LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 12.09.2011, 9 Sa 45/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg -

Kam­mern Frei­burg -

 

Verkündet

am 12.09.2011

Ak­ten­zei­chen:

9 Sa 45/11

5 Ca 147/10 (ArbG Frei­burg - Kn. Of­fen­burg) (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

S.
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In dem Rechts­streit

- Kläge­rin/Be­ru­fungskläge­rin -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Be­klag­ter/Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - Kam­mern
Frei­burg - 9. Kam­mer -
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Till-
nnanns,
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Diet­ze
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frey
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 12.08.2011

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg, Kam­mern Of­fen­burg vom 22.03.2011, Az. 5 Ca 147/10 wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.
2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Ur­teil vom 12.09.2011 - 9 Sa 45/11 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten zu­letzt noch um die Ver­pflich­tung des Be­klag­ten, sei­ne bei der Fa. A. GmbH er­hal­te­ne Vergütung für die Mo­na­te De­zem­ber 2009 und Ja­nu­ar 2010 in Höhe von ins­ge­samt € 13.829,29 an die Kläge­rin auf Grund von be­haup­te­tem wett­be­werbs­wid­ri­gen Ver­hal­ten her­aus­zu­ge­ben, zu­min­dest sich aber die dort er­ziel­te Vergütung auf sei­ne Ansprü-che ge­genüber der Kläge­rin an­rech­nen zu las­sen.
Der Be­klag­te war bei der Kläge­rin als Pro­duk­ti­ons­ma­na­ger und tech­ni­scher Lei­ter beschäf-tigt.
Die Par­tei­en hat­ten in ei­nem vor­aus­ge­gan­ge­nen Rechts­streit vor dem Ar­beits­ge­richt Frei-burg. Kam­mern Of­fen­burg zum Ak­ten­zei­chen 5 Ca 592/09 den fol­gen­den Ver­gleich ge-schlos­sen:

„1. Das Ar­beits­verhält­nis en­det auf­grund or­dent­li­cher ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger Kündi­gung vom 02.10.2009 aus be­trieb­li­chen Gründen zum 31.01.2010. Ver­schul­dens­vorwürfe ge­genüber dem Kläger sind mit der Kündi­gung nicht ver­bun­den
2. Der Kläger wird bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses von der Ar­beits­leis­tung frei­ge-stellt un­ter Fort­zah­lung der ver­trags­gemäßen Vergütung und un­ter An­rech­nung rest­li-cher oder noch ent­ste­hen­der Ur­laubs­ansprüche und even­tu­el­ler Frei­zeit­aus­gleichsan-sprüche. Die Be­klag­te be­zahlt an den Kläger ei­ne mo­nat­li­che Vergütung ab dem 01.10.2009 bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses in Höhe von € 6.200,00 brut­to, so-weit die Ansprüche nicht auf die Kran­ken­kas­se über­ge­gan­gen sind.
3. Die Be­klag­te be­zahlt an den Kläger für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes ei­ne So­zi­al­ab­fin­dung ent­spre­chend § 9, 10 KSchG, § 24, 34 EStG in Höhe von € 18.000,00 brut­to."

Der Be­klag­te steht spätes­tens seit dem 01.12.09 - folg­lich zwei Mo­na­te vor dem En­de sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Kläge­rin - zu­gleich in Diens­ten der A 2 GmbH, M.straße, B., ei-nem führen­den Wett­be­wer­ber der Kläge­rin. Die Kläge­rin er­fuhr da­von am 15.01.2010 und erklärte dar­auf­hin mit Schrei­ben vom 18.01.2010 die frist­lo­se Kündi­gung.
Das Ar­beits­ge­richt Frei­burg, Kam­mern Of­fen­burg hat aber auf die ent­spre­chen­de Kla­ge des Be­klag­ten fest­ge­stellt, dass die­se außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung un­wirk­sam ist und das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg, Kam­mern Frei­burg hat die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung mit Ur­teil vom 23.02.11 (AZ: 10 Sa 62/10) zurück­ge­wie­sen.

 

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Ur­teil vom 12.09.2011 - 9 Sa 45/11 -

Der Be­klag­te be­zog bei der A 2 GmbH ei­ne Vergütung von € 6.000,00 brut­to mo­nat­lich.

Die Kläge­rin hat vor dem Ar­beits­ge­richt vor­ge­tra­gen, der Be­klag­te ha­be ge­gen das auch in der Frei­stel­lungs­pha­se be­ste­hen­de Wett­be­werbs­ver­bot ver­s­toßen und sei im Hin­blick auf die § 60, 61 HGB ver­pflich­tet, über den Um­fang der Kon­kur­renztätig­keit Aus­kunft zu er­tei­len und das aus der Kon­kur­renztätig­keit er­lang­te an sie aus­zu­keh­ren.

Auf Grund die­ses Vor­trags er­ließ das Ar­beits­ge­richt im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren am 10.09.2010 ein Teil­ur­teil. Dar­in wur­de der Be­klag­te rechts­kräftig ver­ur­teilt, an die Kläge­rin Aus­kunft zu er­tei­len darüber, wel­che fi­nan­zi­el­len Leis­tun­gen er aus sei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der A. GmbH, M.straße, B. in der Zeit vom 01.12.2009 bis zum 31.01.2010 be­zo­gen hat. Nach er­teil­ter Aus­kunft be­zif­fer­te die Kläge­rin die Zah­lungs­ansprüche und be­gehr­te die Her­aus­ga­be der Vergütung des Be­klag­ten für den Zeit­raum De­zem­ber 2009 und Ja­nu­ar 2010 ein­sch­ließlich der Ar­beit­ge­ber­an­tei­le am Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag.
Sie hat dann vor dem Ar­beits­ge­richt wei­ter vor­ge­tra­gen, dass der Be­klag­te durch die Tätig­keit bei der Fa. A 2 GmbH das ihn tref­fen­de Wett­be­werbs­ver­bot ver­letzt ha­be. Für die­se Fälle sei an­er­kannt, dass sich Ansprüche des Ar­beit­ge­bers aus § 61 HGB er­ge­ben könn­ten. Al­ler­dings sei die­se Vor­schrift für Fälle wie den vor­lie­gen­den zu eng. Ge­ra­de bei ei­nem An­ge­stell­ten, der wie der Be­klag­te für ei­nen Kon­kur­ren­ten ge­gen Fest­ge­halt tätig wer­de, sei ei­ne ge­naue Zu­ord­nung der Kon­kur­renztätig­keit zu be­stimm­ten Geschäften unmöglich. Da­her müsse Fol­gen­des gel­ten: Hätte der An­ge­stell­te das Wett­be­werbs­ver­bot ein­ge­hal­ten, wäre ihm die Vergütung nicht zu­ge­flos­sen. Ei­ne Rück­ab­wick­lung des wett­be­werbs­wid­ri­gen Ver­hal­tens könne al­so nur er­reicht wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet sei, das ge­sam­te be­zo­ge­ne Ent­gelt­b­rut­to ein­sch­ließlich al­ler Zu­la­gen aus­zu­keh­ren.

Die Kläge­rin be­an­trag­te da­her:
Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin € 13.829,29 nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins seit Rechtshängig­keit zu be­zah­len.

Der Be­klag­te be­an­trag­te,
die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
Er hat vor dem Ar­beits­ge­richt vor­ge­tra­gen, dass be­reits die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun-gen des § 61 Abs. 1 Hs. 2 HGB bzgl. der be­gehr­ten Her­aus­ga­be nicht vorlägen. Von der Norm des § 61 Abs. 1 Hs. 2 HGB sei­en nur Kon­kur­renztätig­kei­ten er­fasst, bei de­nen der Ver­pflich­te­te selbst ein Kon­kur­renz­geschäft für ei­ge­ne Rech­nung vor­neh­me oder das

 

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Ur­teil vom 12.09.2011 - 9 Sa 45/11 -

Rechts­geschäft zwar im ei­ge­nen Na­men, aber in frem­dem In­ter­es­se und da­mit für frem­de Rech­nung ab­sch­ließe. Das vom Be­klag­ten ein­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis sei kein Geschäft im Sin­ne der Norm, weil es selbst kein Kon­kur­renz­geschäft dar­stel­le, das die Kläge­rin an­stel­le des Be­klag­ten selbst hätte ab­sch­ließen und ei­nen Ge­winn hier­aus hätte er­zie­len können.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Zah­lungs­kla­ge durch Ur­teil vom 22.03.2011 ab­ge­wie­sen und aus-geführt, die Kläge­rin ha­be kei­nen An­spruch auf Her­aus­ga­be der Vergütung des Klägers aus sei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der A. GmbH. Für die Ent­schei­dung sei es oh­ne Be­lang, ob sich der Be­klag­te wett­be­werbs­wid­rig ver­hal­ten hätte. Es entspräche ein­hel­li­ger Mei­nung in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur, dass aus § 61 Abs. 1, 2. Hs HGB kein An­spruch auf Her­aus­ga­be der Vergütung ei­nes Ar­beit­neh­mers, der ein Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men ein­ge­gan­gen ist, her­ge­lei­tet wer­den könne. Das so­ge­nann­te Ein­tritts­recht des Ar­beit­ge­bers aus § 61 Abs. 1, 2. Hs. HGB be­gründe ei­nen An­spruch auf Her­aus­ga­be der Vergütung für ge­leis­te­te Diens­te bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber ge­ra­de nicht, denn bei der Tätig­keit als Ar­beit­neh­mer für ein Kon­kur­renz­un­ter­neh­men han­de­le es sich nicht um ein „Geschäfte­ma­chen" im Sin­ne der Vor­schrift. Die­ses Er­geb­nis sei auch nicht un­bil­lig, da der Ar­beit­ge­ber gemäß § 61 Abs. 1, 1. Hs. HGB Scha­dens­er­satz for­dern könne, so­fern ihm ein Scha­den ent­stan­den sein soll­te.

Ge­gen das ihr am 25.03.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil leg­te die Kläge­rin am 21.04.2011 Be­ru­fung ein, die sie in­ner­halb der bis zum 24.06.2011 verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist frist-ge­recht am 24.06.2011 be­gründe­te.

Sie trägt zur Be­gründung vor, sie ver­fol­ge ih­ren erst­in­stanz­lich gel­tend ge­mach­ten Zah-lungs­an­spruch in vol­lem Um­fang wei­ter. Hilfs­wei­se wer­de die Rück­zah­lung des von der Klä-ge­rin an den Be­klag­ten für den Mo­nat De­zem­ber 2009 aus­be­zahl­ten Ge­halts in Höhe des an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes ver­langt ver­bun­den mit der Fest­stel­lung, dass der Be­klag­te für den Mo­nat Ja­nu­ar 2010 statt der ver­ein­bar­ten Vergütung in Höhe von 6.200,00 € brut­to nur noch ei­ne Vergütung in Höhe von 200,00 € brut­to ver­lan­gen könne.
Die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts - ab­wei­chend vom Teil­ur­teil vom 10.09.2010 - grei­fe zu kurz. Zwar sei die Be­stim­mung des § 61 HGB ih­rem Wort­laut nach nicht un­mit­tel­bar an-wend­bar. Ge­ne­rell ergäbe sich aber die An­wen­dung die­ser Vor­schrift auf Ar­beits­verhält­nis­se oh­ne­hin nur im We­ge der Ana­lo­gie. Tatsächlich be­ste­he aber nicht nur ei­ne Re­ge­lungslücke, so­weit es um Erträge aus Ei­gen­geschäften des Ar­beit­neh­mers ge­he. Glei­ches gel­te, wenn der Ar­beit­neh­mer ein an­de­res Beschäfti­gungs­verhält­nis ein­ge­he. Der Rechts­ge­dan­ke des §

 

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Ur­teil vom 12.09.2011 - 9 Sa 45/11 -

61 HGB könne da­hin ver­all­ge­mei­nert wer­den, dass ein Hand­lungs­ge­hil­fe, der ge­gen ein Wett­be­werbs­ver­bot verstößt, das, was er durch sein ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten er­langt hat, nicht soll be­hal­ten dürfen. Ge­nau die­se In­ter­es­sen­la­ge fände sich aber auch im Fal­le ei­nes Ar­beit­neh­mers, der - wie hier - un­ter ekla­tan­ter Ver­let­zung sei­ner Pflicht, Wett­be­werb zu un-ter­las­sen, ei­ne Tätig­keit bei ei­nem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men auf­nimmt.
Im Re­gel­fall wer­de es dem Ar­beit­ge­ber nicht möglich sein, ei­nen un­mit­tel­ba­ren Kau­sal­zu-sam­men­hang zwi­schen dem Wett­be­werbs­ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers und ei­nem Ver­dienst-aus­fall dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, um ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch durch­zu­set­zen. Hier­zu feh­le es ihm be­reits am Ein­blick in die Geschäfte, die der neue Ar­beit­ge­ber durch die Ver­mitt­lung des wett­be­werbs­wid­rig han­deln­den Ar­beit­neh­mers ab­sch­ließen könne. Der bis-he­ri­ge Ar­beit­ge­ber sei auch nicht in der La­ge, sich die not­wen­di­gen Auskünf­te vom Ar­beit-neh­mer zu be­schaf­fen, denn ge­gen die­sen hätte er zwar grundsätz­lich ei­nen Aus­kunfts­an-spruch, die­ser gin­ge aber ins Lee­re, weil die Geschäfte der neue Ar­beit­ge­ber führe. Tatsäch-lich würde der Stand­punkt des Ar­beits­ge­richts da­zu führen, dass der Ar­beit­neh­mer für sei­nen gra­vie­ren­den Ver­trags­bruch da­mit „be­lohnt" würde, in­dem er so­wohl von der Kläge­rin als auch vom neu­en Ar­beit­ge­ber für ein und die­sel­be Zeit Vergütung ver­lan­gen könne. Die Kläge­rin sei nicht zu­letzt des­halb be­reit ge­we­sen, dem Be­klag­ten Vergütung für die Mo­na­te De­zem­ber 2009 und Ja­nu­ar 2010 oh­ne Ar­beits­leis­tung zu zah­len, weil sie sich si­cher glaub­te, dass der Be­klag­te in die­ser Zeit nicht auch noch ei­ner Kon­kur­renztätig­keit nach­ge­hen würde.
Im Übri­gen ha­be das Be­ru­fungs­ge­richt in dem Ver­fah­ren 10 Sa 62/10 die Un­wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung we­gen des Wett­be­werbs­ver­s­toßes des Be­klag­ten un­ter an­de­rem da­mit ge­recht­fer­tigt, dass die Kläge­rin ei­nen Her­aus­ga­be­an­spru­che ge­gen den Be­klag­ten hin­sicht-lich der er­ziel­ten Vergütung gemäß § 61 Abs. 1 HGB ha­be. Dies ent­spre­che der Kla­ge­for­de-rung.
Fer­ner ha­be das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, dass auch bei Ver­nei­nen ei­nes Her­aus­ga­be­an­spruchs der Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Vergütung beim neu­en Ar­beit­ge­ber ne­ben dem Ver­dienst bei der Kläge­rin ha­be. Ziel der Frei­stel­lung oh­ne An­rech­nung von Zwi-schen­ver­dienst sei es auch zu ver­hin­dern, dass ein Ar­beit­neh­mer in die­ser Zeit bei ei­nem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men tätig wer­de. Ver­s­toße die­ser ge­gen die Ver­pflich­tung und er­hal­te er beim Kon­kur­renz­un­ter­neh­men Bezüge, so wäre es zu­min­dest treu­wid­rig, wenn er im Hin­blick auf die­se Zah­lun­gen so­gleich Vergütungs­ansprüche bei der Be­klag­ten rea­li­sie­re.
Fol­ge man die­sem zwei­ten An­satz, ergäben sich die mit dem Hilfs­an­trag gel­tend ge­mach­ten Ansprüche: Der Be­klag­te müsse sich bei der Be­mes­sung sei­ner Ansprüche das an­rech­nen las­sen, was er in den Mo­na­ten De­zem­ber 2009 und Ja­nu­ar 2010 bei sei­ner neu­en Ar­beit­ge-

 

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Ur­teil vom 12.09.2011 - 9 Sa 45/11 -

be­rin ver­dient hat­te. Dies sei­en 6.905,98 € un­ter Ein­schluss der Ar­beit­ge­ber­an­tei­le. Die­sen Be­trag ver­lan­ge die Kläge­rin mit dem Hilfs­an­trag Ziff. 2 a. Für den Mo­nat Ja­nu­ar 2010 ha­be die Kläge­rin noch kei­ne Zah­lung ge­leis­tet. Der Be­klag­te hat nach der von ihm er­teil­ten Aus-kunft auch für die­sen Mo­nat ei­ne Brut­to­vergütung von 6.000,00 € er­hal­ten. Wenn man § 61 HGB nicht für an­wend­bar hält, muss sich der Be­klag­te die­se Zah­lung zu­min­dest als an­der-wei­ti­gen Ver­dienst an­rech­nen las­sen. Aus dem Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin könn­te der Be­klag­te 6.200,00 € be­an­spru­chen. Nach Ab­rech­nung der Zah­lung der neu­en Ar­beit­ge­be­rin ver­blei­be ein Rest­be­trag in Höhe von 200,00 € brut­to. Al­lein dies könn­te der Be­klag­te noch für den Mo­nat Ja­nu­ar 2010 be­an­spru­chen. Dem tra­ge der Hilfs­an­trag Ziff. 2 b Rech­nung.
Die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19.03.02 ste­he der Kla­ge nicht ent­ge­gen. Dort ha­be das Bun­des­ar­beits­ge­richt nur aus­ge­spro­chen, dass es bei ei­ner Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers im Re­gel­fall am An­nah­me­ver­zug feh­le mit der Fol­ge, dass kei­ne Ansprüche gemäß § 615 BGB bestünden. Dass mit der Frei­stel­lung kein Vor­be­halt der An­rech­nung an-der­wei­ti­gen Ver­diens­tes ver­ein­bart wur­de, ste­he der Kla­ge nicht nur nicht ent­ge­gen, son­dern sei Vor­aus­set­zung des streit­ge­genständ­li­chen An­spru­ches. Denn das Bun­des­ar­beits­ge­richt ha­be in sei­ner Ent­schei­dung vom 06.09.06 ei­nen en­gen Zu­sam­men­hang zwi­schen der An-rech­nung von Zwi­schen­ver­dienst und dem Fort­be­stand ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots her­ge-stellt. Bei ei­ner un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung un­ter dem Vor­be­halt der An­rech­nung et­wai­gen an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes könne der Ar­beit­neh­mer gemäß § 157 BGB in der Re­gel da­von aus­ge­hen, in der Ver­wer­tung sei­ner Ar­beits­leis­tung frei und nicht mehr an ver­trag­li­che Wett-be­werbs­ver­bo­te ge­bun­den zu sein. Ist die Frei­stel­lungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers aber da­hin aus­zu­le­gen, dass ei­ne An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes nicht er­fol­gen soll, könne der Ar­beit­neh­mer red­li­cher Wei­se nicht oh­ne aus­drück­li­che Erklärung des Ar­beit­ge­bers an-neh­men, der Ar­beit­ge­ber ha­be auf die Ein­hal­tung des ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots ver­zich­tet.

 

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Ur­teil vom 12.09.2011 - 9 Sa 45/11 -

Die Kläge­rin be­an­tragt:
Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg - Kam­mern'Of­fen­burg vom 22.03.2011 - 5 Ca 147/10 -wird ab­geändert:
1. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 13.829,29 € nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins seit Rechtshängig­keit zu be­zah­len.
2. Hilfs­wei­se:
a) Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 6.905,98 € nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins seit Rechtshängig­keit zu be­zah­len.
b) Es wird fest­ge­stellt, dass der Vergütungs­an­spruch des Be­klag­ten aus dem be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en für den Mo­nat Ja­nu­ar 2010 nur noch 200,00 € beträgt.

Der Be­klag­te be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil. Ei­ne Kon­kur­renztätig­keit nach § 60 HGB sei da­mit, dass ein Ar­beits­verhält­nis mit ei­nem Wett­be­wer­ber des Ar­beit­ge­bers ein­ge­gan­gen wird, nicht ver­gleich­bar. § 60 Abs. 1 HGB be­zie­he sich auf sol­che Geschäfte, die der Ar­beit­ge­ber selbst in glei­cher Wei­se hätte täti­gen können. Die Tat­sa­che, dass der Hand­lungs­ge­hil­fe ein Geschäft getätigt hat, wel­ches an­sons­ten auch vom Ar­beit­ge­ber hätte vor­ge­nom­men wer­den können, stel­le die in­ne­re Recht­fer­ti­gung für das so­ge­nann­te Ein­tritts­recht dar. Wenn ein Ar­beit­neh­mer dem­ge­genüber ein Ar­beits­verhält­nis zu ei­nem Kon­kur­ren­ten ein­ge­he, so sei die Aus­gangs­la­ge ei­ne an­de­re. Der Ar­beit­neh­mer täti­ge hier kein Geschäft, wel­ches an­sons­ten vom Ar­beit­ge­ber po­ten­ti­ell eben­falls hätte aus­geführt wer­den können. Er un­terstütze le­dig­lich im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nen Kon­kur­ren­ten, der oh­ne­hin be­reits im Wett­be­werb zum Ar­beit­ge­ber steht. § 61 Abs. 1 HGB wol­le dem Ar­beit­ge­ber ge­ra­de das zuführen, was ihm durch das Geschäft des Hand­lungs­ge­hil­fen po­ten­ti­ell ent­gan­gen sei. Der Ar­beits­lohn ei­nes Ar­beit­neh­mers bei ei­nem Kon­kur­ren­ten könne aber nicht das­je­ni­ge sein, was in­fol­ge ei­ner Kon­kur­renztätig­keit dem Ar­beit­ge­ber po­ten­ti­ell ent­gan­gen sei.
Die Tat­sa­che, dass der Be­klag­te für De­zem­ber 2009 und Ja­nu­ar 2010 Vergütung vom neu­en Ar­beit­ge­ber er­hal­ten hat, sei nicht un­bil­lig, da ihm die­se Zah­lung eben in­fol­ge der Ar­beits­leis­tung für den neu­en Ar­beit­ge­ber zu­ste­he. Dass der Be­klag­te da­ne­ben An­spruch auf die Vergütung ge­genüber der Kläge­rin für De­zem­ber 2009 und Ja­nu­ar 2010 ha­be, ergäbe sich dar­aus, dass die Kläge­rin sich zur ent­spre­chen­den Zah­lung im ge­richt­li­chen Ver­gleich ver-

 

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Ur­teil vom 12.09.2011 - 9 Sa 45/11 -

pflich­tet ha­be. Es ha­be der frei­en Ent­schei­dung der Kläge­rin ob­le­gen, ob sie ih­rer Beschäfti-gungs­pflicht nach­kam und die Ar­beits­leis­tung des Be­klag­ten bis zum Be­en­di­gungs­zeit­punkt in An­spruch ge­nom­men hätte oder ob sie ihm die Vergütung bei Frei­stel­lung wei­ter zah­le.

In­so­weit ist auch zu be­ach­ten, dass die Kläge­rin die Zah­lungs­ver­pflich­tung in glei­cher Wei­se ge­trof­fen hätte, wenn der Be­klag­te nicht in Kon­kur­renz zu ihr ge­tre­ten wäre.
Auch die Ausführun­gen des LAG Ba­den-Würt­tem­berg im Ur­teil vom 23.02.2011, 10 Sa 62/10, dass es Ziel der Frei­stel­lung ge­we­sen sei, zu ver­hin­dern, dass der Be­klag­te im Frei-stel­lungs­zeit­raum bei ei­nem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men tätig sei, sei nicht über­zeu­gend. Mit der Frei­stel­lung ha­be sich die Kläge­rin von ih­rer Beschäfti­gungs­ver­pflich­tung ge­genüber dem Be­klag­ten gelöst. Die Fra­ge des Wett­be­werbs­ver­bots ha­be mit der Frei­stel­lung nichts zu tun, denn das be­ste­he da­von los­gelöst von Ge­set­zes we­gen und könne al­len­falls auf­gho­ben wer­den. Scha­dens­er­satz­recht­lich könne die Kläge­rin nur ver­lan­gen so ge­stellt zu wer­den, wie sie stünde, wenn der Be­klag­te das ge­setz­li­che Wett­be­werbs­ver­bot be­ach­tet hätte. Ganz of­fen­sicht­lich sei der Kläge­rin je­doch über­haupt kein vermögens­recht­li­cher Nach­teil aus der Kon­kur­renztätig­keit des Be­klag­ten ent­stan­den.
Wenn der Be­klag­te bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses bei der Kläge­rin ge­ar­bei­tet hätte, so wäre es möglich ge­we­sen, in Teil­zeit zu­min­dest ei­ni­ge St­un­den noch für ei­nen Kon­kur-ren­ten ne­ben­her tätig zu wer­den. Kon­se­quen­ter Wei­se müss­te dann nach Auf­fas­sung der Kläge­rin der Be­klag­te auch in die­ser Kon­stel­la­ti­on ei­nen beim Kon­kur­ren­ten er­ziel­ten Erlös her­aus­ge­ben bzw. sich an­rech­nen las­sen. Ein ge­setz­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot sei in ei­nem in Voll­zug be­find­li­chen Ar­beits­verhält­nis nicht we­ni­ger schutzwürdig als während ei­ner Frei-stel­lungs­pha­se. Ei­ne An­rech­nung un­ter Her­aus­ga­be von beim Kon­kur­ren­ten er­ziel­ten Ver-dienst sei aber nicht ernst­haft zu dis­ku­tie­ren.
Im Übri­gen be­ste­he ei­ne Aus­nah­me zu dem grundsätz­li­chen Ver­bot im Fall ei­ner ein­ver-nehm­lich ver­ein­bar­ten Frei­stel­lung während der ver­blei­ben­den Rest­lauf­zeit des Ar­beits­ver-tra­ges. Dies des­halb, weil rich­ti­ger Auf­fas­sung nach das ge­setz­li­che Wett­be­werbs­ver­bot sei-ne maßgeb­li­che in­ne­re Recht­fer­ti­gung aus ei­ner Pflich­ten­kol­li­si­on zwi­schen der Haupt­leis-tungs­ver­pflich­tung beim Ar­beit­ge­ber und der Haupt­leis­tungs­ver­pflich­tung ge­genüber ei­nem Kon­kur­ren­ten be­zie­he. So­lan­ge das Ar­beits­verhält­nis sich hin­sicht­lich der wech­sel­sei­ti­gen Haupt­leis­tungs­ver­pflich­tung noch im Voll­zug be­fin­det, be­gründet ei­ne Kon­kur­renztätig­keit darüber hin­aus die Ge­fahr ei­ner In­ter­es­sen­kol­li­si­on zwi­schen den Ver­pflich­tun­gen ge­genüber dem bis­he­ri­gen und dem neu­en Ar­beit­ge­ber. Während der Frei­stel­lungs­pha­se be­steht die Pro­ble­ma­tik für den Ar­beit­ge­ber le­dig­lich noch dar­in, dass der kon­kur­rie­ren­de neue Ar­beit­ge­ber durch die Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers un­terstützt wer­de. Hier­in erschöpfe

 

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Ur­teil vom 12.09.2011 - 9 Sa 45/11 -

sich je­doch der nach­tei­li­ge Ef­fekt für den Ar­beit­ge­ber. Ein ge­setz­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot las­se sich nicht mehr recht­fer­ti­gen, wenn ein Ar­beit­ge­ber die Haupt­leis­tungs­ver­pflich­tung sus­pen­diert und kei­ner­lei Wert mehr dar­auf legt, dass er vom Ar­beit­neh­mer im Kon­kur­renz-kampf un­terstützt wer­de.
Hilfs­wei­se sei noch dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die gel­tend ge­mach­ten Her­aus­ga­be­ansprüche auch der Höhe nach nicht be­gründet wären, denn der Be­klag­te könne nur das her­aus­ge­ben, was er tatsächlich er­langt ha­be. Dies sei al­len­falls der Be­trag, den er als Ge­halts­zah­lung aus­be­zahlt er­hal­ten ha­be, al­so den Net­to­be­trag. Vollständig un­verständ­lich sei das Her­aus-ga­be- bzw. An­rech­nungs­ver­lan­gen bezüglich der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen So­zi­al­ver­si­che­rungs-beiträge.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze ergän-zend Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung der Kläge­rin ist un­be­gründet und war da­her auf ih­re Kos­ten zurück-zu­wei­sen.

1. Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist an sich nach § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haft und in­ner­halb der von § 66 Abs. 1 ArbGG vor­ge­ge­be­nen Fris­ten ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Die Be­gründung ent­spricht den An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 ZPO.

2. Die durch die Hilfs­anträge vor­ge­nom­me­ne Kla­geände­rung ist nach § 533 Nr. 1 ZPO zulässig. Der Be­klag­te hat sich auf sie rüge­los ein­ge­las­sen, im Übri­gen ist sie auch sach­dien­lich.

11.

Die Be­ru­fung ist je­doch un­be­gründet und war da­her zurück­zu­wei­sen.
Der Kläge­rin ste­hen die gel­tend ge­mach­ten Ansprüche nicht zu, da es dafür an ei­ner Rechts­grund­la­ge fehlt. Das hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ent­schie­den.

 

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1. Für den mit der Kla­ge gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Her­aus­ga­be der bei der A 2 GmbH für die Mo­na­te De­zem­ber 2009 und Ja­nu­ar 2010 fehlt es an ei­ner An­spruchs­grund­la­ge.

a) § 61 HGB ist nicht an­wend­bar.

aa) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass das Ar­beits­ge­richt durch das rechts­kräfti­ge Teil­ur­teil vom 10.09.2010 den Be­klag­ten zur Aus­kunfts­er­tei­lung un­ter An­wen­dung die­ser Norm ver­ur­teilt hat. Bei ei­ner Stu­fen­kla­ge schafft das Teil­ur­teil auf Rech­nungs­le­gung kei­ne Rechts­kraft für den als Vor­fra­ge be­jah­ten An­spruchs­grund (BGH Urt. v. 20.2.1969 -VII ZR 101/67, NJW 1969, S. 880; 14.11.1984 - VIII ZR 228/83, NJW 1985, S. 862).

bb) Das Fehl­ver­hal­ten des Klägers erfüllt nicht den Tat­be­stand des § 60 Abs. 1 HGB, denn er hat nicht im Geschäfts­be­reich des ei­ge­nen Ar­beit­ge­bers während des Be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses Geschäfte ge­macht.
Un­ter „Geschäfte­ma­chen" i.S. des § 60 Abs. 1 HGB ist je­de, wenn auch nur spe­ku­la­ti­ve, auf Ge­winn­erzie­lung ge­rich­te­te Teil­nah­me am geschäft­li­chen Ver­kehr zu ver­ste­hen, die nicht nur zur Be­frie­di­gung ei­ge­ner pri­va­ter Bedürf­nis­se des Hand­lungs­ge­hil­fen er­folgt (BAG, Ur­teil vom 15.02.1962, AZ 5 AZR 79/61).
Dar­an fehlt es be­reits. Der Be­klag­te war als Ar­beit­neh­mer tätig, er hat kei­ne Geschäfte ge­macht, son­dern sei­ne Ar­beits­leis­tung in den Dienst ei­nes Kon­kur­ren­ten der Kläge­rin ge­stellt. Da­mit liegt schon gar kein Ver­s­toß ge­gen § 60 Abs. 1 HGB vor (BAG, Ur­teil vom 15.02.1962, AZ 5 AZR 79/61AP Nr. 1 zu § 61 HGB II.2.b) d. Gründe; MüKo - HGB / v. Ho­y­nin­gen - Hue­ne, § 60 Rn. 41), so dass auch ei­ne An­wen­dung von § 61 HGB als des­sen Rechts­fol­ge aus­schei­det. Auch ist nichts vor­ge­tra­gen dafür, dass er für Ver­mitt­lung ein­zel­ner Geschäfte ei­ne ge­son­der­te Vergütung wie ei­ne Pro­vi­si­on er­hal­ten hat.
Darüber hin­aus hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das selbst bei An­nah­me ei­nes Ver­s­toßes ge­gen § 60 HGB nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne Her­aus­ga­be der be­zo­ge­nen Vergütung nach § 61 Abs. 1 HGB aus­schei­det, weil es an den Vor­aus­set­zun­gen für die An­wen­dung die­ser Norm fehlt, die ein Ein­tritts­recht in die ge­mach­ten Geschäfte re­gelt, nicht aber ein um­fas­sen­des Ein­tritts­recht in die Rechts­stel­lung des wett­be­werbs­wid­rig han-

 

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deln­den Ar­beit­neh­mers. Sch­ließlich kann die Kläge­rin nicht als Ar­beit­neh­me­rin ih­res (größten) Kon­kur­ren­ten tätig wer­den.
Auch ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 61 Abs. 1 HGB schei­det aus. Die Vor­schrift hat ei­ne an­de­re Ziel­rich­tung als die Abschöpfung des er­ziel­ten Ar­beits­ver­diens­tes. Sie dient zwar auch ei­nem pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz, be­schränke sich aber dar­auf, den Scha­den durch ent­gan­ge­ne Geschäfte ab­zuschöpfen (BAG, Ur­teil vom 15.02.1962, AZ 5 AZR 79/61 11.1. der Gründe). Den Scha­den, der durch die all­ge­mei­ne Un­terstützung, die der Be­klag­te dem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men zu­kom­men lässt, ent­steht, er­fasst sie eben nicht.

b) Für ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach §§ 280 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB fehlt es an ei­nem kon­kre­ten Vor­trag der Kläge­rin bezüglich ei­nes ein­ge­tre­te­nen Scha­dens. Das Fehl­ver­hal­ten des Klägers stellt zwar ei­nen Ver­s­toß ge­gen § 241 Abs. 2 BGB dar. Dem Ar­beit­neh­mer ist es grundsätz­lich un­ter­sagt, während des Be­ste­hens sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses sei­ne Diens­te und Leis­tun­gen Kon­kur­ren­ten zur Verfügung zu stel­len (BAG, Urt. v. 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08, DB 2010, 1709, Rn. 21f.). Es be­steht hier kein An­lass, über ei­ne in­halt­li­che Be­gren­zung der Reich­wei­te des im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis be­ste­hen­den Wett­be­werbs­ver­bots im Hin­blick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers nach­zu­den­ken und im Rah­men ei­ner Ge­samtwürdi­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls fest­zu­stel­len, ob die an­der­wei­ti­ge Tätig­keit zu ei­ner Gefähr­dung oder Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers führt (BAG Urt. v. Ur­teil vom 24.3.2010, 10 AZR 66/09).
Das Wett­be­werbs­ver­bot nach § 241 Abs. 2 BGB in An­wen­dung der Wer­tun­gen des § 60 HGB gilt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten auch in ei­nem Ar­beits­verhält­nis, in dem die Par­tei­en ei­ne ein­ver­nehm­li­che Frei­stel­lung bis zu sei­ner fest­ste­hen­den Be­en­di­gung ver­ein­bart ha­ben. Die Kläge­rin trägt wei­ter­hin die vol­le Vergütung des Be­klag­ten. Sie hat zwar auf sei­ne Ar­beits­leis­tung ver­zich­tet, nicht aber auf die Ein­hal­tung der sons­ti­gen Ver­trags­pflich­ten des Be­klag­ten. Der Be­klag­te verfügt als ehe­ma­li­ger Pro­duk­ti­ons­ma­na­ger und tech­ni­scher Lei­ter über er­heb­li­che fach­li­che Kennt­nis­se, so dass es sich bei sei­ner Tätig­keit um das Ge­gen­teil von bloßen Hilfstätig­kei­ten oh­ne Wett­be­werbs­be­zug han­delt. Die­se nicht bei vol­ler Be­zah­lung durch die Kläge­rin oh­ne de­ren Zu­stim­mung in die Diens­te ei­ne Kon­kur­ren­ten zu stel­len, bleibt je­den­falls für die­se Ar­ten von Tätig­kei­ten bis zum letz­ten Tag des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne aus § 241 Abs. 2 BGB fol­gen­de Pflicht des Klägers. Ei­ne

 

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kon­klu­den­te Auf­he­bung die­ser Pflicht liegt nicht vor, denn man­gels ent­spre­chen­der Ver­ein­ba­rung ei­ner An­rech­nung von Zwi­schen­ver­dienst (da­zu BAG Urt. v. 19.03.2002 9 AZR 16/01, NZA 2002, 1055) konn­te der Be­klag­te nicht da­von aus­ge­hen, dass die Kläge­rin ihm auch ei­ne Ar­beits­auf­nah­me bei ei­nem Kon­kur­ren­ten ge­stat­ten woll­te (BAG Urt. v. 06.09.2006 - 5 AZR 703/05, Rn 22, NZA 2007, 36). Rechts­fol­ge die­ses Ver­s­toßes ist es, dass der Be­klag­te ge­genüber der Kläge­rin scha­dens­er­satz­pflich­tig ist. Zu ei­nem ein­ge­tre­te­nen Scha­den hat die Kläge­rin aber nichts vor­ge­tra­gen, so dass sie ih­ren An­spruch nicht dar­auf stützen kann.

c) Auch aus § 285 BGB lässt sich die be­gehr­te Zah­lung nicht her­lei­ten. Die An­wen­dung von § 285 BGB auf Ar­beits­verhält­nis­se ist strei­tig (MüKo BGB/Em­me­rich, § 285 rn 5 m.w.N). Selbst wenn man von sei­ner An­wend­bar­keit aus­geht (da­zu Löwisch, NJW 2003, S. 2049; Stau­din­ger/Löwisch/Cas­pers, BGB 2009, § 285 Rn. 24) fehlt es hier an ei­ner Leis­tungs­ver­pflich­tung, von der der Be­klag­te nach all­ge­mei­nen schuld­recht­li­chen Grundsätzen (§ 275 Abs. 3, § 326 Abs. 1 BGB) von der Pflicht zur Leis­tung frei wird. Die Leis­tungs­ver­pflich­tung des Be­klag­ten ent­fiel nämlich nur des­we­gen, weil die Par­tei­en dies durch die Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung selbst so ge­wollt hat­ten.
Der Be­klag­te schul­de­te nicht die Er­brin­gung von Ar­beits­leis­tung, son­dern die Un­ter­las­sung von Kon­kur­renztätig­keit. Die er­ziel­te Vergütung hat er aber für sei­ne Ar­beits­leis­tung und nicht für den Ver­s­toß ge­gen die­se Un­ter­las­sungs­pflicht er­hal­ten. Da­her fehlt es auch an der Kon­gru­enz zwi­schen dem „Ge­gen­stand", von des­sen Leis­tung der Be­klag­te we­gen (ver­schul­de­ter) Unmöglich­keit der Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bo­tes frei ge­wor­den ist und dem er­hal­te­nen „Er­satz", nämlich dem Ar­beits­lohn.
Ein An­spruch aus § 285 BGB könn­te sich nur dann er­ge­ben, wenn die Vor­schrift als um­fas­sen­de Re­ge­lung ei­nes Vor­teils­aus­gleichs ver­stan­den würde (Stau­din­ger/ Löwisch/Cas­pers, BGB 2009, § 285 Rn. 3ff). Aber auch dann würde sei­ne An­wen­dung hier schei­tern, weil die Vergütungs­ansprüche des Be­klag­ten ge­gen sei­nen neu­en Ar­beit­ge­ber kei­ne Er­satz­ansprüche sind, son­dern ei­ne er­brach­te Leis­tung, nämlich sei­ne Ar­beit, die er an­sons­ten we­gen der Frei­stel­lung nicht hätte er­brin­gen müssen.
Zu­dem be­steht hier kein An­lass zu ei­ner Vor­teils­aus­glei­chung: Die Kläge­rin hat kei­nen mess­ba­ren Scha­den er­lit­ten und hätte auch, wenn der Be­klag­te sich kor­rekt ver­hal­ten hätte, ihm die Vergütung oh­ne Ge­gen­leis­tung zah­len müssen. Dem­ge-

 

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genüber hat sich der Be­klag­te ei­ner Leis­tungs­ver­pflich­tung ge­genüber sei­nem neu­en Ar­beit­ge­ber un­ter­wor­fen. Er muss­te Ar­beits­leis­tung er­brin­gen, was nicht der Fall ge­we­sen wäre, wenn er sich an das Wett­be­werbs­ver­bot ge­hal­ten hätte. Hier liegt gar kei­ne Vermögens­ver­schie­bung zu Las­ten der Kläge­rin vor.
Auch hin­sicht­lich der ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on ei­ner ver­bo­te­nen Er­werbstätig­keit während des Er­ho­lungs­ur­laubs ent­ge­gen § 8 BUrIG wird von der Recht­spre­chung ei­ne „Abschöpfung" des ver­bots­wid­rig er­ziel­ten Ver­diens­tes oder ei­ne An­rech­nung auf das Ur­laubs­ent­gelt ab­ge­lehnt (BAG Urt. v. 25.2.1988 - 8 AZR 596/85).

Die Kläge­rin hat da­her kei­nen An­spruch ge­gen den Be­klag­ten auf Her­aus­ga­be der bei der A 2 GmbH er­ziel­ten Vergütung. Der Haupt­an­trag ist da­her un­be­gründet.

2. Auch die Hilfs­anträge sind un­be­gründet.

a) Die Hilfs­anträge sind zulässig. Der Hilfs­an­trag 2b) verfügt über das not­wen­di­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nach § 256 ZPO, weil sich der Be­klag­te ei­ner höhe­ren Ver-gütungs­for­de­rung für Ja­nu­ar 2010 berühmt.

b) Sie sind je­doch un­be­gründet. Sie sind der Sa­che nach dar­auf ge­rich­tet, dass sich der Be­klag­te die bei der A 2 GmbH er­ziel­te Vergütung auf die Ansprüche ge­gen die Kläge­rin an­rech­nen lässt bzw. zu viel ge­zahl­te Vergütung zurück­zahlt nach § 812 Abs. 1 BGB. Auch da­zu fehlt es an ei­ner Rechts­grund­la­ge.

aa) Ei­ne An­rech­nung nach § 615 S. 2 BGB schei­det aus, weil sich die Vergütungs­an-sprüche des Be­klag­ten nicht aus An­nah­me­ver­zug der Kläge­rin er­ge­ben, son­dern un­mit­tel­bar aus der Vergütungs­fort­zah­lungs­ver­ein­ba­rung bei un­wi­der­ruf­li­cher Frei­stel­lung aus dem ge­richt­li­chen Ver­gleich. An­nah­me­ver­zug würde dem­ge­genüber vor­aus­set­zen, dass für den Be­klag­ten noch Ar­beits­pflicht be­steht, was ge­ra­de durch die Frei­stel­lung nicht mehr der Fall ist (BAG Urt. v. 23.01.2001 - 9 AZR 26/00, AP Nr. 93 zu § 615 BGB; Urt. v. 19.03.2002 - 9 AZR 16/01 NZA 2002, 1055 Rn. 29).

bb) Auch lässt sich der ge­richt­li­che Ver­gleich vom 01.12.2009 nicht da­hin aus­le­gen, dass die Par­tei­en hier still­schwei­gend ei­ne An­rech­nung der Vergütung für den Fall ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Wett­be­werbs­ver­bot des § 241 Abs. 2 BGB ver­ein­bart

 

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hätten. Das schei­tert be­reits dar­an, dass mit der Frei­stel­lung nach § 2 S.1 des Ver­glei­ches auch die Ur­laubs­ansprüche des Klägers erfüllt wer­den soll­ten. Ein wirk­sa­mer Vor­be­halt der An­rech­nung von Zwi­schen­ver­dienst setzt vor­aus, dass der Ur­laub hin­sicht­lich sei­nes Be­ginns und sei­nes En­des im Frei­stel­lungs­zeit­raum fest­ge­legt wird (BAG Urt. v. 19.03.2002 - 9AZR 16/01 NZA 2002, 1055 Rn. 39). Das ha­ben die Par­tei­en hier ge­ra­de nicht ge­macht, so dass ei­ne kon­klu­den­te Ver­rech­nungs­ver­ein­ba­rung un­zulässig wäre, weil sie der Erfüllung der Ur­laubs­ansprüche ent­ge­genstünde.

cc) Ei­ne An­rech­nung der er­ziel­ten Vergütung kommt auch nicht nach § 313 BGB in Be-tracht. Es han­delt sich bei der ver­bots­wid­ri­gen Tätig­keit nicht um ei­ne Störung der Geschäfts­grund­la­ge der Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung. Da­nach kann ei­ne Par­tei ei­ne Ver­trags­an­pas­sung ver­lan­gen, wenn sich die Umstände, die zur Grund­la­ge des Ver­trags ge­wor­den sind, nach Ver­trags­schluss schwer­wie­gend verändert und hätten die Par­tei­en den Ver­trag nicht oder mit an­de­rem In­halt ge­schlos­sen, wenn sie die­se Verände­rung vor­aus­ge­se­hen hätten, oder wenn we­sent­li­che Vor­stel­lun­gen, die zur Grund­la­ge des Ver­trags ge­wor­den sind, sich als falsch her­aus­stel­len.
Der Um­stand, dass der Be­klag­te un­er­laub­te Tätig­keit für ei­nen Kon­kur­ren­ten er­bracht hat, ist nicht Geschäfts­grund­la­ge in die­sem Sin­ne, son­dern ein ge­setz­li­ches Ver­bot, ge­gen das er ver­s­toßen hat. Hier­aus fol­gen Scha­dens­er­satz­pflich­ten, nicht aber ein An­spruch auf Ver­trags­an­pas­sung des In­hal­tes, dass doch ei­ne An­rech­nung er­folgt, die im vor­lie­gen­den Fall durch die dann nicht mehr ge­ge­be­ne Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs nicht oh­ne wei­te­res an­ge­nom­men wer­den kann.
Auch so­weit die Kläge­rin vorträgt, sie sei nicht zu­letzt des­halb be­reit ge­we­sen, dem Be­klag­ten Vergütung für die Mo­na­te De­zem­ber 2009 und Ja­nu­ar 2010 oh­ne Ar­beits­leis­tung zu zah­len, weil sie sich si­cher glaub­te, dass der Be­klag­te in die­ser Zeit nicht auch noch ei­ner Kon­kur­renztätig­keit nach­ge­hen würde, berührt dies die Geschäfts­grund­la­ge nicht. Ers­ten muss­te die Kläge­rin dem Be­klag­ten Vergütung zah­len - sie hat­te nur die Wahl, ob sie auf sei­ne Ar­beits­lei­tung ver­zich­tet. Was sie ge­tan hätte, wenn sie ge­wusst hätte, dass der Be­klag­te sie - aus ih­rer Sicht - hin­ter­geht, trägt sie selbst nicht vor. Ih­re Hand­lungs­al­ter­na­ti­ve hätte dann dar­in be­stan­den, den Kläger nicht frei zu stel­len - aber die Vergütungs­zah­lung wäre je­den­falls nicht veränder­bar ge­we­sen.

 

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dd) Ein An­spruch auf An­rech­nung des Ver­diens­tes bei der A 2 GmbH kommt auch nicht nach § 242 BGB in Be­tracht. Der Be­klag­te hat die Vergütung nicht durch treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten ge­genüber der Kläge­rin er­langt, son­dern in ers­ter Li­nie da­durch, dass er Ar­beits­leis­tung er­bracht hat.
Die ent­stan­de­ne Si­tua­ti­on führt auch nicht zu ei­nem schlecht­hin un­erträgli­chen Er­geb­nis, wenn der Be­klag­te „dop­pelt kas­siert". Zum ei­nen ist Zwi­schen­ver­dienst grundsätz­lich nicht an­zu­rech­nen ge­we­sen, so dass die Kläge­rin bei ei­ner nicht ver­bo­te­nen Tätig­keit des Be­klag­ten auch kei­ne Möglich­keit ge­habt hätte, den an­der­wei­ti­gen Ver­dienst an­zu­rech­nen Die Kläge­rin ist außer­dem aus­rei­chend ge­gen der­ar­ti­ge Verstöße geschützt. Sie hat grundsätz­lich ein Recht zur frist­lo­sen Kündi­gung, sie kann Scha­dens­er­satz­ansprüche gel­tend ma­chen, wenn ihr auch zu­zu­ge­ben ist, dass ein kon­kre­ter Scha­den­s­ein­tritt im Ein­zel­fall schwer nach­zu­wei­sen ist, sie kann Ver­trags­stra­fen ver­ein­ba­ren und sie kann außer­dem ver­ein­ba­ren, dass der­ar­tig er­ziel­ter Ver­dienst an­zu­rech­nen ist, wenn gleich­zei­tig die kon­kre­ten Ur­laubssprüche zeit­lich ge­nau be­stimmt sind.

Aus dem Grund sind auch die Hilfs­anträge der Kläge­rin, un­abhängig von der Fra­ge der Rich­tig­keit der Be­rech­nung, un­be­gründet und die Be­ru­fung ist auch hier zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Be­ru­fung nach § 97 ZPO zu tra­gen. Die Re­vi­si­on war we­gen der grundsätz­li­chen Be­deu­tung der Sa­che zu­zu­las­sen.