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ArbG Duis­burg, Ur­teil vom 14.09.2009, 3 Ca 1336/09

   
Schlagworte: Fristlose Kündigung, Raucherpause
   
Gericht: Arbeitsgericht Duisburg
Aktenzeichen: 3 Ca 1336/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 14.09.2009
   
Leitsätze: Gilt im Betrieb die Regelung, dass die Beschäftigten bei Raucherpausen auszustempeln haben, ist eine fristlose Kündigung gerechtfertigt, wenn eine Arbeitnehmerin trotz Abmahnung wiederholt Pausen im Raucherraum verbringt, ohne die vorgeschriebene Zeiterfassung zu bedienen.
Vorinstanzen:
   

Ar­beits­ge­richt Duis­burg, 3 Ca 1336/09

 

Te­nor:

1)Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

2)Die kla­gen­de Par­tei trägt die Kos­ten des Rechts­streits. 3)Der Streit­wert beträgt 6.947,46 Eu­ro.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung 

Die 59jähri­ge, ge­schie­de­ne Kläge­rin trat zum 1.5.1990 als kaufmänni­sche An­ge­stell­te in die Diens­te der Be­klag­ten, ei­ner An­stalt öffent­li­chen Rechts mit mehr als 10 Ar­beit­neh­mern. Zu­letzt ver­dien­te die Kläge­rin mo­nat­lich 2.315,82 € brut­to. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst (TVöD) An­wen­dung.

In ei­ner Be­kannt­ma­chung 13/2007 vom 22.3.2007, ei­ner Be­kannt­ma­chung 06/2008 vom 18.2.2008 so­wie in der Mit­ar­bei­ter­in­for­ma­ti­on 33/2008 vom 19.12.2008 wur­de sei­tens der Be­klag­ten dar­auf hin­ge­wie­sen, dass vor ei­ner Rau­cher­pau­se aus­zu­stem­peln ist. Die Kläge­rin wur­de zu­dem persönlich mit E-Mail vom 31.5.2007 über die­se Re­ge­lung in­for­miert.

Die Kläge­rin wur­de auf­grund von Verstößen ge­gen die Pflicht zum Aus- und Eins­tem­peln bei Rau­cher­pau­sen am 3.4.2008 und mit zwei zeit­gleich er­folg­ten letzt­ma­li­gen Ab­mah­nun­gen vom 7.7.2008 auf­ge­for­dert, künf­tig ih­ren Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis nach­zu­kom­men. Die Ab­mah­nun­gen ent­hal­ten ei­ne Kündi­gungs­an­dro­hung. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die An­la­gen zur Kla­ge­er­wi­de­rung (vgl. Bl. 30 - 34 der Ak­te) Be­zug ge­nom­men.

Seit De­zem­ber 2008 steht den Beschäftig­ten und da­mit auch der Kläge­rin ein Rau­cher­raum zur Verfügung. Der Stem­pel­au­to­mat be­fin­det sich ca. 5 m nach links ver­setzt ne­ben der

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Tür. Die Kläge­rin hat des­halb von ih­rem Büro kom­mend zunächst am Rau­cher­raum vor­bei zu ge­hen zum Stem­pel­au­to­mat und so­dann zum Rau­cher­raum zurück­zu­keh­ren.

Am 27.4.2009 be­fand sich die Kläge­rin um 14:35 Uhr im Rau­cher­raum und rauch­te. Am 28.4.2009 wur­de die Kläge­rin er­neut um 11:40 Uhr beim Rau­chen im Rau­cher­raum ge­se­hen. Am 29.4.2009 wur­de die Kläge­rin wie­der­um um 10:47 Uhr rau­chend im Rau­cher­raum an­ge­trof­fen.

Für die vor­ge­nann­ten Zei­ten weist die Zeit­er­fas­sung der Kläge­rin we­der ei­ne Aus- noch ei­ne Eins­tem­pe­lung auf. Bis zum 5.5.2009 ging kein Kor­rek­tur­be­leg ein.

Die Kläge­rin such­te den Rau­cher­raum an den ge­nann­ten Ta­gen wei­te­re Ma­le auf. Bei die­sen Ge­le­gen­hei­ten be­dien­te die Kläge­rin die Zeit­er­fas­sung ord­nungs­gemäß.

Am 5.5.2009 wur­de die Kläge­rin um 15:30 Uhr zur Sach­ver­halts­aufklärung an­gehört.

Mit Schrei­ben vom 12.5.2009, das die Kläge­rin am 12.5.2009 er­hielt, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los und hilfs­wei­se außer­or­dent­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist.

Mit bei Ge­richt am 25.5.2009 ein­ge­gan­ge­ner, der Be­klag­ten am 4.6.2009 zu­ge­stell­ter Kla­ge hat die Kläge­rin die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung gel­tend ge­macht.

Die Kläge­rin be­haup­tet, ein wich­ti­ger Grund lie­ge nicht vor. Die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB sei nicht ein­ge­hal­ten.

Die hilfs­wei­se erklärte Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. We­der in ih­rem Ver­hal­ten noch in ih­rer Per­son lägen Kündi­gungs­gründe vor.

Sie ha­be die Stem­pel­uhr nicht wis­sent­lich und vorsätz­lich falsch bei den von ihr ein­ge­leg­ten Rau­cher­pau­sen be­dient.

Sie könne sich das feh­len­de Aus­stem­peln nur da­mit erklären, dass sie ge­dank­lich so sehr mit ih­rer Ar­beit beschäftigt ge­we­sen sei, dass sie die Be­die­nung des Stem­pel­au­to­ma­ten ver­ges­sen ha­be.

Das Com­pu­ter­pro­gramm sei re­la­tiv neu ge­we­sen und ha­be nicht feh­ler­frei ge­ar­bei­tet. 

Sie ha­be der Be­klag­ten so­fort das An­ge­bot un­ter­brei­tet, für die Rau­cher­pau­sen ei­nen Tag Ur­laub an­zu­rech­nen. Die ord­nungs­gemäße Anhörung des bei der Be­klag­ten be­ste­hen­den Per­so­nal­ra­tes sei mit Nicht­wis­sen zu be­strei­ten.

Die Kläge­rin ist zu­dem der An­sicht, die Kündi­gung sei aus for­ma­len Gründen un­wirk­sam. Der Per­so­nal­rat sei gemäß § 74 Abs. 1 LPVG zu der hilfs­wei­sen außer­or­dent­li­chen ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung an­gehört wor­den. Dort sei je­doch le­dig­lich die or­dent­li­che Kündi­gung ge­re­gelt.

Die Kläge­rin be­an­tragt, 

1.fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­der durch die frist­lo­se noch die hilfs­wei­se erklärte Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12.5.2009 be­en­det wird,

2.im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als kaufmänni­sche An­ge­stell­te wei­ter zu beschäfti­gen

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 

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Die Be­klag­te be­haup­tet, der Per­so­nal­be­reich ha­be von Herrn B., Ar­beits­grup­pen­lei­ter WBD-GA1, am 27.4.2009 die In­for­ma­ti­on er­hal­ten, die Kläge­rin ha­be im Rau­cher­raum um 14:35 Uhr ge­raucht. Herr B. ha­be auch am 28.4.2009 für die Zeit um 11:40 Uhr ei­ne ent­spre­chen­de In­for­ma­ti­on er­hal­ten. Am 29.4.2009 ha­be Herr B. die Kläge­rin um 10.47 Uhr wie­der­um selbst im Pau­sen­raum rau­chen ge­se­hen.

Der Per­so­nal­rat sei un­ter dem 6.5.2009 be­tei­ligt wor­den. 

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die von den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf das Er­geb­nis der münd­li­chen Ver­hand­lung Be­zug ge­nom­men.

Ent­scheid u n g s g r ü n d e : 

I.

1. 

Die Kündi­gung vom 12.5.2009 hat das Ar­beits­verhält­nis frist­los be­en­det. 

a) 

Nach § 34 Abs. 2 TVöD können Ar­beits­verhält­nis­se von Beschäftig­ten, die das 40. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben und für die die Re­ge­lun­gen des Ta­rif­ge­biets West An­wen­dung fin­den, nach ei­ner Beschäfti­gungs­zeit von mehr als 15 Jah­ren durch den Ar­beit­ge­ber nur aus ei­nem wich­ti­gen Grund gekündigt wer­den.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen bei der 59jähri­gen Kläge­rin, die seit 1990 bei der Be­klag­ten in Duis­burg beschäftigt ist, vor.

Die An­for­de­run­gen an ei­nen wich­ti­gen Grund zur Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­ge­ben sich aus den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten für den Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis frist­los be­en­det wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

Die Prüfung des wich­ti­gen Grun­des er­folgt nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in zwei Stu­fen (vgl. BAG v. 26.3.2009, 2 AZR 953/07, DB 2009, 1772; BAG v. 27.4.2006, 2 AZR 386/05, NZA 2006, 1033). Auf der ers­ten Stu­fe ist zunächst zu prüfen, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­fal­les an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Kündi­gungs­grund ab­zu­ge­ben. Liegt ein an sich ge­eig­ne­ter Kündi­gungs­grund vor, ist auf der zwei­ten Stu­fe zu prüfen, ob die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­fal­les und der Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le zu­mut­bar ist oder nicht.

(1)

Die Kläge­rin hat ge­gen die ihr ob­lie­gen­den Ver­pflich­tun­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis in be­son­ders schwer­wie­gen­der Wei­se ver­s­toßen.

Un­strei­tig herrscht bei der Be­klag­ten die Re­ge­lung, dass bei Ein­le­gung ei­ner Rau­cher­pau­se aus­zu­stem­peln ist. Ei­ne sol­che Re­ge­lung ist zulässig und ver­letzt nicht das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer. Der Ar­beit­ge­ber ist be­rech­tigt, das Rau­chen am Ar­beits­platz zu un­ter­sa­gen (BAG v. 19.5.2009, 9 AZR 241/08, NZA 2009, 1540; grund­le­gend BAG v. 19.1.1999, 1 AZR 499/98, NZA 1999, 546). Ein An­spruch auf be­zahl­te Rau­cher­pau­sen be­steht - so­fern nicht vom Ar­beit­ge­ber ge­stat­tet - nicht. Die Kläge­rin hat die

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Ver­bind­lich­keit die­ser Re­ge­lung, die auch in der Mit­ar­bei­ter­in­for­ma­ti­on 33/2008 aus­drück­lich vom Vor­sit­zen­den des Per­so­nal­ra­tes un­ter der Über­schrift „Vor­stand und Per­so­nal­rat in­for­mie­ren ge­mein­sam“ un­ter­zeich­net wor­den ist, nicht in Ab­re­de ge­stellt. Im Ge­gen­teil hat sie die grundsätz­li­che Pflicht­wid­rig­keit ih­res Ver­hal­tens ein­geräumt.

Ist für ei­ne Rau­cher­pau­se aus­zu­stem­peln, so be­deu­tet dies, dass Rau­cher­pau­sen nicht zur be­zahl­ten Ar­beits­zeit gehören. Der Ar­beit­neh­mer kann von dem Ar­beit­ge­ber kei­ne Be­zah­lung die­ser - al­lein sei­nem persönli­chen Bedürf­nis ge­schul­de­ten - Zeit ver­lan­gen. Be­steht ei­ne Re­ge­lung zum Aus­stem­peln und be­dient ein Ar­beit­neh­mer die vor­ge­schrie­be­ne Zeit­er­fas­sung nicht, so ver­an­lasst er den Ar­beit­ge­ber, ihm Ent­gelt zu zah­len, oh­ne die ge­schul­de­te Leis­tung er­bracht zu ha­ben.

Verstöße in die­sem Be­reich recht­fer­ti­gen ei­ne frist­lo­se Kündi­gung. Er­le­digt ein Ar­beit­neh­mer während der Ar­beits­zeit pri­va­te An­ge­le­gen­hei­ten, oh­ne - wie für Ar­beits­un­ter­bre­chun­gen vor­ge­se­hen - in der Ar­beits­zeit­er­fas­sung ei­ne ent­spre­chen­de Kor­rek­tur vor­zu­neh­men, so recht­fer­tigt dies auch oh­ne vor­an­ge­hen­de Ab­mah­nung den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung (LAG Hamm v. 30.5.2005, 8 (17) Sa 1773/04, NZA-RR 2006, 353). Das un­be­fug­te Ver­las­sen des Ar­beits­plat­zes kann im Ein­zel­fall nach vor­an­ge­gan­ge­ner Ab­mah­nung ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen (LAG Rhein­land-Pfalz v. 1.4.2004, 11 Sa 1383/03, n. v.). Ein - auch ein­ma­li­ger - Ar­beits­zeit­be­trug recht­fer­tigt in der Re­gel ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung (BAG v. 24.11.2005, 2 AZR 39/05, NZA 2006, 484).

Das Ver­hal­ten der Kläge­rin ist den vor­ge­nann­ten Fällen gleich­zu­stel­len. Sie legt - rein pri­vat 44 - ei­ne Pau­se ein und erhält ent­ge­gen den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen die­se Zeit be­zahlt. Selbst wenn dies oh­ne Vor­satz er­folgt sein soll­te, was an­ge­sichts der va­gen Ein­las­sung der Kläge­rin sehr frag­lich ist, ist die frist­lo­se Kündi­gung ge­recht­fer­tigt. Denn es han­delt sich um ein schwer­wie­gen­des Fehl­ver­hal­ten. Könn­te die Be­klag­te der Kläge­rin Vor­satz nach­wei­sen, so bedürf­te es - wie aus­geführt - der vor­her­ge­hen­den Ab­mah­nun­gen nicht. Den wie­der­hol­ten Ent­zug von Ar­beits­leis­tung oh­ne sach­li­chen Grund hat der Ar­beit­ge­ber aber auch dann nicht hin­zu­neh­men, wenn er nicht vorsätz­lich er­folgt sein soll­te. Zu­min­dest die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung in der ge­schul­de­ten Zeit ist die Haupt­pflicht, die der Ar­beit­neh­mer schul­det. Verstöße in die­sem Be­reich berühren den Kern­be­reich des ge­gen­sei­ti­gen Aus­tausch­verhält­nis­ses. Der Ar­beit­ge­ber kann von dem Ar­beit­neh­mer, der kei­nen be­stimm­ten Er­folg sei­ner Ar­beits­leis­tung schul­det, we­nigs­tens ver­lan­gen, dass er die ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit tatsächlich er­bringt. Nur für die­sen Fall schul­det er auch das vollständi­ge Ent­gelt.

Auf­grund der Ab­mah­nun­gen war die Kläge­rin aus­rei­chend ge­warnt. Die Kläge­rin war erst vor gut ei­nem Jahr das ers­te Mal für ein ent­spre­chen­des Ver­hal­ten ab­ge­mahnt wor­den. Die Ab­mah­nung be­schreibt ge­nau das Fehl­ver­hal­ten, be­nennt die be­an­stan­de­te Pflicht­ver­let­zung und enthält den Hin­weis auf ei­ne mögli­che Kündi­gung im Wie­der­ho­lungs­fall. An­sch­ließend ist die Kläge­rin ca. fünf Mo­na­te später, al­so nur neun Mo­na­te vor dem jet­zi­gen Ver­s­toß, noch­mals zwei­mal ab­ge­mahnt wor­den. Spätes­tens seit­dem hätte die Kläge­rin be­son­ders sen­si­bi­li­siert sein müssen. Ein „Ver­ges­sen“ ist kein Recht­fer­ti­gungs­grund für ein Fehl­ver­hal­ten (LAG Hamm v. 17.2.2006, 10 Sa 1869/05, n. v.). Die Kläge­rin, die zu­dem selbst einräumt, dass sie mehr­mals am Tag den Rau­cher­raum auf­such­te, hat­te des­halb be­son­ders dar­auf zu ach­ten, dass es in Zu­kunft nicht wie­der zu ei­nem „Ver­ges­sen“ kommt.

Ist ein Ar­beit­neh­mer nicht in der La­ge, die­ser Ob­lie­gen­heit nach­zu­kom­men, so recht­fer­tigt dies be­reits die frist­lo­se Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Ar­beit­ge­ber muss es nicht hin­neh­men, ei­nen be­son­ders „ver­gess­li­chen“ Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen zu müssen, der im­mer wie­der Ar­beits­zeit be­zahlt be­kommt, oh­ne hierfür ge­ar­bei­tet zu ha­ben.

(2) 

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Die frist­lo­se Kündi­gung ist auch un­ter Würdi­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ge­recht­fer­tigt.

Not­wen­dig ist ei­ne um­fas­sen­de Güter- und In­ter­es­sen­abwägung. Es sind das In­ter­es­se des Kündi­gen­den an der Auflösung und das In­ter­es­se des Kündi­gungs­empfängers an der Auf­recht­er­hal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber­zu­stel­len. Hin­zu­tre­ten können Art und Schwe­re der Ver­feh­lung, Um­fang des ver­ur­sach­ten Scha­dens, Wie­der­ho­lungs­ge­fahr, Be­harr­lich­keit des pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, Grad des Ver­schul­dens, Le­bens­al­ter, Fol­gen der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses, Größe des Be­trie­bes so­wie der so­zia­le Be­sitz­stand des Ar­beit­neh­mers (BAG v. 27.4.2006, 2 AZR 386/05, NZA 2006, 1033).

Zu­guns­ten der Kläge­rin sind ihr Le­bens­al­ter und die lan­ge Beschäfti­gungs­dau­er zu berück­sich­ti­gen. An­de­rer­seits han­delt es sich - da es um ei­ne Ar­beits­zeit­ver­feh­lung aus rein pri­va­tem An­lass geht - um ein be­son­ders schwe­res Fehl­ver­hal­ten. Zu­dem be­steht ei­ne be­son­de­re Wie­der­ho­lungs­ge­fahr. Die Kläge­rin war mehr­fach ab­ge­mahnt wor­den. Gleich­wohl hat sie an drei auf­ein­an­der fol­gen­den Ta­gen nicht aus­ge­stem­pelt. Da­mit ist das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses not­wen­di­ge Ver­trau­en zerstört. Auch ei­ne Fort­set­zung bis zum Ab­lauf ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist ent­spre­chend der längs­ten Kündi­gungs­frist gem. § 34 Abs. 1 S. 1 TVöD von sechs Mo­na­ten zum Quar­tals­en­de, al­so bis zum 31.12.2009, ist nicht zu­mut­bar. Bei ei­ner Ar­beit­neh­me­rin, die mehr­fach täglich Rau­cher­pau­sen in An­spruch nimmt, und die trotz mehr­fa­cher Ab­mah­nun­gen an drei auf­ein­an­der fol­gen­den Ta­gen das „Aus­stem­peln“ ein­fach ver­ges­sen ha­ben will, kann nicht er­war­tet wer­den, dass sich die­ses Ver­hal­ten bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht wie­der­ho­len wird

Das Fehl­ver­hal­ten ist auch nicht des­halb nur als ge­ring ein­zu­stu­fen, weil es sich je­weils nur um we­ni­ge Mi­nu­ten ge­han­delt hat. Wie aus­geführt, ist bei ei­nem Ar­beits­zeit­be­trug auch bei ei­ner ge­ringfügi­gen Zeit­dif­fe­renz die frist­lo­se Kündi­gung ge­recht­fer­tigt. Glei­ches hat zu gel­ten, wenn es sich um ein nach drei­ma­li­ger Ab­mah­nung noch­mals an drei auf­ein­an­der fol­gen­den Ta­gen auf­tre­ten­des Fehl­ver­hal­ten han­delt. Die we­ni­gen Mi­nu­ten für ei­ne Rau­cher­pau­se ad­die­ren sich zu ei­nem er­heb­li­chen Zeit­ver­lust. Würde man ar­gu­men­tie­ren, der Scha­den sei ge­ring, gäbe es letzt­lich kei­ne Gren­ze mehr, bei der man von ei­ner Un­zu­mut­bar­keit aus­ge­hen könn­te.

Da­bei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass die To­le­ranz von Verstößen ge­gen die Zeit­er­fas­sung bei Rau­cher­pau­sen da­zu führen würde, dass sich po­ten­ti­ell mehr Beschäftig­te nicht mehr an die Vor­ga­ben hal­ten. Ei­ne Ge­ne­ral­präven­ti­on ge­genüber an­de­ren Mit­ar­bei­tern ist im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung ein nur be­grenzt tragfähi­ger Ge­sichts­punkt (BAG v. 28.7.2009, 3 AZN 224/09, NZA 2009, 859; BAG v. 16.12.2004, 2 ABR 7/04, AP Nr. 191 zu § 626 BGB). Auch wenn dem­nach die­ser As­pekt nur be­grenzt zu berück­sich­ti­gen ist, so fällt er vor­lie­gend zu Las­ten der Kläge­rin ins Ge­wicht.

Rau­cher­pau­sen sind, wenn sie un­be­zahlt ge­dul­det wer­den, ge­richts­be­kannt in den meis­ten Be­trie­ben Ge­gen­stand kon­tro­ver­ser Dis­kus­sio­nen. Um sol­che Dis­kus­sio­nen zu ver­mei­den und so letzt­lich die Zu­sam­men­ar­beit al­ler zu fördern, be­steht ein an­er­ken­nens­wer­tes und nach­voll­zieh­ba­res In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Durch­set­zung der ge­trof­fe­nen Re­ge­lung.

Dem Um­stand, dass je­dem Men­schen ein­mal Feh­ler un­ter­lau­fen können, hat die Be­klag­te be­reits hin­rei­chend da­durch Rech­nung ge­tra­gen, dass sie sich bei den ers­ten drei Verstößen auf ei­ne Ab­mah­nung be­schränkt hat und die Kündi­gung erst aus­ge­spro­chen hat, nach­dem die Kläge­rin wei­te­re drei­mal - zu­dem an un­mit­tel­bar auf­ein­an­der fol­gen­den Ta­gen - die Vor­schrif­ten nicht ein­ge­hal­ten hat. Der Be­klag­ten kann auch ge­ra­de nicht vor­ge­wor­fen wer­den, sie hätte die Kläge­rin so­fort am ers­ten Tag an­spre­chen müssen. Es ist nicht zu er­ken­nen, dass die Be­klag­te die Kläge­rin be­wusst ha­be „vorführen“ wol­len oder dass sie sie et­wa „in ein of­fe­nes Mes­ser“ ha­be lau­fen las­sen wol­len. Dies er­gibt sich be­reits dar­aus, dass sie es zunächst bei Ab­mah­nun­gen be­las­sen hat. Es ist ei­nem Ar­beit­ge­ber nicht an­zu­las­ten, dass er nicht am ers­ten Tag ei­nes er­kann­ten Fehl­ver­hal­tens re­agiert. Dies kann sich auch zu Guns­ten des Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken, nämlich dann, wenn der Ar­beit­ge­ber bei ei­nem ein­ma­li­gen Ver­s­toß von wei­te­ren Maßnah­men ab­sieht. Da die Kläge­rin sich aus-

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und ein­zu­stem­peln hat, hat sie aber ins­ge­samt sechs Hand­lun­gen un­ter­las­sen, die sie als star­ke Rau­che­rin rou­ti­nemäßig be­herrscht ha­ben dürf­te.

Zu­guns­ten der Kläge­rin kann auch nicht ih­re Ein­las­sung berück­sich­tigt wer­den, an den ge­nann­ten Ta­gen ha­be sie ein „re­la­tiv“ neu­es Com­pu­ter­pro­gramm be­die­nen müssen und sie sei sehr beschäftigt ge­we­sen, weil das Pro­gramm nicht feh­ler­frei ge­ar­bei­tet hätte. Die­ser Vor­trag ist be­reits we­nig kon­kret. Es feh­len jeg­li­che Ein­zel­hei­ten, was an die­sen drei Ta­gen an­ders ge­we­sen sein soll. Auch ist nicht an­ge­ge­ben, was un­ter ei­nem „re­la­tiv“ neu­en Pro­gramm zu ver­ste­hen sein soll.

Der Vor­trag ist auch we­nig über­zeu­gend. Wäre es so ge­we­sen, wie die Kläge­rin be­haup­tet, ist nicht zu erklären, war­um sie bei den ca. fünf wei­te­ren Rau­cher­pau­sen an den ge­nann­ten Ta­gen das Aus­stem­peln nicht ver­ges­sen hat. Da be­reits die­se Ein­las­sung die Kläge­rin nicht ent­las­tet, kam es auf den Vor­trag der Be­klag­ten, das Pro­gramm sei be­reits seit meh­re­ren Jah­ren ein­geführt ge­we­sen, die Kläge­rin sei mehr­fach ge­schult wor­den und an den ge­nann­ten Ta­gen sei­en kei­ne Störungs­mel­dun­gen ein­ge­gan­gen, nicht mehr an. Ei­ner be­son­de­ren Schrift­satz­frist zur Er­wi­de­rung auf den letz­ten Schrift­satz be­durf­te es des­halb nicht.

Dies gilt auch un­ter Berück­sich­ti­gung des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes gem. § 34 Abs. 2 TVöD, der ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung aus­sch­ließt. Die ta­rif­li­cheUnkünd­bar­keit“ kann zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ins Ge­wicht fal­len, wenn es sich um ei­nen ein­ma­li­gen Vor­fall ge­han­delt hätte. Bei ei­ner Wie­der­ho­lungs­ge­fahr ist dies je­doch an­ders zu se­hen (so aus­drück­lich BAG v. 14.2.1996, 2 AZR 274/95, NZA 1996, 873). Auch der or­dent­lich unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer kann nicht dar­auf ver­trau­en, dass er im­mer wie­der
- sank­ti­ons­los - ver­ges­sen darf, das er­for­der­li­che Ein- und Aus­stem­peln vor­zu­neh­men. Die mil­de­re Sank­ti­on - nämlich ei­ne Ab­mah­nung - hat­te die Be­klag­te be­reits für drei Ver­feh­lun­gen im Er­geb­nis er­folg­los ver­sucht.

Die Be­klag­te muss sich auch nicht dar­auf ver­wei­sen las­sen, der Kläge­rin nachträglich ei­nen Tag Ur­laub gut­zu­schrei­ben. Selbst wenn die Kläge­rin ei­nen ent­spre­chen­den Vor­schlag im Rah­men der Anhörung am 5.5.2009 un­ter­brei­tet ha­ben soll­te - die Be­klag­te be­strei­tet dies - so ändert die­ser Vor­schlag nichts am Fehl­ver­hal­ten. Ein rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten wird nicht da­durch rechtmäßig, dass nach Ent­de­ckung ei­ne an­der­wei­ti­ge Kom­pen­sa­ti­on vor­ge­schla­gen wird.

Aus den glei­chen Gründen kam auch ei­ne Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist nicht in Be­tracht. Grund für die Kündi­gung ist das feh­len­de Ver­trau­en in die Kläge­rin, die Vor­schrif­ten zur Ar­beits­zeit ein­zu­hal­ten. Da die Be­klag­te die Kläge­rin nicht ständig über­wa­chen kann, ist nicht aus­zu­sch­ließen, dass es in Zu­kunft zu wei­te­ren Pflicht­ver­let­zun­gen kom­men wird.

Sch­ließlich fällt die ge­schie­de­ne Kläge­rin, die nach Ak­ten­la­ge ak­tu­ell kei­ne Un­ter­halts­pflich­ten zu erfüllen hat, auch nicht in den „so­zia­len Ru­in“, wie der Per­so­nal­rat aus­geführt hat. Si­cher­lich hat sie er­heb­li­che Ein­bußen hin­zu­neh­men. An­ge­sichts der vor­han­de­nen so­zia­len Si­che­rungs­sys­te­me kann dies je­doch nicht als „so­zia­ler Ru­in“ be­zeich­net wer­den.

b) 

Die Kündi­gung ist recht­zei­tig gem. § 626 Abs. 2 BGB in­ner­halb von zwei Wo­chen er­folgt. 

Die Kündi­gungs­erklärungs­frist be­ginnt gem. § 626 Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt (BAG v. 23.10.2008, 2 AZR 388/07, AP Nr. 217 zu § 626 BGB).

Die Be­klag­te hat vom maßge­ben­den Kündi­gungs­grund frühes­tens am 27.4.2009 Kennt­nis er­langt. In Be­zug auf die Verstöße vom 28.4.2009 und 29.4.2009 ist die Kündi­gung noch in­ner­halb der ab dem Zeit­punkt des Pflicht­ver­s­toßes be­rech­ne­ten Zwei-Wo­chen-Frist

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zu­ge­gan­gen. Auch hin­sicht­lich des Ver­s­toßes am 27.4.2009 ist die Kündi­gungs­erklärungs­frist noch nicht ab­ge­lau­fen. Bei Dau­er­tat­beständen ist an­er­kannt, dass die Erklärungs­frist je­den Tag neu be­ginnt (BAG v. 22.1.1998, 2 ABR 19/97, NZA 1998, 708). Ent­spre­chen­des hat zu gel­ten, wenn maßgeb­lich für die Kündi­gung ein an drei Ta­gen hin­ter­ein­an­der fort­ge­setz­tes Ver­hal­ten ist. Der Vor­wurf be­schränkt sich nicht dar­auf, dass die Kläge­rin ge­ra­de am 27.4.2009 ih­re Pflich­ten miss­ach­tet hat, son­dern um­fasst ge­ra­de die wie­der­hol­te Pflicht­ver­let­zung an drei Ta­gen.

c) 

Die Kündi­gung ist auch nicht we­gen feh­len­der oder un­rich­ti­ger Per­so­nal­rats­anhörung un­wirk­sam.

Gem. § 74 Abs. 4 LPVG NW ist vor frist­lo­sen Ent­las­sun­gen und außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen der Per­so­nal­rat an­zuhören. Der Dienst­stel­len­lei­ter hat die be­ab­sich­tig­te Maßnah­me zu be­gründen. Hat der Per­so­nal­rat Be­den­ken, so hat er sie un­ter An­ga­be der Gründe dem Dienst­stel­len­lei­ter un­verzüglich, spätes­tens in­ner­halb von drei Ar­beits­ta­gen schrift­lich mit­zu­tei­len.

Die Be­klag­te hat im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen, dass sie den Per­so­nal­rat un­ter An­ga­be des we­sent­li­chen Sach­ver­halts, nämlich der drei Verstöße, der vor­an­ge­gan­ge­nen Ab­mah­nun­gen so­wie der Ein­las­sung der Kläge­rin am 6.5.2009 an­gehört hat.

Dies folgt be­reits dar­aus, dass die Kläge­rin selbst das Ant­wort­schrei­ben des Per­so­nal­ra­tes vom 8.5.2009 vor­ge­legt hat, aus dem sich er­gibt, dass der Per­so­nal­rat am 6.5.2009 an­gehört wor­den ist. Wie die ausführ­li­che Stel­lung­nah­me des Per­so­nal­rats zeigt, hat die­ser sich mit dem Sach­ver­halt ein­ge­hend aus­ein­an­der­ge­setzt. Die Stel­lung­nah­me wäre nicht möglich ge­we­sen, wenn der Per­so­nal­rat nicht die für ei­ne Anhörung er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen er­hal­ten hätte.

So­mit wäre es im Rah­men der ihr ob­lie­gen­den ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last Sa­che der Kläge­rin ge­we­sen, kon­kret zu be­an­stan­den, in wel­chen Punk­ten sie das Ver­fah­ren für feh­ler­haft hält (vgl. BAG v. 20.01.2000, 2 AZR 378/99, EzA § 1 KSchG Krank­heit Nr. 47; BAG v. 16.03.2000, 2 AZR 75/99, NZA 2000, 1332). Die Kläge­rin hat sich hier­zu nicht mehr im Ein­zel­nen geäußert, es ist bei dem Be­strei­ten mit Nicht­wis­sen in­ner­halb der Kla­ge­schrift ge­blie­ben. Im übri­gen wur­de nur pau­schal die Rechts­an­sicht ver­tre­ten, der Hin­weis auf § 74 Abs. 1 LPVG NW in der Anhörung führe zu ei­nem Form­feh­ler. Ein sol­ches Be­strei­ten ist un­zu­rei­chend mit der Fol­ge des § 138 Abs. 3 ZPO (vgl. BAG v.16.03.2000, 2 AZR 75/99, a.a.O.).

Da­ne­ben liegt ein Form­feh­ler nicht vor. Die Be­klag­te hat hilfs­wei­se ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist aus­ge­spro­chen. Für die­se ist der Per­so­nal­rat - auch wenn es sich um ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung han­delt - nach den Vor­schrif­ten der Mit­wir­kung bei or­dent­li­chen Kündi­gun­gen zu be­tei­li­gen (BAG v. 18.1.2001, 2 AZR 616/09, AP LPVG Nie­der­sach­sen § 28 Nr. 1; BAG v. 18.10.2000, 2 AZR 627/99, NZA 2001, 219; ent­spre­chend zum Be­trVG BAG v. 12.1.2006, 2 AZR 242/05, AP Nr. 13 z § 626 BGB Krank­heit).

Wie­der­um aus der Stel­lung­nah­me des Per­so­nal­rats er­gibt sich be­reits, dass er so­wohl nach § 74 Abs. 1 LPVG NW für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist als auch gem. § 74 Abs. 4 LPVG NW für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung an­gehört wur­de.

2.

Da die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­zu­wei­sen ist, ist der nur für den Fall des Ob­sie­gens ge­stell­te An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung nicht mehr zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

II. 

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Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 ZPO. 

Der Streit­wert ist gem. § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO, § 42 Abs. 3 GKG im Ur­teil fest­zu­set­zen. Er ent­spricht im Übri­gen dem gem. § 63 Abs. 2 GKG für die Ge­richts­gebühren fest­zu­set­zen­den Streit­wert.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung 

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der kla­gen­den Par­tei 

Be­ru­fung 

ein­ge­legt wer­den. 

Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben. 

Die Be­ru­fung muss 

in­ner­halb ei­ner N o t f r i s t* von ei­nem Mo­nat 

beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, Lud­wig-Er­hard-Al­lee 21, 40227 Düssel­dorf, Fax: 0211 7770 2199 ein­ge­gan­gen sein.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

Die Be­ru­fungs­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1.Rechts­anwälte, 

2.Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

3.Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den. 

Ha­gen

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