HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

BAG, Ur­teil vom 21.06.2011, 9 AZR 236/10

   
Schlagworte: AGB-Kontrolle
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 9 AZR 236/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 21.06.2011
   
Leitsätze:

1. Tritt der Erwerber eines Betriebs noch in der ersten Instanz als streitgenössischer Nebenintervenient dem beklagten Betriebsveräußerer bei, ist ein Parteiwechsel auch nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zulässig, wenn die klagende Partei nunmehr den Betriebserwerber anstelle des Betriebsveräußerers auf Abgabe einer das Arbeitsverhältnis gestaltenden Willenserklärung in Anspruch nimmt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sowohl der aus dem Rechtsstreit ausscheidende Betriebsveräußerer als auch der in den Rechtsstreit eintretende Betriebserwerber ihr Einverständnis mit dem Parteiwechsel erklären.

2. § 9 TzBfG gewährt vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber, die vertragliche Arbeitszeit zu verlängern. Die regelmäßige Arbeitszeit des Vollzeitbeschäftigten bildet die Obergrenze des Arbeitszeitverlängerungsanspruchs nach § 9 TzBfG.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 18.05.2009, 15 Ca 3663/08
Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 25.01.2010, 2 Sa 996/09
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 236/10

2 Sa 996/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 21. Ju­ni 2011

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­onskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter, Re­vi­si­ons­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Ju­ni 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Düwell, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und


 

- 2 -

Dr. Suckow so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Preuß und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Mer­te für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 25. Ja­nu­ar 2010 - 2 Sa 996/09 - auf­ge­ho­ben und aus Gründen der Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 18. Mai 2009 - 15 Ca 3663/08 - hin­sicht­lich der Nr. 3 des Te­nors teil­wei­se ab­geändert. Es wird fest­ge­stellt, dass die Min­dest­ar­beits­zeit des Klägers 160 St­un­den im Mo­nat beträgt. Im Übri­gen wird die Kla­ge hin­sicht­lich der in der ers­ten In­stanz ge­stell­ten Kla­ge­anträge zu 8. und zu 9. ab­ge­wie­sen. Im Übri­gen wird die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Im Übri­gen wer­den die Re­vi­sio­nen der Be­klag­ten und des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat 85 Pro­zent der Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen, die Be­klag­te 15 Pro­zent.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­ons­in­stanz über den Um­fang der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit des Klägers so­wie hilfs­wei­se über die Ver­pflich­tung der frühe­ren Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin und jet­zi­gen Be­klag­ten, die Ar­beits­zeit des Klägers zu verlängern.

Der Kläger trat 2004 in die Diens­te der D GmbH & Co. KG (DSW). Die DSW setz­te den Kläger als Flug­si­cher­heits­kraft in der Flug­gast­kon­trol­le am Flug­ha­fen K ein. Der vom 14. Ja­nu­ar/4. März 2004 da­tie­ren­de For­mu­lar­ar­beits­ver­trag (ArbV) enthält ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:
 

- 3 -

㤠2

...

2. Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den zu ar­bei­ten ... Die Ein­zel­hei­ten er­ge­ben sich aus dem je­wei­li­gen Dienst­ein­satz­plan, der von der Fir­ma recht­zei­tig im Vor­aus er­stellt wird. Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit so­wie die La­ge der Pau­sen wer­den durch den Vor­ge­setz­ten fest­ge­legt. Die Ar­beits­zeit be­ginnt und en­det am Ein­satz­ort.

Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, Über­stun­den im Rah­men des ge­setz­lich Zulässi­gen zu leis­ten, so­weit dies aus be­trieb­li­chen Gründen er­for­der­lich ist.

...

§ 3

...

2. Der An­ge­stell­te erhält ein Ent­gelt in Höhe von € 10,33 brut­to pro St­un­de ...

3. Als Über­stun­den vergütet wird die Ar­beits­zeit, die über 195,0 St­un­den pro Mo­nat hin­aus­geht. Wird die re­gelmäßige Ar­beits­zeit an ei­nem Tag um nicht mehr als 15 Mi­nu­ten über­schrit­ten, fin­det ei­ne Vergütung die­ser Zeit als Über­stun­den nicht statt ...

...

Für Über­stun­den, die nach den vor­ste­hen­den Re­ge­lun­gen zu be­zah­len sind, gewährt die Fir­ma dem An­ge­stell­ten ei­nen Zu­schlag in Höhe von 25 % auf den ver­ein­bar­ten St­un­den­lohn.“

Der seit dem 1. Ja­nu­ar 2006 all­ge­mein­ver­bind­li­che Man­tel­ta­rif­ver­trag

für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be in Nord­rhein-West­fa­len vom 8. De­zem­ber 2005 (MTV) sieht un­ter § 2 ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen vor:

„Ar­beits­be­din­gun­gen für voll­zeit­beschäftig­te Ar­beitneh­mer

1. Die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers beträgt mo­nat­lich 160 St­un­den.


 

- 4 -

2. Die mo­nat­li­che Re­gel­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäf-tig­ten Ar­beit­neh­mers beträgt im Durch­schnitt ei­nes Ka­len­der­jah­res 260 St­un­den.

...“

Im Zeit­raum vom 1. Ja­nu­ar 2005 bis zum 31. De­zem­ber 2007 setz­te die DSW den Kläger zwi­schen 137,5 und 279,5 St­un­den und da­mit ins­ge­samt durch­schnitt­lich 188 St­un­den im Mo­nat ein.

Als der Kläger im No­vem­ber 2007 er­fuhr, die DSW wol­le zusätz­li­che Ar­beitsplätze schaf­fen, for­der­te er die DSW er­folg­los auf, sei­ne Ar­beits­zeit auf 173 St­un­den im Mo­nat zu verlängern.

Der Kläger hat am 21. Au­gust 2007 ge­gen die DSW Kla­ge er­ho­ben. Mit Schrift­satz vom 28. Fe­bru­ar 2008, der der DSW am 5. März 2008 zu­ge­stellt wor­den ist, hat er sein Auf­sto­ckungs­ver­lan­gen gel­tend ge­macht.

Zum 1. Ja­nu­ar 2009 ging das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der DSW und dem Kläger in­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs auf die Be­klag­te über.

Mit Schrift­satz vom 23. Ja­nu­ar 2009 ist die Be­klag­te dem Rechts­streit zwi­schen der DSW und dem Kläger als Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin auf­sei­ten der DSW bei­ge­tre­ten.

Der Kläger hat die Rechts­auf­fas­sung ver­tre­ten, § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV sei in­trans­pa­rent und des­halb rechts­un­wirk­sam. Die Ver­tragslücke sei im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schließen. Der mut­maßli­che Par­tei­wil­le sei un­ter Her­an­zie­hung des tatsächli­chen Ar­beits­um­fangs der Jah­re 2005 bis 2009 zu er­mit­teln. Hilfs­wei­se sei auf die zum Zeit­punkt des Ver­trags­ab­schlus­ses gel­ten­de ta­rif­ver­trag­li­che Ar­beits­zeit­re­ge­lung zurück­zu­grei­fen.

Der Kläger hat vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass sei­ne re­gelmäßige mo­nat­li­che Ar­beits­zeit 188 St­un­den beträgt, und

hilfs­wei­se die DSW zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot aus dem Mo­nat No­vem­ber 2007 auf Verlänge­rung der ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit von 150 St­un­den auf mo­nat­lich 173 St­un­den
 

- 5 -

mit Wir­kung zum 1. De­zem­ber 2007 an­zu­neh­men.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie ist der An­sicht, auf die ver­trag­li­che Ar­beits­zeit­re­ge­lung sei der sog. Blue-pen­cil-Test an­zu­wen­den. Strei­che man die Wor­te „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt“ er­ge­be sich ein Beschäfti­gungs­um­fang von mo­nat­lich 150 St­un­den. Das Auf­sto­ckungs­be­geh­ren des Klägers sei nicht be­gründet. Da die An­zahl der ein­ge­setz­ten Flug­si­cher-heits­kräfte im Ta­ges­ver­lauf star­ken Schwan­kun­gen un­ter­lie­ge, zie­le ihr un­ter­neh­me­ri­sches Kon­zept dar­auf ab, das Ar­beits­vo­lu­men aus­sch­ließlich auf Teil­zeit­kräfte zu ver­tei­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung - dem Haupt­an­trag nach statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts teil­wei­se ab­geändert. Auf den Hilfs­an­trag hat es die Be­klag­te ver­ur­teilt, das Ände­rungs­an­ge­bot des Klägers in­so­weit an­zu­neh­men, als der Kläger ei­ne Erhöhung der Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den im Mo­nat ver­langt hat. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter. In der Re­vi­si­ons­in­stanz hat er ei­nen Par­tei­wech­sel erklärt, dem so­wohl die DSW als auch die Be­klag­te zu­ge­stimmt ha­ben. Er nimmt nun­mehr an­stel­le der DSW die Be­klag­te in An­spruch.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Par­tei­en des Rechts­streits sind der Kläger und die frühe­re Ne­benin­ter-

ve­ni­en­tin und jet­zi­ge Be­klag­te. Der Kläger hat ei­nen zulässi­gen Par­tei­wech­sel erklärt. In des­sen Fol­ge ist die Be­klag­te an die Stel­le der DSW ge­tre­ten. Es be­geg­net kei­nen durch­grei­fen­den Be­den­ken, dass der Kläger die auf den Wech­sel zie­len­de Pro­zes­serklärung erst in der Re­vi­si­ons­in­stanz ab­ge­ge­ben hat.
 

- 6 -

I. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt geht al­ler­dings bis­lang da­von aus, ein ge­willkürter Par­tei­wech­sel in der Re­vi­si­ons­in­stanz sei aus­ge­schlos­sen (vgl. BAG 14. Sep­tem­ber 1983 - 4 AZR 78/81 -). Der Bun­des­ge­richts­hof teilt die­se Auf­fas­sung (vgl. 7. Ju­li 2008 - II ZR 26/07 - Rn. 6, MDR 2008, 1183; 7. Fe­bru­ar 1990 - VIII ZR 98/89 - zu II 2 der Gründe, WM 1990, 742; 24. Sep­tem­ber 1982 - V ZR 188/79 - ju­ris Rn. 12, DB 1982, 2562). Die so­zi­al- und ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Recht­spre­chung kommt - wenn auch auf der Grund­la­ge un­ter­schied­li­cher Ver­fah­rens­ord­nun­gen - zu dem­sel­ben Er­geb­nis (vgl. BSG 22. Mai 2002 - B 8 KN 11/00 R - Rn. 22, SozR 3-2600 § 93 Nr. 12 und BVerwG 24. Ju­ni 1959 - V C 134.56 - ju­ris Nr. 17, BVerw­GE 9, 18). Das zi­vil­pro­zess­recht­li­che Schrift­tum hat die Recht­spre­chung re­zi­piert, oh­ne Einwände zu er­he­ben (vgl. Zöller/Heßler ZPO 28. Aufl. § 559 Rn. 4; Münch­KommZ­PO/Wen­zel 3. Aufl. § 559 Rn. 21; Mu­sielak/Ball ZPO 7. Aufl. § 559 Rn. 3; PG/Acker­mann 3. Aufl. § 559 Rn. 4; Hk-ZPO/Kay­ser 4. Aufl. § 559 Rn. 9).

Zur Be­gründung ih­res Rechts­stand­punkts greift die Recht­spre­chung in ers­ter Li­nie auf for­ma­le Ar­gu­men­te zurück. Dem Re­vi­si­ons­ge­richt sei die Auf­ga­be zu­ge­wie­sen zu prüfen, ob die Vor­in­stanz über die Kla­ge rechts­feh­ler­frei ent­schie­den ha­be (§ 545 Abs. 1 ZPO). Der Be­ur­tei­lung des Re­vi­si­ons­ge­richts un­ter­lie­ge der je­wei­li­ge Streitstoff so, wie er sich aus Ru­brum und Tat­be­stand des Be­ru­fungs­ur­teils so­wie dem Sit­zungs­pro­to­koll er­ge­be (BAG 14. Sep­tem­ber 1983 - 4 AZR 78/81 - ju­ris Rn. 18). Des­halb gel­te der Grund­satz, dass die Ur­teils­grund­la­ge mit dem En­de der Be­ru­fungs­ver­hand­lung ab­ge­schlos­sen wer­de (vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 34, BA­GE 121, 199). Dem ist grundsätz­lich zu­zu­stim­men. Darüber hin­aus spre­chen Gründe des Be­tei­lig­ten­schut­zes ge­gen die schran­ken­lo­se Möglich­keit ei­nes Par­tei­wech­sels. Die bis­lang am Rechts­streit nicht be­tei­lig­te Par­tei darf nicht oh­ne ih­re Zu­stim­mung in ei­nen Rechts­streit hin­ein­ge­zo­gen wer­den, der be­reits so weit ge­die­hen ist, dass die Tat­sa­chen­in­stan­zen den Streitstoff mit Bin­dung für das Re­vi­si­ons­ge­richt fest­ge­stellt ha­ben (§ 559 ZPO). Denn in die­sem Fall kann sich die Par­tei, ge­gen die sich die Kla­ge nach voll­zo­ge­nem Par­tei­wech­sel rich­tet, nur mit Rechts­ar­gu­men­ten, nicht aber mit ei­ge­nem Sach­vor­trag ver­tei­di­gen.
 

- 7 -

II. Das Par­tei­wech­sel­ver­bot kann in en­gen Aus­nah­mefällen durch­bro­chen wer­den. In der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung, in der die Be­klag­te nach dem Er­werb des Be­triebs am Flug­ha­fen K noch in der ers­ten In­stanz auf­sei­ten der DSW dem Rechts­streit bei­ge­tre­ten ist, ist ein Par­tei­wech­sel zulässig, ob­wohl der Kläger ihn erst in der Re­vi­si­ons­in­stanz erklärt hat. Dies gilt je­den­falls dann, wenn - wie im Streit­fall - so­wohl die aus dem Rechts­streit aus­schei­den­de Par­tei als auch die in den Rechts­streit ein­tre­ten­de Par­tei ihr Ein­verständ­nis mit dem Par­tei­wech­sel erklären und die neue Be­klag­te be­reits - wenn auch in an­de­rer Stel­lung - an dem Rechts­streit be­tei­ligt ge­we­sen ist.

1. For­ma­le Ge­sichts­punk­te ste­hen dem Par­tei­wech­sel nicht ent­ge­gen. Nicht die DSW, son­dern die Be­klag­te hat ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Be­ru­fung zum Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt. Dem­ent­spre­chend ist sie im Ru­brum des an­ge­foch­te­nen Ur­teils na­ment­lich auf­geführt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung ua. un­ter Berück­sich­ti­gung des Sach­vor­trags ge­trof­fen, den die Be­klag­te als Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­leis­tet hat.

2. Die Be­klag­te be­darf auch kei­nes Schut­zes. Sie war streit­genössi­sche Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin und hat sich in bei­den In­stan­zen nicht nur mit Rechts­ar­gu­men­ten, son­dern auch mit ei­ge­nem Sach­vor­trag ein­schränkungs­los ge­gen das Kla­ge­be­geh­ren zur Wehr set­zen können. Ih­re Stel­lung als Streit­hel­fe­rin der DSW hat die Be­klag­te we­der im erst- noch im zweit­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren ge­hin­dert, den Pro­zess so zu führen, als wäre sie selbst Par­tei des Rechts­streits. Denn die DSW und die Be­klag­te ha­ben dem Kläger als ge­mein­sa­me Streit­ge­nos­sen ge­genüber­ge­stan­den.

a) Ein Ne­benin­ter­ve­ni­ent ist in sei­ner Rechts­ver­tei­di­gung ein­ge­schränkt (§ 67 Halbs. 2 ZPO). Er ge­nießt in den Tat­sa­chen­in­stan­zen nicht die­sel­ben Rech­te wie die Haupt­par­tei. Denn er darf An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel nur in­so­weit gel­tend ma­chen, wie sei­ne Erklärun­gen und Hand­lun­gen nicht mit Erklärun­gen und Hand­lun­gen der Haupt­par­tei in Wi­der­spruch ste­hen. Der „Vor­rang des Wil­lens der Haupt­par­tei“ (Zöller/Voll­kom­mer ZPO § 67 Rn. 9) führt da­zu, dass der Sach­vor­trag der Par­tei dem Sach­vor­trag des Ne­benin­ter­ve­ni­en-

- 8 -

ten vor­geht (vgl. OLG Hamm 10. No­vem­ber 1997 - 6 U 1/97 - ju­ris Rn. 7, MDR 1998, 285). Dies gilt selbst in den Fällen, in de­nen die Be­schränkung der Ver­tei­di­gungsmöglich­kei­ten, de­nen der Ne­benin­ter­ve­ni­ent un­ter­liegt, zum Rechts­ver­lust führen (vgl. OLG Karls­ru­he 7. No­vem­ber 2001 - 7 U 87/97 - ju­ris Rn. 34, BauR 2003, 98). Durch ei­nen Par­tei­wech­sel, der erst in der Re­vi­si­ons­in­stanz er­folgt, würden die­se Ein­schränkun­gen, mit de­nen der Ne­benin­ter­ve-nient be­las­tet ist, zu sei­nen Las­ten ver­ste­tigt.

b) An­ders sind die Verhält­nis­se bei der streit­genössi­schen Ne­benin­ter­ven­ti­on iSd. § 69 ZPO. Als in den Vor­in­stan­zen be­tei­lig­te streit­genössi­sche Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin ist die Be­klag­te von den Be­schränkun­gen des § 67 ZPO be­freit ge­we­sen.

aa) Ein Ne­benin­ter­ve­ni­ent gilt in­so­fern nach § 69 ZPO als Streit­ge­nos­se der Haupt­par­tei iSd. § 61 ZPO, als nach den Vor­schrif­ten des bürger­li­chen Rechts die Rechts­kraft der in dem Haupt­pro­zess er­las­se­nen Ent­schei­dung auf das Rechts­verhält­nis des Ne­benin­ter­ve­ni­en­ten zu dem Geg­ner von Wirk­sam­keit ist. Ist der Ne­benin­ter­ve­ni­ent Streit­ge­nos­se, so kann er als sol­cher - an­ders als bei der gewöhn­li­chen Ne­benin­ter­ven­ti­on - auch ge­gen den Wi­der­spruch der von ihm un­terstütz­ten Par­tei An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel vor­brin­gen und Pro­zess­hand­lun­gen vor­neh­men (vgl. BGH 31. März 2008 - II ZB 4/07 - Rn. 8, NJW 2008, 1889).

bb) Hier ist die Be­klag­te, die den Be­trieb der DSW am Flug­ha­fen K mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2009 über­nom­men hat, nach ih­rem Bei­tritt in der Vor­in­stanz Streit­ge­nos­sin der DSW ge­we­sen. Denn die Rechts­kraft ei­ner Ent­schei­dung zwi­schen dem Kläger und der DSW hätte auch Wir­kung ge­genüber der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin ent­fal­tet.

Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Be­triebs­er­wer­ber in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Über­gangs be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen ein. Des­halb ist der Be­triebs­er­wer­ber im Verhält­nis zu den im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern Rechts­nach­fol­ger des bis­he­ri­gen Be­triebs­in­ha­bers. Ein zwi­schen Ar­beit­neh­mer und bis­he­ri­gem Be­triebs­in­ha­ber er­gan­ge­nes
 

- 9 -

rechts­kräfti­ges Ur­teil in Be­zug auf Rech­te und Pflich­ten aus die­sem Ar­beits­verhält­nis wirkt da­her nach § 325 ZPO auch ge­genüber dem Be­triebs­er­wer­ber (BAG 5. Fe­bru­ar 1991 - 1 ABR 32/90 - zu B IV 2 c aa der Gründe, BA­GE 67, 168).

3. Rechts­prak­ti­sche Erwägun­gen spre­chen dafür, im Fal­le ei­ner streit­genössi­schen Ne­benin­ter­ven­ti­on, die - wie hier - be­reits in der ers­ten In­stanz statt­ge­fun­den hat, ei­nen Par­tei­wech­sel auch in der Re­vi­si­ons­in­stanz zu­zu­las­sen. An­dern­falls würde die Durch­set­zung des An­spruchs nach § 9 Tz­B­fG, wie ihn der Kläger im Streit­fall gel­tend macht, ver­ei­telt. Wenn nämlich der Be­trieb nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt auf ei­nen Drit­ten über­geht, kann der frühe­re Be­triebs­in­ha­ber nicht mehr auf die Ab­ga­be ei­ner den Be­triebs­nach­fol­ger ver­pflich­ten­den Wil­lens­erklärung in An­spruch ge­nom­men wer­den. Recht­lich schützens­wer­te In­ter­es­sen der streit­genössi-schen Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin, die in­fol­ge des Par­tei­wech­sels an die Stel­le der ursprüng­li­chen Be­kla­gen tritt, ste­hen dem nicht ent­ge­gen (vgl. A II 2). Dies gilt um­so mehr, als so­wohl die DSW als auch die Be­klag­te in den Par­tei­wech­sel ein­ge­wil­ligt ha­ben.

B. Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist in­so­weit be­gründet, als sie die vollständi­ge Ab­wei­sung des Be­geh­rens an­greift, ei­ne 150 St­un­den im Mo­nats­durch­schnitt über­stei­gen­de re­gelmäßige Ar­beits­zeit fest­zu­stel­len.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das ei­ne re­gelmäßige Ar­beits­zeit von 188 Mo­nats­stun­den fest­stel­len­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert, in­dem es den Fest­stel­lungs­an­trag oh­ne Ein­schränkung zurück­ge­wie­sen hat. Es ist von ei­ner wirk­sa­men Fest­le­gung der Ar­beits­zeit im Ar­beits­ver­trag mit 150 St­un­den im Mo­nats­durch­schnitt aus­ge­gan­gen. Das ist feh­ler­haft. Es ist ei­ne Ar­beits­zeit von 160 Mo­nats­stun­den fest­zu­stel­len. In­so­weit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu weit­ge­hend ab­geändert.

1. Zu­tref­fend ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt - oh­ne dies ei­gens zu the­ma­ti­sie­ren - da­von aus­ge­gan­gen, dass die Kla­ge zulässig ist.

 

- 10 -

a) Die von dem Kläger mit dem Haupt­an­trag ver­folg­te Fest­stel­lung der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit be­geg­net kei­nen durch­grei­fen­den Be­den­ken.

aa) Der Fest­stel­lungs­an­trag ist auf das Be­ste­hen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ge­rich­tet. Fest­stel­lungs­kla­gen müssen sich nicht auf das Rechts­verhält­nis im Gan­zen be­zie­hen, son­dern können ein­zel­ne dar­aus ent­ste­hen­de Rech­te, Pflich­ten oder Fol­gen zum Ge­gen­stand ha­ben (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 370/08 - Rn. 20, EzA GG Art. 3 Nr. 109). So ist der Um­fang der Leis­tungs­pflicht des Ar­beit­neh­mers zulässi­ger In­halt ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge (vgl. BAG 14. Ok­to­ber 2004 - 6 AZR 564/03 - zu I 1 der Gründe, AP BAT § 2 SR 2r Nr. 3).

bb) Das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che recht­li­che In­ter­es­se be­steht, wenn ein Teil ei­nes be­ste­hen­den Rechts­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist und die ge­richt­li­che Ent­schei­dung ge­eig­net ist, die­sen Streit zu klären (vgl. BAG 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 675/05 - Rn. 11, BA­GE 119, 248). Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Streit­fall vor. Der Kläger be­gehrt die ge­richt­li­che Fest­stel­lung, dass sei­ne mo­nat­li­che Re­gel­ar­beits­zeit 188 St­un­den beträgt. Die Be­klag­te nimmt den Rechts­stand­punkt ein, die Ar­beits­pflicht des Klägers um­fas­se le­dig­lich 150 Mo­nats­stun­den.

b) Der hilfs­wei­se ge­stell­te Leis­tungs­an­trag ist hin­rei­chend be­stimmt, ob­wohl sich ihm nicht ent­neh­men lässt, wie die erhöhte Ar­beits­zeit ver­teilt sein soll (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Feh­len An­ga­ben hier­zu, überlässt der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit dem Ar­beit­ge­ber, der sie in Ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts, § 106 Satz 1 Ge­wO, nach bil­li­gem Er­mes­sen fest­le­gen soll. Dies hat der Se­nat in ei­nem Fall ent­schie­den, in dem der Kläger die Ver­rin­ge­rung sei­ner Ar­beits­zeit be­gehrt hat (BAG 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 686/05 - Rn. 13, BA­GE 119, 254). Für den vor­lie­gen­den Fall, in dem der Kläger von der Be­klag­ten ver­langt, die Ar­beits­zeit zu verlängern, gilt dies ent­spre­chend.

c) Der Kläger ver­folgt die bei­den Kla­ge­anträge zulässi­ger­wei­se im We­ge der even­tua­len Kla­gehäufung, § 260 ZPO. Über den Leis­tungs­an­trag, mit dem
 

- 11 -

der Kläger die Verlänge­rung der Ar­beits­zeit ver­langt, soll nur ent­schie­den wer­den, wenn er mit dem Haupt­an­trag, der auf die Fest­stel­lung ei­ner mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von 188 St­un­den zielt, nicht er­folg­reich ist.

2. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist in­so­weit be­gründet, als die mo­nat­li­che Min­dest­ar­beits­zeit des Klägers 160 St­un­den beträgt. Das Kla­ge­be­geh­ren fin­det sei­ne Rechts­grund­la­ge in der man­tel­ta­rif­li­chen Vor­schrift des § 2 Abs. 1 MTV.

a) Die Vor­schrif­ten des MTV fin­den auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en An­wen­dung (§ 4 Abs. 5 TVG). Un­ter dem 20. März 2007 erklärte das Mi­nis­te­ri­um für Ar­beit, Ge­sund­heit und So­zia­les des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len den MTV mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2006 für all­ge­mein­ver­bind­lich.

b) Nach § 2 Abs. 1 MTV beträgt die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers mo­nat­lich 160 St­un­den.

c) Der Kläger ist voll­zeit­beschäftigt iSd. § 2 Abs. 1 MTV. Die Ar­beits­zeit­re­ge­lung in § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 des die Par­tei­en ver­bin­den­den For­mu­lar­ar­beits­ver­trags ist in­fol­ge In­trans­pa­renz rechts­un­wirk­sam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Auf die Ver­trags­klau­sel ist der sog. Blue-pen­cil-Test nicht an­wend­bar. Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung ist nicht möglich. An die Stel­le der un­wirk­sa­men Ver­trags­klau­sel tritt die in § 2 Abs. 1 MTV ge­re­gel­te Min­dest­ar­beits­zeit.

aa) Un­ter § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV ei­nig­ten sich die DSW und der Kläger dar­auf, der Kläger sei „ver­pflich­tet, im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den zu ar­bei­ten“. Die­se Ver­ein­ba­rung ist in­trans­pa­rent.

bb) Gemäß § 307 Abs. 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung kann sich auch dar­aus er­ge­ben, dass die Be­stim­mung nicht klar und verständ­lich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).
 

- 12 -

cc) § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV ist an die­sen Vor­ga­ben des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu mes­sen.

(1) Die DSW und der Kläger schlos­sen ei­nen For­mu­lar­ar­beits­ver­trag, der als sol­cher All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen enthält, die die DSW dem Kläger bei Ab­schluss des Ver­trags stell­te (§ 305 Abs. 1 BGB).

(2) Der Um­stand, dass die Klau­sel den Um­fang der Ar­beits­zeit und da­mit ei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht des Ar­beits­verhält­nis­ses re­gelt, steht ei­ner Über­prü­fung der Klau­sel auf Trans­pa­renz nicht ent­ge­gen.

Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB un­ter­lie­gen Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nur in­so­weit der un­ein­ge­schränk­ten In­halts­kon­trol­le, wie durch sie von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de oder die­se ergänzen­de Re­ge­lun­gen ver­ein­bart wer­den. An­de­re Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die nicht von Rechts­vor­schrif­ten ab­ge­wi­chen wird, weil in ih­nen frei von ge­setz­li­cher Re­gu­lie­rung die Art der Ar­beits­leis­tung, die Höhe des Ar­beits­ent­gelts und der Um­fang der Ar­beits­zeit fest­ge­legt wer­den, sind von der An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le aus­ge­nom­men. Sie un­ter­lie­gen je­doch der Trans­pa­renz­kon­trol­le (§ 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 BGB). Die­se er­fasst ins­be­son­de­re Klau­seln, die den Um­fang der von den Par­tei­en ge­schul­de­ten Ver­trags­leis­tun­gen fest­le­gen (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 73, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21). Hier­zu zählt ins­be­son­de­re die Ar­beits­zeit, die den Um­fang der von dem Ar­beit­neh­mer ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung fest­legt (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 24, BA­GE 122, 12).

dd) Sinn des Trans­pa­renz­ge­bots ist es, der Ge­fahr vor­zu­beu­gen, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders von der Durch­set­zung be­ste­hen­der Rech­te ab­ge­hal­ten wird (BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BA­GE 124, 259). Für die An­nah­me, ei­ne Klau­sel ver­s­toße ge­gen das Trans­pa-renz­ge­bot, reicht es des­halb nicht aus, dass der Ar­beit­neh­mer kei­ne oder nur ei­ne er­schwer­te Möglich­keit hat, die be­tref­fen­de Re­ge­lung zu ver­ste­hen (BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 77, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 38 = EzA

 

- 13 -

TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 21). Erst in der Ge­fahr, dass der Ar­beit­neh­mer we­gen un­klar ab­ge­fass­ter All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen nicht er­ken­nen kann, ob und wie er sei­ne Rech­te wahr­neh­men kann, liegt die für die Rechts­fol­ge der Un­wirk­sam­keit er­for­der­li­che un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 27, BA­GE 122, 12). Bei der Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Re­ge­lung dem Trans­pa­renz­ge­bot genügt, ist folg­lich nicht auf den flüch­ti­gen Be­trach­ter, son­dern auf den auf­merk­sa­men und sorgfälti­gen Teil­neh­mer am Wirt­schafts­ver­kehr ab­zu­stel­len (BAG 18. De­zem­ber 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 45, AP BGB § 309 Nr. 4).

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV nicht hin­rei­chend klar und verständ­lich ist. Die Ver­trags­klau­sel be­stimmt mit 150 St­un­den „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt“ ei­ne Durch­schnitts­ar­beits­zeit, oh­ne den Zeit­raum, der für die Er­mitt­lung des Durch­schnitts maßgeb­lich ist, fest­zu­le­gen. Durch die­se Ver­trags­ge­stal­tung be­steht die Ge­fahr, dass der Ar­beit­neh­mer als Ver­trags­part­ner des Ar­beit­ge­bers von der Durch­set­zung be­ste­hen­der Rech­te ab­ge­hal­ten wird. Denn es bleibt of­fen, ob die durch­schnitt­li­che Ar­beits­zeit in Be­zug auf ein Ka­len­der­jahr, auf das je­wei­li­ge Beschäfti­gungs­jahr des Ar­beit­neh­mers oder gar in Be­zug auf die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses zu be­rech­nen ist. Die Klau­sel eröff­net dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit, den Ar­beit­neh­mer über ei­nen ge­rau­men Zeit­raum nicht zur Ar­beit her­an­zu­zie­hen, oh­ne dass sich der Ar­beit­neh­mer - die Wirk­sam­keit der Klau­sel un­ter­stellt - da­ge­gen weh­ren könn­te. So­wohl die Durch­set­zung des ar­beits­ver­trag­li­chen Beschäfti­gungs­an­spruchs als auch die Gel­tend­ma­chung von An­nah­me­ver­zugs­ansprüchen wird durch ei­ne sol­che Ver­trags­ge­stal­tung ver­ei­telt. Denn der Ar­beit­ge­ber könn­te den Ar­beit­neh­mer zu je­der Zeit dar­auf ver­wei­sen, ihn in der Zu­kunft in ei­nem Um­fang zu beschäfti­gen, der den Aus­gleich ei­nes St­un­den­de­fi­zits gewähr­leis­tet. Ei­ne der­ar­ti­ge Ver­trags­be­stim­mung be­nach­tei­ligt den Ar­beit­neh­mer um­so mehr, als der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en we­der ei­ne Min­dest­ar­beits­zeit noch ei­ne fes­te Mo­nats­vergütung vor­sieht, son­dern das Ar­beits­ent­gelt sich al­lein an den von ihm ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den ori­en­tiert. Ge­gen die­se vom Se­nat in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung vor­ge­tra­ge­ne Aus­le­gung sind kei­ne Einwände er­ho­ben wor­den.
 

- 14 -

ee) Die In­trans­pa­renz des § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV hat die Un­wirk­sam­keit der ge­sam­ten Klau­sel zur Fol­ge (§ 306 Abs. 1 BGB). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht fehl in der An­nah­me, der von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te sog. Blue-pen­cil-Test sei auf die Ver­trags­be­stim­mung an­wend­bar. Dies rügt der Kläger mit sei­ner Re­vi­si­on zu Recht.

(1) § 306 Abs. 1 BGB enthält ei­ne „ko­di­fi­zier­te Ab­wei­chung von der Aus­le­gungs­re­gel des § 139 BGB“ (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 27, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33) und be­stimmt, dass bei Teil­nich­tig­keit grundsätz­lich der Ver­trag im Übri­gen auf­recht­er­hal­ten bleibt. Die An­wen­dung die­ses Grund­sat­zes ent­spricht der In­ter­es­sen­la­ge bei­der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 22, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47). So­weit die Klau­sel nicht teil­bar ist, tritt an ih­re Stel­le nach § 306 Abs. 2 BGB das Ge­setz. Han­delt es sich hin­ge­gen um ei­ne teil­ba­re Klau­sel, ist die In­halts­kon­trol­le je­weils für die ver­schie­de­nen, nur for­mal ver­bun­de­nen Be­stim­mun­gen vor­zu­neh­men (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BA­GE 118, 36).

(a) Die Teil­bar­keit ei­ner Klau­sel ist mit­tels des sog. Blue-pen­cil-Tests durch Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils zu er­mit­teln (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist die ver­blei­ben­de Re­ge­lung wei­ter­hin verständ­lich, bleibt sie be­ste­hen (BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49). Maßgeb­lich ist, ob die Klau­sel meh­re­re sach­li­che Re­ge­lun­gen enthält und der un­zulässi­ge Teil sprach­lich ein­deu­tig ab­trenn­bar ist (BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33). Die Zer­le­gung ei­ner ih­rem Wort­laut nach ein­deu­tig ein­heit­li­chen Re­ge­lung in meh­re­re selbstständi­ge Re­ge­lun­gen ist nicht zulässig (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BA­GE 118, 36).

(b) Nach die­sen Grundsätzen ist § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV nicht teil­bar. Die Ver­bin­dung zwi­schen St­un­den­an­ga­be und Be­stim­mung der Ar­beits­zeit als Durch­schnitts­ar­beits­zeit kon­sti­tu­iert ei­ne Re­ge­lungs­ein­heit, die nicht durch die Strei­chung der Wor­te „im mo­nat­li­chen Durch­schnitt“ in ei­ne Be­stim-
 

- 15 -

mung der St­un­den­an­zahl und in ei­ne Be­stim­mung des Be­rech­nungs­zeit­raums für die Er­mitt­lung der durch­schnitt­li­chen Mo­nats­ar­beits­zeit auf­ge­bro­chen wer­den kann. Bei An­wen­dung des sog. Blue-pen­cil-Tests ergäbe sich: „Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, (mo­nat­lich) 150 St­un­den zu ar­bei­ten, wo­bei die­se Ar­beits­ta­ge auch auf Sams­ta­ge, Sonn- und Fei­er­ta­ge fal­len können.“ Ei­ne sol­che - im Er­geb­nis star­re - Re­ge­lung der Ar­beits­zeit wi­der­spricht je­doch dem Re­ge­lungs­plan, den die DSW als Ver­wen­de­rin der Klau­sel ver­folg­te. Sie woll­te ein frei flot­tie­ren­des Ar­beits­zeit­re­gime eta­blie­ren, das auf Ver­trags­ebe­ne we­der ei­ne Min­dest- noch ei­ne Höchst­ar­beits­zeit vor­sieht. Dies ver­deut­licht ins­be­son­de­re die Be­stim­mung des § 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV, der zu­fol­ge der Ar­beit­neh­mer bei Vor­lie­gen be­trieb­li­cher Gründe ver­pflich­tet ist, Über­stun­den im Rah­men des ge­setz­lich Zulässi­gen zu leis­ten. Die DSW be­ab­sich­tig­te, sich die Be­fug­nis zu si­chern, den Ar­beit­neh­mer in ei­nem Ar­beits­zeit­kor­ri­dor ein­zu­set­zen, der von null St­un­den im Mo­nat bis zu den durch das Ar­beits­zeit­ge­setz ge­zo­ge­nen Gren­zen reicht. Die Fle­xi­bi­li­sie­rung durch An­knüpfung an ei­nen Durch­schnitts­wert stellt da­mit ein kon­sti­tu­ti­ves Ele­ment der Ver­trags­be­stim­mung dar, das von der Be­stim­mung der An­zahl mo­nat­li­cher Ar­beits­stun­den nicht zu tren­nen ist.

(2) Ei­ne zu­guns­ten der Be­klag­ten vor­zu­neh­men­de ergänzen­de Aus­le­gung schei­tert an der er­for­der­li­chen Re­ge­lungslücke. Denn der Wil­le der DSW als Ver­wen­de­rin war bei Ver­trags­ab­schluss dar­auf ge­rich­tet, über die Ar­beits­zeit des Klägers oh­ne Bin­dung an ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen verfügen zu können. Dies er­gibt die Aus­le­gung der maßgeb­li­chen Ver­trags­be­stim­mun­gen in ih­rer Ge­samt­heit.

(a) Während bei der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on nach der Gren­ze des am Maßstab der §§ 307 ff. BGB zu be­ur­tei­len­den „ge­ra­de noch Zulässi­gen” ge­sucht wird, er­strebt die ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung ei­nen bei­den Sei­ten so­weit wie möglich ge­recht wer­den­den Aus­gleich (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 36, BA­GE 118, 36). Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung setzt vor­aus, dass der Re­ge­lungs­plan der Par­tei­en in­fol­ge der durch die Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­trags­klau­sel ent­stan­de­nen Lücke ei­ner Ver­vollständi­gung

- 16 -

be­darf (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 35, aaO). Dies ist dann an­zu­neh­men, wenn die er­satz­lo­se Strei­chung der un­wirk­sa­men Klau­sel für den Ver­wen­der ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte dar­stel­len würde (vgl. BAG 15. Sep­tem­ber 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 49, AP BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 13).

(b) Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Streit­fall nicht vor. Wie die übri­gen Be­stim­mun­gen über die Ar­beits­zeit be­le­gen, ging es der DSW dar­um, den Kläger im sel­ben Um­fang wie ei­ne Voll­zeit­kraft ein­set­zen zu können. So ist der Kläger nach § 2 Abs. 2 Un­terabs. 2 ArbV ver­pflich­tet, Über­stun­den im Rah­men des ge­setz­lich Zulässi­gen zu leis­ten, so­weit dies aus be­trieb­li­chen Gründen er­for­der­lich ist. Mit die­ser Re­ge­lung si­cher­te sich die DSW ei­nen Ar­beits­zeit­kor­ri­dor, der nach oben le­dig­lich durch die Be­stim­mun­gen des Ar­beits­zeit­ge­set­zes be­grenzt ist. In die­sel­be Rich­tung weist die Vergütungs­re­ge­lung in § 3 Abs. 3 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV. Da­nach wird - le­dig­lich - die Ar­beits­zeit, die „über 195,0 St­un­den pro Mo­nat“ hin­aus­geht, als Über­stun­den vergütet. Die DSW sah dem­nach die Ar­beits­zeit, die zwi­schen 150 St­un­den (§ 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV) und 195 St­un­den im Mo­nat (§ 3 Abs. 3 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV) liegt, in vergütungs­recht­li­cher Hin­sicht nicht als Über­stun­den an. Die­se Re­ge­lung ist mit ent­spre­chen­den Re­ge­lun­gen für Voll­zeit­beschäftig­te kom­pa­ti­bel, oh­ne dass es ei­ner ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung bedürf­te. Denn die für Voll­zeit­kräfte gel­ten­de man­tel­ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit liegt mit 160 St­un­den im Mo­nat (§ 2 Abs. 1 MTV) eben­so un­ter­halb der in § 3 Abs. 3 Un­terabs. 1 Satz 1 ArbV ge­nann­ten Gren­ze wie die Ar­beits­zeit ei­ner Teil­zeit­kraft. Für ei­nen Ar­beit­ge­ber, der sich vor­behält, ei­nen Ar­beit­neh­mer bei Vor­lie­gen be­trieb­li­cher Gründe im sel­ben Um­fang wie ei­ne Voll­zeit­kraft ein­zu­set­zen, oh­ne ei­ne Min­dest­beschäfti­gung zu ver­ein­ba­ren, be­deu­tet es kei­ne un­zu­mut­ba­re Härte, wenn die Un­wirk­sam­keit ei­ner ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit­re­ge­lung da­zu führt, dass zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis be­steht.

(3) Bei Feh­len ei­ner Teil­zeit­ver­ein­ba­rung wird im Zwei­fel ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis be­gründet (BAG 8. Ok­to­ber 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27). Der von dem Ar­beit­neh­mer ge­schul­de­te Beschäf-
 

- 17 -

ti­gungs­um­fang ist in ei­nem sol­chen Fall un­ter Rück­griff auf das Ta­rif­recht, im Streit­fall § 2 Abs. 1 MTV, zu be­stim­men (vgl. BAG 8. Ok­to­ber 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 20, aaO). § 2 Abs. 1 MTV legt die Min­dest­ar­beits­zeit auf 160 St­un­den im Mo­nat fest. Die ta­rif­li­che „Min­dest­ar­beits­zeit“ ent­spricht für den Be­reich des Wach- und Schutz­ge­wer­bes der in an­de­ren Bra­chen übli­chen „Re­gel­ar­beits­zeit“. Die „mo­nat­li­che Re­gel­ar­beits­zeit“ des § 2 Abs. 2 MTV hin­ge­gen kenn­zeich­net nicht den vom Ar­beit­ge­ber ge­schul­de­ten Ar­beits­ein­satz, son­dern eröff­net dem Ar­beit­ge­ber le­dig­lich die Möglich­keit, den Ar­beit­neh­mer über die für ei­nen voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer maßgeb­li­che Ar­beits­zeit hin­aus ein­zu­set­zen (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Be­wa­chungs­ge­wer­be Nr. 21).

II. So­weit die Re­vi­si­on des Klägers das Ziel ver­folgt, ei­ne 160 Mo­nats­stun­den über­schrei­ten­de re­gelmäßige Ar­beits­zeit fest­stel­len zu las­sen, ist sie oh­ne Er­folg.

1. Die Par­tei­en ver­bin­det ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis (vgl. B I 2 c ee). Die Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers im Wach- und Schutz­ge­wer­be beträgt nach § 2 Abs. 1 MTV 160 St­un­den im Mo­nat.

2. Die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ha­ben nach Ab­schluss des vom 14. Ja­nu­ar/4. März 2004 da­tie­ren­den Ar­beits­ver­trags kei­ne Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen, der zu­fol­ge die Ar­beits­zeit des Klägers mehr als die ei­ner Voll­zeit­ar­beits­kraft be­tra­gen soll­te.

a) Zwar setz­ten so­wohl die DSW als auch die Be­klag­te den Kläger über ei­nen länge­ren Zeit­raum in ei­nem zeit­li­chen Um­fang ein, der über der ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Min­dest­ar­beits­zeit liegt; doch lässt die­ses tatsächli­che Ver­hal­ten der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en nicht auf den Wil­len schließen, sie hätten die ar­beits­ver­trag­li­chen Ab­spra­chen ändern wol­len. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt.

b) Die Tat­sa­che, dass der Kläger in der Ver­gan­gen­heit mehr als 188 St­un­den im Mo­nat ar­bei­te­te, ist nicht aus­rei­chend, um ei­nen ver­trag­li­chen
 

- 18 -

An­spruch auf Fort­set­zung die­ser Hand­ha­bung zu be­gründen. Das ent­spricht der Recht­spre­chung, nach der ei­ne Über­schrei­tung der ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Ar­beits­zeit für sich ge­nom­men noch kei­ne ein­ver­nehm­li­che Ver­tragsände­rung her­beiführt (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 133/08 - Rn. 13, AP BGB § 611 Mehr­ar­beits­vergütung Nr. 51). Bei ei­nem ent­spre­chen­den Ar­beits­ein­satz han­delt es sich um ein tatsächli­ches Ver­hal­ten, dem nicht not­wen­dig ein be­stimm­ter rechts­geschäft­li­cher Erklärungs­wert in Be­zug auf den In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­kommt (§ 145 BGB). Es ist auf die Ab­spra­chen ab­zu­stel­len, die dem erhöhten Ar­beits­ein­satz zu­grun­de lie­gen. Die An­nah­me ei­ner dau­er­haf­ten Ver­tragsände­rung mit ei­ner erhöhten re­gelmäßigen Ar­beits­zeit setzt die Fest­stel­lung ent­spre­chen­der Erklärun­gen der Par­tei­en vor­aus (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 12, AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20). Dies gilt ins­be­son­de­re in den Fällen, in de­nen ein auf das Ar­beits­verhält­nis an­zu­wen­den­der Ta­rif­ver­trag ne­ben ei­ner Min­dest- ei­ne Re­gel­ar­beits­zeit vor­sieht, die über dem Durch­schnitts­wert des tatsächli­chen Beschäfti­gungs­um­fangs liegt.

c) Nach In­kraft­tre­ten des all­ge­mein­ver­bind­li­chen MTV am 1. Ja­nu­ar 2006 lag die Ar­beits­zeit des Klägers im Durch­schnitt zwi­schen der Min­dest- und der Re­gel­ar­beits­zeit, wie sie die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in § 2 MTV fest­ge­legt ha­ben. Die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit be­trug 160 St­un­den im Mo­nat (§ 2 Abs. 1 MTV); die ta­rif­li­che Re­gel­ar­beits­zeit lag bei 260 St­un­den im Mo­nat (§ 2 Abs. 2 MTV). Die DSW setz­te den Kläger durch­schnitt­lich 188 St­un­den und da­mit im Um­fang ei­ner Voll­zeit­kraft ein. Sons­ti­ge Umstände, die dar­auf hin­deu­ten, dass die da­ma­li­gen Ar­beits­ver­trags­par­tei­en den Ar­beits­ver­trag hätten ändern wol­len, hat der Kläger nicht vor­ge­tra­gen; sie sind im Übri­gen nicht er­sicht­lich.

3. Durch die Beschäfti­gung des Klägers über die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit hin­aus hat sich die je­wei­li­ge Ar­beit­ge­be­rin nicht der­ge­stalt selbst ge­bun­den, dass sie ge­hin­dert wäre, den Kläger künf­tig nur noch im Um­fang der Min­dest­ar­beits­zeit ein­zu­set­zen (§ 242 BGB).

Ar­beits­pflich­ten können sich nach länge­rer Zeit auf be­stimm­te Ar­beits­be­din­gun­gen kon­kre­ti­sie­ren. Da­zu genügt je­doch nicht schon der bloße Zeit­ab-

- 19 -

lauf. Viel­mehr müssen be­son­de­re Umstände hin­zu­tre­ten, auf­grund de­rer der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen kann und ver­trau­en darf, dass er nicht in an­de­rer Wei­se ein­ge­setzt wer­den soll (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50, AP BGB § 307 Nr. 26). Die DSW hat den Kläger zwar in den Jah­ren 2005 bis 2008 in der Mehr­zahl der Mo­na­te über 150 St­un­den hin­aus ein­ge­setzt; Umstände, aus de­nen der Kläger hätte ent­neh­men können, sei­ne Ar­beit­ge­be­rin wer­de auch in Zu­kunft so ver­fah­ren, las­sen sich dem Sach­vor­trag des Klägers nicht ent­neh­men. Im Übri­gen sind sie nicht er­sicht­lich.

III. Die Re­vi­si­on des Klägers ist auch er­folg­los, so­weit sie mit dem we­gen der Teil­ab­wei­sung an­ge­fal­le­nen Hilfs­an­trag das Ziel ver­folgt, die Zu­stim­mung der Be­klag­ten zu ei­ner Erhöhung der Ar­beits­zeit über die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit von 160 St­un­den im Mo­nat auf 173 St­un­den im Mo­nat zu er­hal­ten. In­so­weit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis zu Recht die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

1. Nach § 9 Tz­B­fG hat der Ar­beit­ge­ber ei­nen teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, der ihm den Wunsch nach ei­ner Verlänge­rung sei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit an­ge­zeigt hat, bei der Be­set­zung ei­nes ent­spre­chen­den frei­en Ar­beits­plat­zes bei glei­cher Eig­nung be­vor­zugt zu berück­sich­ti­gen, es sei denn, dass drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe oder Ar­beits­zeitwünsche an­de­rer teil­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen­ste­hen.

2. Der auf die Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung ge­rich­te­te An­trag ist nicht schon des­halb un­be­gründet, weil der Kläger die rück­wir­ken­de Ände­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit Wir­kung zum 1. De­zem­ber 2007 ver­langt.

Seit In­kraft­tre­ten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Ge­set­zes zur Mo­de­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26. No­vem­ber 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt die Ver­ur­tei­lung zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung mit Rück­wir­kung in Be­tracht (BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 414/09 - Rn. 18, EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 33). Ein Ver­trags­an­ge­bot kann auch dann an­ge­nom­men wer­den, wenn es auf ei­ne Ver­tragsände­rung zu ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt ge­rich­tet ist (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, AP ATG § 3 Nr. 21
 

- 20 -

= EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 2). Im Un­ter­schied zum al­ten Recht stellt § 311a Abs. 1 BGB klar, dass ein Ver­trag selbst dann nicht nich­tig ist, wenn er hin­sicht­lich der Ver­gan­gen­heit tatsächlich nicht durch­geführt wer­den kann (vgl. BAG 15. April 2008 - 9 AZR 111/07 - Rn. 26, BA­GE 126, 264). Der Se­nat hat es des­halb für un­be­denk­lich ge­hal­ten, dass ein Ar­beit­neh­mer ei­ne Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit mit Wir­kung für ei­nen in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt ver­langt (vgl. 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 35, aaO). Ent­spre­chen­des gilt für den Streit­fall. Der Kläger ist nicht ge­hin­dert, die Be­klag­te auf ei­ne Verlänge­rung der Ar­beits­zeit mit Wir­kung zum 1. De­zem­ber 2007 in An­spruch zu neh­men.

3. Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Tz­B­fG lie­gen nicht vor. Der Kläger ist nicht teil­zeit­beschäftig­ter, son­dern - wie sich aus den Gründen un­ter B I 2 er­gibt - voll­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer iSd. § 2 Tz­B­fG. Auf Letz­te­ren ist § 9 Tz­B­fG nicht an­wend­bar.

a) Maßgeb­lich für die Ab­gren­zung von Teil­zeit- und Voll­zeit­ar­beit­neh­mern ist § 2 Tz­B­fG. Da­nach ist ein Ar­beit­neh­mer teil­zeit­beschäftigt, des­sen re­gelmäßige Wo­chen­ar­beits­zeit kürzer ist als die ei­nes ver­gleich­ba­ren voll­zeit­beschäf-tig­ten Ar­beit­neh­mers (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG). Ist ei­ne re­gelmäßige Wo­chen­ar­beits­zeit nicht ver­ein­bart, ist § 2 Abs. 1 Satz 2 Tz­B­fG an­zu­wen­den. Da­nach ist ein Ar­beit­neh­mer teil­zeit­beschäftigt, wenn sei­ne re­gelmäßige Ar­beits­zeit im Durch­schnitt ei­nes bis zu ei­nem Jahr rei­chen­den Beschäfti­gungs­zeit­raums un­ter der ei­nes ver­gleich­ba­ren voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers liegt. Ver­gleich­bar ist nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Tz­B­fG ein voll­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer des Be­triebs mit der­sel­ben Art des Ar­beits­verhält­nis­ses und der glei­chen oder ei­ner ähn­li­chen Tätig­keit. Gibt es im Be­trieb kei­nen ver­gleich­ba­ren voll-zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, so ist der ver­gleich­ba­re voll­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer auf­grund des an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­trags zu be­stim­men (§ 2 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 Tz­B­fG).

b) Nach die­sen Maßstäben ist der Kläger voll­zeit­beschäftigt. Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit des Klägers ist nicht kürzer als die ei­nes ver­gleich­ba­ren voll-zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers. Da die Ar­beits­zeit­re­ge­lung in § 2 Abs. 2 ArbV
 

- 21 -

in­fol­ge In­trans­pa­renz un­wirk­sam ist, fehlt es an ei­ner ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit­ver­ein­ba­rung. Auf ei­nen ver­gleich­ba­ren voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer iSd. § 2 Abs. 1 Satz 2 Tz­B­fG kann im Streit­fall nicht ab­ge­stellt wer­den, da die Be­klag­te in ih­rem Be­trieb am Flug­ha­fen K (§ 2 Abs. 1 Satz 3 Tz­B­fG) kei­ne voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Maßgeb­lich ist dem­nach die man­tel­ta­rif­ver­trag­li­che Be­stim­mung des § 2 Abs. 1 MTV, der zu­fol­ge die Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers mo­nat­lich 160 St­un­den beträgt. Dies ent­spricht der Ar­beits­zeit des Klägers, wie sie aus § 2 Abs. 1 MTV folgt (vgl. B I 2 c ee).

c) Voll­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer können sich nicht mit Er­folg auf § 9 Tz­B­fG be­ru­fen (vgl. ErfK/Preis 11. Aufl. § 9 Tz­B­fG Rn. 3). Das Tz­B­fG zielt dar­auf ab, mehr Ar­beitsplätze zu schaf­fen, nicht aber Über­stun­den, die der Ar­beit­neh­mer in der Ver­gan­gen­heit ge­leis­tet hat, mit Wir­kung für die Zu­kunft zu ver­ste­ti­gen (vgl. Däubler ZIP 2001, 217, 222). Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit des Voll­zeit­beschäftig­ten bil­det da­her die Ober­gren­ze des Ar­beits­zeit­verlänge-rungs­an­spruchs nach § 9 Tz­B­fG (vgl. Kliemt NZA 2001, 63, 69). Glei­ches gilt für die in § 2 Abs. 1 MTV ge­nann­te Min­dest­ar­beits­zeit, die für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be Nord­rhein-West­fa­lens die Ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäf-tig­ten Ar­beit­neh­mers be­schreibt (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 629/08 - Rn. 12, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Be­wa­chungs­ge­wer­be Nr. 21).

C. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist teil­wei­se be­gründet; im Übri­gen ist sie un­be­gründet.

I. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ist in­so­weit auf­zu­he­ben, als das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­klag­te auf den Hilfs­an­trag zur An­nah­me des An­ge­bots des Klägers ver­ur­teilt hat, die re­gelmäßige Ar­beits­zeit auf 160 St­un­den im Mo­nat zu erhöhen. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­ruht in­so­weit auf re­vi­si­blen Rechts­feh­lern.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Haupt­an­trag sei un­be­gründet. Von sei­nem Rechts­stand­punkt aus kon­se­quent hat es so­dann ge­prüft, ob der Kläger ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Verlänge­rung der
 

- 22 -

Ar­beits­zeit hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die­sen An­spruch teil­wei­se be­jaht und die Be­klag­te ver­ur­teilt, das An­ge­bot des Klägers auf Verlänge­rung der ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit an­zu­neh­men. Es hat an­ge­nom­men, der An­spruch fol­ge dem Grun­de nach aus § 9 Tz­B­fG, sei aber der Höhe nach auf die ta­rif­ver­trag­li­che Min­dest­ar­beits­zeit im Um­fang von mo­nat­lich 160 St­un­den (§ 2 Abs. 1 MTV) be­grenzt.

2. Über den Hilfs­an­trag ist le­dig­lich in­so­weit zu ent­schei­den, wie der Kläger ei­ne Erhöhung sei­ner Ar­beits­zeit von 160 St­un­den im Mo­nat auf 173 St­un­den ver­langt. Denn die Ar­beits­zeit des Klägers rich­tet sich nach den ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten und beträgt nach § 2 Abs. 1 MTV 160 St­un­den im Mo­nat. Da die Par­tei­en ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis ver­bin­det, hat der Kläger kei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te, die Ar­beits­zeit zu verlängern (vgl. B II 2).

II. Im Übri­gen ist die Re­vi­si­on der Be­klag­ten un­be­gründet. Der von dem Kläger in der Haupt­sa­che ver­folg­te Fest­stel­lungs­an­trag ist in dem un­ter B I be­zeich­ne­ten Um­fang be­gründet.

D. Von den Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger 85 Pro­zent zu tra­gen, die Be­klag­te 15 Pro­zent (§ 92 Abs. 1 ZPO). Trotz un­ter­schied­li­cher Streit­ge­genstände in den In­stan­zen kann die Kos­ten­quo­te für den ge­sam­ten Rechts­streit ein­heit­lich ge­bil­det wer­den.

I. Hin­sicht­lich der Kos­ten der ers­ten In­stanz gilt Fol­gen­des:

1. Der Streit­wert der ers­ten In­stanz beträgt 23.035,30 Eu­ro. Die Sum­me der be­zif­fer­ten Zah­lungs­anträge beträgt 12.548,28 Eu­ro. Der Streit­wert des Fest­stel­lungs­an­trags ist mit ei­nem Be­trag iHv. 4.660,90 Eu­ro an­zu­set­zen. Der Streit­wert ist gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG auf der Grund­la­ge der 36-fa­chen Dif­fe­renz von 38 St­un­den im Mo­nat (Dif­fe­renz zwi­schen 150 und 188 St­un­den) mal 10,33 Eu­ro pro St­un­de (ins­ge­samt 14.131,44 Eu­ro), ge­de­ckelt durch das drei­fa­che Mo­nats­ein­kom­men (5.826,12 Eu­ro), zu bil­den. Von letzt­ge­nann­tem Be­trag sind 80 Pro­zent an­zu­set­zen, da der Kläger le­dig­lich die Fest­stel­lung sei­ner Ar­beits­ver­pflich­tung ver­langt. Sch­ließlich ist der Leis­tungs­an­trag zu 9.
 

- 23 -

mit ei­nem Be­trag iHv. 5.826,12 Eu­ro zu berück­sich­ti­gen. Der Streit­wert des Leis­tungs­an­trags ist wie der des Fest­stel­lungs­an­trags - al­ler­dings oh­ne Ab­zug - zu be­rech­nen.

2. Hin­sicht­lich der Zah­lungs­anträge ob­siegt der Kläger erst­in­stanz­lich mit ei­nem Be­trag iHv. 2.017,10 Eu­ro und un­ter­liegt mit ei­nem Be­trag iHv. 9.764,02 Eu­ro. In­so­weit hat das Ar­beits­ge­richt über die Anträge rechts­kräftig ent­schie­den. Hin­sicht­lich des Rest­be­trags iHv. 767,16 Eu­ro ha­ben die Par­tei­en vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen Teil­ver­gleich ge­schlos­sen. Der Kläger un­ter­liegt dem­nach hin­sicht­lich der Zah­lungs­anträge mit ei­nem Ge­samt­be­trag iHv. 10.147,60 Eu­ro (9.764,02 Eu­ro plus die Hälf­te des auf den Teil­ver­gleich ent­fal­len­den Be­trags [§ 98 ZPO]). Des Wei­te­ren un­ter­liegt der Kläger mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 8. mit ca. 74 Pro­zent (10 St­un­den statt der be­gehr­ten 38, über 150 St­un­den hin­aus­ge­hen­den St­un­den). Sch­ließlich un­ter­liegt er mit dem Leis­tungs­an­trag zu 9.

3. Der Kläger un­ter­liegt dem­nach mit ins­ge­samt 19.408,07 Eu­ro. Bei ei­nem Ge­samt­streit­wert iHv. 23.035,30 Eu­ro (12.548,28 Eu­ro plus 4.660,90 Eu­ro plus 5.826,12 Eu­ro) er­gibt dies ei­ne Quo­te von ge­run­det 15 Pro­zent zu 85 Pro­zent.

II. Hin­sicht­lich der Kos­ten der zwei­ten In­stanz gilt Fol­gen­des:

1. Der Streit­wert der zwei­ten In­stanz beträgt 11.254,18 Eu­ro. Der Kläger hat in der zwei­ten In­stanz die Zah­lung ei­nes Be­trags iHv. 767,16 Eu­ro gel­tend ge­macht. Des Wei­te­ren ha­ben die Par­tei­en über das Fest­stel­lungs-(4.660,90 Eu­ro) und das Leis­tungs­be­geh­ren (5.826,12 Eu­ro) ge­strit­ten.

2. Hin­sicht­lich des teil­wei­sen Ob­sie­gens und Un­ter­lie­gens der Par­tei­en gel­ten die Ausführun­gen un­ter D I 2 ent­spre­chend. Hin­sicht­lich des Zah­lungs­be­trags ha­ben sich die Par­tei­en im We­ge des Teil­ver­gleichs verständigt, so­dass die Hälf­te des Ver­gleichs­werts zu­las­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen ist (§ 98 ZPO). Hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­trags un­ter­liegt der Kläger mit ca. 74 Pro­zent, hin­sicht­lich des Leis­tungs­an­trags vollständig.
 

- 24 -

3. Der Kläger ver­liert dem­nach mit ins­ge­samt 9.644,05 Eu­ro. Bei ei­nem Ge­samt­streit­wert iHv. 11.254,18 Eu­ro er­gibt dies ei­ne Quo­te von ge­run­det 15 Pro­zent zu 85 Pro­zent.

III. Hin­sicht­lich der Kos­ten der drit­ten In­stanz gilt Fol­gen­des:

1. Der Streit­wert der drit­ten In­stanz beträgt 10.487,02 Eu­ro. Den Ge­gen-
stand des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens bil­de­te das Fest­stel­lungs- (4.660,90 Eu­ro) und das Leis­tungs­be­geh­ren (5.826,12 Eu­ro) des Klägers.

2. Hin­sicht­lich des teil­wei­sen Ob­sie­gens und Un­ter­lie­gens der Par­tei­en
gel­ten die Ausführun­gen un­ter D II 2 ent­spre­chend. Le­dig­lich der Zah­lungs­an­trag, über den die Par­tei­en in der Re­vi­si­ons­in­stanz nicht mehr ge­strit­ten ha­ben, bleibt außer Be­tracht.

3. Auf die zu bil­den­de Kos­ten­quo­te hat der ge­genüber der zwei­ten In­stanz
re­du­zier­te Streit­wert kei­nen si­gni­fi­kan­ten Ein­fluss. Der Kläger ver­liert mit ins­ge­samt 9.260,47 Eu­ro. Bei ei­nem Ge­samt­streit­wert iHv. 10.487,02 Eu­ro recht­fer­tigt dies ei­ne Quo­te von ca. 15 Pro­zent zu 85 Pro­zent.

Düwell Krasshöfer Suckow

Preuß Mer­te

 

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 9 AZR 236/10