nie­mand beschäftigt wird, der an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit lei­det oder of­fe­ne Ver­let­zun­gen an un­be­deck­ten Körper­stel­len auf-weist. Die­se Vor­schrift zwingt - an­ders als die Be­klag­te an­nimmt - den Arz­nei­mit­tel­her­stel­ler nicht da­zu, HIV-In­fi­zier­te un­ge­ach­tet der Umstände des Ein­zel­falls, ins­be­son­de­re der kon­kre­ten Pro­duk­ti­ons­be­din­gun­gen und Tätig­kei­ten des HIV-In­fi­zier­ten, von ei­ner Tätig­keit im Rein­raum aus­zu­sch­ließen. Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens führt die HIV-In­fek­ti­on nicht als Tat­be­stand, der ei­ne Tätig­keit im Rein­raum ab­so­lut und in je­dem Fall aus­sch­ließt, auf, son­dern enthält le­dig­lich ei­ne Ge­ne­ral­klau­sel, die ei­nem HIV-In­fi­zier­ten den Ein­satz im Rein­raum abhängig von den Umständen des Ein­zel­falls ver­wehrt.


aa) Auch wenn zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wird, dass Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens als Muss­vor­schrift zu ver­ste­hen ist, ist die­ser im Rang ei­ner Ver­ord­nung ste­hen­de Leit­fa­den uni­ons­rechts­kon­form, dh. im Hin­blick auf § 241 Abs. 2 BGB ge­set­zes­kon­form zu in­ter­pre­tie­ren. Gemäß Art. 3 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/94/EG der Kom­mis­si­on vom 8. Ok­to­ber 2003 zur Fest­le­gung der Grundsätze und Leit­li­ni­en der Gu­ten Her­stel­lungs­pra­xis für Hu­ma­n­arz­nei­mit­tel und für zur An­wen­dung beim Men­schen be­stimm­te Prüfpräpa­ra­te (RL 2003/94/EG) dient der EG-GMP Leit­fa­den der Aus­le­gung der Grundsätze und Leit­li­ni­en der Gu­ten Her­stel­lungs­pra­xis. Art. 7 Abs. 5 RL 2003/94/EG, den Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens aus­legt, ver­langt nur, dass Hy­gie­ne­pro­gram­me, die den durch­zuführen­den Tätig­kei­ten an­ge­passt sind und ins­be­son­de­re Vor­schrif­ten zur Ge­sund­heit des Per­so­nals ent­hal­ten, er­stellt und be­folgt wer­den. Bei Be­ach­tung die­ses An­wen­dungs­be­fehls, der aus­drück­lich auf die durch­zuführen­de und da­mit kon­kre­te Tätig­keit ab­stellt, for­dert Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens im hier vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang nur, dass Vor­keh­run­gen zu tref­fen sind, die - so­weit prak­tisch möglich - si­cher­stel­len, dass die Beschäftig­ten nicht an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit lei­den, de­ren An­ste­ckungs­ge­fahr sich auf die kon­kre­te Tätig­keit aus­wirkt. Nur dann, wenn be­zo­gen auf die kon­kre­te Tätig­keit ei­ne An­ste­ckungs- bzw. Kon­ta­mi­na­ti­ons­ge­fahr be­steht, soll al­so ei­ne Tätig­keit des Er­krank­ten un­ter­bun­den wer­den.



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bb) In die­ser Aus­le­gung mei­nen Art. 5 RL 2000/78/EG und Ziff. 2.15 des EG-GMP Leit­fa­dens be­zo­gen auf den vor­lie­gen­den Fall letzt­lich das­sel­be: Der Ar­beit­ge­ber muss bei ei­nem Be­hin­der­ten, der an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit lei­det, die ihm zu­mut­ba­ren Vor­keh­run­gen tref­fen, um ei­ner­seits dem Be­hin­der­ten ei­ne (lei­dens­ge­rech­te) Tätig­keit zu ermögli­chen, an­de­rer­seits aber An­ste­ckungs­ge­fah­ren für Kol­le­gen oder Drit­te, ins­be­son­de­re die Empfänger der er­zeug­ten Arz­nei­mit­tel, mit der er­for­der­li­chen Si­cher­heit ver­hin­dern zu können.

b) Da­mit wird von der Be­klag­ten nicht ver­langt, se­hen­den Au­ges ein mess­ba­res, ernst­haf­tes Ri­si­ko ein­zu­ge­hen, mit HI-Vi­ren kon­ta­mi­nier­te Präpa­ra­te in den Ver­kehr zu brin­gen und sich da­mit er­heb­li­chen, uU die Exis­tenz des Be­triebs gefähr­den­den Scha­dens­er­satz­ri­si­ken aus­zu­set­zen. Des­halb ist auch ih­re un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit nicht in Fra­ge ge­stellt. Dem­ent­spre­chend räumt der Kläger aus­drück­lich ein, dass sein Ein­satz im Rein­raum aus­ge­schlos­sen sein dürf­te, wenn ei­ne Über­tra­gungs­wahr­schein­lich­keit be­ste­he. Bis­her ist aber - und das rügt die Re­vi­si­on mit Recht - we­der vor­ge­tra­gen, ge­schwei­ge denn fest­ge­stellt, dass es über­haupt ein mess­ba­res Ri­si­ko ei­ner Kon­ta­mi­na­ti­on gibt. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz will ge­ra­de sol­chen, aus bloß dif­fu­sen Befürch­tun­gen und der Wei­ge­rung des Ar­beit­ge­bers, die kon­kre­ten Ri­si­ken zu er­mit­teln und mögli­che Ände­run­gen der Ar­beits­abläufe auch nur in Erwägung zu zie­hen, re­sul­tie­ren­den Be­nach­tei­li­gun­gen ent­ge­gen­wir­ken. Der Ar­beit­ge­ber darf sich, an­ders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, ge­ra­de nicht dar­auf be­schränken, oh­ne kon­kre­te Prüfung der Umstände und Ri­si­ken den „si­che­ren Weg“ zu wählen.


3. Der Um­stand, dass es un­strei­tig und vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt ist, dass kei­ne an­der­wei­ti­ge Ein­satzmöglich­keit des Klägers außer­halb des Rein­raums be­stand, ent­bin­det die Be­klag­te nicht von der Dar­le­gung, in­wie­weit kei­ne an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen ge­trof­fen wer­den konn­ten, die dem Kläger ei­nen Ein­satz auf dem vor­ge­se­he­nen Ar­beits­platz im Rein­raum ermöglicht hätten.


IV. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil war auf­zu­he­ben und die Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Ob die Kla­ge be­gründet ist, ver­mag der


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Se­nat nicht ab­sch­ließend zu ent­schei­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die zur Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit der War­te­zeitkündi­gung er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen nicht ge­trof­fen. Dies wird es un­ter Be­ach­tung nach­ste­hen­der Erwägun­gen nach­zu­ho­len ha­ben.


1. Die Be­klag­te hat zu ih­ren Pro­duk­ten, den Pro­duk­ti­ons­be­din­gun­gen und der Tätig­keit des Klägers im Rein­raum bis­her nicht hin­rei­chend kon­kret vor­ge­tra­gen. Sie be­ruft sich im Kern dar­auf, dass ihr ein noch so ge­rin­ges Ri­si­ko nicht zu­zu­mu­ten sei, oh­ne vor­zu­tra­gen, ob über­haupt ein mess­ba­res Ri­si­ko be­stand, dass es durch den Kläger zu ei­ner Ver­un­rei­ni­gung der Pro­duk­te der Be­klag­ten mit HI-Vi­ren kommt. Es fehlt so­mit be­reits am er­for­der­li­chen Aus­gangs­punkt für die Prüfung, ob und wel­che an­ge­mes­se­ne(n) Vor­keh­run­gen ihr zu­mut­bar sind.

a) Die Be­klag­te hat bis­her le­dig­lich vor­ge­tra­gen, sie pro­du­zie­re ra­dio­ak­ti­ve Me­di­ka­men­te für Krebs­pa­ti­en­ten, die in­tra­venös ver­ab­reicht würden. Aus der von ihr vor­ge­leg­ten Her­stel­lungs­er­laub­nis er­gibt sich, dass es sich da­bei um Arz­nei­mit­tel für die Po­si­tro­nen-Emis­si­ons-To­mo­gra­phie mit zwei ver­schie­de­nen Wirk­stof­fen han­delt. Die Be­klag­te hat wei­ter vor­ge­tra­gen, ih­re Pro­duk­te sei­en nur zehn St­un­den wirk­sam, so dass ei­ne Über­prüfung auf ei­ne mi­kro­bi­el­le oder vi­ra­le Ver­un­rei­ni­gung vor der An­wen­dung unmöglich sei. Sie fer­ti­ge im Rah­men ei­ner sog. „asep­ti­schen Her­stel­lung“ und müsse des­halb mit ste­ri­len Ma­te­ria­li­en ar­bei­ten. Die Pro­duk­ti­on des Me­di­ka­ments, von dem sie mehr als 6,5 Mil­lio­nen Ein­hei­ten im Jahr her­stel­le, er­for­de­re die Ar­beit mit an­ge­schlif­fe­nen Hohl­kanülen, Glas­fläschchen und Alu­mi­ni­um­de­ckeln, so dass Schnitt- und Stich­ver­let­zun­gen möglich sei­en, wo­bei es denk­bar sei, dass die­se nicht so­fort be­merkt würden. Ver­let­zun­gen der Ar­beit­neh­mer und Ver­un­rei­ni­gun­gen der Me­di­ka­men­te mit Blut sei­en möglich.

b) Zur Tätig­keit des Klägers hat die Be­klag­te nur vor­ge­tra­gen, dass er Gefäße, in die das Me­di­ka­ment ab­gefüllt wird, so­wie Pro­duk­ti­ons­kas­set­ten vor­zu­be­rei­ten hat­te, die mit ste­ri­len Gläschen mit­tels Sprit­zen befüllt und mit­tels na­del­ar­ti­ger Spi­kes entlüftet wer­den.
 


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2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird vor sei­ner er­neu­ten Ent­schei­dung der Be­klag­ten Ge­le­gen­heit zu ge­ben ha­ben, die­sen Vor­trag zu sub­stan­ti­ie­ren und ins­be­son­de­re zur Möglich­keit, an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen hin­sicht­lich des Ein­sat­zes des Klägers im Rein­raum zu tref­fen, vor­zu­tra­gen.


a) Die Be­klag­te stellt in ih­rem Vor­trag bis­her aus­sch­ließlich auf das Ri­si­ko ab, Pa­ti­en­ten, de­nen von ihr pro­du­zier­te Me­di­ka­men­te in­ji­ziert wer­den, könn­ten sich mit HI-Vi­ren in­fi­zie­ren. Aus dem bis­he­ri­gen Vor­trag er­gibt sich je­doch nicht, wel­che Maßnah­men die Be­klag­te trifft, wenn es zu den von ihr an­ge­spro­che­nen blu­ten­den Schnitt- oder Stich­ver­let­zun­gen kommt. Ei­ne asep­ti­sche Her­stel­lung er­scheint in die­sen Fällen - un­abhängig da­von, ob der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer an ei­ner an­ste­cken­den Krank­heit, ins­be­son­de­re HIV, lei­det - aus­ge­schlos­sen. Die frag­li­chen Me­di­ka­men­te dürf­ten zu ver­nich­ten sein.


b) Er­for­der­lich ist kon­kre­ter Vor­trag da­zu, in­wie­weit bei blu­ten­den Ver­let­zun­gen - ins­be­son­de­re bei den von der Be­klag­ten an­ge­spro­che­nen ge­ringfügi­gen Ver­let­zun­gen - oder auf an­de­re Wei­se kon­kret und mess­bar das Ri­si­ko be­steht, dass es zu (nicht ent­deck­ba­ren) Kon­ta­mi­na­tio­nen der her­ge­stell­ten Me­di­ka­men­te kom­men kann, und zusätz­lich das Ri­si­ko be­steht, dass ein sol­cher­maßen ver­un­rei­nig­tes Me­di­ka­ment zu ei­ner HIV-In­fek­ti­on von Pa­ti­en­ten führen kann, de­nen das Me­di­ka­ment in­ji­ziert wird. Da­bei wird auch dar­zu­le­gen sein, wel­ches Ri­si­ko be­steht, dass es über­haupt zu den von der Be­klag­ten ge­nann­ten (schwach) blu­ten­den Ver­let­zun­gen kommt, ob und wie die­ses Ri­si­ko - et­wa durch das Tra­gen von Spe­zi­al­hand­schu­hen - aus­ge­schlos­sen wer­den kann, ob es bei be­stimm­ten Tätig­kei­ten im Rein­raum höher ist als bei an­de­ren und - falls ja - ob der Kläger mit an­de­ren als sol­chen be­son­ders ri­si­ko­be­haf­te­ten Tätig­kei­ten im Rein­raum beschäftigt wer­den konn­te.


3. Nach Maßga­be des ergänz­ten Vor­trags der Be­klag­ten wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu prüfen ha­ben, ob die Be­klag­te durch an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen, dh. durch wirk­sa­me und prak­ti­ka­ble, die Be­klag­te nicht un­verhält­nismäßig be­las­ten­de Maßnah­men, den Ein­satz des Klägers im Rein­raum hätte ermögli­chen können. Nur wenn das nicht der Fall war, ist die Kündi­gung wirk­sam. Bei die­ser Prüfung wird es sich die zum Verständ­nis des Par­tei­vor­brin-
 


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gens er­for­der­li­che Sach­kun­de - ggf. auch über den Sach­vor­trag hin­aus (vgl. BGH 7. De­zem­ber 1994 - VIII ZR 153/93 - zu II 3 c der Gründe) - durch ein im Rah­men des Er­mes­sens nach § 144 ZPO an­zu­ord­nen­des Sach­verständi­gen-gut­ach­ten ver­schaf­fen müssen. Soll­te es bei sei­ner Ent­schei­dung auf die Zu­mut­bar­keit der Kos­ten der von der Be­klag­ten zu ver­an­las­sen­den Maßnah­men an­kom­men, wird es ne­ben der Fi­nanz­kraft der Be­klag­ten und der Fra­ge, ob sie öffent­li­che Mit­tel in An­spruch hätte neh­men können, zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass der Kläger erst kurz bei der Be­klag­ten beschäftigt war und die­se für sei­ne Be­hin­de­rung nicht ver­ant­wort­lich ist. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ver­langt nicht, dass die Ein­stel­lung und Beschäfti­gung ei­nes Be­hin­der­ten für den Ar­beit­ge­ber zum „Zu­schuss­geschäft“ wird (vgl. EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [Ring] Rn. 59 f.; zur Berück­sich­ti­gungsfähig­keit der Kos­ten bei der Fra­ge der an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen all­ge­mein vgl. Däubler/ Bertz­bach/Brors AGG 3. Aufl. § 8 Rn. 34). Das gilt ins­be­son­de­re in der War­te­zeit.


V. Ob dem Kläger ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zu­steht, hängt da­von ab, ob die Kündi­gung wirk­sam ist.

Fi­scher­mei­er 

Gall­ner 

Spel­ge

Rei­ner Koch 

Hoff­mann

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