HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Freistellungsanspruch
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Bremen
Aktenzeichen: 2 Sa 29/06
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 07.11.2007
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven
   

LANDESARBEITSGERICHT BREMEN


Verkündet am: 

07.11.2007

IM NAMEN DES VOLKES


URTEIL


als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

2 Sa 29/06


9 Ca 9660/04 Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven (Bremen)

In dem Rechtsstreit


Kläger und Berufungskläger,

Proz.-Bev.:

gegen

Beklagter und Berufungsbeklagter,

Proz.-Bev.:

hat die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Bremen aufgrund der mündlichen Verhandlung
vom 7. November 2007
durch
den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht
die ehrenamtliche Richterin Frau
den ehrenamtlichen Richter Herrn


für Recht erkannt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 18.01.2006 – Az.: 9 Ca 9660/04 – wird auf die Berufung des Klägers hin abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen Ansprüchen von Frau B. F. , wohnhaft ... , ... S. und ihres Sohnes L. F. , geb. am ... , wohnhaft ebenda, aus dem Schadensfall vom 21.01.1997 freizustellen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.


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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g


Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

R e v i s i o n

eingelegt werden.

Die Revision muss innerhalb

einer Notfrist von einem Monat

schriftlich beim Bundesarbeitsgericht eingelegt werden.

Sie ist gleichzeitig oder innerhalb

einer Frist von zwei Monaten

schriftlich zu begründen.


Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.


Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Die Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet:

Bundesarbeitsgericht,
99113 Erfurt.

Per Telefax ist das Bundesarbeitsgericht unter der

Telefax-Nr. (0361) 26 36 – 20 00

zu erreichen.

Für den Kläger ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.

Hinweis der Geschäftsstelle

Das Bundesarbeitsgericht bittet, sämtliche Schriftsätze in siebenfacher Ausfertigung - für jeden weiteren Beteiligten eine Ausfertigung mehr - bei dem Bundesarbeitsgericht einzureichen.


T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten über einen Freistellungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen

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allem, ob der Kläger im Rahmen eines Vertrages mit der Wahlleistung: Chefarztbehandlung tätig geworden ist.

Der Kläger war seit 01.02.1993 aufgrund Dienstvertrages vom 18.12.1992 als leitender Arzt der Frauenklinik im Zentralkrankenhaus „L. d. W. “, einem Krankenhausbetrieb der F. H. B. , tätig. Neben dem Arbeitsvertrag existiert unter anderem eine Vereinbarung über das Privatliquidationsrecht des Klägers; entsprechende Nebentätigkeitserlaubnisse wurden erteilt. Kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung findet auf das Arbeitsverhältnis einzelne Regelungen des BAT, u.a. § 14 - Haftung - und § 70 - Ausschlussfristen, Anwendung (§ 1 Abs. 3 des Dienstvertrages).

In § 3 (1) des Arbeitsvertrages wird festgelegt, dem Arzt obläge die Behandlung aller Kranken der Einrichtung im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen. § 6 (1) legt fest, dass der Arzt im Rahmen der Besorgung seiner Dienstaufgaben, soweit nicht die Schwierigkeit des Falles sein persönliches Tätigwerden erfordern, den nachgeordneten ärztlichen Mitarbeitern/-innen - entsprechend ihrem beruflichen Bildungsstand, ihren Fähigkeiten und Erfahrungen - bestimmte Tätigkeitsbereiche oder Einzelaufgaben zur selbständigen Erledigung überträgt.

§ 15 des Arbeitsvertrages lautet:

(1) Gegen Haftpflichtansprüche ist der leitende Arzt im Rahmen seines Aufgabengebietes und für seine Person durch den Krankenhausträger beim „Kommunalen Haftpflicht-Schadensausgleich deutscher Großstädte" versichert. Der Deckungsschutz wird jedoch nur gewährt, soweit die Tätigkeit zu seinen Dienstaufgaben gehört.

(2) Gegen Haftpflichtansprüche von Patienten, denen gegenüber der Arzt ein eigenes Liquidationsrecht hat, hat er sich selbst in ausreichendem Maße einschließlich seiner Vertretung zu versichern. Er hat hierüber Nachweise zu führen."

Die Beklagte hält ihre Ärzte bei der Wahrnehmung von Dienstaufgaben auch bei grob fahrlässiger Handlungsweise von der Außenhaftung frei.

In Ausfüllung der in § 17 des Arbeitsvertrages geregelten Nebentätigkeitserlaubnis und „im Rahmen der gesondert zu erteilenden Nebentätigkeitserlaubnis“ wurde eine zusätzliche Vereinbarung abgeschlossen. Diese legt in § 1 (2) fest, dass das Liquidationsrecht im stationären

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Bereich mit der schriftlichen Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen beginnt. Der schriftliche Antrag auf die wahlärztlichen Leistungen gilt danach auch dann als angenommen, wenn die beantragte Leistung tatsächlich gewährt wird oder wenn das Krankenhaus oder der Arzt nicht gegenüber dem/der Antragsteller/-in bis zum Ende des Werktages widerspricht, der auf den Tag folgt, an dem der Antrag bei der Krankenhausverwaltung eingegangen ist.

Hinsichtlich der Einzelheiten der arbeitsvertraglichen und sonstigen Vereinbarungen wird auf Bl. 8 – 39 d. Akte Bezug genommen.

Am 21.01.1997 hat sich gegen 05.30 Uhr Frau B. F. , krankenversichert bei der H. B. , als Patientin in das Krankenhaus L. d. W. begeben. Sie befand sich in der 40. Schwangerschaftswoche und wurde ab ca. 05.30 Uhr im Kreißsaal des Krankenhauses stationär aufgenommen. Sie ist im Folgenden von der diensthabenden Hebamme und von der diensthabenden Kreißsaalärztin Dr. S. G. untersucht und behandelt worden; später auch durch die diensthabende Oberärztin Dr. J. B. . Um ca. 07.50 Uhr hat der Kläger die Patientin erstmals untersucht. Er diagnostizierte kräftige, häufige Wehen bei starkem Pressdrang und vollständig eröffnetem Muttermund. Er notierte: „CTG nach Amniotomie nicht besorgniserregend“ und ordnete im Hinblick auf die bald zu erwartende Geburt die Beobachtung, die Hinzuziehung eines Pädiaters und bei Bedarf eine Mikroblutanalyse (MBU) an. Gegen 08.40 Uhr wurde eine Mikroblutanalyse vorgenommen und daraufhin eine Kaiserschnittentbindung eingeleitet, die um 09.12 Uhr zur Geburt des Kindes L. F. führte. Das bei der Geburt leblose Kind musste reanimiert werden und befand sich bis 11.03.1997 in stationärer Behandlung der Kinderklinik. Das Kind hat erhebliche Gesundheitsschäden, ist schwerstbehindert und lebenslänglich auf fremde Hilfe angewiesen.

Die Patientin war auf der Privatstation aufgenommen worden und später ist eine Privatliquidation, welche gemäß vertraglicher Vereinbarung zwischen den Parteien durch den Krankenhausträger erfolgte, vorgenommen worden. Das Honorar hat der Kläger erhalten.

Während Frau F. untersucht wurde, hat deren Mutter für sie die Aufnahmeformalitäten erledigt. Streitig zwischen den Parteien ist, ob diese in Vertretung für ihre Tochter Chefarztbehandlung als Wahlleistung beantragt hat. Ein entsprechender Antrag befindet sich nicht bei den Patientenakten und kann durch die Beklagte nicht vorgelegt werden. Bei der Aufnahme von Frau F. ins Krankenhaus wurde ein Aufkleber mit deren Adresse und den Geburts-

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daten gefertigt. Hinter dem Datum der Aufnahme ist eine „0" ausgedruckt. Diese Kennzeichnung wird für Patienten verwendet, die keine Wahlleistungen beantragt haben. Weiter ist dort "Handelskrankenkasse Mutterschutz" vermerkt. Der Aufkleber befand sich auf dem im Kreissaal angelegten Partogramm, der Darstellung des Geburtsverlaufes. Ein weiterer Aufkleber mit der Kennzeichnung „0" befindet sich auf dem geburtshilflichen Krankenblatt. Dort war weiter ein „w“ ausgedruckt, das für „weiblich“ steht. Die vom Kläger eingereichten Kopien des Krankenblattes und des Partogramms enthalten handschriftliche Erläuterungen, die im Original nicht vorhanden sind.

Bei der Patientenaufnahme wird seitens der Beklagten grundsätzlich darauf geachtet, dass auf dem Formular für Wahlleistungen, soweit der Patient nicht in Person den Antrag stellt, der Vertreter in der Zeile „ich handle als Vertreter mit Vertretungsmacht" unterschreibt. Nach der praktischen Handhabung, die nach bestrittenem Vortrag der Beklagten einer entsprechenden Dienstanweisung im Krankenhaus L. d. W. entsprach, werden entsprechende Anträge üblicherweise von der Mitarbeiterin in der Aufnahme direkt gegengezeichnet.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 28. Juli 2006 ein Rundschreiben an alle pflegerischen und ärztlichen Mitarbeiter/innen, Chefarztbetreuung betreffend geschickt. Darin heißt es u.a.:

„Um die Chefarztwahl eines Patienten/einer Patientin zeitnah erfassen zu können, wird folgendes Prozedere angeordnet: −Patient/in kommt zur Aufnahme −Pflege fragt den Patienten/in, ob Chefarztbetreuung gewünscht wird − Patient/in bejaht die Frage, dann wird

1. der Arzt und ggf. der Chefarzt (bei Abwesenheit sein Vertreter) durch die Pflege informiert.

2. die Verwaltungsaufnahme durch die Pflege informiert. Die Verwaltungsaufnahme wird daraufhin den Versichertenstatus erfragen und das Administrative erledigen. Es ist zwingend erforderlich, dieses Prozedere mit sofortiger Wirkung auch in den Bereichen Intensivstation und der zentralen Notfallaufnahme umzusetzen."

Der Kläger hat bei der Visite am Morgen des 21.01.1997 ebenso wie die anderen, an der ärztlichen Versorgung von Frau F. Beteiligten keine Informationen darüber gehabt, dass diese Chefarztbehandlung beantragt hat. Zum damaligen Zeitpunkt war eine aktuelle Information des liquidationsberechtigten Chefarztes, dass der stationäre Patient einen Wahlleistungsantrag gestellt hat, vom Krankenhausträger gegenüber dem Chefarzt und den weiteren Chefärzten

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der Wahlleistungskette grundsätzlich nicht erteilt. Lediglich der von der Verwaltung erstellte Aufkleber für die Patientenakte mit Namen, Vornamen, Geburtsdatum, Anschrift des Patienten sowie Krankenkasse/Krankenversicherung bzw. eine sowohl vom Antragsteller bzw. dem Krankenhaus unterschriebener Durchschrift der Wahlleistungsvereinbarung gab Auskunft über den konkreten rechtlichen Status des Patienten.

Der Aufkleber für Frau F. wurde später geändert. Anstelle der „0" wurde eine „1" eingetragen. Die „1" steht für ärztliche Wahlleistungen. Dementsprechend erhielt Frau F. eine Rechnung durch die Krankenhausverwaltung.

Mit Schreiben vom 03.12.1997 haben die Bevollmächtigten der Frau F. außergerichtlich Schadensersatzansprüche gegenüber der F. H. B. geltend gemacht. Nach Stellungnahme des Klägers vom 14.01.1998 hat diese mit Schreiben vom 22.01.1998 eine Regulierung abgelehnt (vgl. Bl. 31 ff. d. Akte 1 O 1029/99 (3 U 23/02), im Folgenden: ZA).

Mit Klageschrift vom 28.05.1999, eingegangen beim Landgericht Bremen am 31.05.1999 und zugestellt beim Kläger am 10.06.1999, hat zunächst Frau B. F. gegen die Stadtgemeinde B. , den Kläger und Frau Dr. S. G. gesamtschuldnerische Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Behandlung geltend gemacht (Bl. 1 ff. ZA). Durch Klageerweiterung vom 07.06.2001, zugestellt am 13.06.2001, wurden in diesem Verfahren auch Ansprüche des Kindes auf Schadensersatz und Schmerzensgeld geltend gemacht (Bl. 226 ff. ZA).

Das Landgericht Bremen hat insgesamt drei Sachverständigengutachten durch die Gutachter W. (Bl. 167 ff ZA), B. (Bl. 196 ff ZA) und S. (Bl. 327 ff ZA) eingeholt.

Mit Urteil vom 29.01.2002 hat das Landgericht Bremen die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an Frau F. ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000,00 € zu zahlen, es hat festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, sowohl Frau F. als auch L. F. sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die auf Behandlungsfehler anlässlich der Geburt des Klägers zurückzuführen sind, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder Dritte übergegangen sind und es hat den Kläger des vorliegenden Verfahrens verurteilt, ein Schmerzensgeld von 300.000,00 € an L. F. zu zahlen (Einzelheiten Blatt 368 ff. ZA).

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Im folgenden Berufungsverfahren hat das Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen in der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2002 die Sachverständigen B. und W. angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf Bl. 456 ff. ZA Bezug genommen. Am 26.11.2002 hat es folgendes Urteil verkündet:

„Auf die Berufung der Beklagten zu 1. bis 3. wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 29.Januar 2002 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu 1. den Unterhaltsschaden insoweit zu ersetzen, als es sich dabei um den vermehrten Unterhalt handelt, der durch die infolge von Behandlungsfehlern anlässlich seiner Geburt am 21.01.1997 entstandene Behinderung des Klägers zu 2. verursacht worden ist.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger zu 2. sämtliche künftigen materiellen Schäden zu ersetzen, die auf Behandlungsfehler anlässlich seiner Geburt am 21. Januar 1997 zurückzuführen sind, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

Der Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger zu 2. ein Schmerzensgeld von € 250.000,00 nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 13. Juni 2001 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten zu 2. wird zurückgewiesen.“

Hinsichtlich der Einzelheiten des Urteils und seiner Begründung wird auf Blatt 474 ff. ZA Bezug genommen.

Die Revision wurde nicht zugelassen. Eine zunächst von den Klägern des damaligen Verfahrens eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde später zurückgenommen; durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 30.04.2003 (6 ZR 432/02) ist das Urteil rechtskräftig geworden.

Das Schmerzensgeld nebst Zinsen hat die Versicherung des Klägers zwischenzeitlich an L.

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Mit Schreiben vom 16.07.2003 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber dem Senator für Arbeit, Frauen, Gesundheit, Jugend und Soziales einen Anspruch auf arbeitsrechtliche Freistellung geltend gemacht und den Krankenhausträger aufgefordert, zu bestätigen, dass der Kläger von allen Ansprüchen aus dem Schadensfall vom 27.01.1997 freigestellt wer-de. Dies ist mit Schreiben vom 04.08.2003 abgelehnt worden (Einzelheiten Bl. 155 ff d. Akte).

Zum 01.01.2004 ist das Arbeitsverhältnis des Klägers gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen.

Mit Schriftsatz vom 21.12.2004, eingegangen am 30.12.2004 und zugestellt am 11.01.2005 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Anspruch auf Freistellung gegen die Beklagte zu. Die Behandlung der in die Klinik der Beklagten aufgenommenen Patienten durch den Kläger und andere Ärztinnen und Ärzte erfolge ausschliesslich aufgrund einer arbeitsvertraglichen Übertragung und im Interesse der Beklagten. Im konkreten Fall habe die Patientin F. bei Aufnahme in die Klinik der Beklagten konkludent einen Aufnahmeantrag an die Beklagte gerichtet, der durch Aufnahme angenommen worden sei. Es sei ein totaler Krankenhausaufnahmevertrag abgeschlossen worden.

Am 21.01.1997 gegen 07.50 Uhr, als der Kläger die Patientin persönlich behandelt und unter-sucht habe, sei ein wirksamer Wahlleistungsvertrag nicht unterschrieben gewesen. Ein eventuell mündlich abgeschlossener Vertrag wäre im Hinblick auf § 22 Bundespflegesatzverordnung unwirksam. Ob später ein entsprechender Wahlleistungsvertrag unterzeichnet worden sei, entziehe sich der Kenntnis des Klägers. Anlässlich der Behandlung der Patientin sei dem Kläger naturgemäß der rechtliche Status der Patientin nicht bekannt gewesen; er habe sich unabhängig von deren Status in seiner Eigenschaft als Facharzt und Chefarzt um die Patientin gekümmert und sie nach besten Kräften fachärztlich behandelt. Die Abrechnung der fachärztlichen Leistungen sowie des Pflegesatzes sei durch den Krankenhausträger ohne konkrete Kenntnis des Klägers erfolgt. Ihm sei zu keiner Zeit eine Wahlleistungsvereinbarung vorgelegt worden. Offenbar aufgrund eines Fehlers sei eine Abrechnung auf Basis eines Wahlleistungsvertrages vorgenommen worden. Der Kläger habe sich nach Aufdeckung des Fehlers um eine Korrektur der Abrechnung und eine Stornierung der Gebührenrechnung auch mit anwalt-

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licher Hilfe bemüht. Lediglich aus Gründen der Loyalität zu seinem Dienstherrn habe er unter Zurückstellung von Bedenken davon Abstand genommen, eine Korrektur der fehlerhaften Abrechnung durch Anrufung des Gerichts zu veranlassen.

Der Kläger hat weiter unter Verweis auf ein fachärztliches Privatgutachten (Bl. 100 ff.) die Auffassung vertreten, dass seine fachärztliche Entscheidung bei der Behandlung der Patientin nicht fehlerhaft gewesen sei. Hinsichtlich der Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrages wird auf Bl. 2 ff u. Bl. 98 ff d. Akte Bezug genommen.

Er habe gegenüber der Beklagten als Arbeitgeberin einen Anspruch auf Freistellung, da er den entstandenen Schaden nicht grob fahrlässig herbeigeführt oder verschuldet habe. Soweit im Rahmen des zivilgerichtlichen Verfahrens der Vorwurf gegenüber dem Kläger erhoben worden sei, dass er grob fahrlässig gehandelt habe, seien die dort erstellten Gutachten unrichtig. Bei zutreffender Würdigung werde ein zu beauftragender Gutachter zu dem Ergebnis kommen, dass eine grob fehlerhafte Behandlung des Klägers in der kurzen Zeit, in der er die Patientin behandelt habe, nicht festzustellen sei. Eine verbindliche Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts liege im Übrigen ausschliesslich im Rechtsverhältnis zwischen der Patientin und dem Kläger bzw. der Stadtgemeinde vor; eine rechtskräftige Entscheidung, die einen groben Behandlungsfehler festgestellt habe, existiere im Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen Ansprüchen von Frau B. F. , wohnhaft ... , ... S. , und ihres Sohnes L. F. , geb. am ... , wohnhaft ebenda, aus dem Schadenfall vom 21.01.2997 freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei nicht passiv legitimiert, da Arbeitgeber des Klägers zum Zeitpunkt des Eintritts des Schadensfalls die Stadtgemeinde B. als Träger des damaligen Eigenbetriebes ZKH „L. d. W. “ gewesen sei. Ein Freihaltungsanspruch

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könne sich mithin allenfalls gegen die Stadtgemeinde B. richten. Auch die Verselbständigung der Krankenhäuser und der Betriebsübergang führten nicht dazu, dass die Freihaltungsverpflichtung auf die Beklagte übergegangen sei. Mit dem geltend gemachten Anspruch werde letztlich ein Gesamtschuldnerausgleich im Rahmen des § 840 BGB geltend gemacht. Krankenhausträger und privat liquidierender Chefarzt hafteten im Außenverhältnis als Gesamtschuldner; im Innenverhältnis bleibe es jedoch bei der Alleinhaftung des Wahlleistungsarztes. Ein Gesamtschuldnerausgleich könne sich daher nur gegen den Träger des Krankenhauses zum Zeitpunkt des Eintritts des Schadensereignisses richten.

Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass bei der Einlieferung von Frau F. neben dem Krankenhausaufnahmevertrag eine Wahlleistungsvereinbarung unterzeichnet worden sei. Dies sei auch bereits im Zivilprozess so vorgetragen worden. Derartige Wahlleistungen würden und werden im ZKH L. d. W. /Klinikum L. d. W. gGmbH stets mit dem Krankenhaus abgeschlossen und nicht persönlich mit dem Arzt, der die Wahlleistungen er-bringe (sogenannter totaler Krankenhausaufnahmevertrag). Nach dem Dienstvertrag erbringe der Chefarzt die persönlichen ärztlichen Leistungen gegenüber den Wahlleistungspatienten im Rahmen einer genehmigten Nebentätigkeit. Dies sei auch im vorliegenden Fall erfolgt und dementsprechend habe das ZKH L. d. W. gegenüber Frau F. entsprechend der Wahlleistungsvereinbarung abgerechnet. Eine Rückzahlung des vom Krankenhaus an den Kläger abgeführten Privathonorars an Frau F. sei bisher nicht erfolgt. Zutreffend sei allerdings, dass der schriftliche Wahlleistungsvertrag nicht mehr auffindbar sei. Dies ändere aber nichts daran, dass diese Vereinbarung tatsächlich schriftlich getroffen worden und auch dementsprechend abgewickelt worden sei. Ohne Vorliegen einer schriftlichen Wahlleistungsvereinbarung könne und werde im Krankenhaus nicht abgerechnet.

Im Übrigen erhebe die Beklagte vorsorglich die Einrede der Verjährung. Ein Freistellungsanspruch bestehe auch deshalb nicht, weil der Ausgleichsanspruch für Ansprüche geltend gemacht werde, die sich ausdrücklich nur gegen den Kläger richteten. Dies gelte für den Schmerzensgeldanspruch. Insoweit sei nur der Kläger verurteilt worden; die in gleicher Weise gegen die Stadtgemeinde und Frau Dr. G. geltend gemachte Schmerzensgeldforderung habe das Hanseatische Oberlandesgericht demgegenüber wegen Eintritt der Verjährung abgewiesen.


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Hinsichtlich der Vorgänge am 21.01.1997 vertritt die Beklagte unter Bezugnahme auf die im zivilgerichtlichen Verfahren eingeholten Gutachten die Auffassung, dass es zu einem groben Behandlungsfehler gekommen sei, für den der Kläger verantwortlich gewesen sei. Hinsichtlich der Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrages wird auf Bl. 62 ff d. Akte Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen sowie den Inhalt der Akten verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat die Akten des Rechtsstreits 1 O 1029/99 (3 U 23/02) beigezogen und zum Gegenstand der Verhandlung gemacht.

Das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven hat am 12.10.2005 folgendes Urteil verkündet:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Der Streitwert wird auf 600.000,00 € festgesetzt.

IV. Die Berufung wird – soweit sie nicht bereits kraft Gesetzes statthaft ist (§ 64 Abs. 2 Buchstabe b bis d) Ar-bGG) - zugelassen.

Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass eventuelle Freistellungsansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten nach § 70 BAT verfallen seien. Die Verfallsfrist beginne nicht erst zu laufen, wenn rechtskräftig feststehe, ob ein Schaden entstanden sei, sondern bereits dann, wenn der Schädiger vom Geschädigten in Anspruch genommen werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils (Blatt 249 bis 257 der Akte) verwiesen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven wurde dem Kläger am 23.01.2006 zugestellt. Dessen Berufung ging am 20.02.2006, die Berufungsbegründung am 21.03.2006 beim Landesarbeitsgericht Bremen ein.

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Der Kläger greift die erstinstanzliche Entscheidung unter Vertiefung seines Sachvortrages mit Rechtsausführungen an. Der Kläger trägt weiter vor, es sei unzutreffend, wenn die Beklagte behaupte, dass Frau F. von ihrer Aufnahme ab als Privatpatientin behandelt worden sei. Sie sei am Tag ihrer stationären Aufnahme nach der Kaiserschnittoperation zunächst routine-mäßig in den Kreissaal zurückgebracht worden. Alle Patientinnen mit einer Kaiserschnittoperation blieben nach der Beendigung der Operation für die Dauer von ca. 2 Stunden im Kreissaal und würden dort ärztlich überwacht. Es sei zu vermuten, dass die Patientin oder ihre Mutter bemerkt habe, dass keine Wahlleistungsvereinbarung abgeschlossen worden sei, als die Patientin ca. zwei Stunden nach der Operation auf die Wöchnerinnenstation habe verlegt wer-den sollen. Denkbar sei, dass die Wahlleistungsvereinbarung erst nachträglich abgeschlossen worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 18.01.2006 - 9 Ca 9660/04 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen Ansprüchen von Frau B. F. , wohnhaft ... , ... S. und ihres Sohnes L. F. , geboren am ... , wohnhaft ebenda, aus dem Schadensfall vom
21.01.1997 freizustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Sie ist der Auffassung, der Freistellungsantrag sei unzulässig. Der Kläger könne einen Zahlungsanspruch geltend machen, weil seine Berufshaftpflichtversicherung für ihn eingetreten sei. Die Auffassung des Klägers, Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber würden erst dann fällig, wenn der geltendgemachte Anspruch des Dritten geklärt sei, greife im konkreten Fall schon deswegen nicht, weil die Beklagte vor dem hanseatischen Oberlandesgericht nur beschränkt Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Bremen eingelegt habe. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger die Rechtsauffassung der Beklagten gekannt. Hieraus hätte er rechtliche Konsequenzen ziehen können und müssen.


Die Beklagte trägt weiter vor, die Großmutter des geschädigten Kindes habe für ihre Tochter morgens gegen 5:00 Uhr die Aufnahmeformalitäten erledigt, während ihre Tochter bereits untersucht worden sei. Sie habe das Formular über Wahlleistungsvereinbarungen (Chefarzt-


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behandlung, Unterbringung in einem Zwei-Bett-Zimmer) unterzeichnet. Da sie selber Privatpatientin sei, sei sie mit den Aufnahmeformalitäten vertraut gewesen. Die Wahlleistungsvereinbarung sei dann von der Mitarbeiterin in der Aufnahme direkt gegengezeichnet worden entsprechend der üblichen Handhabung nach einer Dienstanweisung im Krankenhaus L. d. W. . Es sei und erheblich dass die Wahlleistungsvereinbarung schriftlich nicht mehr vorgelegt werden könne. Der Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung könne durch Zeugen nachgewiesen werden. Die faktische Handhabung spreche dafür, dass alle Beteiligten vom Abschluss einer Wahlleistungsvereinbarung ausgegangen seien. Der Kläger habe im übrigen den Abschluss einer Wahlleistungsvereinbarung erst bestritten, nachdem sich das Haftungsrisiko realisiert habe, mithin erst nach zwei Jahren.

Die Krankenhausverwaltung habe die privatärztlichen Leistungen des Klägers aufgrund einer vom Kläger gefertigten Aufstellung gegenüber Frau F. abgerechnet. Der Kläger könne sich nicht auf die „0" im Aufkleber des Partogramms bzw. des Krankenblattes berufen. Die Aufkleber würden zum Teil bereits ausgedruckt, bevor überhaupt eine Vereinbarung abgeschlossen sei. Die Kennzeichnung sei mithin unerheblich und könne sich auf Namensaufklebern eines Patienten befinden, unabhängig davon, ob er Wahlleistungspatient sei oder nicht.

Die Beklagte ist der Auffassung, es sei unerheblich, ob der Kläger bei der Behandlung positiv wisse, ob eine Wahlleistungsvereinbarung abgeschlossen worden sei. Er müsse sich die abgeschlossene Wahlleistungsvereinbarung zurechnen lassen.

Der Kläger weist darauf hin, dass fachärztliche Leistungen bei Wahlleistungspatienten nicht unmittelbar durch die Chefärzte, sondern vertragsgemäß gegen Zahlung einer Gebühr durch die Rechnungsabteilung des Krankenhauses erstellt und verschickt wird. Die Aufstellung über die erbrachten fachärztlichen Leistung des Chefarztes erfolge im Auftrag der Krankenhausverwaltung im Sekretariat des Klägers. Im konkreten Fall sei die Sekretärin des Klägers nicht davon informiert gewesen, wie der Versichertenstatus von Frau F. am Aufnahmetag gewesen sei. Sie habe ohne Kenntnis des Sachverhaltes auf Wunsch der Verwaltung eine Aufstellung aller fachärztlichen Leistungen vorbereitet und der Rechnungsabteilung übermittelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Das LAG Bremen hat in der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2007 Beweis über die Behauptung der Beklagten erhoben, ob die Mutter von Frau B. F. eine Wahlleistungsvereinbarung - Chefarztbehandlung - unterzeichnet hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2007 (Blatt 432 der Akte) verwiesen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:

I.

Die Berufung des Klägers ist im Hinblick auf den in erster Instanz festgesetzten Streitwert, der dem Beschwerdewert entspricht, statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit insgesamt zulässig.

II.

Die Berufung des Klägers ist begründet. Er hat Anspruch auf Freistellung gegenüber der Beklagten im begehrten Umfang.

1. Die Berufungskammer hält den Feststellungsantrag des Klägers für unzweifelhaft zu-lässig. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger selbst an die Geschädigten Zahlungen geleistet hat. Bislang ist seine Versicherung für ihn eingetreten. Zahlungen an sich kann der Kläger deshalb nicht verlangen. Eine bezifferte Leistungsklage könnte nur darauf gerichtet sein, die Beklagte zu verurteilen, Zahlungen an seine Versicherung zu leisten, was letztendlich nichts anderes bewirkt, als eine Grundlage für den Schadensausgleich der beteiligten Versicherungen zu schaffen. Im übrigen ist es sinnvoll, die Frage des Freistellungsanspruchs des Klägers im Grundsatz zu klären, da damit laufend erweiterte Leistungsklagen - es handelt sich um einen Dauerschaden - vermieden werden. Überdies kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte einen Freistellungsanspruch über ihre Haftpflichtversicherung regelt. Insofern ist ein Feststellungsurteil geeignet, dauerhaft Rechtsfrieden herzustellen.

2. Dem Freistellungsanspruch des Klägers steht die Ausschlussfrist des § 70 BAT, auf

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Arbeitsgericht nicht der Auffassung, dass der vorliegende Fall Veranlassung gibt, der Rechtsprechung des BAG zum Beginn von Ausschlussfristen bei Schadensausgleichsansprüchen nach § 840 BGB nicht zu folgen. Die Auffassung des Arbeitsgerichts berücksichtigt die Besonderheiten des Ausgleichsanspruchs wegen eines Schadensfalles gemeinsam in Anspruch genommener Gesamtschuldner nicht.

Der Kläger und die Beklagte sind aus unerlaubter Handlung zum Schadensersatz verurteilt worden. Wie sich das Innenverhältnis der Gesamtschuldner untereinander nach §§ 840 Abs. 2 beziehungsweise 426 BGB letztlich in quantitativer Hinsicht entwickelt, hängt zunächst entscheidend davon ab, in welcher Höhe der Geschädigte Anspruch auf Schadensersatz hat. Bei der Konstellation, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber gemeinsam zum Schadensersatz verpflichtet sind, hängt der Ausgleichsanspruch untereinander weiter davon ab, wie der Geschädigte vorgeht. Setzt er seinen Zahlungsanspruch gegen den freistellungsberechtigten Arbeitnehmer durch, hat dieser einen Zahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber als Mitschuldner. Entscheidet sich der Geschädigte anders und nimmt den zur Freistellung verpflichteten Arbeitgeber in Anspruch, besteht kein Anlass für den Arbeitnehmer, Freistellung zu begehren. Will er mit Erfolg einen Feststellungsantrag auf Freistellung stellen, muss er wegen § 256 ZPO abwarten, ob der Arbeitgeber angekündigt, ihn mit Schadensausgleichsforderungen belasten zu wollen. Ansonsten kann er abwarten, ob der Arbeitgeber zum Mittel der Aufrechnung mit Entgeltforderungen greift. Er kann dann einen Zahlungsantrag stellen. Es spricht insofern nichts dagegen, den Zeitpunkt der Fälligkeit des Freistellungsanspruchs des Arbeitnehmers wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 18.01.1966 (Az: 1 AZR 247/83 = AP Nr. 37 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers) auf den Zeitpunkt festzulegen, an dem fest steht, ob der Geschädigte den oder die Schädiger in Anspruch nehmen kann. Ob dies in gleicher Weise in einer durch § 840 Abs. 2 BGB geregelten Situation auch in Bezug auf den Arbeitgeber gilt, mag zweifelhaft sein, es braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden.


Eines besonderen Schutzes bedarf nach Auffassung der Berufungskammer die Beklagte im vorliegenden Fall nicht. Sie war selbst zunächst mit dem Kläger davon ausgegangen, dass eine Schadensersatzpflicht weder durch eigenes Organisationsverschulden noch durch schuldhaftes Verhalten des Klägers eingetreten ist. Allerdings ist die Problematik der "Eigenschaft" des Klägers entweder als Arbeitnehmer oder als selbstständiger, privatliquidierender Chefarzt tätig geworden zu sein, erst sehr spät aufgetreten. Im Rahmen des Prozesses der Ge-

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schädigten gegen die Parteien vor dem Landgericht beziehungsweise dem Oberlandesgericht Bremen kam es jedoch darauf, welchen Status der Kläger am 31.01.1997 hatte, nicht an.

Mit der Argumentation der Beklagten, ihre auf die Verurteilung zum Schmerzensgeld beschränkte Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Bremen lässt sich eine Vorverlegung des Fälligkeitstermins des Freistellungsbegehrens des Klägers nicht begründen. Die Beklagte hat das Urteil des Landgerichtes akzeptiert, soweit Ansprüche auf erhöhten Pflege- und Unterhaltsbedarf aus positiver Vertragsverletzung in Verbindung mit § 278 a.F. BGB beziehungsweise § 831 BGB geltend gemacht wurden. Daraus kann allerdings nicht zwingend geschlossen werden, die Beklagte beabsichtige, den Kläger in Anspruch nehmen zu wollen. Auch der Umstand, dass sie sich dessen Vortrag, es sei keine Wahlleistungsvereinbarung mit der geschädigten Mutter geschlossen worden, nicht angeschlossen hat, lässt diesen Schluss nicht zu. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, kam es weder in Bezug auf die Beklagte, noch auf den Kläger darauf an. Das prozessuale Verhalten der Beklagten vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht Bremen hat daher keinen eindeutigen Erklärungswert in Bezug auf den Kläger. Auf andere eindeutige Weise ist nach dem Vortrag der Beklagten ihr Wille, den Kläger wegen des Schadensfalles in Anspruch nehmen zu wollen, nicht deutlich geworden. Insofern sieht die Berufungskammer keine Veranlassung, über die Festlegung eines früheren Fälligkeitszeitpunktes, der den Kläger nach § 70 BAT hindern könnte, Freistellung zu begehren, nachzudenken.

3. Der Kläger hat Anspruch auf Freistellung nach § 1 Abs. 3 des Arbeitsvertrages, der jedenfalls für die nicht liquidationsfähige Tätigkeit auf § 14 BAT verweist.

Eine Klärung der Frage, ob dem Kläger grobe Fahrlässigkeit zur Last zu legen ist, ist nicht notwendig, da die Beklagte vorgetragen hat, sie halte ihre angestellten Ärzte auch bei grober Fahrlässigkeit, soweit sie im Rahmen ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten tätig geworden sind, frei. Dass der Kläger nicht vorsätzlich gehandelt hat, steht außer Frage.

Entscheidend für den Ausgang des Rechtsstreites ist nach Auffassung der Berufungskammer damit allein die Frage, ob der Kläger in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer im Rahmen seiner Dienstpflichten nach dem Arbeitsvertrag für die Beklagte oder als privatliquidationsberechtigter Chefarzt im Rahmen genehmigter Nebentätigkeit in dem Zeitraum tätig geworden ist, in dem die Geburt des geschädigten Kindes hätte eingeleitet werden müssen, um dessen

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dauerhafte Schädigung zu vermeiden. Dies wiederum hängt davon ab, ob und wann zwischen dem Kläger und Frau F. ein Vertrag über die Wahlleistung: chefärztliche Behandlung abgeschlossen worden ist. Dies ergibt sich aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertragswerk. Sind Wahlleistungen nicht vereinbart, wird der Kläger als Arbeitnehmer tätig. Aus der Art und Weise seines ärztlichen Tätigwerdens lassen sich in der Regel keine Rückschlüsse darauf ziehen, in welcher „Eigenschaft" der Kläger gehandelt hat und wer bei Schädigung des Patienten die Last des Schadensausgleichs im Innenverhältnis zu tragen hat.

Der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien und die die genehmigte Nebentätigkeit des Klägers ausfüllende Vereinbarung erlauben nur dann eine klare Grenzziehung in Problemfällen zwischen der Tätigkeit des Klägers auf eigene Rechnung und im Rahmen der Erfüllung seiner Dienstpflichten gegenüber der Beklagten, wenn durch entsprechend organisatorische Vorkehrungen sichergestellt wird, dass die Beteiligten wissen, in welcher Eigenschaft sie tätig werden. Klarheit schafft insoweit die Dienstanweisung der Beklagten aus dem Jahre 2006. Eine entsprechende Anweisung existierte offenbar im Jahr 1997 nicht. Dies ist deswegen misslich, weil die Beklagte selbst auf dem Standpunkt steht, dass die Kennzeichnung des Status des Patienten auf dem Aufkleber, der seine Krankenakten und Krankenblätter begleitet, keine zuverlässige Auskunft gibt.

Das Wissen um den Status des Patienten, ob seine Behandlung von Chefarzt privat liquidiert werden kann, oder ob und in welchem Umfang das Krankenhaus in eigenem Namen die ärztlichen Leistungen abrechnen kann, ist vor dem Hintergrund der hier gegebenen Haftungsproblematik deswegen entscheidend, weil die dafür entscheidende Rechtsgeschäfte auch einen rechtsgeschäftlichen Willen der Beteiligten erfordern.

Nach der Vereinbarung zwischen den Parteien beginnt das Liquidationsrecht im stationären Bereich mit der schriftlichen Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen. Alternativ wird festgelegt, dass der Antrag auf derartige Leistungen auch dann als angenommen gilt, wenn die beantragte Leistung tatsächlich gewährt wird oder wenn der Arzt oder das Krankenhaus nicht durch schriftliche Erklärung bis zum Ende des Werktages widerspricht, der auf den Tag folgt, an dem der Antrag der Krankenhausverwaltung eingegangen ist.

Mit der genannten Alternative zur schriftlichen Vereinbarung nimmt das Vertragswerk zwi-

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konkludentes Handeln geschlossen werden können. Im Gesamtkontext des Vertrages wäre zunächst denkbar, dass die Nebentätigkeit unabhängig vom aktuellen Willen des Klägers beginnt. Einem Verständnis des Vertrages, wonach die Parteien übereinstimmend geregelt haben, dass sich der Kläger generell damit einverstanden erklärt, Vertragspartner mit allen Patienten zu werden, die einen Antrag auf chefärztliche Behandlung gestellt haben, steht jedoch entgegen, dass die Parteien ein Widerrufsrecht festgelegt haben, dass innerhalb eines Werktages nach Stellung des Antrages des Patienten ausgeübt werden muss. Die Regelung kann nur so interpretiert werden, dass der Kläger nach wie vor in jedem aktuellen Einzelfall darüber entscheiden kann, ob er den Antrag, von ihm als Chefarzt behandelt zu werden und das Behandlungshonorar an ihn zu zahlen, annimmt oder nicht. Gleiches gilt für das Krankenhaus, dass mit der entsprechenden Regelung sichergestellt hat, dass auch die Beklagte darüber entscheiden kann, ob bei Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Patienten die Behandlung auf eigene Rechnung bzw. Verantwortung des Klägers oder des Krankenhauses erfolgt.

Aus § 17 des Arbeitsvertrages ergibt sich nichts anderes. Dort ist lediglich bestimmt, dass die Beklagte es dem Kläger ermöglicht, Patienten persönlich zu behandeln, soweit diese dies schriftlich gewünscht haben.

Der Umstand allein, dass der Kläger die geschädigte Frau F. in seine Visite miteinbezogen hat, sagt darüber, ob er damit konkludent mit ihr einen Vertrag hat abschließen wollen, deswegen nichts aus, weil die Visite nach dem Arbeitsvertrag zu den allgemeinen persönlichen Leistungspflichten des Klägers gegenüber allen Patienten - unabhängig von deren Abrechnungsstatus - gehört.

b) Die Existenz eines schriftlichen Vertrages zwischen dem Kläger und Frau F. kann die Berufungskammer nicht feststellen. Die Berufungskammer ist zwar nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Großmutter des geschädigten Kindes einen Antrag auf Chefarztwahlleistungen für ihre Tochter gestellt hat. Deren Aussage überzeugt sie davon, dass dies in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme ihrer Tochter geschehen ist, mithin vor der Visite des Klägers. Allerdings kann nicht festgestellt werden, ein Vertrag nach sei nach § 126 BGB zu Stande gekommen. Ein Vertrag in schriftlicher Form benötigt die Unterschriften beider Vertragspartner beziehungsweise deren Vertreter. Für den Fall, dass ein

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schriftlicher Vertrag - aus welchen Gründen auch immer – nicht zustande gekommen ist, haben die Parteien eine Sonderregelung getroffen haben.

Da der Vertrag durch die Beklagte nicht vorgelegt werden kann, war zu prüfen, ob der Beklagten auf andere Weise der Nachweis der Unterzeichnung gelungen ist.

Die Beklagte hat jedoch keinen geeigneten Beweis dafür angeboten, dass bei Aufnahme seitens des Krankenhauses der Vertrag unterzeichnet worden ist. Die Aussage der Zeugin bestätigt dies jedenfalls nicht. Die Berufungskammer ist der Auffassung, dass die Beklagte das Zu-Stande-Kommen eines schriftlichen Vertrages, der die Grundlage für die Haftung des Klägers im Innenverhältnis bietet, beweispflichtig ist. In seiner Entscheidung vom 24.04.1997 (Az.: 8 AZR 898/94 - zitiert nach juris) hat das Bundesarbeitsgericht zwar entschieden, dass zu einem schlüssigen Vortrag eines Freistellungsanspruches eines angestellten Arztes gegenüber seinem Arbeitgeber der Vortrag gehört, ob er in Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber dem Krankenhaus gehandelt hat. Damit wäre auch der Arzt beweispflichtig dafür, in welcher Eigenschaft er gehandelt hat. Dieser Grundsatz lässt sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen, weil er sich auf eine Fallkonstellation bezieht, in der unstreitig war, dass der geschädigte Privatpatient ist, im vorliegenden Fall ist jedoch dieser Umstand umstritten.

Dafür, dass die Beklagte die Beweislast für die Existenz einer schriftlichen Vereinbarung trägt, sprechen mehrere Umstände:

Die privatliquidationsberechtigende Tätigkeit des Klägers ist in einer Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag geregelt. Demnach liegt der Schwerpunkt der Vertragsbeziehungen der Parteien auf der Erfüllung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag. Die Tätigkeit als liquidationsberechtigter Chefarzt bildet demnach nicht den Schwerpunkt der Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien.

Weiter ist es dem Kläger nicht möglich, anders als durch Bestreiten auf die Behauptung der Beklagten, der Antrag von Frau F. sei wie im Allgemeinen üblich unterschrieben worden, zu reagieren. Dieser Vorgang spielt sich im administrativen Zuständigkeitsbereich der Beklagten.


 

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Die Beklagte kann auch nicht aus der Behauptung, üblicherweise werde ein entsprechender Antrag sogleich von Bediensteten des Krankenhauses unterschrieben, ableiten, der Beweis des ersten Anscheins spreche dafür, dass der Vertrag von beiden Vertragspartnern unterzeichnet worden sei. Abgesehen davon, dass der Kläger letztlich unbestritten behauptet hat, es gebe zahlreiche nicht unterzeichnete Anträge auf Wahlleistungen, spricht dagegen anzunehmen, auch im vorliegenden Fall sei nach "Üblichkeit" verfahren worden, dass auf den Aufklebern mit den Patientendaten eine „0“ vermerkt ist. Da nach der Zeugenaussage anzunehmen ist, dass die Wahlleistungsvereinbarung in engem zeitlichen Zusammenhang mit den Aufnahmeformalitäten getroffen wurde, spricht eigentlich nichts dafür, warum der zu diesem Zeitpunkt üblicherweise gefertigte Aufkleber Frau F. als Kassenpatientin ohne Wahlleistungen ausweist. Durch den im Termin vom 07.11.2007 überreichten, von der Zeugin unterschriebenen Aufnahmevertrag ergibt sich nichts anderes. Dieser enthält zwar den handschriftlichen Vermerk „Entb. privat", unklar ist allerdings, wann dieser Vermerk gemacht wurde. Ist er unmittelbar bei der Erledigung der Aufnahmeformalitäten durch die Zeugin gefertigt worden, bleibt umso unverständlicher, warum der Aufkleber mit dem Patientendaten eine „0“ enthält. Ist er später gefertigt worden, was sich mit den Angaben des Klägers deckt, nach der Entbindung und bei Verlegung in die Pflegestation sei die „0" in eine „1" umgewandelt worden, spricht dies dafür, dass der Klägerin zum Zeitpunkt seiner Visite in Erfüllung seiner arbeits-vertraglichen Pflichten tätig geworden ist.

Unerheblich in diesem Zusammenhang ist allerdings der Hinweis des Klägers, er habe Mitarbeiter des Krankenhauses keine Vollmacht erteilt, für ihn Verträge abzuschließen. Offenbar auch hat er im Allgemeinen von § 17 seines Arbeitsvertrages und der getroffenen zusätzlichen Vereinbarungsgebrauch gemacht. Es kann also zumindest davon ausgegangen werden, dass durch konkludentes Verhalten eine Bevollmächtigung der Krankenhaus Mitarbeiter bei der Aufnahme eingetreten ist. Letztlich kann dies aber dahinstehen, da es nach Auffassung der Berufungskammer nicht entscheidungserheblich ist.

Durch die Visite ist ein Vertrag zwischen Frau F. und dem Kläger nicht zu Stande gekommen. Zu diesem Zeitpunkt hatten unstreitig weder der Kläger noch die übrigen mit der Behandlung der Patientin betrauten Mitarbeiter des Krankenhauses davon gewusst, dass Wahlleistungen beantragt worden sind. Im Gegenteil: der Aufkleber auf dem Krankenblatt wies sie als Kassenpatientin aus. Der Kläger musste daher bei der Visite davon ausgehen, dass er Frau

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F. im Rahmen seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Beklagten behandelt.

Zu welchem späteren Zeitpunkt dem Kläger bekannt geworden ist, dass ein Antrag auf Wahlleistungen vorliegt, und ob überhaupt lässt sich dem Sachvortrag der Parteien nicht entnehmen.

Dem Umstand, dass die Krankenhausverwaltung anschließend auch die ärztlichen Leistungen am Vormittag des 21.07.1997 für den Kläger als chefärztliche Wahlleistungen abgerechnet hat, misst die Kammer nicht die rechtliche Bedeutung bei, dass der Kläger damit nachträglich damit einverstanden war, seine Visite als konkludente Annahme eines Vertrages mit der Geschädigten zu bewerten. Wie die vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien zeigen, erstellt das Krankenhaus die Abrechnung für den Kläger für seine privatärztlichen Leistungen. In § 4 des Arbeitsvertrages ist ein gewisser Automatismus angelegt. Unwidersprochen hat der Kläger vorgetragen, dass seine Sekretärin, die im Auftrage der Krankenhausverwaltung seine privatärztlichen Leistungen zusammenstellt, nicht gewusst habe, dass sich der Status der Geschädigten am Tag der Aufnahme nachträglich geändert hat. Die Behauptung der Beklagten, es sei davon auszugehen, dass der Kläger von der Abrechnung seiner Sekretärin gewusst habe, ist nach Auffassung der Berufungskammer nicht ausreichend, um zu belegen, dass die der Geschädigten gegenüber erteilte Abrechnung nicht irrtümlich erfolgt ist. Wenn sich die Beklagte in den Vereinbarungen mit dem Kläger vorbehält, dessen Leistungen gegenüber Privatpatienten abzurechnen, muss sie auch dafür Sorge tragen, dass administrativ Vorkehrungen getroffen werden, die eine Abgrenzung von Leistungen, die dem Krankenhaus zuzurechnen sind, von solchen, die den Kläger als privatliquidationsberechtigten Chefarzt treffen, ermöglichen.

Nach alledem war das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und nach den Anträgen des Klägers zu entscheiden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

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