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LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 11.04.2018, 6 Sa 361/17

   
Schlagworte: Betriebliches Eingliederungsmanagement, BEM, krankheitsbedingte Kündigung, Kündigung: Krankheitsbedingt, Schwerbehinderung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Aktenzeichen: 6 Sa 361/17
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 11.04.2018
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Kiel, Urteil vom 26.07.2017, 2 Ca 1786 d/16
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 6 Sa 361/17
2 Ca 1786 d/16 ArbG Kiel
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 11.04.2018

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

 

 


hat die 6. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt... und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter... als Bei­sit­zer auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 28.02.2018

 

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Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 26.07.2017 – 2 Ca 1786 d/16 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.


Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung. Fer­ner be­gehrt die Kläge­rin Wei­ter­beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens.

Die am ....1983 ge­bo­re­ne, le­di­ge Kläge­rin trat am 13.10.2008 in die Diens­te der Be­klag­ten. Sie ar­bei­tet als Kas­sie­re­rin in ei­nem Ver­brau­cher­markt der Be­klag­ten. Die Kläge­rin ver­dient als Voll­zeit­kraft durch­schnitt­lich 2.135,- EUR brut­to im Mo­nat. Die Be­klag­te beschäftigt re­gelmäßig meh­re­re hun­dert Ar­beit­neh­mer.

Seit 2011 wies die Kläge­rin fol­gen­de Fehl­zei­ten auf:

Jahr Von Bis Ta­ge Er­kran­kung
2011 16.04.2011 17.04.2011 2 Grip­pa­ler In­fekt
28.05.2011 02.06.2011 6 Grip­pa­ler In­fekt
08.11.2011 14.11.2011 7 Grip­pa­ler In­fekt
Ins­ge­samt 15
2012 25.04.2012 28.04.2012 4 Grip­pa­ler In­fekt
22.05.2012 22.05.2012 1 Grip­pa­ler In­fekt
05.09.2012 15.09.2012 11 Grip­pa­ler In­fekt
Ins­ge­samt 16
2013 14.01.2013 19.01.2013 6 Si­nu­si­tis
01.03.2013 08.03.2013 8 Si­nu­si­tis
09.09.2013 20.10.2013 42 Ra­di­ku­lo­pa­thie + Im­pin­ge­ment-
Syn­drom Schul­ter links
30.10.2013 14.12.2013 46 Läsio­nen der Ro­ta­to­ren­man
schet­te links, zer­vi­ka­ler Band-
schei­ben­scha­den mit Mye­lo­pa­thie
Hy­per­thy­reo­se mit dif­fu­ser Stru­ma

 

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Ins­ge­samt 102 
2014 27.01.2014 08.07.2014 163 Karpal­tun­nel­syn­drom
06.11.2014 22.11.2014 17 Strep­to­kok­ken-Ton­sil­li­tis + Si­nu-
si­tis
Ins­ge­samt 180
2015 02.03.2015 21.03.2015 20 In­fek­ti­on der Atem­we­ge
11.06.2015 20.06.2015 10 Vi­rus­in­fek­ti­on
31.08.2015 12.09.2015 13 Aku­te La­ryn­gi­tis (Kehl­kopf­entzün-
dung)
09.10.2015 18.10.2015 10 Ra­di­ku­lo­pa­thie: Lum­bo­sa­kral­be-
reich
21.12.2015 24.12.2015 4 Vi­rus­in­fek­ti­on/ Grip­pa­ler In­fekt
Ins­ge­samt 57
2016 24.02.2016 05.03.2016 11

Aku­te Pha­ryn­gi­tis (Ra­chen­entzün-
dung)

07.03.2016 16.03.2016 10 Grip­pe
08.04.2016 23.04.2016 16 Ra­di­ku­lo­pa­thie: Lum­bo­sa­kral­be-
reich
31.05.2016 11.06.2016 12 Psy­chi­sche Ver­stim­mung auf
Grund des To­des des Va­ters
13.06.2016 26.06.2016 14 Un­fall, Prel­lung der Hand
17.09.2016 03.10.2016 17 Ar­beits­un­fall
26.10.2016 06.11.2016 12 Grip­pa­ler In­fekt
07.11.2016 12.11.2016 6 Grip­pa­ler In­fekt
Ins­ge­samt 98

 

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In den Jah­ren 2014/2015 und 2016 wur­den BEM-Ver­fah­ren durch­geführt (vgl. Ab­schluss­be­rich­te vom 22.04.2015 und 16.11.2016 = Bl. 29 f. d. A.). Im Ab­schluss­be­richt vom 22.04.2015 heißt es aus­zugs­wei­se:

„Um wei­te­re Krank­heitsfälle zu ver­mei­den, emp­fiehlt Herr Dr. H... ei­ne Ver­set­zung an die In­for­ma­ti­on oder ei­ne Wech­seltätig­keit zwi­schen Kas­se und In­for­ma­ti­on.

Ein Ein­satz an der In­for­ma­ti­on oder an­de­ren Be­rei­chen ist auf­grund man­geln­der Qua­li­fi­ka­ti­on (kei­ne Aus­bil­dung) nicht möglich. Herr S. bat Sie Kon­takt zu Herrn E... auf­zu­neh­men, um ei­nen Ab­sprech­part­ner für ei­ne evtl. Um­schu­lung oder Wei­ter­bil­dung zu er­hal­ten.

Soll­ten die um­ge­setz­ten Maßnah­men nach mehrwöchi­gem Ein­satz kei­ne Wir­kung zei­gen oder neue ge­sund­heit­li­che Pro­ble­me auf­tre­ten, wird das BEM un­verzüglich wie­der auf­ge­nom­men.“

Mit Schrei­ben vom 21.11.2016 (An­la­ge C = Bl. 31 der Ak­te) hörte die Be­klag­te den bei ihr gewähl­ten Be­triebs­rat zu der be­ab­sich­tig­ten or­dent­li­chen Kündi­gung der Kläge­rin an. Dem Anhörungs­schrei­ben wa­ren ver­schie­de­ne An­la­gen bei­gefügt, auf die ver­wie­sen wird (Bl. 29, 30, 32- 34 der Ak­te). Der Be­triebs­rat nahm am 21.11.2016 ab­sch­ließend Stel­lung (Bl. 35 der Ak­te). Sons­ti­ge Ein­zel­hei­ten des Ab­laufs des Anhörungs­ver­fah­rens sind strei­tig.
Mit Schrei­ben vom 23.11.2016 (An­la­ge K 3 = Bl. 13 der Ak­te), das der Kläge­rin am sel­ben Tag zu­ging, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum nächst mögli­chen Ter­min, den sie mit dem 28.02.2017 an­gab.
Ge­gen die­se Kündi­gung hat sich die Kläge­rin mit ih­rer am 25.11.2016 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­wandt. Sie hat be­haup­tet, sämt­li­che Krank­hei­ten sei­en aus­ge­heilt. Auf­grund ih­rer Tätig­keit als Kas­sie­re­rin sei sie be­son­ders anfällig für Erkältungs­krank­hei­ten. Ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se könne den­noch nicht ge­stellt wer­den. Die Kläge­rin hat ih­re be­han­deln­den Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht ent­bun­den (Bl. 39 der Ak­te).

 

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Die Kläge­rin hat be­strit­ten, dass es durch ihr Feh­len zu Be­triebs­ab­laufstörun­gen ge­kom­men ist. Fer­ner hat sie die Höhe der von der Be­klag­ten ge­leis­te­ten Ent­gelt­fort­zah­lung be­strit­ten.

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, sie könne auch oh­ne ent­spre­chen­de Aus­bil­dung an der In­for­ma­ti­on oder im Wech­sel an der Kas­se und der In­for­ma­ti­on ein­ge­setzt wer­den. Die Kläge­rin hat gerügt, der Be­triebs­rat sei vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den, denn die Be­klag­te ha­be dem Be­triebs­rat nicht mit­ge­teilt, dass ein­zel­ne Krank­hei­ten auf Ar­beits­unfällen ba­sier­ten.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung vom 23.11.2016 zum nächst mögli­chen Ter­min auf­gelöst wor­den ist;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung vom 23.11.2016 zum 28.2.2017 auf­gelöst wor­den ist;

3. im Fal­le des Ob­sie­gens mit den Anträgen zu 1. und 2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung wei­ter­hin zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Kas­sie­re­rin wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, auf­grund der häufi­gen Atem­wegs­er­kran­kun­gen, ins­be­son­de­re we­gen der Si­nu­si­tis, sei für die Kläge­rin von ei­ner ne­ga­ti­ven Ge­sund­heits­pro­gno­se aus­zu­ge­hen. Die Kläge­rin sei sehr anfällig für Er­kran­kun­gen die­ser Art. Al­lein die Lohn­fort­zah­lungs­kos­ten be­ein­träch­tig­ten die be­trieb­li­chen In­ter­es­sen er­heb­lich. Die Be­klag­te hat be­haup­tet, sie ha­be für die Fehl­zei­ten der Kläge­rin 11.507,35 € im Jahr 2016 an Ent­gelt­fort­zah­lung auf­ge­wen­det, 6.560,33 € im Jahr 2015, 6.613,88

 

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€ im Jahr 2014, 9.567,72 € im Jahr 2013, 1.516,84 € im Jahr 2012 so­wie 1.360,01 € im Jahr 2011. Zu­dem führ­ten die er­heb­li­chen Fehl­zei­ten der Kläge­rin zu be­trieb­li­cher Un­ru­he.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die Kündi­gung vom 23.11.2016 ha­be das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­gelöst. Die Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­her un­wirk­sam. Ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se könne nicht ge­stellt wer­den. Es sei künf­tig nicht mit Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten wie in der Ver­gan­gen­heit zu rech­nen. Das Karpal­tun­nel­syn­drom sei im Jahr 2014 aus­ge­heilt. Auch die Aus­fall­zei­ten we­gen der Unfälle sei­en nicht zu berück­sich­ti­gen, denn es han­de­le sich um ein­ma­li­ge Er­eig­nis­se. Mit Epi­so­den psy­chi­scher Ver­stim­mung sei nicht mehr zu rech­nen.

Ge­gen das ihr am 11.08.2017 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hat die Be­klag­te am 16.08.2017 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se in­ner­halb der bis zum 27.10.2017 verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist am 26.10.2017 be­gründet.
Sie be­zieht sich auf ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag und ver­tieft die­sen. Sämt­li­che Krank­heits­zei­ten, mit Aus­nah­me der auf Ar­beits­unfällen be­ru­hen­den, recht­fer­tig­ten ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se. Die Be­klag­te be­strei­tet, dass das Karpal­tun­nel­syn­drom aus­ge­heilt ist, denn es sei bei der Kläge­rin mehr­fach auf­ge­tre­ten. Es han­de­le sich um ei­ne Entzündungs­er­kran­kung, die bei ma­nu­ell ar­bei­ten­den Per­so­nen durch me­cha­ni­sche Über­be­las­tung her­vor­ge­ru­fen wer­de. Bei der Kläge­rin als Kas­sie­re­rin dro­he ei­ne Wie­der­ho­lung der Er­kran­kung. Denn sie müsse er­heb­li­che Wa­ren­men­gen über das Kas­sen­band schie­ben. Aus die­sem Grund sprächen auch die er­heb­li­chen Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten we­gen Ra­di­ku­lo­pa­thie und Im­pin­ge­ment-Syn­drom der Schul­ter für ei­ne be­son­de­re Krank­heits­anfällig­keit an ih­rem Ar­beits­platz. Die häufi­ge Er­kran­kung der Kläge­rin an Si­nu­si­tis und sons­ti­gen Erkältun­gen be­le­ge ih­re be­son­de­re Krank­heits­anfällig­keit. Der Kläge­rin feh­le jeg­li­che Wi­der­stands­kraft ge­genüber bak­te­ri­el­len In­fek­tio­nen und Vi­rus­in­fek­tio­nen. Des­halb sei in Zu­kunft mit Er­kran­kun­gen in ähn­li­chem Um­fang wie in der Ver­gan­gen­heit zu rech­nen.

 

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Die Be­klag­te be­haup­tet, ein Großteil der Kas­sie­rer/Kas­sie­re­rin­nen sei auf die Kläge­rin we­gen ih­rer krank­heits­be­ding­ten Ausfälle nicht gut zu spre­chen. Sie wie­der­holt ih­ren Vor­trag zu den Kos­ten der Ent­gelt­fort­zah­lung und be­haup­tet, in den Jah­ren 2013 bis 2016 ha­be sie je­weils für 57 bis 98 Ta­ge Ent­gelt­fort­zah­lung ge­leis­tet. Die Kos­ten hätten sich auf durch­schnitt­lich 8.562,32 EUR brut­to im Jahr be­lau­fen.

Die Be­klag­te be­haup­tet, die Kläge­rin könne man­gels er­for­der­li­cher Kennt­nis­se nicht am In­fo­stand des Mark­tes ein­ge­setzt wer­den. Der Ver­such, die Kläge­rin dort ein­zu­set­zen, sei ge­schei­tert, weil die Kläge­rin über­for­dert ge­we­sen sei. Ein Ein­satz im kaufmänni­schen Be­reich kom­me nicht in Be­tracht. Zur Ar­beit an der Ta­bak­kas­se sei die Kläge­rin nicht be­reit.

Zur Anhörung des Be­triebs­rats vor Aus­spruch der Kündi­gung trägt die Be­klag­te ergänzend vor. Auf den Schrift­satz vom 26.10.2017, dort Sei­te 13 f. (=Bl. 157 f. der Ak­te), wird Be­zug ge­nom­men.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 26.07.2017 – Az. 2 Ca 1786 d/16 – wird geändert. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts und ver­tieft ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag. Ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se könne nicht ge­stellt wer­den. Zu Recht ha­be das Ar­beits­ge­richt den Fehl­zei­ten we­gen des nun­mehr aus­ge­heil­ten Karpal­tun­nel­syn­droms, we­gen der Unfälle im Jahr 2016 und auf­grund der psy­chi­schen Er­kran­kung nach dem Tod des Va­ters kei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr bei­ge­mes­sen. Da­nach ver­blie­ben nur im Jahr 2015 Krank­heits­zei­ten von mehr als sechs Wo­chen (auf­grund von Si­nu­si­tis, Man­del­entzündung, Kie­fernhöhlen­entzündung, Atem­weg­sin­fekt so­wie grip­pa­ler In­fek­te). Die Kläge­rin meint, sie sei nicht be­son­ders krank­heits­anfällig; von ih­rer Ar­beit ge­he aber ei­ne be­son­ders große Ge­fahr der Krank­heits­ver­ur­sa­chung aus. Das gel­te et­wa für das Karpal­tun­nel­syn­drom und für Krank­hei­ten mit be-

 

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son­de­rem An­ste­ckungs­po­ten­ti­al (z.B. Si­nu­si­tis, Erkältungs­krank­hei­ten, Er­kran­kun­gen der Atem­we­ge). Die Si­nu­si­tis selbst las­se da­ge­gen nicht auf be­son­de­re Krank­heits­anfällig­keit schließen. Die Ra­di­ku­lo­pa­tie und das Im­pin­ge­ment-Syn­drom könn­ten aus­hei­len.

Die Kläge­rin be­strei­tet auch im zwei­ten Rechts­zug die von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Kos­ten der Ent­gelt­fort­zah­lung und dass für fast al­le Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten Ent­gelt­fort­zah­lung ge­leis­tet wor­den sei. Die Be­klag­te ha­be zu den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer nicht vor­ge­tra­gen. Sie, die Kläge­rin, be­strei­te mit Nicht­wis­sen, dass für sie über­durch­schnitt­li­che Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten an­ge­fal­len sei­en. Die Be­klag­te ha­be kei­ne Be­triebs­ab­laufstörun­gen vor­tra­gen können. Kol­le­gen müss­ten nicht länger ar­bei­ten, wenn die Kläge­rin aus­fal­le. Un­mutsäußerun­gen aus der Be­leg­schaft ha­be es nicht ge­ge­ben.

Die Kläge­rin be­haup­tet, sie ha­be in den Jah­ren 2011 bis 2013 an der In­for­ma­ti­on ge­ar­bei­tet. Sie verfüge über die er­for­der­li­chen Kennt­nis­se. Sie könne dort oder im Wech­sel an der Kas­se und der In­for­ma­ti­on ein­ge­setzt wer­den.

Die Kläge­rin be­strei­tet den von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Ab­lauf der Be­triebs­rats­anhörung mit Nicht­wis­sen. Die Anhörung sei auch des­halb nicht ord­nungs­gemäß ge­we­sen, weil dem Be­triebs­rat die Krank­heits­zei­ten auf­grund des Ar­beits­un­falls nicht mit­ge­teilt wor­den sei­en. Auch ha­be die Be­klag­te of­fen ge­las­sen, ob die Kläge­rin über­durch­schnitt­lich oft krank ge­we­sen sei und sie ha­be sich nicht zur Qua­li­fi­ka­ti­on der Kläge­rin für ei­ne Tätig­keit an der In­for­ma­ti­on ver­hal­ten.

We­gen des wei­te­ren Vor­trags der Par­tei­en in der Be­ru­fung wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen und das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung ver­wie­sen.

Nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung hat die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 13.03.2018 und die Kläge­rin mit Schrift­satz vom 22.03.2018 noch­mals Stel­lung ge­nom­men. Die Be­ru­fungs­kam­mer hat die Schriftsätze zur Kennt­nis ge­nom­men, aber ei­nen An­lass ge­se­hen, noch­mals in die münd­li­che Ver­hand­lung ein­zu­tre­ten.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist statt­haft, § 64 Abs. 2 c ArbGG. Sie ist zulässig, ins­be­son­de­re frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, § 66 Abs. 2 ArbGG, 519, 520 ZPO. Die Be­gründung genügt den An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 ZPO.

B. Die Be­ru­fung ist un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge im Er­geb­nis zu Recht statt­ge­ge­ben. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung vom 23.11.2016 nicht auf­gelöst wor­den (I.). Die Kläge­rin kann Wei­ter­beschäfti­gung ver­lan­gen (II.).

I. Die Kündi­gung ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit rechts­un­wirk­sam, § 1 Abs. 1 KSchG. Sie ist nicht durch Gründe in der Per­son der Kläge­rin be­dingt, § 1 Abs. 2 KSchG. Die Kündi­gung ist un­verhält­nismäßig.

1. Die Kündi­gung ist an den Grundsätzen zu mes­sen, die der 2. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Kündi­gung we­gen häufi­ger (Kurz-) Er­kran­kun­gen ent­wi­ckelt hat (vgl. BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – Rn 16 f mwN). Auch wenn sich ein­zel­ne Krank­heits­pha­sen der Kläge­rin zu­wei­len über meh­re­re Wo­chen oder Mo­na­te er­stre­cken, liegt an­ge­sichts der ver­schie­de­nen Krank­heits­bil­der (u. a. In­fek­ti­ons­krank­hei­ten, Schul­ter- und Rücken­be­schwer­den) und des häufi­gen Wech­sels von Krank­heits-und Ar­beits­pha­sen nicht der Tat­be­stand ei­ner lang­an­hal­ten­den Er­kran­kung vor.

2. Mit dem 2. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts geht die Be­ru­fungs­kam­mer bei der Prüfung der so­zia­len Recht­fer­ti­gung ei­ner Kündi­gung we­gen häufi­ger (Kurz-) Er­kran­kun­gen von fol­gen­den Grundsätzen aus:

a. Auf der ers­ten Stu­fe be­darf es ei­ner ne­ga­ti­ven Ge­sund­heits­pro­gno­se. Es müssen im Kündi­gungs­zeit­punkt ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Be­sorg­nis wei­te­rer Er­kran­kun­gen im bis­he­ri­gen Um­fang befürch­ten las­sen. Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten müssen – auf der zwei­ten Stu­fe – zu ei­ner er­heb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der be­trieb­li­chen In­ter­es­sen führen, was als Teil des Kündi­gungs­grun­des fest­zu­stel­len ist.

 

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Die Be­klag­te er­kennt rich­tig, dass die­se Be­ein­träch­ti­gun­gen so­wohl in Be­triebs­ab­laufstörun­gen als auch in zu er­war­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten lie­gen können, so­fern die Zah­lun­gen ei­nen Um­fang von sechs Wo­chen über­stei­gen (so BAG, 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – Rn 15). Im Rah­men der auf der drit­ten Stu­fe ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung ist schließlich zu prüfen, ob die Be­ein­träch­ti­gun­gen vom Ar­beit­ge­ber gleich­wohl hin­ge­nom­men wer­den müssen (BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – Rn 16).

b. Tre­ten während der letz­ten Jah­re vor der Kündi­gung re­gelmäßig meh­re­re (Kurz-) Er­kran­kun­gen auf, spricht dies für ei­ne ent­spre­chen­de künf­ti­ge Ent­wick­lung des Krank­heits­bil­des, es sei denn, die Krank­hei­ten sind aus­ge­heilt (BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – Rn 17). Der Ar­beit­ge­ber darf sich des­halb auf der ers­ten Prüfungs­stu­fe zunächst dar­auf be­schränken, die Fehl­zei­ten in der Ver­gan­gen­heit da­zu­stel­len und zu be­haup­ten, in Zu­kunft sei­en Krank­heits­zei­ten in ent­spre­chen­dem Um­fang zu er­war­ten (BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – Rn 17; 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 -). Als­dann ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, gemäß § 138 ZPO dar­zu­le­gen, wes­halb im Kündi­gungs­zeit­punkt mit ei­ner bal­di­gen Ge­ne­sung zu rech­nen war. Er genügt die­ser pro­zes­sua­len Mit­wir­kungs­pflicht schon dann, wenn er vorträgt, die be­han­deln­den Ärz­te hätten sei­ne ge­sund­heit­li­che Ent­wick­lung po­si­tiv be­ur­teilt, und wenn er die­se von ih­rer Schwei­ge­pflicht ent­bin­det. Je nach Er­heb­lich­keit des Vor­trags ist es dann Sa­che des Ar­beit­ge­bers, den Be­weis für die Be­rech­ti­gung ei­ner ne­ga­ti­ven Ge­sund­heits­pro­gno­se zu führen (BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – Rn 17).

3. Die Kündi­gung er­weist sich ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts noch nicht auf der ers­ten Prüfungs­stu­fe als un­wirk­sam. Viel­mehr in­di­zie­ren die bis­he­ri­gen Fehl­zei­ten ei­ne ne­ga­ti­ve Ge­sund­heits­pro­gno­se. Die Kläge­rin hat die­se In­dizwir­kung nicht ent­kräftet.

a. Die Be­klag­te hat die Krank­heits­zei­ten der Kläge­rin nach Be­ginn und En­de der Krank­heits­zeiträume, ih­rer Dau­er und zeit­li­chen Ab­fol­ge be­reits im ers­ten Rechts­zug de­tail­liert vor­ge­tra­gen. Da­nach war die Kläge­rin seit dem Jahr 2011, ins­be­son­de­re

 

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aber ab dem Jahr 2013, im­mer wie­der in er­heb­li­chem Um­fang we­gen Krank­heit ar­beits­unfähig. Ei­ni­ge Krank­heits­zeiträume dau­er­ten nur we­ni­ge Ta­ge, an­de­re meh­re­re Wo­chen oder Mo­na­te.

Je­den­falls seit dem Jahr 2013 lie­gen er­heb­li­che Fehl­zei­ten vor, denn in dem Jahr wa­ren vier Krank­heits­zeiträume mit 102 Krank­heits­ta­gen (Ka­len­der­ta­ge) zu ver­zeich­nen (14.-19.01., 01.-08.03., 09.09.-20.10. und 30.10.-14.12.). Im Jahr 2014 folg­ten zwei Krank­heits­pha­sen, im Jahr 2015 fünf und im Jahr 2016 gar acht. In die­sen vier Jah­ren be­stand die krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit je­weils als mehr als 57, in 2014 so­gar an 180 Ka­len­der­ta­gen. In all den Jah­ren ab 2013 leis­te­te die Be­klag­te nach ih­rem von der Kläge­rin nicht sub­stan­ti­iert be­strit­te­nen Vor­trag je­weils min­des­tens sechs Wo­chen Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall.

Der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se steht nicht ent­ge­gen, dass die Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten der Kläge­rin un­ter­schied­li­che Ur­sa­chen hat­ten. Zu ei­nem er­heb­li­chen Teil la­gen In­fek­ti­ons­krank­hei­ten (Si­nu­si­tis, Strep­to­kok­ken-Ton­sili­tis, Kehl­kopf­entzündung, Ra­chen­entzündung oder grip­pa­le In­fek­te) zu­grun­de, teil­wei­se hat­ten die Krank­heits­zei­ten or­thopädi­sche Ur­sa­chen (Schul­ter- oder Rücken­be­schwer­den). Selbst, wenn die Krank­heits­ur­sa­chen ver­schie­den sind, können sie doch auf ei­ne all­ge­mei­ne Krank­heits­anfällig­keit hin­deu­ten, die pro­gnos­tisch an­dau­ert (BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – Rn 20; 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 – Rn 26). Das gilt auch dann, wenn ein­zel­ne Er­kran­kun­gen – et­wa die In­fek­ti­ons­krank­hei­ten oder Be­schwer­den des Be­we­gungs­ap­pa­rats – aus­ge­heilt sind. Der Weg­fall ein­zel­ner Er­kran­kun­gen stellt die ge­ne­rel­le Anfällig­keit nicht in Fra­ge (BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – Rn 26). Bei sol­chen Er­kran­kun­gen liegt – wenn nicht be­son­de­re The­ra­pie­maßnah­men er­grif­fen wor­den sind – grundsätz­lich die Ge­fahr der Wie­der­ho­lung na­he. Sie zeu­gen von ei­ner ge­wis­sen Anfällig­keit. An­ders verhält es sich mit sol­chen Fehl­zei­ten, die auf ei­nem ein­ma­li­gen Er­eig­nis be­ru­hen und kei­ne Pro­gno­se für die zukünf­ti­ge Ent­wick­lung zu­las­sen. Das gilt hier für die Ar­beits­unfähig­keit auf­grund der Unfälle im Jahr 2016 und für die psy­chi­sche Ver­stim­mung auf­grund des To­des des Va­ters. Zu­guns­ten der Kläge­rin kann un­ter­stellt wer­den, dass das Karpal­tun­nel-Syn­drom, das nur ein­mal und seit Ju­li 2014 nicht mehr auf­ge­tre­ten ist, aus­ge­heilt ist.

 

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Selbst wenn man die nicht pro­gno­sefähi­gen Fehl­zei­ten aus­klam­mert, ver­blei­ben in den Jah­ren 2013, 2015 und 2016 um­fang­rei­che, über ei­nen Zeit­raum von sechs Wo­chen hin­aus­ge­hen­de Fehl­zei­ten.

b. Das künf­ti­ge Auf­tre­ten von Krank­heits­zei­ten im bis­he­ri­gen Um­fang ist auf­grund der Anfällig­keit der Kläge­rin für In­fek­ti­ons­krank­hei­ten so­wie für Schul­ter- und Rücken­er­kran­kun­gen in­di­ziert.

Die Kläge­rin hat die In­dizwir­kung der Fehl­zei­ten auf­grund von Schul­ter- und Rücken­be­schwer­den so­wie auf­grund von In­fek­ti­ons­krank­hei­ten nicht da­durch erschüttert, dass sie die sie be­han­deln­den Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht ent­bun­den hat. Dar­in liegt nicht die Be­haup­tung, die Ärz­te hätten ih­re ge­sund­heit­li­che Ent­wick­lung bezüglich der die Pro­gno­se tra­gen­den Er­kran­kun­gen im Kündi­gungs­zeit­punkt po­si­tiv be­ur­teilt (vgl. BAG, 17.06.1999 – 2 AZR 639/98 -). Nur zu dem mögli­cher­wei­se aus­ge­heil­ten Karpal­tun­nel­syn­drom, das seit Mit­te 2014 kei­ne Rol­le mehr ge­spielt hat, hat­te die Kläge­rin kon­kret vor­ge­tra­gen.

4. Da­nach ist von ei­ner ne­ga­ti­ven Pro­gno­se da­hin­ge­hend aus­zu­ge­hen. Im Kündi­gungs­zeit­punkt war bei un­veränder­ter Sach­la­ge da­mit zu rech­nen, dass die Be­klag­te an die Kläge­rin zukünf­tig Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für min­des­tens sechs Wo­chen jähr­lich leis­ten muss. Denn in den Jah­ren 2015 und 2016 ent­fie­len auf die ver­schie­de­nen In­fek­ti­ons­krank­hei­ten und die Rücken­be­schwer­den al­lein 57 bzw. 58 Krank­heits­ta­ge.

5. Die Kündi­gung ist je­doch aus ei­nem an­de­ren Grund so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Sie ist nicht „ul­ti­ma ra­tio“ und des­halb un­verhält­nismäßig. Die Be­klag­te hat zwar das ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne be­trieb­li­che Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment durch­geführt. Sie hat aber die Emp­feh­lung des Be­triebs­arz­tes aus dem Ab­schluss­be­richt vom 22.04.2015 nicht um­ge­setzt. Sie hat es al­so un­ter­las­sen, ein im Kündi­gungs­zeit­punkt exis­tie­ren­des mil­de­res Mit­tel als die Kündi­gung zu er­grei­fen, um der in der Be­sorg­nis wei­te­rer Fehl­zei­ten be­ste­hen­den Ver­tragsstörung ent­ge­gen­zu­wir­ken.

 

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a. Ei­ne aus Gründen in der Per­son des Ar­beit­neh­mers aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist un­verhält­nismäßig und da­mit rechts­un­wirk­sam, wenn sie zur Be­sei­ti­gung der ein­ge­tre­te­nen Ver­tragsstörung nicht ge­eig­net oder nicht er­for­der­lich ist. Ei­ne Kündi­gung ist durch Krank­heit nicht „be­dingt“, wenn es an­ge­mes­se­ne mil­de­re Mit­tel zur Ver­mei­dung oder Ver­rin­ge­rung künf­ti­ger Fehl­zei­ten gibt (BAG, 19.04.2007 – 2 AZR 239/06 – Rn 24). Ne­ben der Um­ge­stal­tung des Ar­beits­plat­zes kommt die Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren, lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz als mil­de­res Mit­tel in Be­tracht, um so Fehl­zei­ten zu re­du­zie­ren (BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 -).

Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Verhält­nismäßig­keit der Kündi­gung liegt grundsätz­lich beim Ar­beit­ge­ber. Er kommt sei­ner Dar­le­gungs­last bezüglich der feh­len­den Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit zunächst durch die pau­scha­le Be­haup­tung nach, dass lei­dens­ge­rech­te Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten feh­len. So­dann ob­liegt es dem Ar­beit­neh­mer, das Be­ste­hen ei­ner al­ter­na­ti­ven Beschäfti­gungsmöglich­keit kon­kret vor­zu­tra­gen. Dar­auf wie­der­um muss der Ar­beit­ge­ber er­wi­dern und ggf. dar­le­gen, war­um ei­ne sol­che Beschäfti­gung nicht möglich ist.

b. Im vor­lie­gen­den Fall hat ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment mit ei­nem po­si­ti­ven Er­geb­nis statt­ge­fun­den. Laut Ab­schluss­be­richt vom 22.04.2015 (Bl. 29 der Ak­te) hat der Be­triebs­arzt zur Ver­mei­dung wei­te­rer Krank­heitsfälle emp­foh­len, die Kläge­rin an die In­for­ma­ti­on zu ver­set­zen oder ei­ne Wech­seltätig­keit zwi­schen Kas­se und In­for­ma­ti­on vor­zu­se­hen. Aus ärzt­li­cher Sicht be­stand al­so bei Um­ge­stal­tung des Ar­beits­plat­zes oder Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz die Aus­sicht, dass sich die Fehl­zei­ten der Kläge­rin künf­tig re­du­zie­ren. Hat ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment mit po­si­ti­vem Er­geb­nis statt­ge­fun­den, ist der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich ver­pflich­tet, die be­tref­fen­de Emp­feh­lung um­zu­set­zen. Kündigt er, oh­ne das ver­sucht zu ha­ben, muss er dar­le­gen, war­um die Maßnah­me ent­we­der un­durchführ­bar war oder selbst bei ei­ner Um­set­zung nicht zu ei­ner Re­du­zie­rung der Aus­fall­zei­ten geführt hätte (Schaub, Ar­beits­rechts­hand­buch/Linck § 131 Rn 9).

c. Die­sen An­for­de­run­gen hat die Be­klag­te mit Ih­rem Vor­trag nicht genügt. Die Be­klag­te hat zwar be­haup­tet, ein Ein­satz der Kläge­rin an der In­for­ma­ti­on sei auf­grund man­geln­der Qua­li­fi­ka­ti­on der Kläge­rin nicht möglich. Die­ser pau­scha­len Be­haup­tung

 

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der Be­klag­ten ist die Kläge­rin je­doch ent­ge­gen­ge­tre­ten und hat vor­ge­tra­gen, sie verfüge über die er­for­der­li­chen Kennt­nis­se, denn sie ha­be be­reits in den Jah­ren 2011 bis 2013 an der In­for­ma­ti­on ge­ar­bei­tet. Die Ver­tre­te­rin der Be­klag­ten hat in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung bestätigt, dass die Kläge­rin un­gefähr 1 1/2 Jah­re im Wech­sel an der Kas­se und an der In­for­ma­ti­on ge­ar­bei­tet hat. Es steht al­so fest, dass die Kläge­rin ei­ne er­heb­li­che Zeit - zu­min­dest auch - an der In­for­ma­ti­on ein­ge­setzt war und dort ih­re Ar­beit ver­rich­tet hat. Das wi­der­spricht der Be­haup­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin sei für die­se Tätig­keit nicht hin­rei­chend qua­li­fi­ziert. Denn oh­ne ent­spre­chen­de Qua­li­fi­ka­ti­on ist ein der­art lan­ger Ein­satz in dem Be­reich nicht denk­bar. Die Be­klag­te hat auch nicht da­zu aus­geführt, wel­che Kennt­nis­se oder Qua­li­fi­ka­tio­nen der Kläge­rin über­haupt feh­len und wie es trotz­dem möglich war, et­wa 1 1/2 Jah­re die Ar­beit zu ver­rich­ten. Auch in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung hat die Be­klag­ten­ver­tre­te­rin dies nicht präzi­siert. Viel­mehr hat sie auf ein Gespräch zwi­schen der Kläge­rin und dem Markt­lei­ter Herrn S. ver­wie­sen, in dem Herr S. der Kläge­rin mit­ge­teilt hat, war­um man sie „an der In­for­ma­ti­on nicht se­he“. Das be­schreibt nicht mehr als ei­ne Einschätzung oder Sicht­wei­se, wo die Kläge­rin ge­winn­brin­gend ein­ge­setzt wer­den kann. Ein Qua­li­fi­ka­ti­ons­de­fi­zit, das ih­ren Ein­satz an der In­for­ma­ti­on aus­sch­ließt, ist der Äußerung nicht zu ent­neh­men. Vor die­sem Hin­ter­grund war der von der Be­klag­ten be­nann­te Zeu­ge S. zu der un­sub­stan­ti­ier­ten Be­haup­tung, die Kläge­rin sei auf­grund man­geln­der Qua­li­fi­ka­ti­on an der Kas­se nicht ein­setz­bar, nicht zu hören. Sei­ne Ver­neh­mung wäre auf Er­he­bung ei­nes un­zulässi­gen Aus­for­schungs­be­wei­ses hin­aus­ge­lau­fen.

Ob die Be­klag­te auch ei­nen Ein­satz der Kläge­rin an der Ta­bak­kas­se hätte erwägen müssen, ob sie ihn - wie im Schrift­satz vom 13.03.2018 noch­mals be­haup­tet - an­ge­bo­ten und ob die Kläge­rin ei­nen sol­chen Ein­satz ab­ge­lehnt hat, kann da­nach of­fen blei­ben.

II. Da das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 23.11.2016 nicht auf­gelöst wor­den ist, ist die Kläge­rin gemäß den vom Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in sei­nem Be­schluss vom 27.02.1985 (GS 1/84) auf­ge­stell­ten Grundsätzen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits wei­ter zu beschäfti­gen. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch be­steht, wenn die Kündi­gung un­wirk­sam ist und über­wie­gen­de schutz­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen­ste­hen. Das

 

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ist grundsätz­lich nach ei­nem erst­in­stanz­li­chen Ob­sie­gen im Kündi­gungs­schutz­pro­zess der Fall. Über­wie­gen­de Ar­beit­ge­ber­in­ter­es­sen an der Nicht­beschäfti­gung der Kläge­rin sind nicht dar­ge­legt. Die Be­klag­te hat die Kläge­rin im Übri­gen tatsächlich beschäftigt, nach­dem das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge statt­ge­ge­ben hat­te.

C. Die Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Be­ru­fung zu tra­gen.

Ein An­lass im Sin­ne von § 72 Abs. 2 ArbGG die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, be­stand nicht.

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