HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Freistellung, Wettbewerb, Konkurrenz, Zwischenverdienst
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Aktenzeichen: 9 Sa 45/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 12.09.2011
   
Leitsätze:

1. Wird ein Arbeitnehmer während einer vereinbarten unwiderruflichen Freistellung unter Verrechnung von Urlaubsansprüchen unter Verstoß gegen § 241 Abs. II BGB für ein Konkurrenzunternehmen als Arbeitnehmer tätig, finden § 60, 61 HGB keine Anwendung(Rn.52), Schadenersatzansprüche können sich nur aus § 280 BGB ergeben.(Rn.57)

2. Er behält mangels anderer Vereinbarung seinen Vergütungsanspruch gegen den bisherigen Arbeitgeber.(Rn.58)

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Freiburg, Urteil vom 22.03.2011, 5 Ca 147/10
Nachgehend Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.10.2012, 10 AZR 809/11
   

Landesarbeitsgericht

Baden-Württemberg -

Kammern Freiburg -

 

Verkündet

am 12.09.2011

Aktenzeichen:

9 Sa 45/11

5 Ca 147/10 (ArbG Freiburg - Kn. Offenburg) (Bitte bei allen Schreiben angeben!)

S.
Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

- Klägerin/Berufungsklägerin -

Proz.-Bev.:

gegen

- Beklagter/Berufungsbeklagter -

Proz.-Bev.:

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Kammern
Freiburg - 9. Kammer -
durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Till-
nnanns,
die ehrenamtliche Richterin Dietze
und den ehrenamtlichen Richter Frey
auf die mündliche Verhandlung vom 12.08.2011

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Offenburg vom 22.03.2011, Az. 5 Ca 147/10 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

 

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Urteil vom 12.09.2011 - 9 Sa 45/11 -

Tatbestand

Die Parteien streiten zuletzt noch um die Verpflichtung des Beklagten, seine bei der Fa. A. GmbH erhaltene Vergütung für die Monate Dezember 2009 und Januar 2010 in Höhe von insgesamt € 13.829,29 an die Klägerin auf Grund von behauptetem wettbewerbswidrigen Verhalten herauszugeben, zumindest sich aber die dort erzielte Vergütung auf seine Ansprü-che gegenüber der Klägerin anrechnen zu lassen.
Der Beklagte war bei der Klägerin als Produktionsmanager und technischer Leiter beschäf-tigt.
Die Parteien hatten in einem vorausgegangenen Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Frei-burg. Kammern Offenburg zum Aktenzeichen 5 Ca 592/09 den folgenden Vergleich ge-schlossen:

„1. Das Arbeitsverhältnis endet aufgrund ordentlicher arbeitgeberseitiger Kündigung vom 02.10.2009 aus betrieblichen Gründen zum 31.01.2010. Verschuldensvorwürfe gegenüber dem Kläger sind mit der Kündigung nicht verbunden
2. Der Kläger wird bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freige-stellt unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung und unter Anrechnung restli-cher oder noch entstehender Urlaubsansprüche und eventueller Freizeitausgleichsan-sprüche. Die Beklagte bezahlt an den Kläger eine monatliche Vergütung ab dem 01.10.2009 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses in Höhe von € 6.200,00 brutto, so-weit die Ansprüche nicht auf die Krankenkasse übergegangen sind.
3. Die Beklagte bezahlt an den Kläger für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Sozialabfindung entsprechend § 9, 10 KSchG, § 24, 34 EStG in Höhe von € 18.000,00 brutto."

Der Beklagte steht spätestens seit dem 01.12.09 - folglich zwei Monate vor dem Ende seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin - zugleich in Diensten der A 2 GmbH, M.straße, B., ei-nem führenden Wettbewerber der Klägerin. Die Klägerin erfuhr davon am 15.01.2010 und erklärte daraufhin mit Schreiben vom 18.01.2010 die fristlose Kündigung.
Das Arbeitsgericht Freiburg, Kammern Offenburg hat aber auf die entsprechende Klage des Beklagten festgestellt, dass diese außerordentliche und fristlose Kündigung unwirksam ist und das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Kammern Freiburg hat die hiergegen gerichtete Berufung mit Urteil vom 23.02.11 (AZ: 10 Sa 62/10) zurückgewiesen.

 

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Urteil vom 12.09.2011 - 9 Sa 45/11 -

Der Beklagte bezog bei der A 2 GmbH eine Vergütung von € 6.000,00 brutto monatlich.

Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, der Beklagte habe gegen das auch in der Freistellungsphase bestehende Wettbewerbsverbot verstoßen und sei im Hinblick auf die § 60, 61 HGB verpflichtet, über den Umfang der Konkurrenztätigkeit Auskunft zu erteilen und das aus der Konkurrenztätigkeit erlangte an sie auszukehren.

Auf Grund dieses Vortrags erließ das Arbeitsgericht im vorliegenden Verfahren am 10.09.2010 ein Teilurteil. Darin wurde der Beklagte rechtskräftig verurteilt, an die Klägerin Auskunft zu erteilen darüber, welche finanziellen Leistungen er aus seinem Arbeitsverhältnis mit der A. GmbH, M.straße, B. in der Zeit vom 01.12.2009 bis zum 31.01.2010 bezogen hat. Nach erteilter Auskunft bezifferte die Klägerin die Zahlungsansprüche und begehrte die Herausgabe der Vergütung des Beklagten für den Zeitraum Dezember 2009 und Januar 2010 einschließlich der Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag.
Sie hat dann vor dem Arbeitsgericht weiter vorgetragen, dass der Beklagte durch die Tätigkeit bei der Fa. A 2 GmbH das ihn treffende Wettbewerbsverbot verletzt habe. Für diese Fälle sei anerkannt, dass sich Ansprüche des Arbeitgebers aus § 61 HGB ergeben könnten. Allerdings sei diese Vorschrift für Fälle wie den vorliegenden zu eng. Gerade bei einem Angestellten, der wie der Beklagte für einen Konkurrenten gegen Festgehalt tätig werde, sei eine genaue Zuordnung der Konkurrenztätigkeit zu bestimmten Geschäften unmöglich. Daher müsse Folgendes gelten: Hätte der Angestellte das Wettbewerbsverbot eingehalten, wäre ihm die Vergütung nicht zugeflossen. Eine Rückabwicklung des wettbewerbswidrigen Verhaltens könne also nur erreicht werden, wenn der Arbeitnehmer verpflichtet sei, das gesamte bezogene Entgeltbrutto einschließlich aller Zulagen auszukehren.

Die Klägerin beantragte daher:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 13.829,29 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte beantragte,
die Klage abzuweisen.
Er hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, dass bereits die tatbestandlichen Voraussetzun-gen des § 61 Abs. 1 Hs. 2 HGB bzgl. der begehrten Herausgabe nicht vorlägen. Von der Norm des § 61 Abs. 1 Hs. 2 HGB seien nur Konkurrenztätigkeiten erfasst, bei denen der Verpflichtete selbst ein Konkurrenzgeschäft für eigene Rechnung vornehme oder das

 

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Urteil vom 12.09.2011 - 9 Sa 45/11 -

Rechtsgeschäft zwar im eigenen Namen, aber in fremdem Interesse und damit für fremde Rechnung abschließe. Das vom Beklagten eingegangene Arbeitsverhältnis sei kein Geschäft im Sinne der Norm, weil es selbst kein Konkurrenzgeschäft darstelle, das die Klägerin anstelle des Beklagten selbst hätte abschließen und einen Gewinn hieraus hätte erzielen können.

Das Arbeitsgericht hat die Zahlungsklage durch Urteil vom 22.03.2011 abgewiesen und aus-geführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Herausgabe der Vergütung des Klägers aus seinem Arbeitsverhältnis mit der A. GmbH. Für die Entscheidung sei es ohne Belang, ob sich der Beklagte wettbewerbswidrig verhalten hätte. Es entspräche einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass aus § 61 Abs. 1, 2. Hs HGB kein Anspruch auf Herausgabe der Vergütung eines Arbeitnehmers, der ein Arbeitsverhältnis zu einem Konkurrenzunternehmen eingegangen ist, hergeleitet werden könne. Das sogenannte Eintrittsrecht des Arbeitgebers aus § 61 Abs. 1, 2. Hs. HGB begründe einen Anspruch auf Herausgabe der Vergütung für geleistete Dienste bei einem anderen Arbeitgeber gerade nicht, denn bei der Tätigkeit als Arbeitnehmer für ein Konkurrenzunternehmen handele es sich nicht um ein „Geschäftemachen" im Sinne der Vorschrift. Dieses Ergebnis sei auch nicht unbillig, da der Arbeitgeber gemäß § 61 Abs. 1, 1. Hs. HGB Schadensersatz fordern könne, sofern ihm ein Schaden entstanden sein sollte.

Gegen das ihr am 25.03.2011 zugestellte Urteil legte die Klägerin am 21.04.2011 Berufung ein, die sie innerhalb der bis zum 24.06.2011 verlängerten Berufungsbegründungsfrist frist-gerecht am 24.06.2011 begründete.

Sie trägt zur Begründung vor, sie verfolge ihren erstinstanzlich geltend gemachten Zah-lungsanspruch in vollem Umfang weiter. Hilfsweise werde die Rückzahlung des von der Klä-gerin an den Beklagten für den Monat Dezember 2009 ausbezahlten Gehalts in Höhe des anderweitigen Verdienstes verlangt verbunden mit der Feststellung, dass der Beklagte für den Monat Januar 2010 statt der vereinbarten Vergütung in Höhe von 6.200,00 € brutto nur noch eine Vergütung in Höhe von 200,00 € brutto verlangen könne.
Die Auffassung des Arbeitsgerichts - abweichend vom Teilurteil vom 10.09.2010 - greife zu kurz. Zwar sei die Bestimmung des § 61 HGB ihrem Wortlaut nach nicht unmittelbar an-wendbar. Generell ergäbe sich aber die Anwendung dieser Vorschrift auf Arbeitsverhältnisse ohnehin nur im Wege der Analogie. Tatsächlich bestehe aber nicht nur eine Regelungslücke, soweit es um Erträge aus Eigengeschäften des Arbeitnehmers gehe. Gleiches gelte, wenn der Arbeitnehmer ein anderes Beschäftigungsverhältnis eingehe. Der Rechtsgedanke des §

 

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61 HGB könne dahin verallgemeinert werden, dass ein Handlungsgehilfe, der gegen ein Wettbewerbsverbot verstößt, das, was er durch sein vertragswidriges Verhalten erlangt hat, nicht soll behalten dürfen. Genau diese Interessenlage fände sich aber auch im Falle eines Arbeitnehmers, der - wie hier - unter eklatanter Verletzung seiner Pflicht, Wettbewerb zu un-terlassen, eine Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen aufnimmt.
Im Regelfall werde es dem Arbeitgeber nicht möglich sein, einen unmittelbaren Kausalzu-sammenhang zwischen dem Wettbewerbsverstoß des Arbeitnehmers und einem Verdienst-ausfall darzulegen und zu beweisen, um einen Schadensersatzanspruch durchzusetzen. Hierzu fehle es ihm bereits am Einblick in die Geschäfte, die der neue Arbeitgeber durch die Vermittlung des wettbewerbswidrig handelnden Arbeitnehmers abschließen könne. Der bis-herige Arbeitgeber sei auch nicht in der Lage, sich die notwendigen Auskünfte vom Arbeit-nehmer zu beschaffen, denn gegen diesen hätte er zwar grundsätzlich einen Auskunftsan-spruch, dieser ginge aber ins Leere, weil die Geschäfte der neue Arbeitgeber führe. Tatsäch-lich würde der Standpunkt des Arbeitsgerichts dazu führen, dass der Arbeitnehmer für seinen gravierenden Vertragsbruch damit „belohnt" würde, indem er sowohl von der Klägerin als auch vom neuen Arbeitgeber für ein und dieselbe Zeit Vergütung verlangen könne. Die Klägerin sei nicht zuletzt deshalb bereit gewesen, dem Beklagten Vergütung für die Monate Dezember 2009 und Januar 2010 ohne Arbeitsleistung zu zahlen, weil sie sich sicher glaubte, dass der Beklagte in dieser Zeit nicht auch noch einer Konkurrenztätigkeit nachgehen würde.
Im Übrigen habe das Berufungsgericht in dem Verfahren 10 Sa 62/10 die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung wegen des Wettbewerbsverstoßes des Beklagten unter anderem damit gerechtfertigt, dass die Klägerin einen Herausgabeanspruche gegen den Beklagten hinsicht-lich der erzielten Vergütung gemäß § 61 Abs. 1 HGB habe. Dies entspreche der Klageforde-rung.
Ferner habe das Landesarbeitsgericht ausgeführt, dass auch bei Verneinen eines Herausgabeanspruchs der Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung beim neuen Arbeitgeber neben dem Verdienst bei der Klägerin habe. Ziel der Freistellung ohne Anrechnung von Zwi-schenverdienst sei es auch zu verhindern, dass ein Arbeitnehmer in dieser Zeit bei einem Konkurrenzunternehmen tätig werde. Verstoße dieser gegen die Verpflichtung und erhalte er beim Konkurrenzunternehmen Bezüge, so wäre es zumindest treuwidrig, wenn er im Hinblick auf diese Zahlungen sogleich Vergütungsansprüche bei der Beklagten realisiere.
Folge man diesem zweiten Ansatz, ergäben sich die mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Ansprüche: Der Beklagte müsse sich bei der Bemessung seiner Ansprüche das anrechnen lassen, was er in den Monaten Dezember 2009 und Januar 2010 bei seiner neuen Arbeitge-

 

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berin verdient hatte. Dies seien 6.905,98 € unter Einschluss der Arbeitgeberanteile. Diesen Betrag verlange die Klägerin mit dem Hilfsantrag Ziff. 2 a. Für den Monat Januar 2010 habe die Klägerin noch keine Zahlung geleistet. Der Beklagte hat nach der von ihm erteilten Aus-kunft auch für diesen Monat eine Bruttovergütung von 6.000,00 € erhalten. Wenn man § 61 HGB nicht für anwendbar hält, muss sich der Beklagte diese Zahlung zumindest als ander-weitigen Verdienst anrechnen lassen. Aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin könnte der Beklagte 6.200,00 € beanspruchen. Nach Abrechnung der Zahlung der neuen Arbeitgeberin verbleibe ein Restbetrag in Höhe von 200,00 € brutto. Allein dies könnte der Beklagte noch für den Monat Januar 2010 beanspruchen. Dem trage der Hilfsantrag Ziff. 2 b Rechnung.
Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.03.02 stehe der Klage nicht entgegen. Dort habe das Bundesarbeitsgericht nur ausgesprochen, dass es bei einer Freistellung des Arbeitnehmers im Regelfall am Annahmeverzug fehle mit der Folge, dass keine Ansprüche gemäß § 615 BGB bestünden. Dass mit der Freistellung kein Vorbehalt der Anrechnung an-derweitigen Verdienstes vereinbart wurde, stehe der Klage nicht nur nicht entgegen, sondern sei Voraussetzung des streitgegenständlichen Anspruches. Denn das Bundesarbeitsgericht habe in seiner Entscheidung vom 06.09.06 einen engen Zusammenhang zwischen der An-rechnung von Zwischenverdienst und dem Fortbestand eines Wettbewerbsverbots herge-stellt. Bei einer unwiderruflichen Freistellung unter dem Vorbehalt der Anrechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes könne der Arbeitnehmer gemäß § 157 BGB in der Regel davon ausgehen, in der Verwertung seiner Arbeitsleistung frei und nicht mehr an vertragliche Wett-bewerbsverbote gebunden zu sein. Ist die Freistellungserklärung des Arbeitgebers aber dahin auszulegen, dass eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes nicht erfolgen soll, könne der Arbeitnehmer redlicher Weise nicht ohne ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers an-nehmen, der Arbeitgeber habe auf die Einhaltung des vertraglichen Wettbewerbsverbots verzichtet.

 

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Die Klägerin beantragt:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern'Offenburg vom 22.03.2011 - 5 Ca 147/10 -wird abgeändert:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.829,29 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
2. Hilfsweise:
a) Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.905,98 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
b) Es wird festgestellt, dass der Vergütungsanspruch des Beklagten aus dem beendeten Arbeitsverhältnis der Parteien für den Monat Januar 2010 nur noch 200,00 € beträgt.

Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Eine Konkurrenztätigkeit nach § 60 HGB sei damit, dass ein Arbeitsverhältnis mit einem Wettbewerber des Arbeitgebers eingegangen wird, nicht vergleichbar. § 60 Abs. 1 HGB beziehe sich auf solche Geschäfte, die der Arbeitgeber selbst in gleicher Weise hätte tätigen können. Die Tatsache, dass der Handlungsgehilfe ein Geschäft getätigt hat, welches ansonsten auch vom Arbeitgeber hätte vorgenommen werden können, stelle die innere Rechtfertigung für das sogenannte Eintrittsrecht dar. Wenn ein Arbeitnehmer demgegenüber ein Arbeitsverhältnis zu einem Konkurrenten eingehe, so sei die Ausgangslage eine andere. Der Arbeitnehmer tätige hier kein Geschäft, welches ansonsten vom Arbeitgeber potentiell ebenfalls hätte ausgeführt werden können. Er unterstütze lediglich im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses einen Konkurrenten, der ohnehin bereits im Wettbewerb zum Arbeitgeber steht. § 61 Abs. 1 HGB wolle dem Arbeitgeber gerade das zuführen, was ihm durch das Geschäft des Handlungsgehilfen potentiell entgangen sei. Der Arbeitslohn eines Arbeitnehmers bei einem Konkurrenten könne aber nicht dasjenige sein, was infolge einer Konkurrenztätigkeit dem Arbeitgeber potentiell entgangen sei.
Die Tatsache, dass der Beklagte für Dezember 2009 und Januar 2010 Vergütung vom neuen Arbeitgeber erhalten hat, sei nicht unbillig, da ihm diese Zahlung eben infolge der Arbeitsleistung für den neuen Arbeitgeber zustehe. Dass der Beklagte daneben Anspruch auf die Vergütung gegenüber der Klägerin für Dezember 2009 und Januar 2010 habe, ergäbe sich daraus, dass die Klägerin sich zur entsprechenden Zahlung im gerichtlichen Vergleich ver-

 

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pflichtet habe. Es habe der freien Entscheidung der Klägerin oblegen, ob sie ihrer Beschäfti-gungspflicht nachkam und die Arbeitsleistung des Beklagten bis zum Beendigungszeitpunkt in Anspruch genommen hätte oder ob sie ihm die Vergütung bei Freistellung weiter zahle.

Insoweit ist auch zu beachten, dass die Klägerin die Zahlungsverpflichtung in gleicher Weise getroffen hätte, wenn der Beklagte nicht in Konkurrenz zu ihr getreten wäre.
Auch die Ausführungen des LAG Baden-Württemberg im Urteil vom 23.02.2011, 10 Sa 62/10, dass es Ziel der Freistellung gewesen sei, zu verhindern, dass der Beklagte im Frei-stellungszeitraum bei einem Konkurrenzunternehmen tätig sei, sei nicht überzeugend. Mit der Freistellung habe sich die Klägerin von ihrer Beschäftigungsverpflichtung gegenüber dem Beklagten gelöst. Die Frage des Wettbewerbsverbots habe mit der Freistellung nichts zu tun, denn das bestehe davon losgelöst von Gesetzes wegen und könne allenfalls aufghoben werden. Schadensersatzrechtlich könne die Klägerin nur verlangen so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn der Beklagte das gesetzliche Wettbewerbsverbot beachtet hätte. Ganz offensichtlich sei der Klägerin jedoch überhaupt kein vermögensrechtlicher Nachteil aus der Konkurrenztätigkeit des Beklagten entstanden.
Wenn der Beklagte bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses bei der Klägerin gearbeitet hätte, so wäre es möglich gewesen, in Teilzeit zumindest einige Stunden noch für einen Konkur-renten nebenher tätig zu werden. Konsequenter Weise müsste dann nach Auffassung der Klägerin der Beklagte auch in dieser Konstellation einen beim Konkurrenten erzielten Erlös herausgeben bzw. sich anrechnen lassen. Ein gesetzliches Wettbewerbsverbot sei in einem in Vollzug befindlichen Arbeitsverhältnis nicht weniger schutzwürdig als während einer Frei-stellungsphase. Eine Anrechnung unter Herausgabe von beim Konkurrenten erzielten Ver-dienst sei aber nicht ernsthaft zu diskutieren.
Im Übrigen bestehe eine Ausnahme zu dem grundsätzlichen Verbot im Fall einer einver-nehmlich vereinbarten Freistellung während der verbleibenden Restlaufzeit des Arbeitsver-trages. Dies deshalb, weil richtiger Auffassung nach das gesetzliche Wettbewerbsverbot sei-ne maßgebliche innere Rechtfertigung aus einer Pflichtenkollision zwischen der Hauptleis-tungsverpflichtung beim Arbeitgeber und der Hauptleistungsverpflichtung gegenüber einem Konkurrenten beziehe. Solange das Arbeitsverhältnis sich hinsichtlich der wechselseitigen Hauptleistungsverpflichtung noch im Vollzug befindet, begründet eine Konkurrenztätigkeit darüber hinaus die Gefahr einer Interessenkollision zwischen den Verpflichtungen gegenüber dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber. Während der Freistellungsphase besteht die Problematik für den Arbeitgeber lediglich noch darin, dass der konkurrierende neue Arbeitgeber durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers unterstützt werde. Hierin erschöpfe

 

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sich jedoch der nachteilige Effekt für den Arbeitgeber. Ein gesetzliches Wettbewerbsverbot lasse sich nicht mehr rechtfertigen, wenn ein Arbeitgeber die Hauptleistungsverpflichtung suspendiert und keinerlei Wert mehr darauf legt, dass er vom Arbeitnehmer im Konkurrenz-kampf unterstützt werde.
Hilfsweise sei noch darauf hinzuweisen, dass die geltend gemachten Herausgabeansprüche auch der Höhe nach nicht begründet wären, denn der Beklagte könne nur das herausgeben, was er tatsächlich erlangt habe. Dies sei allenfalls der Betrag, den er als Gehaltszahlung ausbezahlt erhalten habe, also den Nettobetrag. Vollständig unverständlich sei das Heraus-gabe- bzw. Anrechnungsverlangen bezüglich der arbeitgeberseitigen Sozialversicherungs-beiträge.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze ergän-zend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet und war daher auf ihre Kosten zurück-zuweisen.

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist an sich nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und innerhalb der von § 66 Abs. 1 ArbGG vorgegebenen Fristen eingelegt und begründet worden. Die Begründung entspricht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

2. Die durch die Hilfsanträge vorgenommene Klageänderung ist nach § 533 Nr. 1 ZPO zulässig. Der Beklagte hat sich auf sie rügelos eingelassen, im Übrigen ist sie auch sachdienlich.

11.

Die Berufung ist jedoch unbegründet und war daher zurückzuweisen.
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, da es dafür an einer Rechtsgrundlage fehlt. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden.

 

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1. Für den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Herausgabe der bei der A 2 GmbH für die Monate Dezember 2009 und Januar 2010 fehlt es an einer Anspruchsgrundlage.

a) § 61 HGB ist nicht anwendbar.

aa) Dem steht nicht entgegen, dass das Arbeitsgericht durch das rechtskräftige Teilurteil vom 10.09.2010 den Beklagten zur Auskunftserteilung unter Anwendung dieser Norm verurteilt hat. Bei einer Stufenklage schafft das Teilurteil auf Rechnungslegung keine Rechtskraft für den als Vorfrage bejahten Anspruchsgrund (BGH Urt. v. 20.2.1969 -VII ZR 101/67, NJW 1969, S. 880; 14.11.1984 - VIII ZR 228/83, NJW 1985, S. 862).

bb) Das Fehlverhalten des Klägers erfüllt nicht den Tatbestand des § 60 Abs. 1 HGB, denn er hat nicht im Geschäftsbereich des eigenen Arbeitgebers während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses Geschäfte gemacht.
Unter „Geschäftemachen" i.S. des § 60 Abs. 1 HGB ist jede, wenn auch nur spekulative, auf Gewinnerzielung gerichtete Teilnahme am geschäftlichen Verkehr zu verstehen, die nicht nur zur Befriedigung eigener privater Bedürfnisse des Handlungsgehilfen erfolgt (BAG, Urteil vom 15.02.1962, AZ 5 AZR 79/61).
Daran fehlt es bereits. Der Beklagte war als Arbeitnehmer tätig, er hat keine Geschäfte gemacht, sondern seine Arbeitsleistung in den Dienst eines Konkurrenten der Klägerin gestellt. Damit liegt schon gar kein Verstoß gegen § 60 Abs. 1 HGB vor (BAG, Urteil vom 15.02.1962, AZ 5 AZR 79/61AP Nr. 1 zu § 61 HGB II.2.b) d. Gründe; MüKo - HGB / v. Hoyningen - Huene, § 60 Rn. 41), so dass auch eine Anwendung von § 61 HGB als dessen Rechtsfolge ausscheidet. Auch ist nichts vorgetragen dafür, dass er für Vermittlung einzelner Geschäfte eine gesonderte Vergütung wie eine Provision erhalten hat.
Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass das selbst bei Annahme eines Verstoßes gegen § 60 HGB nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Herausgabe der bezogenen Vergütung nach § 61 Abs. 1 HGB ausscheidet, weil es an den Voraussetzungen für die Anwendung dieser Norm fehlt, die ein Eintrittsrecht in die gemachten Geschäfte regelt, nicht aber ein umfassendes Eintrittsrecht in die Rechtsstellung des wettbewerbswidrig han-

 

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delnden Arbeitnehmers. Schließlich kann die Klägerin nicht als Arbeitnehmerin ihres (größten) Konkurrenten tätig werden.
Auch eine analoge Anwendung des § 61 Abs. 1 HGB scheidet aus. Die Vorschrift hat eine andere Zielrichtung als die Abschöpfung des erzielten Arbeitsverdienstes. Sie dient zwar auch einem pauschalierten Schadensersatz, beschränke sich aber darauf, den Schaden durch entgangene Geschäfte abzuschöpfen (BAG, Urteil vom 15.02.1962, AZ 5 AZR 79/61 11.1. der Gründe). Den Schaden, der durch die allgemeine Unterstützung, die der Beklagte dem Konkurrenzunternehmen zukommen lässt, entsteht, erfasst sie eben nicht.

b) Für einen Schadensersatzanspruch nach §§ 280 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB fehlt es an einem konkreten Vortrag der Klägerin bezüglich eines eingetretenen Schadens. Das Fehlverhalten des Klägers stellt zwar einen Verstoß gegen § 241 Abs. 2 BGB dar. Dem Arbeitnehmer ist es grundsätzlich untersagt, während des Bestehens seines Arbeitsverhältnisses seine Dienste und Leistungen Konkurrenten zur Verfügung zu stellen (BAG, Urt. v. 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08, DB 2010, 1709, Rn. 21f.). Es besteht hier kein Anlass, über eine inhaltliche Begrenzung der Reichweite des im laufenden Arbeitsverhältnis bestehenden Wettbewerbsverbots im Hinblick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers nachzudenken und im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob die anderweitige Tätigkeit zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers führt (BAG Urt. v. Urteil vom 24.3.2010, 10 AZR 66/09).
Das Wettbewerbsverbot nach § 241 Abs. 2 BGB in Anwendung der Wertungen des § 60 HGB gilt entgegen der Auffassung des Beklagten auch in einem Arbeitsverhältnis, in dem die Parteien eine einvernehmliche Freistellung bis zu seiner feststehenden Beendigung vereinbart haben. Die Klägerin trägt weiterhin die volle Vergütung des Beklagten. Sie hat zwar auf seine Arbeitsleistung verzichtet, nicht aber auf die Einhaltung der sonstigen Vertragspflichten des Beklagten. Der Beklagte verfügt als ehemaliger Produktionsmanager und technischer Leiter über erhebliche fachliche Kenntnisse, so dass es sich bei seiner Tätigkeit um das Gegenteil von bloßen Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug handelt. Diese nicht bei voller Bezahlung durch die Klägerin ohne deren Zustimmung in die Dienste eine Konkurrenten zu stellen, bleibt jedenfalls für diese Arten von Tätigkeiten bis zum letzten Tag des Arbeitsverhältnisses eine aus § 241 Abs. 2 BGB folgende Pflicht des Klägers. Eine

 

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konkludente Aufhebung dieser Pflicht liegt nicht vor, denn mangels entsprechender Vereinbarung einer Anrechnung von Zwischenverdienst (dazu BAG Urt. v. 19.03.2002 9 AZR 16/01, NZA 2002, 1055) konnte der Beklagte nicht davon ausgehen, dass die Klägerin ihm auch eine Arbeitsaufnahme bei einem Konkurrenten gestatten wollte (BAG Urt. v. 06.09.2006 - 5 AZR 703/05, Rn 22, NZA 2007, 36). Rechtsfolge dieses Verstoßes ist es, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig ist. Zu einem eingetretenen Schaden hat die Klägerin aber nichts vorgetragen, so dass sie ihren Anspruch nicht darauf stützen kann.

c) Auch aus § 285 BGB lässt sich die begehrte Zahlung nicht herleiten. Die Anwendung von § 285 BGB auf Arbeitsverhältnisse ist streitig (MüKo BGB/Emmerich, § 285 rn 5 m.w.N). Selbst wenn man von seiner Anwendbarkeit ausgeht (dazu Löwisch, NJW 2003, S. 2049; Staudinger/Löwisch/Caspers, BGB 2009, § 285 Rn. 24) fehlt es hier an einer Leistungsverpflichtung, von der der Beklagte nach allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen (§ 275 Abs. 3, § 326 Abs. 1 BGB) von der Pflicht zur Leistung frei wird. Die Leistungsverpflichtung des Beklagten entfiel nämlich nur deswegen, weil die Parteien dies durch die Freistellungsvereinbarung selbst so gewollt hatten.
Der Beklagte schuldete nicht die Erbringung von Arbeitsleistung, sondern die Unterlassung von Konkurrenztätigkeit. Die erzielte Vergütung hat er aber für seine Arbeitsleistung und nicht für den Verstoß gegen diese Unterlassungspflicht erhalten. Daher fehlt es auch an der Kongruenz zwischen dem „Gegenstand", von dessen Leistung der Beklagte wegen (verschuldeter) Unmöglichkeit der Einhaltung des Wettbewerbsverbotes frei geworden ist und dem erhaltenen „Ersatz", nämlich dem Arbeitslohn.
Ein Anspruch aus § 285 BGB könnte sich nur dann ergeben, wenn die Vorschrift als umfassende Regelung eines Vorteilsausgleichs verstanden würde (Staudinger/ Löwisch/Caspers, BGB 2009, § 285 Rn. 3ff). Aber auch dann würde seine Anwendung hier scheitern, weil die Vergütungsansprüche des Beklagten gegen seinen neuen Arbeitgeber keine Ersatzansprüche sind, sondern eine erbrachte Leistung, nämlich seine Arbeit, die er ansonsten wegen der Freistellung nicht hätte erbringen müssen.
Zudem besteht hier kein Anlass zu einer Vorteilsausgleichung: Die Klägerin hat keinen messbaren Schaden erlitten und hätte auch, wenn der Beklagte sich korrekt verhalten hätte, ihm die Vergütung ohne Gegenleistung zahlen müssen. Demge-

 

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genüber hat sich der Beklagte einer Leistungsverpflichtung gegenüber seinem neuen Arbeitgeber unterworfen. Er musste Arbeitsleistung erbringen, was nicht der Fall gewesen wäre, wenn er sich an das Wettbewerbsverbot gehalten hätte. Hier liegt gar keine Vermögensverschiebung zu Lasten der Klägerin vor.
Auch hinsichtlich der vergleichbaren Situation einer verbotenen Erwerbstätigkeit während des Erholungsurlaubs entgegen § 8 BUrIG wird von der Rechtsprechung eine „Abschöpfung" des verbotswidrig erzielten Verdienstes oder eine Anrechnung auf das Urlaubsentgelt abgelehnt (BAG Urt. v. 25.2.1988 - 8 AZR 596/85).

Die Klägerin hat daher keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Herausgabe der bei der A 2 GmbH erzielten Vergütung. Der Hauptantrag ist daher unbegründet.

2. Auch die Hilfsanträge sind unbegründet.

a) Die Hilfsanträge sind zulässig. Der Hilfsantrag 2b) verfügt über das notwendige Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO, weil sich der Beklagte einer höheren Ver-gütungsforderung für Januar 2010 berühmt.

b) Sie sind jedoch unbegründet. Sie sind der Sache nach darauf gerichtet, dass sich der Beklagte die bei der A 2 GmbH erzielte Vergütung auf die Ansprüche gegen die Klägerin anrechnen lässt bzw. zu viel gezahlte Vergütung zurückzahlt nach § 812 Abs. 1 BGB. Auch dazu fehlt es an einer Rechtsgrundlage.

aa) Eine Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB scheidet aus, weil sich die Vergütungsan-sprüche des Beklagten nicht aus Annahmeverzug der Klägerin ergeben, sondern unmittelbar aus der Vergütungsfortzahlungsvereinbarung bei unwiderruflicher Freistellung aus dem gerichtlichen Vergleich. Annahmeverzug würde demgegenüber voraussetzen, dass für den Beklagten noch Arbeitspflicht besteht, was gerade durch die Freistellung nicht mehr der Fall ist (BAG Urt. v. 23.01.2001 - 9 AZR 26/00, AP Nr. 93 zu § 615 BGB; Urt. v. 19.03.2002 - 9 AZR 16/01 NZA 2002, 1055 Rn. 29).

bb) Auch lässt sich der gerichtliche Vergleich vom 01.12.2009 nicht dahin auslegen, dass die Parteien hier stillschweigend eine Anrechnung der Vergütung für den Fall eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot des § 241 Abs. 2 BGB vereinbart

 

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Urteil vom 12.09.2011 - 9 Sa 45/11 -

hätten. Das scheitert bereits daran, dass mit der Freistellung nach § 2 S.1 des Vergleiches auch die Urlaubsansprüche des Klägers erfüllt werden sollten. Ein wirksamer Vorbehalt der Anrechnung von Zwischenverdienst setzt voraus, dass der Urlaub hinsichtlich seines Beginns und seines Endes im Freistellungszeitraum festgelegt wird (BAG Urt. v. 19.03.2002 - 9AZR 16/01 NZA 2002, 1055 Rn. 39). Das haben die Parteien hier gerade nicht gemacht, so dass eine konkludente Verrechnungsvereinbarung unzulässig wäre, weil sie der Erfüllung der Urlaubsansprüche entgegenstünde.

cc) Eine Anrechnung der erzielten Vergütung kommt auch nicht nach § 313 BGB in Be-tracht. Es handelt sich bei der verbotswidrigen Tätigkeit nicht um eine Störung der Geschäftsgrundlage der Freistellungsvereinbarung. Danach kann eine Partei eine Vertragsanpassung verlangen, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, oder wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.
Der Umstand, dass der Beklagte unerlaubte Tätigkeit für einen Konkurrenten erbracht hat, ist nicht Geschäftsgrundlage in diesem Sinne, sondern ein gesetzliches Verbot, gegen das er verstoßen hat. Hieraus folgen Schadensersatzpflichten, nicht aber ein Anspruch auf Vertragsanpassung des Inhaltes, dass doch eine Anrechnung erfolgt, die im vorliegenden Fall durch die dann nicht mehr gegebene Erfüllung des Urlaubsanspruchs nicht ohne weiteres angenommen werden kann.
Auch soweit die Klägerin vorträgt, sie sei nicht zuletzt deshalb bereit gewesen, dem Beklagten Vergütung für die Monate Dezember 2009 und Januar 2010 ohne Arbeitsleistung zu zahlen, weil sie sich sicher glaubte, dass der Beklagte in dieser Zeit nicht auch noch einer Konkurrenztätigkeit nachgehen würde, berührt dies die Geschäftsgrundlage nicht. Ersten musste die Klägerin dem Beklagten Vergütung zahlen - sie hatte nur die Wahl, ob sie auf seine Arbeitsleitung verzichtet. Was sie getan hätte, wenn sie gewusst hätte, dass der Beklagte sie - aus ihrer Sicht - hintergeht, trägt sie selbst nicht vor. Ihre Handlungsalternative hätte dann darin bestanden, den Kläger nicht frei zu stellen - aber die Vergütungszahlung wäre jedenfalls nicht veränderbar gewesen.

 

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dd) Ein Anspruch auf Anrechnung des Verdienstes bei der A 2 GmbH kommt auch nicht nach § 242 BGB in Betracht. Der Beklagte hat die Vergütung nicht durch treuwidriges Verhalten gegenüber der Klägerin erlangt, sondern in erster Linie dadurch, dass er Arbeitsleistung erbracht hat.
Die entstandene Situation führt auch nicht zu einem schlechthin unerträglichen Ergebnis, wenn der Beklagte „doppelt kassiert". Zum einen ist Zwischenverdienst grundsätzlich nicht anzurechnen gewesen, so dass die Klägerin bei einer nicht verbotenen Tätigkeit des Beklagten auch keine Möglichkeit gehabt hätte, den anderweitigen Verdienst anzurechnen Die Klägerin ist außerdem ausreichend gegen derartige Verstöße geschützt. Sie hat grundsätzlich ein Recht zur fristlosen Kündigung, sie kann Schadensersatzansprüche geltend machen, wenn ihr auch zuzugeben ist, dass ein konkreter Schadenseintritt im Einzelfall schwer nachzuweisen ist, sie kann Vertragsstrafen vereinbaren und sie kann außerdem vereinbaren, dass derartig erzielter Verdienst anzurechnen ist, wenn gleichzeitig die konkreten Urlaubssprüche zeitlich genau bestimmt sind.

Aus dem Grund sind auch die Hilfsanträge der Klägerin, unabhängig von der Frage der Richtigkeit der Berechnung, unbegründet und die Berufung ist auch hier zurückzuweisen.

Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung nach § 97 ZPO zu tragen. Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zuzulassen.

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