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Schlagworte: Betriebliche Übung, Bonus
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg
Aktenzeichen: 22 Sa 35/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 21.10.2008
   
Leitsätze: Das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf Zahlung eines Jahresbonus in einer bestimmten Höhe aus betrieblicher Übung oder einzelvertraglicher konkludenter Änderungsvereinbarung setzt voraus, dass dieser Jahresbonus ergebnisunabhängig mindestens dreimal in der selben Höhe gewährt wurde.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Freiburg, Urteil vom 01.07.2008, 7 Ca 89/08
Nachgehend Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.04.2010, 10 AZR 163/09
   

Landesarbeitsgericht

Baden-Württemberg -

Kammern Freiburg

 

Verkündet

am 21.10.2008

Aktenzeichen:

22 Sa 35/08

7 Ca 89/08 (ArbG Freiburg - Kn. Villingen-Schwenningen)
(Bitte bei allen Schreiben angeben!)

G
Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

 

Im Namen des Volkes

 

Urteil

In dem Rechtsstreit

- Klägerin/Berufungsklägerin -

Proz.-Bev.:

gegen

- Beklagte/Berufungsbeklagte -

Proz.-Bev.:

hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Kammern Freiburg -
22. Kammer -
durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Tillmanns,
den ehrenamtlichen Richter Bauer
und den ehrenamtlichen Richter Müller
auf die mündliche Verhandlung vom 21.10.2008

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Ka. Villingen-Schwenningen vom 01.07.2008, 7 Ca 89/08 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision für die Klägerin wird zugelassen.

 

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Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten als ihrer ehemaligen Arbeitgeberin die Zahlung eines Jahresbonus in Höhe von 60.000,00 € für das Jahr 2007 aufgrund einer behaupteten betrieblichen Übung.

Die Klägerin war bei der Beklagten in der Zeit vom 01.01.1998 bis zum 31.12.2007 beschäftigt. Die Klägerin war als Buchhalterin angestellt. Ihr monatliches Grundgehalt betrug zuletzt € 5.040,00 zuzüglich der Gestellung eines PKW zur Privatnutzung. Die Klägerin ist die ehemalige Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, Herrn A. Z.. Gesellschafter der Beklagten ist Herr M. D.

Der Geschäftsführer der Beklagten, Herr Z. ist schwerpunktmäßig im Außendienst im Vertrieb tätig gewesen. Gegenüber den ca. 15 - 20 Mitarbeitern der Beklagten war die Klägerin ebenfalls „die Chefin" und erledigte über die Buchhaltungsarbeiten hinaus weitere Leitungsaufgaben bei der Beklagten.

Die Klägerin erhielt in den Jahren 2000 bis 2006 jeweils mit der Dezemberabrechnung des jeweiligen Jahres einen als solchen ausgewiesenen Jahresbonus. Dieser betrug im Jahr 2000 DM 52.000,00 im Jahr 2001 DM 57.000,00, im Jahr 2002 € 35.000,00, im Jahr 2003 € 50.000,00, im Jahr 2004 € 52.000,00, im Jahr 2005 € 57.500,00, im Jahr 2006 € 57.500,00. Für das Jahr 2007 erhielt die Klägerin keine Zahlung.

Der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag sieht die Zahlung eines Jahresbonus nicht vor, sondern lediglich die Zahlung eines 13. Gehaltes.

Zur Begründung ihres Anspruchs hat die Klägerin vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, dass die Höhe des Jahresbonus jeweils von der Beklagten in Abstimmung mit dem Gesellschafter M. D. festgelegt worden sei. Im Betrieb der Beklagten hätten alle Mitarbeiter incl. des Geschäftsführers einen jährlichen Bonus erhalten. Im Gegensatz zu den übrigen Mitarbeitern, welche einen Freiwil-

 

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ligkeitsvorbehalt unterzeichnet hätten, sei dies bei dem Geschäftsführer und der Klägerin gerade nicht der Fall gewesen, so dass ein vertraglicher Anspruch der Klägerin auf Auszahlung des Jahresbonus bestehe. Während in den beiden ersten Beschäftigungsjahren die Klägerin den Jahresbonus über den Geschäftsführer und ihren damaligen Ehemann erhalten habe, habe der Gesellschafter entschieden, dass die Klägerin ab dem Jahr 2000 einen eigenständigen Bonus als Honorierung ihres Beitrags zum Betriebsergebnis erhalte. Die Abrechnung in den beiden ersten Beschäftigungsjahren über den Ehemann und Geschäftsführer habe den Hintergrund gehabt, dass dieser oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze gelegen sei und somit die Sozialversicherungsbeiträge nur einmal abzuführen gewesen waren.

Die Klägerin habe eine Auflistung über die Jahresboni des letzten Jahres an den Gesellschafter D. schicken müssen, der dann die Boni für das laufende Jahr festgelegt habe. Nach Mitteilung der jeweiligen Jahresboni sei dann ein Telefongespräch zwischen der Klägerin und dem Gesellschafter D. erfolgt, anlässlich dessen sich dieser bei der Klägerin für ihr Engagement bedankt habe und ihr als Gegenleistung dafür den jeweiligen Jahresbonus mitgeteilt habe. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt sei gegenüber der Klägerin niemals erklärt worden, wohl aber gegenüber allen anderen Beschäftigten, die einen Jahresbonus erhalten hätten.

Eine Kürzung des Jahresbonus sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt, selbst dann nicht, als das Be-triebsergebnis schlechter als im Vorjahr ausgefallen sei. In den Jahren, in denen eine Steigerung des Betriebsergebnisses erreicht worden sei, habe er den Jahresbonus erhöht.

Aufgrund dessen habe die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung eines Jahresbonus erworben. Es handle sich dabei um die Honorierung des Einsatzes und des Engagements der Klägerin und somit um die Entlohnung ihrer Dienste. Der Anspruch auf Zahlung sei durch schlüssiges Handeln der Beklagten entstanden. Die Klägerin habe das Verhalten der Beklagten dahingehend verstehen dürfen, dass der Arbeitsvertrag dahingehend abgeändert werde, dass der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines Jahresbonus eingeräumt werde, nachdem die Klägerin bei mindestens gleichbleibendem bzw. gesteigertem Jahresergebnis einen entsprechenden Jahresbonus erhalte. Im Übrigen sei auch ein Anspruch aus betrieblicher Übung entstanden. Es handle sich nicht um eine Zahlung eines Jahresbonus nach Gutdünken, sondern die Klägerin habe in den Jahren 2003 bis 2006 den Bonus in ungefähr gleicher Höhe erhalten, in den Jahren 2005 und 2006 sogar in identischer Höhe. Auch der Umstand, dass die übrigen Angestellten die Jahressonderzahlung nur mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt erhielten, die Klägerin hingegen nicht, lasse für sie nur den

 

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Schluss zu, dass ihr ein Anspruch auf den Bonus eingeräumt werden sollte. Da der Jahresbonus nahezu 50 % des Jahreseinkommens der Klägerin ausmache und daher für ihre Vergütung einen erheblichen Bestandteil darstelle, genüge es im Übrigen angesichts seiner Bedeutung für das Entstehen eines Anspruchs aus betrieblicher Übung, dass die Beklagte in den Jahren 2005 und 2006 die Leistungen in exakt gleicher Höhe von € 57.500,00 erbracht habe. Auch in Relation des Jahresbonus am Gesamteinkommen der Klägerin ergebe sich, dass die Leistung im Wesentlichen in gleicher Höhe erbracht worden sei, nämlich für das Jahr 2003 in Höhe von 44,4 % Anteil am Gesamtjahreseinkommen, im Jahr 2004 in Höhe von 45,3 %, ebenso im Jahr 2005 und im Jahr 2006 in Höhe von 44,5 %.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 100.625,00 brutto zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 01.01.2008.

Die Beklagte hat beantragt:

Die Klage abzuweisen.

Sie trägt zur Begründung vor, der von der Klägerin geforderte Betrag von 100.625,00 € lasse sich nicht nachvollziehen. Es treffe zunächst nicht zu, dass die Klägerin in den ersten beiden Jahren ihrer Beschäftigung einen über ihren Ehegatten abgerechneten Bonus erhalten habe. Die Klägerin habe keinen Bonus erhalten. Darüber hinaus sehe der Anstellungsvertrag ausdrücklich keine weiteren Zahlungen vor und enthalte die Vereinbarung, dass Änderungen des Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürften.

Die Zahlungen, die die Beklagte der Klägerin in den Jahren 2000 bis 2006 geleistet hatten, seien jeweils vom Gesellschafter M. D. mit dem Geschäftsführer der Beklagten nach freiem Belieben intern festgesetzte Einmalzahlungen, ohne dass hierfür vertragliche Vereinbarungen oder Ab-sprachen existierten. Mit den Zahlungen habe der Geschäftsführer der Beklagten seiner damali-gen Ehefrau unabhängig von den arbeitsvertraglichen Austauschverpflichtungen eine auf das Jahresende ausgerichtete Weihnachtsfreude bereiten wollen. Der der Klägerin zugedachte Be-trag sei jeweils von der Beklagten von dem eigentlich dem Geschäftsführer zustehenden Bonus abgetrennt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten, Herr Z. und der Gesellschafter, Herr M.

 

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D. hätten den Jahresbonus des Geschäftsführers , Herrn Z. frei ausgehandelt und ab dem Jahre 2000 hätte Herr Z. den ihm eigentlich zustehenden Bonus aufgespalten und Herrn D. gebeten, den abgespaltenen Teil an seine damalige Ehefrau, die Klägerin auszuzahlen. Mit den Leistungen der Klägerin habe diese Zahlung nichts zu tun gehabt. Die Klägerin habe anders als ihr Ehemann als Buchhalterin keinen entscheidenden maßgeblichen Einfluss auf den Erfolg des Unternehmens gehabt. Die Zahlungen seien daher keine Gegenleistung für die von der Klägerin geleistete Arbeit gewesen. Die Höhe der Zahlungen fußten ausschließlich auf der familiären Verbindung der Klägerin mit dem Geschäftsführer der Beklagten. Der Bonus sei keine Gegenleistung für die von der Klägerin geleistete Arbeit gewesen, denn diese sei bereits durch die gute und leistungsangemessene Vergütung und das 13. Monatsgehalt angemessen honoriert worden. Es sei daher auch kein Anspruch aus einer betrieblichen Übung entstanden. Zum Einen habe der Geschäftsführer der Beklagten nicht auf sein Recht zur freien Entscheidung über die Aufteilung seines Geschäftsführerbonus auf sich und seine damalige Ehefrau, die Klägerin verzichten wollen und insbesondere der Klägerin als seiner Ehegattin nicht anstelle seiner einen einklagbaren Anspruch auf eine Zuwendung zum Jahresende verschaffen wollen. Zu dem seien die Zahlungen in unterschiedlicher Höhe erfolgt, so dass bereits aus diesem Grunde keine betriebliche Übung hätte entstehen können.

Durch Urteil vom 01.07.2008 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin kein Anspruch auf den Jahresbonus zustehe. Wenn jeweils turnusmäßig unterschiedliche Beträge gezahlt würden, so sei davon auszugehen, dass grundsätzlich nur eine Bindung für das jeweilige Jahr erfolgen solle. Anderes gelte, wenn die gezahlten Beträge zwar in ihrer Höhe unterschiedlich ausfielen, die Ermittlung der Höhe jedoch auf jeweils gleicher Bemessungsgrundlage erfolgten. Die Klägerin nehme zur Ermittlung der Höhe ihres Anspruches das Betriebsergebnis des Jahres 2006 als Bemessungsgrundlage und gehe davon aus, dass ihr ein Bonus von 14,37 % des Betriebsergebnisses zustehen würde. Dass dies auch für die Jahre 2000 bis 2005 gelten würde, sei dem klägerischen Vortrag nicht zu entnehmen. Aus dem weiteren Vortrag der Klägerin ergebe sich vielmehr, dass die Zahlungen nicht das Ergebnis einer stringenten arithmetischen Ermittlung gewesen seien, sondern ohne Verwendung determinierter Bezugspunkte frei gefunden worden seien. Die Auszahlungsbeträge ließen sich arithmetisch nicht nachvollziehen, sondern seien jeweils das Ergebnis eines Dialoges zwischen dem Geschäftsführer und dem Gesellschafter der Beklagten zum Ende eines jeweiligen Jahres. Aufgrund einer solchen Zahlungspraxis vermöge sich bei objektiver Betrachtung kein Vertrauens-

 

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tatbestand auf Beibehaltung und zukünftige Gewährung der entsprechenden Leistung eines Jah-resbonus ergeben.

Das Urteil vom 01.07.2008 wurde dem Klägervertreter am 09.07.2008 zugestellt. Die Berufung hiergegen ging fristgerecht am Montag, den 11.08.2008 beim Landesarbeitsgericht ein und wurde ebenso fristgerecht am 14.08.2008 begründet.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin noch die Zahlung eines Betrages von 60.000,00 € an sie. Zur Begründung trägt sie vor, dieser Anspruch ergebe sich aufgrund einer betrieblichen Übung. Sie verweist darauf, dass für die Jahre 2006 bis 2003 der Jahresbonus einem nahezu gleichblei-benden Anteil am Gesamteinkommen der Klägerin entsprochen habe und lediglich zwischen 44,4 und 45,3 % geschwankt sei und daher bei der Klägerin die berechtigte Erwartung und das berechtigt gebildete Vertrauen entstanden sei, jährlich einen Jahresbonus in Höhe von 45 % ihres Jahreseinkommens zu erhalten. Die Abweichungen von 0,3 % nach oben bzw. 0,5 % oder 0,6 % nach unten von der 45 %-Marke seien marginal und unbeachtlich. Sie beruhten alleine auf Rundungen, welche durch die Beklagte vorgenommen worden seien. Die Klägerin habe im Jahre 2007 ein Gesamtbruttoeinkommen ohne den Jahresbonus von 73.557,16 € brutto erhalten. Daraus ergebe sich unter Anlegung eines Anspruchs auf einen 45 %-igen Jahresbonus vom Gesamteinkommen, dass die Klägerin einen Anspruch auf einen Jahresbonus in Höhe von € 60.183,13 brutto habe, was zu einem Gesamtjahreseinkommen von 133.740,29 € brutto führe. Aufgrund der maßgeblichen Größe von 45 % des Gesamtjahreseinkommens ergebe sich bei geringfügiger Abrundung ein Anspruch auf einen Jahresbonus in Höhe von 60.000,00 € brutto. Der Anspruch aus betrieblicher Übung ergebe sich auch daraus, dass die Klägerin die einzige Arbeitnehmerin gewesen sei, der der Jahresbonus ohne Freiwilligkeitsvorbehalt gezahlt worden sei. Hilfsweise steht der Klägerin zumindest ein Anspruch auf einen Jahresbonus in Höhe von 57.500,00 € brutto zu, da diese Zahlung von der Beklagten zweimal vorbehaltslos hintereinander erbracht worden sind.

Die Klägerin beantragt daher:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Villingen-Schwenningen vom 01.07.2008 - 7 Ca 89/08 wird abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 

 

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€ 60.000,00 zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Ba-siszinssatz der EZB seit 01.01.2008.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt zur Begründung vor, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen, denn der Klägerin stehe auch der von ihr noch geltend gemachte Anspruch von 60.000,00 € brutto als Jahresbonus für das Jahr 2007 nicht zu. Zum Einen seien die Zahlungen in unterschiedlicher Höhe erfolgt, zum Anderen handele es sich nicht um Gegenleistung für die von der Klägerin geleistete Arbeit, sondern es seien Zahlungen gewesen, die einzig und alleine im Hinblick auf die bis dahin bestehende Ehe zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten erfolgt seien. Es habe sich lediglich um eine Aufteilung des dem Geschäftsführer der Beklagten zustehenden Geschäftsführerbonus gehandelt. Insbesondere aber habe die Beklagte den Zahlungen, anders als von der Klägerin behauptet, kein erkennbares System einer jährlichen Zahlung von rund 45 % des Gesamtjahreseinkommens zugrunde gelegt. Diese Berechnungsmethode der Klägerin greife rückwirkend nur bis zum Jahr 2003. In den Jahren davor sei der Anteil des Jahresbonus am Jahreseinkommen deutlich geringer gewesen. Auch die von der Klägerin behaupteten Rundungen hätten nicht stattgefunden, was bereits daraus abzuleiten sei, dass der Betrag für das Jahr 2006 von exakt 58.201,00 € und der Betrag für das Jahr 2005 in Höhe von exakt 57.013,00 € beide nicht auf 57.500,00 € zu runden gewesen wären, sondern nach den Angaben der Klägerin auf 58.200,00 bzw. 57.000,00 € hätten gerundet werden müssen. Im Übrigen hätte sich die Klägerin die von ihr behauptete Systematik willkürlich für ihre Zwecke zu Recht gebogen. Das erkenne man auch daran, dass die für die Jahre 2002 bis 2006 gezahlten Jahresboni zwischen 65,3 und 83,1 % des ohne Bonus verdienten Jahresbruttos gelegen hätten. Für das Jahr 2002 sei dies 65,3 % gewesen, für das Jahr 2003 79,7 %, für das Jahr 2004 82,9 %, für das Jahr 2005 83,1 % und für das Jahr 2006 80,00 %. Vergleichbare Zahlungen in dieser Höhe habe kein anderer Arbeitnehmer der Beklagten erhalten, so dass die Klägerin sich auch nicht mit diesen anderen Arbeitnehmern vergleichen könne.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze, insbesondere den Inhalt der Berufungsakte Bezug genommen.

 

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Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet und war daher zurückzuweisen.

I. 

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung ist nach § 64 Abs. 6, Satz 1 ArbGG i. V. m. § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Begründung genügt auch § 520 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin setzt sich mit dem Urteil des Ar-beitsgerichts in hinreichender Form auseinander. Insbesondere legt sie dar, wieso ihrer Ansicht nach das Urteil des Arbeitsgerichts unzutreffend ist, weil es nämlich verkenne, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Weihnachtsgratifikation, sondern um einen Jahresbonus handele und von daher einen falschen Maßstab an die rechtliche Beurteilung angelegt habe und darüber hinaus verkannt habe, dass eine betriebliche Übung bereits deswegen entstanden sei, weil die geleisteten Jahresboni jeweils rund 45 % des Gesamtjahreseinkommens der Klägerin ausgemacht hätten und das Arbeitsgericht verkannt habe, dass die Beklagte mit der Zahlung des Jahresbonus ein nicht nur für die Klägerin klar erkennbares System zugrunde gelegt habe.

II. 

Die Berufung ist jedoch unbegründet und daher zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Jahresbonus für das Jahr 2007 insgesamt verneint. Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Zahlung von lediglich 60.000,00 € bzw. 57.500,00 € zu, da es hierzu an einer Anspruchsgrundlage fehlt.

Das Arbeitsgericht hat in den Entscheidungsgründen aufgeführt, dass die Klägerin bereits des-wegen keinen Anspruch auf einen Anteil an dem Jahresergebnis habe, weil sie dieses Jahresergebnis lediglich für das Jahr 2007 und nicht für die Vorjahre darlege, so dass nicht feststellbar sei, welches der Bezugspunkt für einen Jahresbonus in Gestalt eines Anteils der Klägerin am Jahresergebnis sein solle.

Gegen diese Ausführungen des Arbeitsgerichts wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung nicht, sondern führt aus, dass der nunmehr noch geltend gemachte Anspruch von € 60.000,00 auf Zah-

 

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lung eines Jahresbonus der Klägerin aufgrund einer entstandenen betrieblichen Übung zustehe. An einer solchen betrieblichen Übung wie auch an anderen Anspruchsgrundlagen für die Zahlung eines solchen Betrages fehlt es im vorliegenden Fall jedoch aus den nachfolgenden Gründen.

1. Bereits aus dem Vortrag der Klägerin ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass ein Rechtsanspruch auf Zahlung eines Jahresbonus in Höhe von 60.000,00 € besteht.

a) Dabei ist zunächst zweifelhaft, ob hier überhaupt die Rechtsfigur der betrieblichen Übung Anwendung finden kann, denn diese ist regelmäßig dadurch gekennzeichnet dass der Arbeitgeber einer Vielzahl von Arbeitnehmern bestimmte Leistungen gewährt und diese daher zur Begründung einen kollektiven Bezug des Verhaltens des Arbeitgebers aufweisen muss.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhaltens des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend nach § 151 BGB angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden kann. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers, sondern wie der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Begleitumstände verstehen musste und durfte (BAG, Urteil v. 20.01.2004, 9 AZR 43/03 B II. 1. der Gründe; AP Nr. 65 zu § 242 Betriebliche Übung). Auf die subjektiven Vorstellungen des Arbeitgebers und damit auf die interne Willensbildung kommt es nicht an.

Der kollektivrechtliche Bezug der betrieblichen Übung ergibt sich daraus, dass es nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil v. 26.01.2005 - 9 AZR 200/04, AP Nr. 74 zu § 242 BGB Betriebliche Übung) unerheblich ist, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist (BAG, 29.4.2003 - 3 AZR 339/02; 28.7.2004 -

 

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10 AZR 19/04 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257). Es ist von dem allgemeinen Erfah-rungssatz auszugehen, dass derartige begünstigende Leistungen allgemein bekannt werden (BAG, 27. 6. 2001 - 10 AZR 488/00 - EzA BGB § 242, Betriebliche Übung Nr. 44). Entscheidend ist, ob die Arbeitnehmer (bzw. Betriebsrentner) dem Verhalten des Arbeitgebers einen Verpflichtungswillen entnehmen können (vgl. u. a. BAG 19.5.2005 - 3 AZR 660/03 - AP BGB § 242, Betriebliche Übung Nr. 71). Die speziellen Kenntnisse und das Verständnis des einzelnen Arbeitnehmers bzw. Versorgungsanwärters oder Versorgungsempfängers sind nicht maßgeblich. Da die betriebliche Übung zu typisierten Leistungsbedingungen führt, ist das Verhalten des Arbeitgebers losgelöst von den Umständen des Einzelfalles nach objektiven Kriterien auszulegen (BAG, Urteil v. 31.7.2007, 3 AZR 189/06 AP Nr. 79 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). Auch ist es unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist (BAG, 20.5.2008, 10 AZR 274/07 AP Nr. 80 zu § 242 BGB Betriebliche Übung).

b) Nach der Schilderung der Klägerin fehlt es jedoch gerade an dem kollektiven Element der von ihr behaupteten Zahlungspraxis der Beklagten, die nur der Klägerin als einziger Ar-beitnehmerin einen Jahresbonus ohne Freiwilligkeitsvorbehalt und wohl auch nur ihr in dieser erheblichen Höhe gewährt hat. Ebenso wenig behauptet die Klägerin, dass der Gesellschafter Herr M. D. nicht nur der Klägerin, sondern auch den anderen Arbeitnehmer deren Jahresbonus in einem Anruf persönlich mitgeteilt hat, was angesichts der Sonderstellung, die die Klägerin als „Chefin" hatte, nachvollziehbar ist.

Die Frage, ob hier überhaupt die Rechtsfigur der betrieblichen Übung anzuwenden ist, kann jedoch dahingestellt bleiben, da zum einen auch ihre sonstigen Voraussetzungen nicht erfüllt sind.

Gegebenenfalls kommt statt einer anspruchsbegründenden betrieblichen Übung eine konkludente Vertragsänderung in Betracht, für die im Wesentlichen gleiche Überlegungen dahin anzustellen sind, ob sich aus dem von der Klägerin geschilderten Leistungsverhalten der Beklagten ableiten lässt, dass die Klägerin dieses so verstehen durfte, dass die Beklagte damit eine dauerhafte Verpflichtung zur Zahlung eines Jahresbonus eingehen wollte. Im Ergebnis fehlt es jedoch auch daran, so dass der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des geltend gemachten Betrages nicht besteht.

 

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2. Dem Entstehen einer betrieblichen Übung als auch einer konkludenten Vertragsänderung steht die vertragliche (einfache) Schriftformklausel nicht entgegen. Soweit diese Klausel als allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren sein sollte, gilt nach § 305 b BGB der Vorrang der Individualabrede. Auch im Übrigen würde die von der Beklagten behauptete einfache Schriftformklausel das Entstehen einer betrieblichen Übung nicht verhindern. Nach allgemeinen Grundsätzen kann eine vereinbarte Form auch ohne Einhaltung der Schriftform abbedungen werden; das gilt sogar dann, wenn die Parteien bei Abschluss der an sich formbedürftigen Vereinbarung nicht an die Schriftform gedacht haben (BAG, Urteil vom 20.01.2004, 9 AZR 43/03 unter IV der Gründe m. w. N.).

3. Jedoch liegen die Voraussetzungen für das Entstehen einer betrieblichen Übung auf Zahlung eines Jahresbonus, der so hoch bemessen ist, dass er unter Addition des Grundgehaltes der Klägerin 45 % des so ermittelten Gesamtjahreseinkommens ausmacht, nicht vor.

Ob aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers eine betriebliche Übung dahingehend entstanden ist, er werde auch allen Arbeitnehmern zukünftig bestimmte Leistungen dauerhaft gewähren, haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles festzustellen (BAG, ebendort).

a) Allerdings kann die Beklagte der Klägerin nicht entgegen halten, der an sie ausgezahlte Jahresbonus sei in Wirklichkeit ein Teil des Jahresbonus gewesen, der dem Geschäftsführer und damaligen Ehemann der Klägerin gegen die Beklagte zugestanden habe. Dieser habe einen Teil seines Anspruchs auf Jahresbonus dann zur Auszahlung an die Klägerin veranlasst, um dieser anlässlich des Weihnachtsfestes nach seinem eigenen Gut-dünken eine „Freude mit Symbolwert" unter Eheleuten einer intakten Beziehung zu bereiten ( so AS 20 unten der erstinstanzlichen Akte). Nach der von der Beklagten insoweit unwidersprochenen Darstellung der Klägerin wurde dieser von dem Gesellschafter M. D. jeweils mitgeteilt, dass sie einen Jahresbonus erhalten würde und es wurde ihr die jeweilige Summe genannt. Dass es sich dabei um eine Zahlung handelt, die die Klägerin lediglich erhielt, weil ihr geschäftsführender Ehemann in entsprechender Höhe auf seinen Anspruch auf einen Jahresbonus verzichtet hat, spielt für die Frage der Beurteilung, ob eine betriebliche Übung entstanden ist nur dann eine Rolle, wenn der Klägerin dieser Umstand des Verzichtes ihres Ehemannes auch gerade bekannt war. Das behauptet die Beklagte jedoch zu keinem Zeitpunkt, nach den unwidersprochenen Darstellungen der Klägerin

 

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wurde der ihr zustehende Jahresbonus auch lediglich ihr von dem Geschäftsführer, Herrn M. D. mitgeteilt, nicht jedoch von dem die Zahlung dann wohl eigentlich veranlassenden geschäftsführenden Ehemann Herrn Z.. Ohne Kenntnis der Klägerin von dem behaupteten Umstand, dass es sich in Wirklichkeit um einen Anteil der Zahlung des Jahresbonusses des Geschäftsführers gehandelt hat, kann der Klägerin nicht vorgehalten werden, dass bereits aus diesem Grunde ein Anspruch aus betrieblicher Übung nicht entstanden sein kann.

b) Die von der Klägerin geschilderten Gesamtumstände erfüllen die oben dargestellten Anforderungen an das Entstehen einer betrieblichen Übung jedoch nicht. Die Beklagte hat kein wiederholtes Verhalten gezeigt, aus der die Klägerin berechtigterweise den Schluss ziehen durfte und musste, die Beklagte werde ihr zukünftig weiterhin einen Jahresbonus zahlen, der so hoch bemessen ist, dass er zusammen mit dem Grundeinkommen der Klägerin 45 % dieses Gesamteinkommens ausmacht.

Will ein Arbeitgeber die Zahlung einer Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen, muss er dies nach außen hin erkennbar zum Ausdruck bringen (BAG, 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257). Diese Voraussetzungen liegen vor.

aa) Gegen das Entstehen einer betrieblichen Übung spricht zunächst, dass die Beklagte die der Klägerin gezahlten Jahresboni in schwankender Höhe gezahlt hat. Lediglich in den Jahren 2005 und 2006 hat die Klägerin einen gleichbleibenden Betrag erhalten, der sich jedoch von den Zahlungen in den Jahren 2003 und 2004 um mehr als 10 % unterschied.

Nach der vom Arbeitsgerichtsgericht in seiner Entscheidung bereits zu Recht herangezogenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil v. 28.02.1996, 10 AZR 516/95) spricht die Leistung von Sonderzahlungen, insbesondere Gratifikationen in schwankender Höhe dafür, dass der Arbeitgeber jeweils nach „Gutdünken" die Höhe der jeweiligen Sondervergütung (zum Begriff siehe Erfurter Kommentar/Preis, § 6166 BGB, Rn. 527) festlegen will. Aus der fehlenden Gleichförmigkeit kann der Arbeitnehmer erkennen, dass der Arbeitgeber sich die Entscheidung über die Zahlung der Sondervergütung im Einzelfall jeweils vorbehalten will. Die Klägerin erhielt Sondervergütungen in weitestgehend unter-

 

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schiedlicher Höhe. Lediglich in den Jahren 2005 und 2006 erhielt sie einen identischen Betrag von € 57.500,00, während die Sondervergütungen in den Jahren zuvor zum Teil erheblich niedriger gewesen sind.

bb) Für einen auch für die Klägerin erkennbaren fehlenden Bindungswillen der Beklagten spricht darüber hinaus auch, dass der Gesellschafter der Beklagten, Herr M. D. die Klägerin jedes Jahr vor Auszahlung des Jahresbonus neu angerufen hat und ihr jeweils neu mitgeteilt hat, dass und in welcher Höhe sie einen Jahresbonus erhält. Auch dieser äußere Ablauf der Festlegung des jeweiligen Jahresbonus lässt für die Klägerin erkennen, dass die Beklagte sich nicht festlegen wollte, in einer bestimmten Höhe sich auf die Zahlung eines Jahresbonus festzulegen. Andernfalls wäre es nicht notwendig gewesen, dass Herr D. der Klägerin in einem persönlichen Telefonat den jeweiligen Jahresbonus mitteilt.

cc) Auch der Umstand, dass die jeweiligen Jahresboni etwa 45 % am Gesamteinkommen der Klägerin ausgemacht haben, begründet keinen Rechtsanspruch auf eine Zahlung eines Jahresbonus in Höhe von 45 % für das Jahr 2007. Bei der von der Klägerin gewählten Berechnungsweise gelingt es ihr, zwar nicht betragsmäßig, jedoch im Hinblick auf einen Prozentsatz einen gleichbleibenden Betrag zu errechnen. Allerdings ist der hierfür erforderliche Rechenweg für die Begründung einer Jahressondervergütung oder eines Jahresbonus relativ ungewöhnlich und auch zunächst nur schwer zu durchschauen. Zwar können ggf. auch schwer durchschaubare Rechenoperationen einen Anspruch auf eine betriebliche Übung begründen, wenn der Arbeitnehmer gerade darauf vertraut, dass die, wenn auch zunächst nicht offensichtliche Rechenoperation vom Arbeitgeber wiederholt durchgeführt worden ist, um auf diese Art und Weise zu einem bestimmten Ergebnis zu gelangen. Es ist jedoch für Jahressondervergütungen eher ungewöhnlich, dass sich diese so berechnen, dass sie einen bestimmten Prozentsatz der Summe des Grundgehaltes plus dem Betrag der Jahressondervergütung ergeben. Näherliegend ist es schon, wie die Beklagte rechnerisch vorgegangen ist, die Jahressondervergütung als Prozentsatz vom Grundgehalt oder auch von einem bestimmten Betriebsergebnis auszudrücken. Drückt man sie wie von der Beklagten berechnet als Prozentsatz der Klägerin des der Klägerin gezahlten Grundgehaltes aus, so ergeben sich jedenfalls so hohe Schwankungen, dass von einem gleichförmigen Berechnungsmodus nicht mehr die Rede sein kann, denn selbst in den letzten drei Jahren (2004 - 2006) schwanken die Beträge zwischen 83,1 und 80 %

 

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vom Jahresgrundgehalt und unter Hinzuziehung der Jahre 2002 und 2003 sind die Schwankungen erheblich größer.

dd) Auch der von der Klägerin selbst beschriebene Zweck der Jahressondervergütung spricht gegen das Entstehen einer betrieblichen Übung. Die Klägerin schildert selbst, dass der Gesellschafter der Beklagten, Herr D. mit diesem Jahresbonus den Zweck verfolgt hat, nicht nur die Leistungen der Klägerin zu honorieren, sondern auch die Klägerin am Betriebsergebnis der Beklagten teilhaben zu lassen. Wenn eine bestimmte Jahressondervergütung jedoch den Zweck verfolgt, den Mitarbeiter am Gewinn teilhaben zu lassen, ohne dass es als Gewinnbeteiligung im engeren Sinne, insbesondere rechnerisch nachvollziehbar ausgestaltet ist, so ergibt sich bereits aus diesem Zweck, dass der Arbeitnehmer nicht darauf vertrauen darf, dass er jedes Jahr einen gleichbleiben konkreten Betrag als Gewinnbeteiligung erhalten wird. Gewinnbeteiligungen sind aus der Natur der Sache her-aus gerade variabel, denn der Gewinn oder auch das Betriebsergebnis eines Unternehmens sind Schwankungen unterworfen, die es verbieten, dass sich der Arbeitgeber dauerhaft auf einen konkreten Betrag oder Prozentsatz in Abhängigkeit vom Grundgehalt festlegt. Gerade bei dem von der Klägerin dargelegten Zweck der Zahlung, sie am Ergebnis teilhaben zu lassen, ergibt sich zwangsläufig, dass daraus kein Rechtsanspruch auf eine Zahlung in einer bestimmten Höhe in Abhängigkeit vom Gesamtjahreseinkommen und Grundgehalt sich ergeben kann, denn maßgeblich ist zunächst einmal hierfür, dass von der Beklagten überhaupt ein Gewinn erzielt worden ist. Die Behauptung der Klägerin, es sei eine betriebliche Übung entstanden, würde ihr auch einen Rechtsanspruch auf die durchaus beachtliche Jahressondervergütung einräumen, wenn die Beklagte überhaupt keinen Gewinn erzielt hätte oder einen deutlich geringeren. Dies ließe sich mit dem von der Klägerin selbst geschilderten Zweck der ihr nach ihrer eigenen Darstellung auch von dem Gesellschafter der Beklagten, Herrn M. D. so mitgeteilt worden ist, sie am Gewinn teilhaben zu lassen nicht vereinbaren. Auch wenn der der Klägerin gewährte Jahresbonus insoweit eine Sondervergütung mit Mischcharakter darstellt als die Klägerin behauptet, er sei auch in Honorierung ihres besonderen Einsatzes für die Beklagte gewährt worden, ändert dies nichts daran, dass zunächst einmal Voraussetzung für den Jahresbonus ist, dass die Beklagte ein entsprechendes Betriebsergebnis erzielt hat, das es überhaupt zulässt, zusätzliche Zahlungen insbesondere in der doch deutlichen Höhe wie im Fall der Klägerin an Mitarbeiter zu erbringen. Das mag zwar in der Vergangenheit der Fall gewesen sein,

 

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jedoch erwächst daraus noch kein Rechtsanspruch auf einen ergebnisunabhängigen Jahresbonus.

Soweit die Klägerin vorträgt, bei einer Verschlechterung des Betriebsergebnisses sei die Jahressonderzahlung jedenfalls nicht gekürzt worden, kann auch dieses Argument nicht dazu führen, dass eine betriebliche Übung entstanden ist. Es zeigt lediglich, dass es sich bei den Zahlungen der Beklagten nicht ausschließlich um eine gewinn- oder betriebsergebnisorientierte Beteiligung gehandelt hat. Da die Klägerin jedoch keine Angaben darüber macht, in welchem Umfang das Betriebsergebnis sich verringert hat - gegebenenfalls nur geringfügig - kann daraus nicht das für die betriebliche Übung notwendige Vertrauen hergeleitet werden, losgelöst vom Betriebsergebnis sei die Beklagte bereit, der Klägerin einen erheblichen Jahresbonus nach einer fixen Berechnungsformel zu gewähren.

ee) Der Umstand, dass die übrigen Mitarbeiter der Beklagten bei dem jeweiligen Jahresbonus einen Freiwilligkeitsvorbehalt unterschrieben haben, während dies bei der Klägerin und ihrem Ehemann als Geschäftsführer der Beklagten nicht der Fall gewesen ist, vermag ebenfalls nicht eine betriebliche Übung zu begründen. Es ist zunächst schon sehr fraglich, ob sich die Klägerin angesichts der beachtlichen Höhe ihres Jahresbonus in Relation zu ihrem Bruttogehalt überhaupt mit den anderen Mitarbeitern der Beklagten vergleichen kann. Auch mag der Umstand, dass die Klägerin hier anders behandelt wurde als die übrigen Mitarbeiter, bereits dafür sprechen, dass die Leistungen an die Klägerin mit denen an die anderen Mitarbeiter nicht vergleichbar sind und daher für die Begründung einer betrieblichen Übung nicht herangezogen werden können.

Im Übrigen ist das von der Klägerin hier angeführte Argument ein zweiseitiges. Es ist ebenso gut denkbar, dass aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles bei der Klägerin (jährliche persönliche neue Zusage durch den Gesellschafter, Herrn D. des Jahresbonus; Höhe des Jahresbonus in Relation zum Grundgehalt der Klägerin) das Fehlen des Freiwil-ligkeitsvorbehaltes gegenüber der Klägerin auch gerade entbehrlich erschien und deswegen die Klägerin aus den Freiwilligkeitsvorbehalten gegenüber anderen Mitarbeitern nicht schließen durfte, dass es sich bei ihrer Leistung um keine freiwillige, sondern um eine mit rechtsverpflichtendem Charakter für die Zukunft gehandelt hat.

 

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ff) Auch der Umstand, dass die Tätigkeit der Klägerin als einerseits Buchhalterin, durchaus jedoch auch mit gewissen Führungsfunktionen im betriebsinternem Ablauf als Ehefrau des Geschäftsführers („Chefin") mit einem steuerpflichtigen Jahresbrutto von 73.500,00 € im Jahr 2007 und 71.800,00 € im Jahre 2003 durchaus mehr als angemessen honoriert worden ist, spricht gegen ein berechtigtes Vertrauen der Klägerin dahin, dass sie Jahr für Jahr einen bestimmten zusätzlichen Prozentsatz der 70 bis teilweise 83 % ihres Grundgehaltes ausmacht noch zusätzlich als Vergütung erhält, die dann trotz ihrer „Chefin - Funktion" weit über jedes übliche Maß hinausgehen würde.

4. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung von € 57.500. Der von der Klägerin angeführte Umstand, dass sie jedenfalls in den beiden letzten Jahren jeweils einen gleichbleibenden Betrag in Höhe von 57.500,00 € erhalten hat, führt nicht dazu, dass ein Vertrauen darauf entstehen konnte, einen bestimmten Betrag in dieser Höhe regelmäßig für die Zukunft zu erhalten.

Eine allgemeinverbindliche Regel, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Leistung erhält, sobald er die Voraussetzungen erfüllt, gibt es nicht. Die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen aufgestellt worden. Bei anderen Sozialleistungen ist auf Art, Dauer und Intensität der Leistungen abzustellen. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung der Relation von Anzahl der Wiederholungen und Dauer der Übungen auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten (BAG, 20.5.2008, 10 AZR 274/07 AP Nr. 80 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; 28. Juni 2006 ¬10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360 mwN).

Maßgeblich ist demnach vorrangig die Häufigkeit der Leistungsgewährung. Der Betrag von 57.500 € wurde in dieser Höhe lediglich zweimal hintereinander gewährt, also keineswegs häufig. Andererseits handelt es sich angesichts des Umstandes, dass es sich dabei um einen erheblichen Anteil am Jahreseinkommen der Klägerin handelt, um einen

 

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Umstand, der es verbietet, zu hohe Anforderungen an die Zahl der Wiederholungen zu stellen. Demgegenüber ist aber wiederum zu berücksichtigten, dass es sich um eine Leistung handelt, die so und in dieser Höhe wohl nur der Klägerin zugeflossen ist. Zudem ist die gewährte Leistung im Verhältnis zur Tätigkeit und zum sonstigen Einkommen der Klägerin so ungewöhnlich hoch, dass für ein Vertrauen der Klägerin auf Beibehaltung eine häufigere als nur zweimalige Zahlung dieses konkreten Betrages zu verlangen ist.

Des Weiteren sind die oben dargelegten weiteren Umstände, die gegen ein berechtigtes Vertrauen der Klägerin auf Beibehaltung der Zahlung in einer bestimmten Höhe sprechen so überwiegend, dass der bloße Umstand, dass zweimal hintereinander der selbe Betrag gewährt worden ist, auch nicht ausreicht, um ein Vertrauen zu begründen, dass jetzt genau dieser Betrag auch für Zukunft bezahlt werde. Auf die obigen Ausführungen kann verwiesen werden.

Ein Anspruch aus einer betrieblichen Übung besteht daher nicht.

4. Geht man davon aus, dass das Entstehen einer betrieblichen Übung bereits daran scheitert, dass es sich bei der Zahlung an die Klägerin um einen Einzelfall handelt, so käme als Grundlage für die Klägerin eine konkludente Vertragsänderung in Betracht, die jedoch im Ergebnis aus den oben genannten Gründen ebenfalls zu verneinen ist.

a) Willenserklärungen wie das Angebot auf eine Vertragsänderung können konkludent abgegeben werden. Der Erklärende nimmt Handlungen vor, die für denjenigen, dem gegenüber die Handlung erfolgt, den berechtigten Schluss zulassen, der Erklärende handle mit einem
bestimmten Rechtsfolgewillen (Palandt/Ellenberger, BGB 69. Aufl. vor § 116, Rn. 6).

Der Inhalt von Willenserklärungen ist nach §§ 133, 157 BGB objektiv unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach der Sicht des Empfängers zu bestimmen. Das gilt auch für die Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt (BAG, 9. November 1999 - 9 AZR 922/98). Der in der auszulegenden Erklärung oder in dem auszulegenden Verhalten verkörperte rechtlich maßgebliche Wille ist zu ermitteln. Lässt sich dabei ein übereinstimmender Wille der Parteien feststellen, so ist dieser allein maßgeblich, auch wenn er in einer Vereinbarung nur einen unvollkommenen oder gar keinen Ausdruck gefunden hat. Das übereinstimmend Gewollte hat Vorrang vor dem insoweit falsch oder nicht ausdrücklich Erklärten. Kann eine solche Feststellung nicht getroffen werden, so sind die

 

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jeweiligen Erklärungen oder das Verhalten der Vertragsparteien jeweils aus der Sicht des Erklärungsempfängers so auszulegen, wie er sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte und musste. Bei dieser Auslegung sind alle den Parteien erkennbaren Begleitumstände, die für den Erklärungsinhalt von Bedeutung sein können, zu berücksichtigen. Hierzu gehören vornehmlich die Entstehungsgeschichte, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss, ihre Interessen und der Zweck einer Abmachung. Auch für konkludente Willenserklärungen ist entscheidend, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstehen musste. Konkludente Willenserklärungen setzen in der Regel das Bewusstsein des Handelnden voraus, dass eine Willenserklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist. Da das Erklärungsbewusstsein kein notwendiger Bestand der Willenserklärung ist, kann schlüssiges Verhalten auch dann als Willenserklärung gewertet werden, wenn der Handelnde an die Möglichkeit einer solchen Wertung nicht gedacht hat. Voraussetzung ist jedoch, dass der Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen konnte, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und der andere Teil es auch tatsächlich so verstanden hat (vgl. Palandt/Ellenberger BGB 68. Aufl. § 133 Rn. 7 ff.).

Aufgrund der Herleitung der betrieblichen Übung nach der sogenannten Vertragstheorie bestehen die Unterschiede zwischen ihr und der konkludenten Vertragsänderung lediglich darin, dass sich letztere nicht auf ein Verhalten des Arbeitgebers gegenüber dem Kollektiv der Arbeitnehmer stützt, sondern auf ein schlüssiges Verhalten gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer. Ansonsten sind die Umstände, die zur Begründung einer Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten führen können, der Sache nach gleich.

bb) Daher kann für die Frage, ob zwischen den Parteien eine einvernehmliche Vertragsänderung zustande gekommen ist, auf die obigen Ausführungen, mit denen das Entstehen einer betrieblichen Übung verneint wurde, verwiesen werden. Aus dem Leistungsverhalten der Beklagten bei der Gewährung der Jahresboni kann aus der Sicht eines verständigen Dritten in der Position der Klägerin nicht der Schluss gezogen werden, die Beklagte wolle sich dauerhaft verpflichten, der Klägerin das Grundgehalt durch einen Jahresbonus in einer bestimmten Höhe, seien es 57.500 € oder 45% des Jahresgesamtgehaltes aufstocken.

 

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5. Ob durch das Verhalten der Beklagten möglicherweise eine konkludente Vertragsänderung dahingehend zustande gekommen ist, dass die Klägerin einen Anspruch darauf hat, dass die Beklagte zukünftig nach billigem Ermessen einen Jahresbonus unter Berücksichtigung des Betriebsergebnisses und des Anteils der Klägerin am Zustandekommen des Betriebsergebnisses festsetzt, braucht hier nicht entschieden zu werden. Dabei handelt es sich zum Einen um einen anderen Streitgegenstand, weil er eine andere Rechtsfolge - nämlich die Ausübung von Ermessen und nicht die Zahlung eines nach festen Regeln zu ermittelnden Betrages - betreffen würde. Darüber hinaus hat die Klägerin in der Berufung ihren Anspruch hierauf nicht gestützt.

6. Ein Rechtsanspruch der Klägerin auf Zahlung eines bestimmten Betrages, hiervon 60.000,00 bzw. 57.500,00 € als Jahresbonus ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte hier erhebliche Anteile der Jahresgesamtvergütung der Klägerin als freiwillige Leistung erbringt.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 -Bedenken geäußert bezüglich Bonuszahlungen, die mehr als 25 % der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers ausmachen (Rn. 28 d. Entscheidung). Diese Bedenken bezogen stehen jedoch im Kontext von Stichtagsregelungen, die die Bonuszahlung für das zurückliegende Jahr entfallen lassen, wenn der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Stichtag nicht mehr in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht.

Diese Problematik stellt sich im vorliegenden Fall nicht, da es sich hier nicht um den rückwirkenden Entfall einer Bonuszahlung handelt, sondern sich allein die Frage stellt, ob durch das Verhalten der Beklagten die Klägerin darauf vertrauen durfte, auch in Zukunft einen Bonus zu erhalten. Es ist dem Arbeitgeber grundsätzlich unbenommen, Zahlungen - auch in erheblicher Höhe in Relation zur Grundvergütung - zu erbringen, obwohl hierzu nach der Vertragslage keinerlei Anlass besteht. Im Unterschied zu dem zitierten vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ist der Jahresbonus hier im Vertrag der Klägerin nicht erwähnt, so dass sich nicht die Frage der Vertragsinhaltskontrolle stellt, sondern lediglich die Frage, ob entweder eine konkludente Vertragsänderung oder eine betriebliche Übung aufgrund des Verhaltens der Beklagten anzunehmen ist. Letzteres ist wie oben ausgeführt nicht der Fall.

 

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Aus diesem Grund ist die Berufung der Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO auf ihre Kosten zurückzuweisen.

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen bei der Zahlung von Jahresboni, die einen erheblichen Anteil am Gesamtein-kommen des Arbeitnehmers ausmachen, eine betriebliche Übung oder ein individueller vertragli-cher Anspruch entstehen kann, grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann d. Kläg. schriftlich Revision einlegen. Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat, die Revisionsbegründung innerhalb einer Frist von zwei Monaten bei dem

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

eingehen.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revision und die Revisionsbegründung müssen von einem Prozessbevollmächtigten un-terzeichnet sein. Als Prozessbevollmächtigte sind nur zugelassen:

a. Rechtsanwälte,
b. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
c. juristische Personen, die die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die handelnden Personen die Befähigung zum Richteramt haben.

 

Tillmanns

Bauer

Müller

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